<긴급토론회>

인터넷 실명제 위헌 결정의 의미와 향후 과제

지난 8월 23일 헌법재판소는 인터넷 실명제(제한적 본인확인제)가 과잉금지원칙에 위배하여 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 서비스 제공자의 언론의 자유를 침해하므로 위헌이라는 결정을 내렸습니다. 이용자와 시민사회단체, 그리고 인터넷 업계는 헌법재판소의 결정을 환영했습니다. 선거관리위원회 역시 이 결정을 존중하여 '선거법상 실명제'에 대한 폐지를 국회에 권고하겠다고 밝혔습니다.

인터넷 실명제는 전 세계에서 유일하게 한국만이 가지고 있는 제도로서 대표적인 갈라파고스 규제로 전 세계적인 웃음거리가 되어 왔습니다. 그런 의미에서 헌법재판소의 이번 결정은 인터넷의 자유와 이용자의 프라이버시 보호를 위한 헌법적 근거로서 그 의미가 매우 큽니다.

그러나 선거법상 실명제, 게임 실명제(게임 이용자들에 대한 본인인증 의무화), 통신사들에 의한 본인 인증 등 아직 불필요한 본인확인의 관행이 유지되고 있는 영역이 많습니다. 이번 헌법재판소 결정을 계기로 다른 영역의 실명제에 대해서도 그 위헌성을 재검토해볼 필요가 있습니다.

최재천 의원실과 언론개혁시민연대, 진보네트워크센터, 참여연대 등이 공동주최하는 이번 토론회를 통해 헌법재판소의 인터넷 실명제 위헌 결정의 의미와 향후 과제에 대해 짚어보고자 합니다. 관심있는 분들의 많은 참여 바랍니다.

◇ 일시 : 2012년 8월 30일(목) 3시 30분

◇ 장소 : 국회 의원회관 제1세미나실

◇ 주최 : 최재천 의원실, 언론개혁시민연대, 진보네트워크센터, 참여연대

◇ 순서

- 사회 : 김승수 교수(전북대 신문방송학과)

- 발제 : 박경신 교수(고려대 법대, 참여연대 공익법센터)

- 토론 :

장여경 (진보네트워크센터 활동가)

최민식 (인터넷기업협회 정책실장)

유영주 (언론연대 정책위원장)

박영수 (선거관리위원회 법제과장)

<발제문>

인터넷실명제 위헌결정에 대한 소평석

참여연대 공익법센터 소장 고려대학교 박경신 @unbeatenpath

kyungsinpark@korea.ac.kr

blog.naver.com/kyungsinpark

실명제가 헌법적으로 공격하기 어려웠던 이유는 내용규제가 아니기 때문이다. 표현은 표현의 내용을 전달하는 수단이므로 내용만 전달이 된다면 표현의 목표는 달성된 것으로 볼 수 있다. 표현의 내용규제가 아닌 방법규제는 ‘내용의 전달’이라는 표현의 목표를 훼손하지 않기 때문에 표현의 자유에 대한 제약이 낮은 것으로 볼 수 있다. “누가 썼는지 저자만 밝힌다면 마음놓고 이야기해도 좋다”는 너그러워 보이는 목소리에 날카로운 헌법이론을 갖다대기는 어려웠다. 표현의 방법규제는 미국연방대법원에서도 중도심사(intermediate scrutiny)가 기본이고 우리나라에서는 위헌판결을 받은 사례가 없다. (참고로 미국, 한국, 독일 모두 국가공권력에 의해 제약되는 기본권이 심대하면 심대할수록 그 공권력행사를 정당화하는 공익이 명백하고 심대해야 한다는 헌법원리가 어떤 형태로든 작동하는데 공권력행사에 대해 더 지대하고 명백한 공익을 요구하는 것은 “엄격심사”라고 공히 개념화되어 있다. 중도심사는 이보다 더 낮은 심사를 말한다. 표현의 자유는 표현의 내용에 대한 규제의 경우 엄격심사가 적용되는데 바로 ‘명백하고 현존한 위험’ 심사와 등가이다.)

이에 대한 예외가 바로 사전검열인데 사전검열은 방법규제이지만 표현의 발화 이전에 작동하여 합법적인 표현의사를 가진 사람들을 위축시키기 때문에 일반적인 내용규제보다도 훨씬 더 엄격하게 심사되는데 우리나라에서는 거의 위헌과 등가이다.

청구인측은 사전검열로 보이게 하기 위해 무진 애를 썼는데 이 노력은 실패했다.

“게시 글의 내용에 따라 규제를 하는 것이 아니고, 정보통신서비스 제공자의 삭제의무를 규정하고 있지도 않은 바 의견발표 전에 국가기관에 의하여 그 내용을 심사, 선별하여 일정한 사상표현을 저지하는 사전적 내용심사로는 볼 수 없다.”

선거운동실명제를 위헌판정한 미국연방대법원 McIntyre판결은 저자의 이름은 내용에 해당된다고 하여 실명제를 내용규제로 보아 엄격심사로 위헌판정을 하였다. 청구인측은 저자명 표시에 따라서 내용의 함의가 달라진다면 당연히 내용규제로 보아야 한다고 하였다. 헌재는 이에 대해서 아무런 판정을 하지 않고 단지 위와 같이 결정을 하였다. 한상희 교수는 “저자명을 내용으로 보지 않은 것이 아니냐”고 비판하고 헌재가 그랬을 가능성이 높다.

하지만 다른 해석도 있다. 저자명이 내용에 포함된다손 치더라도 인터넷실명제가 절대로 “국가기관이 내용을 심사 선별”하는 것은 아닌 것이 확실하다. 물론 본인확인정보가 없으면 글을 올릴 수 없으니 “자동검열”이라고 할 수도 있고 청구인측도 그런 주장을 하였다. 그러나 솔직히 말하자면 사전검열의 위축효과는 재량의 자의적인 행사가능성에서 나오는 것이다. 재량의 행사여지가 없다면 사실 내용심사라고 할지라도 그래서 사전검열로 분류된다고 할지라도 합헌이 될 수 있다. 본인확인제는 재량의 행사여지가 없는 것은 확실하다. 물론 그렇다고 해서 위축효과가 없는 것은 아니다. 위축효과 발생의 기전이 사전검열의 그것과는 다르다는 것이다. 다

다행히도 헌재는 이 부분을 정확히 짚어주었을 뿐만 아니라 그 이상을 했다. “사전검열”이라는 말 대신 사상 처음 “사전제한”이라는 표현을 쓰고 “사전제한”이 허용되는 요건까지 설시하였다. 앞으로 수십년은 회자될 문구라고 하겠다.

“표현의 자유는 민주주의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치이므로 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 한다. 본인확인이라는 방법으로 게시판 이용자의 표현의 자유를 사전에 제한하여 의사표현 자체를 위축시키고 그 결과 헌법으로 보호되는 표현까지도 억제함으로써 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성을 방해한다(법익의 균형성)"

사전검열이 표현물 게시여부에 대한 재량권의 자의적 행사 가능성으로 사람들을 위축한다면 본인확인제는 자의적인 수사가능성으로 사람들을 위축시킨다. 어차피 사전검열이 방법규제임에도 금기시되는 이유가 위축효과 때문이라면 강도는 다르더라도 위축효과를 발생시키는 규제에 대해서는 금기시는 못하더라도 엄격하게 심사할 이유는 있는 것이며 헌재는 바로 이 지점에 매우 합리적인 점진주의적 법리를 창설한 것이다.

