헌법소원심판청구서

청 구 인	최OO

서울시

청구인의 대리인 법무법인 한결

서울 강남구 역삼동 825-33 테헤란빌딩 4층

TEL:02-3458-0911, FAX: 02-557-5582

담당변호사  박 주 민

피청구인	경기지방경찰청장, 대한민국

청 구 취 지

경기지방경찰청장이 SBS, MBC에게 청구인의 통신자료 제공을 요청하여 취득한 행위와 전기통신사업법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정된 것) 제54조 제3항은 헌법에 위반된다.

라는 결정을 구합니다.

침해된 권리

영장주의(헌법 제12조 제3항), 통신의 비밀의 자유(헌법 제18조), 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조), 표현의 자유(헌법 제21조)

침해의 원인

경기지방경찰청장이 SBS, MBC에 대하여 한 청구인의 통신자료 취득행위, 전기통신사업법 제54조 제3항

청  구  이  유

1. 사건의 개요

2010. 5. 경 청구인은 MBC, SBS 시청자게시판에 천안함 관련 게시물을 게시하였습니다. 2010. 5. 중순경 위 게시물과 관련하여 청구인의 집으로 경찰이 찾아오고 청구인에게 경기지방경찰청 사이버수사대에 출두하여 조사받으라는 핸드폰 문자메시지가 왔습니다. 결국 청구인은 경기지방경찰청으로 2회 출두하였고 허위사실을 유포한 혐의로 조사를 받았습니다. 청구인은 수사기관이 자신의 주소와 전화번호를 알게 된 경위를 알기 위해 SBS와 MBC에 이메일을 통해 질의한 바, 방송사들은 전기통신사업법 제54조 제3항에 의하여 수사기관의 요청에 따라 청구인의 주소와 전화번호를 제공한 것이라고 답변하였습니다.

2. 심판의 대상 - 공권력의 행사

현재 경찰이나 검찰이 인터넷 상에서 수사대상 게시물을 발견하면 그 게시물이 게재된 사이트를 운영하는 전기통신사업자로부터 그 게시물 작성자의 신원정보(이하 “통신자료”)를 취득하고 있습니다. 전기통신사업법 제54조제3항은 전기통신사업자가 이용자의 통신의 비밀을 보호해줄 의무를 규정하면서도 위의 취득절차에 전기통신사업자가 협조할 수 있도록 하기 위해 소위 ‘통신자료제공’에 대해서는 예외를 인정하고 있습니다. 결과적으로 위의 신원정보 취득은 영장이나 피취득자에 대한 보호기제 및 기타 사법적인 통제가 전혀 없는 상황에서 이루어지고 있습니다.

전기통신사업법 제54조(통신비밀의 보호) ①누구든지 전기통신사업자가 취급중에 있는 통신의 비밀을 침해하거나 누설하여서는 아니된다.

②전기통신업무에 종사하는 자 또는 종사하였던 자는 그 재직중에 통신에 관하여 알게 된 타인의 비밀을 누설하여서는 아니된다.

③전기통신사업자는 법원, 검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관의 장, 국세청장 및 지방국세청장을 포함한다. 이하 같다), 정보수사기관의 장으로부터 재판, 수사(｢조세범처벌법｣ 제11조의2제1항, 제4항 및 제5항의 범죄 중 전화, 인터넷 등을 이용한 범칙사건의 조사를 포함한다), 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집을 위하여 다음 각호의 자료의 열람이나 제출(이하 "통신자료제공"이라 한다)을 요청받은 때에 이에 응할 수 있다.<개정 2002.12.26, 20! 07.1.3>

1. 이용자의 성명

2. 이용자의 주민등록번호

3. 이용자의 주소

4. 이용자의 전화번호

5. 아이디(컴퓨터시스템이나 통신망의 정당한 이용자를 식별하기 위한 이용자 식별부호를 말한다)

6. 이용자의 가입 또는 해지 일자

<이하생략>

가. 경기지방경찰청 사이버수사대의 통신자료 취득행위

국가기관의 사실행위가 권력적인지 비권력적인지는 사안의 성질에 따라 종합적으로 고찰되어야 합니다. 헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 판결에서도 “일반적으로 어떤 행정상 사실행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.” 라고 판시한 바 있습니다.