위의 문구에서 “명백하여야 한다”는 말을 그냥 지나쳐서는 안된다. “명백하고 현존한 위험”과 연계시킨 것이고 우리나라 헌법학의 숙원 중의 하나인 헌법 제21조의 “사전검열”의 현재 지엽적인 적용범위를 더 넓힌 쾌거라고 본다. 즉 내용심사 등의 요건을 충족시키지 않아 ‘사전검열’은 아니라고 할지라도 ‘사전제한’에 이른다면 최소한 엄격한 심사는 해야 한다는 원리의 맹아라고 볼 수도 있다. 실명제 외에 어떤 ‘사전제한’이 있을 수 있을지 모르나 아마도 표현의 자유에 대한 여러 방법규제들이 영향을 받을 것으로 보인다.

헌재의 위 설시는 빈말이 아니다. 위의 문단의 끝은 위 규범(대전제)이 적용되는 구체적인 사실(소전제)을 언급하여 삼단논법을 잘 마무리짓고 있다.

"방송통신위원회가 제시한 자료에 의하더라도 본인확인제 이후에 명예훼손, 모욕, 비방의 정보의 게시가 표현의 자유의 사전제한을 정당화할 정도로 의미있게 감소하였다는 증거는 찾아볼 수 없다"

사실 위의 사실판단을 이끌어내기 위해서 청구인측은 무진 애를 썼다. 실제로 2007년 이후에 이루어진 실명제 효용성 연구 보고서 7개를 직접 입수하여 검토하여 가장 최근 연구인 2010년 우지숙 교수의 연구결과를 추인하였고 검토내용을 모두 헌재에 제출하였다. 그리고 실제로 왜 불법정보감소효과가 나타나지 않는지 그 기전을 추측하여 헌재에 제안하였고 이는 결정문에 역시 인지되었다.

"본인확인제에 의하더라도 가해자가 주민등록번호와 명의를 도용하는 경우에는 가해자를 특정하기 어려움"

헌재는 실명제로 달성하려는 공익이 명백하지 못함을 다음과 같은 놀라운 문단으로 전개한다.

"우리 법상의 규제가 규범적으로 현실적으로 적용되지 아니하는 통신망이 존재하고 그에 대한 인터넷 이용자의 자유로운 접근이 가능함에도. . . 본인확인제를 규정함으로써 국내 인터넷 이용자들의 해외사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있는 바. . . 인터넷은 전세계를 망라하는 거대한 컴퓨터 통신망의 집합체로서 개방성을 그 주요한 특징으로 하므로 외국의 보편적 규제와 동떨어진 우리 법상의 규제는 손쉽게 회피될 수 있고, 그 결과 우리 법상의 규제가 의도하는 공익의 달성은 단지 허울좋은 명분에 그치게 될 수 있음을 간과한 것 (법익의 균형성)"

위 문단도 획기적이다. 우선 “우리 법상의 규제가 규범적으로 현실적으로 적용되지 아니 하는 통신망이 존재하고 그에 대한 인터넷이용자의 자유로운 접근이 가능함”을 적시하였다. 이는 놀라운 일인데 법적용이 현실 상 어려운 경우 그 난점을 보상하기 위해 항상 더 강한 규제를 만드려는 것이 보통 규제당국의 습성이고 우리나라 사법부는 그런 습성에 제재를 거는 과감함을 보여주지 않았는데 이번에 “현실을 인정하자”는 목소리가 들린다. 특히 이 부분은 블로터닷넷 측의 사업자 의견서와 Google측의 “YouTube대첩”이 주효했을 것으로 보인다. 결국 인터넷망이나 정보에 직접적인 규제를 가하는 소위 “대정보규제”의 한계를 인정하고 대인규제인 형법이나 민사불법행위로 회귀할 것을 염두에 두었을 것으로 보인다. 심의를 전혀 받지 않은 Angry Birds를 국내에서 자유롭게 플레이하는 유저들이 눈앞에 어른거리고 게임등급제나 게임셧다운제와 같은 다른 인터넷규제들에 대한 함의가 벌써 속삭여지고 있다.

헌재는 저울의 반대쪽 즉 본인확인제에 의해 침해당하는 기본권에 대해서도 매우 현실을 직시하는 판시를 하고 있다.

"인터넷공간에서 이루어지는 익명표현은 인터넷이 가지는 정보전달의 신속성 및 상호성과 결합하여 현실 공간에서의 경제력이나 권력에 의한 위계구조를 극복하여 계층, 지위, 나이, 성등으로부터 자유로운 여론을 형성함으로써 다양한 계층의 국민 의사를 평등하게 반영하여 민주주의가 더욱 발전되게 한다. 따라서 비록 인터넷 공간에서의 익명표현이 부작용을 초래할 우려가 있다 하더라도 그것이 갖는 헌법적 가치에 비추어 강하게 보호되어야 한다."

“"이 사건 본인확인제는. . 표현의 내용을 불문하고 주요 인터넷 사이트의 대부분의 게시판 이용과 관련하여 본인확인을 요구하고 있다. 이는 정보 등을 게시하고자 하는 자가 무엇이 금지되는 표현인지 확신하기 어려운 상태에서 본인의 이름, 주민등록번호 등의 노출에 따른 규제나 처벌 등 불이익을 염려하여 표현 자체를 포기하게 만들 가능성이 높고, 인터넷을 악용하는 소수의 사람들이 존재하고 있다는 이유로 대다수 시민의 정당한 의사표현을 제한하는 것으로서 익명표현의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 것이다(법익의 균형성)."

“부작용을 초래할 우려가 있더라도”와 같은 표현은 우리나라의 친규제적 사법부에서 많이 보지 못했다. 또 실명제가 결국 범죄예방이 목표라면서 범죄의 개연성과 관계없이 모든 글에 실명의무를 부과하여 개인정보노출을 요구하고 그러한 요구를 통해 게시자를 위축시키는 매우 세련되지 못한 규제라는 것도 체감하고 있는 듯 하다.

헌재는 표현의 자유 뿐만 아니라 프라이버시권 관련 법익의 침해도 명백히 인지하고 있다. 비록 앞부분에서 사생활의 비밀침해에 대해서는 판시를 하지 않겠다고 하고 이보다 훨씬 넓은 개념인 개인정보자기통제권에 대한 판시를 하여서 조금 서운한 마음은 있으나 어쩔 수 없다.

"본인확인제는. . . 모든 게시판 이용자의 본인확인정보를 수집하여 장기간 보관하도록 함으로써 개인정보가 유출될 위험에 놓이게 하고 다른 목적에 활용될 수 있도록 하며, 수사편의 등에 치우쳐 모든 국민을 잠재적 범죄자와 같이 취급하는 바. . ."

2010년 1월 소제기 이후 지난 2년간 대형개인정보유출사태 발생이 여럿 발생했는데 청구인측이 냈던 서면들을 보면 마치 예언을 읽는 것 같다. 헌재도 이 개인정보유출의 위험을 짧은 결정문에서 2회나 언급한 것으로 보아 영향을 받았을 것으로 추측된다.

또 하나 중요한 부분은 “수사편의 등에 치우쳐 모든 국민을 잠재적 범죄자와 같이 취급한다”는 설시인데 “잠재적 범죄자” 표현은 참고인진술서에도 반복해서 이용되고 있고 헌재는 실명제를 통해 축적된 정보가 통신자료제공 요청을 통하여 수사기관에 전달된다는 점을 들어 “수사편의”라는 표현을 쓴 것이다. 그리고 이와 같은 본인확인정보의 유출이 포털고객들의 권리침해를 조장한다는 것에 대한 인식도 아래 문단에서 강하게 드러난다.