전기통신사업법 제54조 제3항은 임의규정 형식으로 규정되어 있으므로 수사기관이 전기통신사업자에게 제공요청행위를 하더라도 사업자는 이를 거부할 수도 있을 것입니다. 하지만 사실상 사업자들이 제공요청에 거부할 수 있을지는 의문입니다. 수사기관의 협조요구에 거절할 경우 사실상 불이익을 입을 것을 우려할 수 있고, 또 거절하더라도 수사기관이 압수수색영장을 발부받아 정식으로 통신자료를 제공해달라고 요청할 경우에는 사업자의 사업 수행에도 지장을 받게 되기 때문입니다.

그리고 전기통신이용자의 입장에서도 전기통신을 이용하기 위해서는 거의 대부분 회원가입이 필요하고, 회원가입시 신원정보의 입력을 요구받으며 전기통신사업자는 이용자에 대하여 아무런 통지나 동의절차 없이 통신자료제공을 이행하게 되므로 위와 같은 통신자료제공의 위험은 이용자가 선택하는 것이 아니라 강제되는 것입니다.

결국 전기통신사업법 제54조 제3항이 임의규정형식으로 규정되어 있다고 하더라도 당해 행정주체와 상대방인 사업자, 이용자와의 관계는 결코 평등하다고 볼 수 없습니다. 그리고 사업자를 통하여 이용자의 개인정보가 공개되도록 사실상 강제를 하는 것이나 다름없습니다. 이것은 같이 첨부하는 2008년과 2009년의 통신자료제공현황에서 그 자료제공요청에 대해 거부횟수가 단 1회도 없는 것을 보면 알 수 있습니다.

그러므로 위 경기지방경찰청 사이버수사대의 통신자료 제공요청 및 수령 행위는 권력적 사실행위에 해당, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당합니다.

나. 전기통신사업법 제54조 제3항

동 조항은 “전기통신사업자는 법원, 검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관의 장을 포함한다. 이하 같다), 정보수사기관의 장으로부터 재판, 수사, 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집을 위하여 다음 각호의 자료의 열람이나 제출(이하 "통신자료제공"이라 한다)을 요청받은 때에 이에 응할 수 있다.” 고 규정하고 있고 제공할 수 있는 정보로는 이용자의 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호, 아이디, 가입, 해지일자라고 규정하고 있습니다.

이 사건에서 위 전기통신사업자들이 청구인의 개인정보를 수사기관에 제공하게 된 근거규정이 전기통신사업법 제54조 제3항이므로 동 법조항 역시 이 사건 헌법소원심판의 대상이 됩니다.

3. 헌법소원의 적법성

가. 자기관련성

청구인은 전기통신 서비스의 이용자로서 위 통신자료취득과 전기통신사업법 제54조 제3항에 의해 자신의 신상정보가 수사기관에 제공될 경우 영장주의, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀 및 표현의 자유를 침해당하게 되므로 자기관련성이 인정됩니다.

나. 보충성

헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거쳐야만 헌법소원의 청구가 가능합니다.

(1) 통신자료취득행위에 대하여

이 사건에서 통신자료취득행위가 행정소송의 대상이 되는 행정작용인지는 불분명합니다. 청구인은 위 행정작용을 대상으로 삼아 행정소송을 제기할 경우, 취득행위는 국가기관에 의하여 전기통신이용자에 대하여 이루어지는 것이 아니라 전기통신사업자에 대하여 이루어지므로 이 사건 청구인에 대한 직접적인 행정처분이라고 보기도 어려워 행정소송을 통하여 구제받을 가능성이 없습니다.