"본인확인정보 보관의무 부과로 인하여. . . 수사기관 등이 정보통신서비스제공자에게 이용자의 개인정보 제출을 요청(전기통신사업법 제83조 제3항)하는 경우 발생할 수 있는 본인확인정보의 보관목적외 사용 우려에 비추어 보면, 개인정보자기결정권의 제한 역시 중대함을 부인할 수 없다."

헌재는 같은 날 통신자료제공제도에 대한 헌법소원은 ‘법적 강제력’이 없다며 각하를 하였지만 임의제출 성격의 사적 행위라고 할지라도 틀림없이 권리침해는 발생하고 있음을 인정한 것으로 보아야 한다. 본인확인정보는 불법정보의 위화 목적이지 수사 목적이 아님에도 불구하고 수사기관들의 강압과 포털들의 법적 오해(?) 내지 방조 속에서 본인확인정보가 제공되는 것은 틀림없이 ‘보관목적외 사용’인 것이다.

참여연대는 현재 모 포털에 소송을 제기하여 통신자료제공에 대한 손해배상을 제기한 상태이고 이번 헌재 결정은 긍정적인 영향을 미칠 것으로 기대한다. 이번 통신자료제공 헌재결정을 통해 포털은 자발적으로 고객정보유출을 해왔음이 확인된 것이기 때문이다. 물론 포털 측은 법이 강제한다기 보다는 법이 허용하기 때문에 고객정보유출을 해온 것이라고 항변하고 있지만 그렇다면 포털은 다른 모든 기업들이 그러하듯이 법이 허용하는 많은 것들을 하지 않는다는 조건으로 고객을 유치해왔다. 예를 들어 품질보증을 해야 할 의무는 없지만 품질보증을 해준다는 조건으로 고객을 유치한다. 그렇다면 그 조건을 어기면 손해배상책무을 져야 한다. 그리고 사생활의 비밀의 범위는 관련 법을 통해서 설정되어 그렇게 설정된 여지를 이용하고 있을 뿐이라는 항변이 포털에게 가능한데 개인정보자기통제권의 경우 개인정보의 정의가 매우 폭이 넓어 빠져나갈 틈이 없다.

어찌되었든 이번 실명제-통신자료제공 결정은 실명제와 통신자료제공제도를 포털들이 시행할 법적 의무가 없음을 공히 확인하였다. 포털들은 본인확인도 통신자료제공도 즉시 중단해야 할 것이다.

걱정스러운 것은 방송통신위원회 내부소식통에 의하면 경찰과 국정원이 방통위가 실명제를 포기하지 않도록 전방위 로비력을 기울였다고 한다. 실제로 이미 2009년경에 우리나라 총 압수수색건수 10만여건을 이미 통신자료제공 건수가 초과하였고 각 통신자료제공이 2-30개의 URL을 포함하고 있으므로 수사의 상당부분이 실명제를 통해 축적된 정보에 의지하고 있다. 아마도 경찰과 국정원은 헌재의 통신자료제공제도 각하 결정과 관련하여 이제 포털들에 로비를 집중할 것으로 보인다.

공직선거법 상의 실명제는 이번 결정과 지난 12월의 공직선거법 인터넷선거운동금지 위헌결정으로 더 이상 존속의 이유가 없어져버렸다. 우선 인터넷선거운동금지 위헌결정은 인터넷에 올라올 ‘불법정보’의 폭을 대폭 줄여버렸다. 전에는 모든 후보지지반대글이 공직선거법 93조와 254조에 의거하여 불법이 될 우려가 있었고 이와 같이 지대한 공익에 비하면 본인확인은 상대적으로 정당화되었지만 이제 허위사실공표, 후보자비방글들만이 불법이 되므로 이런 소수의 글을 잡기 위해서 유권자다수에게 족쇄를 씌우는 것은 위헌 가능성이 높다. 또 이번 결정에 적용된 논거들 - ‘사전제한 --> 명백한 공익? --> 불법정보 감소? ---> 익명표현의 자유 침해 ---> 개인정보유출가능성 ---> “통신자료제공” 가능성 – 은 공직선거법에도 동일하게 적용된다. 단지 차이점은 기간제한인데 이 부분은 위의 불법정보 범위 축소에 의해 보상될 것으로 보인다. 선관위와 국회는 선거법실명제를 폐지해야 할 것이다. 선거법실명제의 가장 큰 문제는 어느 글이 선거에 관한 글이 될지 포털이 미리 예측을 할 수 없기 때문에 결국 모든 게시자들에 대해서 본인확인을 할 수 밖에 없다는 것인데 선거법 하나 만을 위해서 인터넷의 익명성을 없애버린다는 것은 어느 법원의 형량을 통해서도 합헌결과가 나오기 어려울 것 같다.

이 판결에서 가장 마음에 드는 문구는 ‘잠재적인 범죄자’라는 문구이다. 실명제는 기본적으로 국가와 개인과의 관계를 감시자와 감시대상으로 만들려는 여러 제도들 중의 가장 중요한 제도라고 정의할 수 있다. “네가 무슨 일을 할지 모르니 무슨 일을 하든 나중에 추적할 수 있도록 표지를 남겨라”는 것이다. 온라인글쓰기가 자동차운전, 부동산소유, 또는 금융거래처럼 물리적으로 위험하거나 사회적으로 폐해가 많은 일이라면 이러한 감시-피감시 관계의 설정이 정당화되지만 그렇지 않은 이상 감시-피감시관계의 설정은 국민을 “잠재적 범죄자”로 간주하는 것이다. 이러한 논리는 이와 비슷한 여러 제도들에 적용될 수 있는데 특히 “핸드폰실명제”, 주민번호제도, 공인인증서제도들도 적용대상이 될 수 있다.

사람은 익명으로 태어난다. 그 사람의 익명은 타인에게 위험한 행동들과 결부되지 않는 한 철회될 이유가 없다. 이번 결정은 익명이 디폴트세팅이고 범죄자취급=실명이라는 인식을 확산시키는데 기여하지 않을까 생각한다. 이와 관련하여 익명성이 인터넷의 폐해라는 방송통신위원회의 주장에 대해 공을 들여 반박하였는데 청구인 측 반박문을 모아 보았다. 요약하자면, 익명성은 사람이 인터넷을 만나서 얻게 된 ‘무기’가 아니라 원래 이전부터 가지고 있었던 것이고 인터넷은 이를 잘 보존하여 인류문명의 새 시대를 연 것이고 수사를 인터넷에 대해서는 얼마나 유별나게 편하게 만들 것인가의 문제만 남아 있는 것이지 익명성의 ‘폐해’는 없는 것이다. 결국 수사편의를 위해 디폴트세팅을 바꾸는 쪽에서 입증책임을 져야 한다.

***더 읽어볼 것 : blog.naver.com/kyungsinpark의 “인터넷실명제의 위헌성” 포스팅에 첨부된 논문 및 사건기록

제2차 청구인서면

1. 익명성은 인터넷의 폐해의 원인이라고 단정할 수 없습니다

방송통신위원회는 본인확인제의 도입 이유를 ‘부정확한 정보의 유통, 타인에 대한 불법적 공격, 악플 행위 등 인터넷의 폐해의 심각성’ 때문이라고 하며, 그 예로 연예인 X-파일 사례, 개똥녀 사례 등을 인터넷상 익명성에 의한 부작용 사례로서 제시하고 있습니다. 또 2009. 1. 28. 시행령을 개정하여 제도의 확대 시행을 하게 된 취지를 ‘이용자 수의 범위를 지나치게 높게 설정하여 제도 시행의 기대 효과를 충분히 달성하지 못하고 있다’는 데에서 찾고 있습니다.

그러나 위 사례들의 원인이 익명성 때문이라고 단정 지을 수 없습니다. 그러한 현상의 원인은 연예인이라는 직업군에 대한 호기심, 공공의 적에 대하여 자신이 도덕적으로 우월한 위치에서 정당하게 비판하고 있다는 생각, 전파 속도가 빠르다는 인터넷이라는 매체의 특성 등 복잡다기한 원인이 있습니다. 그런데 그 중에서 매체의 특성 그것도 그중의 하나인 익명성을 원인이라고 지적한다면 논리적 모순에 빠지게 됩니다.

오프라인 공간도 한정적인 의미에서는 이미 익명의 공간입니다. 길거리에 나가면 사람들의 얼굴을 보지만 그 사람이 누구인지 알 길은 없으며 그 사람에게 물어본다고 하여 상대가 알려줄 의무도 없습니다. 그렇다면 소매치기가 가능한 것은 행위자가 피해자에게 접근해도 이렇게 행위자의 신원을 알 수 없다는 사실을 소매치기들이 이용하기 때문입니다. 그렇다고 하여 과연 이와같은 한정적 익명성을 소매치기의 원인이라고 할 수 있을까요. 그것을 원인이라고 한다면 우리는 ‘길거리 보행자들은 모두 명찰을 달도록 강요하는’ 법을 만들어야 할 것입니다. 방송통신위원회가 인터넷실명제를 정당화하기 위해 내세우는 논리는 이와 그렇게 다르지 않습니다.

그리고 이 논리에는 한계가 없습니다. 인터넷 뿐만 아니라 위법을 예방하는 가장 좋은 방법은 우리 자신을 상시 감시체제에 두는 것입니다. 본인확인제는 이용자의 사이버 상의 행적에 그 이용자의 신원을 확인할 수 있는 표지를 남기도록 함으로써 감시하는 것입니다. 과연 그러한 감시의 부재가 위법행위들의 원인이라고 할 수 있을까요.

제3차 청구인서면

1. 익명성이 ‘인터넷 폐해’의 원인이지 여부

가. 익명성을 ‘인터넷폐해의 원인’이라고 보는 것은 논쟁적입니다

이해관계인은 익명성이 인터넷 상의 폐해를 확대, 재생산하는 주요 인자라고 주장하고 있습니다. 특히 익명성으로 인하여 무절제하고 무책임한 표현과 감정적 충동적 경향이 나타나며, 여론을 분열시킨다고 합니다. 그러나 익명성은 인터넷 상의 해악의 발생을 추동한다는 의미에서의 원인이 아닙니다. 단지 그와 같은 해악이 발생한 후에 이를 구제하려는 국가기관의 행정편의에 영향을 주는 요소일 뿐입니다. 이해관계인의 주장에 따라 익명성을 인터넷 상의 해악의 원인이라고 한다면 익명성은 세상의 모든 인위적 해악의 원인이라고 보아야 할 것입니다. 당연히 익명성을 없애면 이를 구제하려는 국가기관에게 행정편의를 제공합니다. 그러나 구제의 편의라는 ‘사실’과 그러한 편의를 위해 기본권을 제한해야 하는가의 ‘당위’의 문제는 서로 다른 것임은 공개변론에서 참고인 박경신의 진술을 통해 이미 강력히 주장된 바 있습니다. 위 참고인의 진술의 논리를 연장시켜 보자면, 흡연은 모두가 인정하는 해악이며 흡연자 뿐만 아니라 비흡연자에게도 영향을 주며 흡연에 의해 발생하는 공공보건비용을 고려하면 국가경제 전체에도 영향을 주게 됩니다. 이때 흡연 역시 익명성 때문에 많은 사람들이 더욱 자유롭게 흡연을 하게 됩니다. 그렇다고 하여 익명성이 과도한 흡연의 ‘원인’이라고 볼 수는 없을 것입니다. 결국 익명성을 인터넷 상의 폐해의 ‘원인’이라고 주장하는 것은 근본적인 문제해결에 도움이 되지 않습니다.

나. 실명제 사이트의 사례

뿐만 아니라 익명성이 사실적으로도 인터넷 상의 폐해의 원인이라고 할 수 있을지 불분명합니다. 아래에서 실명제가 인터넷 상의 악플 등을 제거할 수 없다는 실증적인 연구들은 이미 박경신의 참고인 의견서에 자세히 적시되어 있습니다. 이외에도 소위 인터넷상의 ‘폐해’라고 불리우는 사이버 모욕, 사이버 스토킹, 사이버 명예훼손, 사이버 성폭력, 프라이버시 침해 등은 제한적 본인확인제가 실시되고 있는 현재에도 지속적으로 발생하고 있으며, 심지어는 ‘아이디’가 아닌 실명이 공개되는 사이트(예: 네이트)에서도 발생하고 있습니다. 인터넷상에서 집단적으로 특정 개인을 매도하는 사건들은 제한적 본인확인제가 사용되는 인터넷 사이트에서 발생한 사건들이었습니다. 결국 이와 같은 ‘폐해’는 개인의 성향, 낮은 정보통신 윤리의식에서 발생하는 것이고, 익명성으로 인해 유발되는 것이 아님을 파악할 수 있습니다.

다.  인터넷이라는 매체의 특성

나아가 인터넷도 일상생활의 연장선으로서, 특별히 범죄의 가능성 및 사회도덕의 붕괴가 만연한 공간으로 볼 수는 없습니다. 우리의 일상생활을 살펴보면 다양하고 급진적인 표현들을 통해 우리의 견해과 감정을 표출하고 있으며 그 다양성과 급진성은 절대로 인터넷의 그것을 넘지 않습니다. 친구들 간의 애정을 강조하기 위하여 욕설을 사용하거나 분노를 표현하기 위하여 과장이나 반어법을 이용하는 경우는 인터넷에서 수도 없이 볼 수 있는 예라 할 것입니다.

물론 인터넷의 글로 남는 것과 발화와 동시에 그 내용이 증발되는 구두생활은 법적으로 다른 의미를 가질 수 있습니다. 그러나 수많은 사람들이 자신의 일상적인 구두생활을 그대로 인터넷에 반영시키고 있습니다. ‘너무나 많은 정보는 없는 것과 마찬가지이다’라는 금언에서 볼 수 있듯이 그러한 엄청난 양의 구두생활이 인터넷에 글로 남는다고 하여도 모든 사람들이 그것을 보는 것은 아니며, 사석에서 지인들과 나눈 이야기가 가지는 공연성을 넘지 못하는 경우가 많습니다. 최근 화장실 낙서가 많이 줄어든 것을 알 수가 있는데 인터넷이 화장실낙서를 문화적인 면에서 대체하고 있다고 보아도 될 것입니다.

결국 인터넷은 신문․방송과 같은 공론장의 기능만을 하는 것이 아니라 일상생활 및 일상대화의 연장으로 보아야 하므로, 인터넷에 게시된 글들을 차단함으로써 발생하는 해악은 신문․방송에 적용되는 엄격한 기준으로 평가해서는 아니됩니다.