(2) 전기통신사업법 제54조 제3항에 대하여

또한 전기통신사업법 제54조 제3항의 경우 법률이기 때문에 행정소송의 대상이 되지 않습니다.

(3) 소결

따라서 다른 마땅한 법적 절차를 찾아보기도 힘든 경우이므로 헌법소원을 바로 제기함이 타당하다고 할 것입니다.

다. 직접성의 문제

(1) 통신자료취득행위에 대하여

권력적 사실행위인 경기지방경찰청장의 통신자료취득행위로 인하여 전기통신사업자인 방송사들이 청구인의 의사에 반하여 청구인의 신상정보를 제공한 것이기 때문에 위 행위가 기본권침해의 직접성을 가진다는 점은 명백합니다.

(2) 전기통신사업법 제54조 제3항에 대하여

법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 합니다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말합니다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55).

이 사건에서는 전기통신사업법 제54조 제3항의 규정에 의해서 위헌적인 통신자료취득행위가 이루어졌으므로 위와 같은 통신자료취득행위를 가능하게 하는 규정인지 여부가 함께 판단되어야 할 것입니다.

또 동 조항의 위헌여부가 함께 판단되지 않는다면 수사기관의 통신자료취득행위가 계속 반복될 염려도 있기 때문에 동 조항에 대한 위헌여부도 함께 심판되어야 합니다. 2008년 한 해만 이와 같은 요청에 의한 정보취득이 119,280건에 이르렀으며 이 수치는 같은 기간 동안 인터넷 뿐만 아니라 모든 분야에 걸쳐 대한민국의 모든 법원에서 발부한 압수수색및검증영장의 숫자인 100,328건에 맞먹는 것입니다.

방송통신위원회, “2008년 하반기 감청협조, 통신사실확인자료 및 통신자료제공 현황”, 8쪽.

<시사저널> (1037호, 2009년 9월 2일자)

4. 이 사건 심판대상의 위헌성 여부

가. 통신의 비밀의 자유 침해

(1) 헌법과 통신비밀보호법의 규정

헌법 제18조는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있고, 그 내용 중 일부는 통신비밀보호법에 의해 구체화되고 있습니다.

통신의 자유는 사생활의 비밀의 자유의 한 영역으로 국가기관의 침해의 가능성이 매우 크므로 통신비밀보호법에서 통신의 비밀 보호를 위하여 통신의 비밀을 침해하거나 제한하기 위해서는 적법한 절차를 거쳐 법원의 허가를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있습니다. 즉, 수사기관 등 행정기관의 결정만으로 통신에 관한 내용이나 자료를 취득할 수 없도록 하고 있는 것입니다.

(2) 통신비밀보호법상 제공시 법원의 허가가 요구되는 통신사실확인자료

통신비밀보호법에서는 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.” 라고 규정하여 통신사실확인자료의 제공을 할 때에도 통신비밀보호법상 요구되는 법원의 허가를 받을 것을 요구하고 있습니다.

통신비밀보호법 제13조 (범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차 <개정 2005.5.26>)

① 검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 "전기통신사업자"라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 "통신사실 확인자료제공"이라 한다)을 요청할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다. <개정 2005.5.26>

③ 제2항 단서의 규정에 의하여 긴급한 사유로 통신사실확인자료를 제공받았으나 지방법원 또는 지원의 허가를 받지 못한 경우에는 지체 없이 제공받은 통신사실확인자료를 폐기하여야 한다. <개정 2005.5.26>

④ 삭제 <2005.5.26>

⑤ 검사 또는 사법경찰관은 제2항의 규정에 따라 통신사실 확인자료제공을 받은 때에는 당해 통신사실 확인자료제공요청사실 등 필요한 사항을 기재한 대장과 통신사실 확인자료제공요청서 등 관련자료를 소속기관에 비치하여야 한다. <개정 2005.5.26>

⑥ 지방법원 또는 지원은 제2항의 규정에 따라 통신사실 확인자료제공 요청허가청구를 받은 현황, 이를 허가한 현황 및 관련된 자료를 보존하여야 한다. <개정 2005.5.26>