라. ‘폐해’라는 개념자체의 상대성

또한 그 ‘폐해’도 평가주체의 가치관에 따라 얼마든지 달라질 수 있습니다. 사람들은 일상생활에서 특정인을 주제로 가볍게 평가하거나 자신의 소감을 말하거나 심지어는 욕을 하기도 하고, 이는 반드시 자신의 신원을 만천하에 공표하지 않고도 가능한 행동이며, 헌법상 표현의 자유로 보호되고 있습니다. 민주주의가 확립되지 않은 군사독재시대에는 이같은 ‘발화’로도 통치자를 욕하거나 북한을 칭찬하는 발언을 제지당했음은 공지의 사실입니다.

그러나 이같은 ‘발화’가 인터넷상에서 이루어질 경우 단순히 그것이 문자로 남겨진다고 해서 특별히 더욱 비도덕적인 것이라고 볼 수는 없으며, 인터넷이 반드시 공론장이어야 하기 때문에 비논증적이고 단순한 발화가 바람직하지 않다고 볼 수도 없습니다. 오히려 인터넷에서도 일상생활에서와 같이 자신의 신원을 반드시 공표하지 않고도 익명으로 자신의 의견이나 기분을 표출할 수 있고, 수용자는 그 내용에 따라 가감해서 자연스럽게 받아들일 수 있는 것입니다.

실제로 많은 학자들은 인터넷 상의 언어폭력(flaming)에 대하여 특정 게시물이 언어폭력에 해당하는가는 텍스트가 아니라 수용자의 시각, 발화자와 수용자 사이의 관계를 포함하는 컨텍스트(맥락)에 의해 결정된다는 이론이 힘을 얻어가고 있습니다. (Thompsen, P. A. (1996). “What's fueling the flames in cyberspace: A social influence model” in L. Strate, R. Jacobson, & S. B. Gibson (Eds.), Communication and Cyberspace: Social Interaction in an Electronic Environment (pp. 297-315). Cresskill, NJ: Hampton Press; Thompsen, P. A., & Fougler, D. A. (1996). “Effects of Pictographs and Quoting on Flaming in Electronic Mail”. Computers in Human Behavior, 12, 225-243; Patrick B. O'Sullivan and Andrew J. Flanagin, "An Interactional Reconceptualization of "Flaming" and Other Problematic Messages, by " <http://my.ilstu.edu/~posull/flaming.htm>). 그렇다면 언어폭력에 대한 구제를 과연 발화자에 대한 위축을 통해 이루려고 하는 정책적 태도가 올바른 것인지에 대해서는 신중한 검토가 필요할 것입니다. 다시 말하면 컨텍스트에 따라 가치평가가 달라질 수 있는 단순한 ‘악플’(즉 단순한 모욕죄 위반 게시물)이 발화자의 기본권침해를 감수하면서 반드시 제거해야 하는 해악인가에 대해서 재고가 필요한 것입니다. 그런데 이해관계인처럼 ‘악플’을 발화자의 비도덕적인 행위로 단정하고 발화자의 자유로운 발화를 용인하다고 하여 익명성을 해악의 원인으로 단정짓는 것은 문제해결에 도움이 되지 않습니다.

특히 우리나라는 다른 자유민주주의 국가에서는 비슷한 형태로는 존재하지 않는 모욕죄라는 형벌규정이 존재함으로 인해 상당히 많은 인터넷상의 게시물들이 ‘불법게시물’ 또는 ‘악플’로 분류되고 있습니다. 즉 모욕죄가 존재하기 때문에 ‘불법게시물’이 인지되고, ‘불법게시물’ 때문에 다른 사회적 방식의 대처를 고민하는 대신 본인확인제를 실시해야 한다는 이중 왜곡이 발생하는 것입니다.

라. 소 결

인터넷의 폐해를 익명성에서 찾으려는 것은 논쟁적일 뿐 아니라 익명성이 인터넷상의 폐해를 유발하는 주요원인이라는 연구는 없습니다. 본인확인제의 도입배경이 되었던 유사한 사건들의 대부분은 오히려 실명제 사이트에서 발생된 것이라는 점 또한 이를 실증적으로 뒷받침하여 준다고 할 것입니다. 또한, 폐해라는 걔념자체가 상대적일 뿐 아니라 인터넷 환경을 특별히 다르게 취급하여야 할 이유도 없습니다. 본인확인제는 질병의 원인을 제대고 파악하지 못하고 이루어진 의사의 진단과 다르지 않다고 할 것입니다.

제4차서면

1. 익명성이 인터넷 폐해의 ‘원인’이라는 주장의 허점에 대하여

청구인은 헌법적인 논의에서 익명성이 인터넷폐해의 원인으로 지목되어서는 아니된다는 당위론적인 주장을 한 바 있습니다. 이에 대해 방송통신위원회는 2010.11. 의견서에서 익명성은 “인터넷폐해의 유일한 원인은 아니지만 이로 인한 문제점이 발생할 여지가 있고 그에 대한 대책으로 본인확인제가 필요하다(의견서, 1쪽)”고 반박하였습니다.

방통위의 이와 같은 주장은 청구인의 주장에 대한 반박이 되지 못합니다.

익명성이 인터넷 폐해의 원인이라면 익명성은 모든 악행의 원인일 것입니다. 악행을 행하는 모든 사람은 사후적인 규제나 보복을 피할 강한 동기를 가지고 있습니다. 모든 악행자들은 자신의 이름을 항시적으로 공개하지 않아도 되는 ‘익명의 환경’을 이용하고 있다고 볼 수 있습니다. 예를 들어, 모든 보행자들에게 명찰달기를 요구하지 않는 규제적 환경은 보행자들의 익명성을 보장합니다. 그리고 소매치기, 강도 등은 이 익명성을 이용하고 있는 것입니다. 본인확인제가 모든 보행자들에게도 적용되어 익명성이 제거된다면 소매치기, 강도는 줄어들 가능성이 높을 것입니다.

그러나 그렇다고 하여 익명성이 이러한 폐해의 원인이라고 주장하는 것은 인간본성(예를 들자면, 자유의지, 물욕)이 폐해의 원인이라고 주장하는 것과 다를 바 없습니다. 이렇게 인간본성으로부터 유래한 당연한 현상이 폐해의 원인이라는 주장이 헌법적인 논의에서 의미가 없음은 다언을 요하지 않습니다.

강간의 원인이 성욕이라고 말하는 것은 쉬운 일입니다. 하지만 그 명제는 강간예방에 아무런 도움이 되지 않습니다. 강간의 원인이 성욕임에 천착한다면 강간의 재범을 막기 위해는 강간범을 거세하면 될 것입니다. 그러나 강간범거세제도는 시행되고 있지 않습니다. 왜냐하면 신체의 자유는 특별한 이유가 없는 한 포기될 수 없는 기본권이기 때문입니다. 실제 강간범거세제도의 당부를 평가할 때 중요해지는 것은 거세를 통해 침해되는 기본권의 심대성과 거세를 통해 억제될 강간이 얼마나 자주 일어나며 얼마나 심대한 해악인가입니다. 결국 강간범거세제도를 시행할 지의 논의에서 강간의 원인이 성욕이라는 원론적인 주장은 아무런 도움이 되지 못합니다.

익명성과 보행자실명제에 대한 논의도 마찬가지입니다. 사생활의 자유는 특별한 이유가 없는 한 포기될 수 없는 기본권이며 그렇기 때문에 보행자실명제가 시행되고 있지 않습니다. 이 논의에서 길거리범죄를 행하는 자들이 익명성을 선호한다는 원론적인 주장은 아무런 도움이 되지 않습니다.

인터넷실명제에 대한 이번 논의에서도 익명성의 제거(본인확인제)가 인터넷의 폐해를 줄이는지 여부는 도움이 되지 않습니다. 익명성의 제거는 당연히 인터넷의 폐해를 줄일 가능성을 가지고 있습니다. 이것은 보행자실명제가 길거리범죄를 줄일 가능성을 가지고 있는 것과 마찬가지입니다. 그러나 그렇다고 할지라도 보행자실명제가 위헌인 것은 보행인들 중에서 범죄자들 숫자는 많지 않은 반면 사생활의 자유를 과도하게 제한하기 때문입니다. 익명성의 제거는 부동산소유나 자동차운전처럼 사기, 탈세의 위험이나 타인의 생명에 대한 위험과 같이 특별한 위험이 있을 때만 헌법적으로 허용되고 있을 뿐 보행과 같이 일상적인 활동을 하는 사람에게까지 적용하는 것은 부당합니다.

그렇다면 이번 사건에서의 쟁점은 ‘인터넷에 글쓰기’가 과연 익명성을 제거할 정도로 특별히 위험한 행위인가 그리고 익명성의 제거를 통해 얼마나 심한 사생활침해가 발생하는가입니다. 이에 대해서는 청구인이 ‘인터넷에 글쓰기’는 표현의 자유의 행사로서 사회적 효용이 있음을 강변한 바 있으며 그 행위에서 나타날 수 있는 해악은 이 효용과 상계되어 고려되어야 함을 강변한 바 있습니다. 이에 대해 방통위는 아직까지도 아무런 답변을 하지 못하고 있습니다.

결론적으로, 익명성이 인터넷폐해의 원인이라는 주장은 헌법적 논의에 도움이 되지 못합니다. 이러한 상황에서 익명성이 인터넷 폐해의 ‘원인’이라고 지목하는 것은 본인확인제를 억지로 정당화하기 위한 아전인수일 뿐입니다.

본인확인제가 바로 이렇게 원론적인 주장 만을 근거로 입안되었기 때문에 청구인은 이를 “행정편의”적이라고 비난하는 것입니다. 인터넷에 글을 게시하는 사람들의 신상정보를 매개자가 보관하도록 하여 사후권리구제가 수월토록 하면 게시자들이 게시물의 내용에 대해 더 주의를 기울이게 될 거라고 기대하는 것은 당연합니다. 그러나 그러한 동기와 목적을 가지고 있다고 할지라도 이 때문에 발생하는 기본권침해의 문제를 가볍게 여긴다면 ‘행정편의’라는 비난을 피할 수 없습니다. ‘행정편의’에 대한 비난이 체화된 것이 바로 과잉금지원칙입니다. 아무리 공익적 목적을 잘 달성하는 제도라고 할지라도 기본권을 과도하게 침해한다면 위헌인 것입니다.

그리고 이 사건에서 방통위의 지금까지의 변론에서 결정적으로 결핍된 것이 바로 이와 같은 기본권적인 사고입니다.  방통위는 “신속한 권리구제 측면에 방점을 둔 제도”이지 “국가기관에 행정편의를 제공”하려는 것이 아니라고 주장하고 있습니다(의견서, 2쪽). 하지만 “신속한 권리구제”라는 공익적 목표가 아무리 잘 성취되더라도 이 때문에 익명표현의 자유가 과도하게 침해된다면 “행정편의”라는 비난을 피할 수 없고 과잉금지원칙을 위반하여 위헌이 됩니다.

뿐만 아니라 방통위의 자료(의견서, 6쪽)를 보더라도 본인확인제가 실제로 권리구제에 이용된 사례는 국가기관의 인터넷검열에 이용된 사례에 비해 매우 적습니다. 즉 사인들의 권리구제 측면보다는 국가행위의 수단으로 사용된 비중이 훨씬 높은 것입니다. 2008년 한 해동안 개인이 권리구제를 위해 본인확인제를 통해 축적된 신상정보를 이용한 사례는 명예훼손분쟁조정 48건과 이용자정보제공 100건(의견서, 6쪽)에 불과하지만 국가기관들이 수사를 위해 이 신상정보를 이용한 사례는 무려 143,179건이 넘습니다(방송통신위원회 자료). 이 숫자는 그해에 전국에서 발부된 압수수색영장 숫자의 총합을 초과하는 엄청난 것입니다. 물론 본인확인제의 목표가 권리구제 자체 보다는 권리구제의 수월성을 인식시키는 것이기는 하지만 이와 같은 기본권침해효과를 방통위가 간과하고 본인확인제의 내용정화효과만을 강조하는 것은 ‘행정편의’라는 비난을 피할 수 없을 것입니다.

방통위는 본인확인제가 “자유주의적 개입”(의견서, 3쪽)이라고 규정하고 있지만 실제로 어떤 자유민주주의국가가 본인확인제를 실시하고 있는지 묻고 싶습니다. 방통위는 아무런 근거 없이 본인확인제가 “자유주의적”이라고 주장하기 전에 본인확인제의 기본권침해효과를 성찰해야 할 것입니다.

‘인터넷 실명제 위헌 결정의 의미와 향후 과제’ 토론문 (8월30일)

- 선거실명제 폐지는 인터넷언론의 책무 : 유영주 언론연대 정책위원장

○ 2004년 2월 9일 국회 정개특위 전체회의

- 한나라당 인터넷실명제 제안/통과. 상위 50개 인터넷언론사 등의 게시판에 행정자치위원회나 신용정보기관의 데이터베이스와 연동해 실명확인 프로그램을 설치키로 하고 이를 위반할 시 1천만 원의 과태료

- 열린우리당 “한나라당의 인터넷 실명제 안은 선거와 관련되지 않은 글을 쓸 때도 실명을 확인해야 하기 때문에 표현의 자유를 침해하는 위헌 요소가 있다. 각 인터넷 언론사들이 자율적인 실명제를 실시하고, 과태료도 상징적으로 권고 조항으로만 규정하자”고 주장

○ 2006년 지자체선거, 807개 인터넷언론 실명제 실시 명령

- 17대 총선 적용은 전산망 준비, 적용 대상과 비대상 인터넷언론사간 형평성 문제를 들어 유보, 2006년 5.31 지자체 선거를 앞두고 첫 적용. 임의로 선정한 807개 인터넷언론을 대상으로 실명제 실시 명령

- 선관위는 이번 선거실명제 적용을 하면서 807개의 대상을 임의로 선정. 공교롭게도 선거실명제에 반대의지를 갖고 있는 인터넷언론인 민중언론참세상, 레디앙, 레이버투데이, 울산노동뉴스, 이주노동자방송국, 노동넷방송국 등은 누락

○ 인터넷언론의 대응

- 104개 인터넷 언론사와 31개 인권사회단체 등으로 구성된 ‘선거실명제폐지 공동대책위원회’(공대위) 구성, “불법선거운동 방지라는 명목으로 시행되는 선거 게시판 실명제는 한국 민주주의의 후퇴와 디지털 시대를 거슬러 과거로 가자는 퇴행적 조치”라고 주장하며 선거실명제 폐지를 국회와 정부에 촉구

- 2004년 입법 추진 당시 실명제 불복종 했던 오마이뉴스, 프레시안, 데일리서프라이즈 등 대표적인 인터넷언론들 실명제 수용. 오마이 뉴스 공지 “독자의견은 선거운동기간 3일 전인 5월 15일부터 선거일인 5월 31일까지 17일 동안 정치기사에 한해서 등록회원 독자의견 쓰기만 서비스할 예정입니다. 이는 현행 공직선거법을 준수하고, 독자 여러분의 표현의 자유를 보장하기 위한 최소한의 조치이므로 양해를 부탁드립니다.” 규모가 큰 인터넷언론이 실명제를 수용하게 된 배경에 현행법이어서 어쩔 수 없다는 점도 있었지만 선관위가 '신용평가기관을 통한 실명인증 시스템'도 인정함으로써, 행정자치부가 제공하는 실명인증시스템을 설치하기 위해 별도의 비용을 들일 필요가 없다는 점도 작용. 인터넷언론 이용하는 독자들 반발 초래

- 8개의 인터넷언론 관련 협회(인터넷언론네트워크, 자유언론인협회, 지역인터넷언론연대, 한국인터넷기자협회, 한국인터넷신문협회, 한국인터넷언론발전위원회, 한국인터넷언론인포럼, 한국인터넷언론협회)가 반대 입장 표명, 13개 인터넷언론(노동넷방송국, 대자보, 레디앙, 레이버투데이, 민주통신, 민중언론참세상, 민중의소리,성남일보, 울산노동뉴스, 이주노동자방송국, 프로메테우스, 참소리, 참말로) 게시판 폐쇄 등 거부 입장 표명, 그러나 대표적인 인터넷언론이 인터넷실명제를 받아들이면서 첫 적용된 5.31 지자체 선거 시기 실명제는 사실상 정착

- 민중의소리가 실시 명령을 받지 않아 첫 과태로 처분 받음

○ 2007년 대선 시기

- 2006년 지자체 선거 당시 인터넷언론 807개 대상에 비해 2007년 대선에서는  중선관위의 사이버수사팀의 활약과 함께 총 1,426개 인터넷언론을 대상으로 삼았고, 지역선관위가 해당 지역 인터넷언론을 밀착 관리하는 전면적인 관리체계 작동

- 실명확인게시판 운영 언론 867개(정부 실명확인 340개, 민간 실명확인 527개), 이행명령 대상 14개, 실명확인 미적용대상 545개(사이트 게시판 미운영 286개, 선거기간중 게시판 폐쇄 259개)

- 참세상의 경우 2007 대통령선거 운동기간인 11월27일부터 12월18일까지 약 22일간 덧글게시판을 임시 폐쇄하고 대신 진보네트워크센터에서 운영하는 덧글게시판을 통해 덧글을 게재하는 방식으로 대응했으나 과태료 처분 받음. 노동넷방송국은 실명제 불복종으로 사이트에 커튼을 달고 일시 폐쇄를 의미하는 '사이트 파업'으로 대응. '미디어스'는 선거기간동안 비공개 게시판을 열어 덧글을 쓸 수 있으나 공개 되지 않고 편집국만 볼 수 있도록 하되, '공지사항' 형태로 띄워 네티즌의 기사에 대한 의견을 최대한 반영하는 방식으로 대응. 여성주의저널 '일다'와 노동전문 인터넷뉴스인 '울산노동뉴스', 전북인터넷대안신문 '참소리' 등 인터넷신문들은 게시판 폐쇄.

○ 2008년 총선 시기

- 노동넷, 미디어충청, 민중언론참세상, 울산노동뉴스는 덧글 게시판은 닫되, 진보넷이 운영하는 덧글 게시판을 활용해 독자들의 익명의 글쓰기가 가능하도록 조치. 선거실명제 시행과 관계없이 게시판을 운영하여 독자의 표현의 자유를 온전히 보장하는 것이 마땅하나, 손배가압류 식의 높은 과태료를 감당하기 어려운 소규모 인터넷언론의 현실 여건을 감안한 대응.

- 선거실명제 반대에 동참한 인터넷 언론들 (노동넷 방송국 nodong.net / 대자보 www.jabo.co.kr / 레디앙 www.redian.org / 미디어스 www.mediaus.co.kr / 미디어충청 www.cmedia.or.kr / 민중언론참세상 www.newscham.net / 민중의소리 www.vop.co.kr / 부안21 www.buan21.com / 에큐메니안 www.ecumenian.com / 울산노동뉴스 www.nodongnews.or.kr / 이주노동자방송국 www.migrantsinkorea.net / 인권오름 www.sarangbang.or.kr/kr/oreum / 인터넷저널 www.injournal.net / 인천뉴스 www.incheonnews.com / 일다 www.ildaro.com / 참소리 www.cham-sori.net / 컬처뉴스 www.culturenews.net /코카뉴스 www.cocanews.com / 함께걸음 www.cowalknews.co.kr / PD저널 www.pdjournal.com)

○ 2010년 2월

- 2010년 2월25일 헌재는 참세상의 선거실명제 위헌 헌법소원에 대해 7:2로 합헌 판결

○ 2012년 4월 총선 시기

- 중앙선관위 인터넷언론이 시행하고 있는 소셜네트워크서비스 댓글 금지 지시. SNS를 통한 로그인은 실명인증이 아닌 것으로 판단, 댓글 업체에 'SNS 계정으로 로그인하는 댓글달기에 대한 인터네실명확인제 적용 안내'라는 공문 발송. 인터넷언론은 3월29일부터 4월10일까지 선관위가 허용하는 행안부 또는 신용정보업자가 제공하는 실명인증방법 도입 시스템으로 바꾸거나 소셜댓글 서비스 폐지

○ 2012년 8월

2012년 8월23일 미디어오늘 등의 제한적본인확인제 위헌 헌법소원에 대해 재판관 전원일치로 위헌 판결

○ 공론장의 위축

- 2002년 6월13일 경기도 양주군 미2사단 소속 미군 장갑차가 여중생 신효순과 심미선 사건 발생. 인터넷언론은 이를 놓치지 않았고 한 네티즌이 촛불시위를 제안하면서 전국적 시위 확산.

- 노사모가 홈페이지 구축과 운영으로 수천만 명의 접속을 이끌어 돈을 살포하고 조직을 통해 사람을 움직이는 전통적인 동원방식과 대조를 이룸(노사모 홈페이지에는 하루 백만 명이 접속했고, 오마이뉴스, 프레시안, 대자보 등 인터넷 신문과 다음, 네이버 등 포털 2002 대선특집 코너에는 매일 수십만 명에서 1천만 명이 접속)

- 2004년 1년 동안 15개 매체 하루방문자 수 1백11만4천명 가운데 개혁적이고 진보적인 매체(오마이뉴스.프레시안.딴지.브레이크뉴스.진보누리.민중의소리.뉴스툰.레이버투데이)은 71만3천 명(64%), 보수적인 매체(독립신문.업코리아)는 2만9천 명(3%)에 불과. 연평균 분야 점유율도 8개 사이트는 53%. 2개 보수 사이트는 2.6% 수준. 2004년 공직선거법 개정 배경을 이루었다.

- 오마이뉴스 월 방문자는 탄핵정국이던 2004년 3월에는 273만 명으로 정점을 기록, 2007년 8월 138만 명, 데일리안은 2004년 3월 월 방문자가 10만 명에 그쳤으나, 2007년 8월에 80만 명으로 급신장

- 공직선거법 93조(탈법방법에 의한 문서.도화의 배부.게시 등 금지)는 UCC 제작 배포와 관련한 논란. 선관위 2007년 1월 발표한 ‘선거UCC 운용기준’에 따라 특정 정당이나 후보의 당선 또는 낙선에 유리, 불리하게 하려는 의도를 포함하는 경우, 단순한 의견개진이라도 반복적으로 여러 사이트에 유포하는 경우, 낙천.낙선 운동을 하는 경우 등을 모두 불법으로 간주. 2007년 11월 UCC사이트 판도라TV에 올라있는 선거관련 동영상UCC는 약 2,500개. 이중 일반 네티즌이 제작한 UCC는 800개에 불과. 나머지 1,700여 개는 후보 및 경선탈락 후보 등의 캠프에서 만든 CCC이며, 네티즌의 800개 UCC조차 후보자에게 단순히 질문하는 정도. 또 371개의 후보 CCC를 보유하고 있는 mgoon.com은 일반 네티즌의 선거관련 UCC는 거의 다 선관위 지시에 따라 삭제

※ 공직선거법 제82조의 6

제82조의6 (인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인)

① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보(이하 이 조에서 "정보등"이라 한다)를 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정안전부장관 또는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 신용정보업자(이하 이 조에서 "신용정보업자"라 한다)가 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 다만, 인터넷언론사가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 그 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 한 것으로 본다.<개정 2008.2.29, 2010.1.25>

(※ 개정 전 : ①인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정자치부장관이 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.)

② 정당이나 후보자는 자신의 명의로 개설·운영하는 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 정보등을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 제1항의 규정에 따른 기술적 조치를 할 수 있다. <개정 2010.1.25>

③ 행정안전부장관 및 신용정보업자는 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.<개정 2008.2.29>

④ 인터넷언론사는 제1항의 규정에 따라 실명인증을 받은 자가 정보등을 게시한 경우 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 "실명인증" 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.<개정 2010.1.25>

⑤ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에서 정보등을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니된다.<개정 2010.1.25>

⑥ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 "실명인증"의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지·반대의 정보등이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다.<개정 2010.1.25>

⑦ 인터넷언론사는 정당·후보자 및 각급선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 정보등을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.<개정 2010.1.25>

○ 선거실명제 폐지는 인터넷언론의 공적, 사회적 책무

- 정보통신망법, 공직선거법 등 인터넷실명제 법안들이 입법되거나 개정되는 시점은 2004년 이후 약 3-4년, 시기적으로 자유무역협정 추진 등 국가전략 추진과 시장주의의 확산과 맞물림. 인터넷 상의 감시통제와 관련한 각각의 법안이 우연히 연관없이 이루어진 것이 아니라 국가와 자본의 사회통제 전략 속에서 이루어진 필연적인 수순. 인터넷은 새로운 공공의 가능성을 제기하지만 동시에 자본의 확대재생산 과정에 효과적인 도구로 각광받고, 결국에는 다시 국가시스템으로 구조화되면서 국가의 영향력 안에 포섭되는 운명

- 하나의 새로운 미디어가 대중의 자발적인 참여 속에서 사회적 영향력이 확대될수록, 다시 일국적 자본주의 시스템과 대의제적 공론장 내부로 포섭시키려는 역운동이 발생. 초창기에는 국가 기구의 무리한 통제가 이뤄지는데 보통은 새로운 매체의 상상력이 배제된 채 기존의 법제도 틀 속에 가두려는 경향. 이런 통제전략 속에서 초창기에는 일반 시민과 사업자(자본)들도 일시적으로 저항. 하지만 찰나의 동맹 관계는 막을 내리고, 결국 국가는 시장과 시민 통제전략을 세부적으로 구분. 주도권은 국가와 시장의 투쟁으로 넘어가게 되고, 적절한 사회적 합의모델 도출. 오마이뉴스로 대변되는 인터넷언론이 탄생하고 제도화되는 과정이나 이용자 참여를 근간으로 하던 포털이 어느 순간 미디어의 규제틀로 포섭되는 과정도 예고된 일

- 포털은 정보통신망법 제44조에 따른 제한적 실명제에 대해 명시적인 반대를 하지 않는다. 여기에는 개인정보 데이터베이스와 관련한 이해관계가 작동하기 때문인 것으로 보인다. 기업은 새로운 고객을 유치하고 기존 고객을 관리하기 위해 개인정보를 수집한다. 제품을 구입한 고객의 정보를 계속 관리하고, 웹사이트 가입을 유인해 새로운 고객의 개인정보를 수집한다. 고객에 대한 정보를 많이 가질수록 기업은 시장의 기호에 맞는 제품을 선보이고, 고객들의 구매욕을 자극하는 광고를 개발할 수 있다. 한 기업이 수집한 고객정보는 다른 기업에게 돈을 받고 팔리거나 기업 간의 제휴, 인수, 합병 등으로 공유되기도 한다. 다양한 개인정보를 모아 통합하면 고객의 신상정보 뿐 아니라 취향, 재정 상태까지 상세하게 파악할 수 있다. 카드업계는 신용카드 정보를 통해 ‘고객의 생각’까지도 읽는다는 말을 한다. 기업은 개인정보를 통해 소비자의 욕구를 조절해 왔다. 개인정보의 가치를 고려할 때 포털과 기업형 인터넷언론사로서는 실명제가 가져다주는 개인정보 데이터베이스의 유혹을 뿌리칠 이유가 없다.

- 국가의 감시통제와 관계없이 인터넷언론의 제도화 흐름은 인터넷 상의 대의제의 가능성과 현실성을 위축시키는 효과와 맞물림. 2005년 신문법 개정, 인터넷언론이 종이신문과 함께 법적 지위를 차지, 신문법이 규정하는 진흥과 규제 일반에서 자유롭지 않게 됨. 신문법 등 제도적인 지원과 규제는 거꾸로 민중의 자발적인 참여를 제한하는 효과를 낳게 되는데, 보도에 대한 법적 책임을 가져야 할 언론으로서의 자기 감시 기능이 커지게 되고, 명예훼손 등 손배소 문제에 보다 민감한 긴장을 가질 수밖에 없게 됨. 각 언론은 시민의 자발적인 온라인 기사 송고에 소극적인 입장을 취하게 되는 한편 자체 생산 기사의 비중을 늘리는 방향을 잡게 되는데, 여기서 다시 고비용 발생, 수익모델이 없는 인터넷언론의 대부분은 이에 따른 국가의 지원과 광고에 의존할 수밖에 없는 순환 관계를 맺게 됨

- 인터넷실명제와 같은 이미 시행되는 법제도에 표현의 자유 침해를 들어 반발할 의지가 있다손 하더라도 정부 정책에 반대하면서 정부 광고에 의존하는 모순으로부터 자유로울 수 없음. 인터넷언론으로서 대의제적 정치제도 안에서는 여전히 비판적이고 자율적일 수 있지만 경제적 문제들 특히 사회구조의 근본적 문제인 자본 일반에 대한 입장에서는 결정적인 한계 내지 마지노선에 봉착하는 문제가 구조적으로 존재

- 감시통제 관련 법제도의 구축은 국가의 감시통제 그 자체에 머무르지 않음. 역설적이게도 이는 다시 공공성 영역에서의 투쟁의 가능성을 시사, 따라서 인터넷언론이 감시통제를 거부하는 시민사회 여론의 활성화를 이끌어내는 한편 국가의 공공적 영역에서 언론의 사회적 책임과 미디어 공공성의 확정, 시민 표현의 자유 보장을 통한 여론의 다양성을 위한 실천에 임해야 함