⑦ 전기통신사업자는 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장에게 통신사실 확인자료를 제공한 때에는 자료제공현황 등을 연 2회 방송통신위원회에 보고하고, 당해 통신사실 확인자료 제공사실등 필요한 사항을 기재한 대장과 통신사실 확인자료제공요청서등 관련자료를 통신사실확인자료를 제공한 날부터 7년간 비치하여야 한다. <개정 2008.2.29>

⑧ 방송통신위원회는 전기통신사업자가 제7항의 규정에 의하여 보고한 내용의 사실여부 및 비치하여야 하는 대장등 관련자료의 관리실태를 점검할 수 있다. <개정 2008.2.29>

⑨ 이 조에서 규정된 사항 외에 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공과 관련된 사항에 관하여는 제6조(동조제7항을 제외한다)의 규정을 준용한다. <신설 2005.5.26>

[본조신설 2001.12.29]

통신비밀보호법상의 통신사실확인자료란,

가. 가입자의 전기통신일시

나. 전기통신개시ㆍ종료시간

다. 발ㆍ착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호

라. 사용도수

마. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료

바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료

사. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료

통신비밀보호법 제2조 제11호 참조.

입니다.

즉, 통신비밀보호법상 통신사실확인자료는 이미 수사의 대상이 되어 특정된 인물이 통신을 한 사실을 알려주는 자료라고 할 것입니다.

(3) 전기통신사업법 제54조 제3항의 통신자료

반면 전기통신사업법 제54조 제3항이 규정하는 통신자료는 수사를 위한 정보수집을 위하여 전기통신이용자 중 어떤 인물을 특정하는 과정이라고 할 수 있습니다. 이미 특정된 인물이 어떠한 통신을 하였는지 사실확인을 하는 과정에 앞서, 그 인물이 누구인지 특정하여 수사의 단서로 삼을지를 결정하는 과정이라고 볼 수 있습니다.

그렇다면 통신자료취득행위는 아직 수사여부가 확실하지도 않은 단계에서 인물을 특정하기 위해 정보수집을 하는 것이어서 통신비밀보호법에서 규정하는 것 보다 더욱 강한 정도의 권리보장절차가 있어야 할 것임에도, 전기통신사업법 제54조 제3항은 법원의 허가를 요구하기는 커녕 단지 수사기관의 제공요청만으로 자료제공이 가능하도록 하고 있고 사후적으로 방송통신위원회에 대한 보고, 자료제공요청을 한 자가 소속된 중앙행정기관의 장에게의 통보 등 약한 정도의 사후규제만을 규정하고 있습니다.

물론 본 조항은 임의규정형식으로 되어 있어 언뜻 보기에 전기통신사업자가 자료제공을 거절할 여지가 있도록 하고 있지만, 전기통신사업자는 사실상 수사기관의 자료제공요청이 타당한지 검토할 여력이 없고, 또 현실적으로 수사기관의 요구를 거부할 수도 없을 것이기 때문에 그야말로 장식적인 모습의 임의규정이라고 할 것입니다.

(4) 소결

위에서 살핀 바와 같이 전기통신사업법 제54조 제3항의 통신자료는 통신비밀보호법의 통신사실확인자료보다 더욱 통신의 비밀로 보호되어야 할 자료입니다. 통신사실확인자료는 통신의 내용이 아니라 통신이 특정인과 다른 특정인 사이에 언제 이루어졌는가를 확인하는 자료입니다. 반면 전기통신사업법상의 통신자료는 통신자가 직접 밝히지 않은 인적사항을 특정하기 위한 자료이므로 통신자가 이를 직접 밝히지 않는 이상 통신의 내용부분에 해당합니다.

따라서 통신비밀보호법에서는 통신사실확인자료 제공을 위해서도 법원의 허가를 요구하는데 반하여 통신의 내용부분에 해당하는 통신자료제공을 위해서 전기통신사업법에서 아무런 사전절차를 두지 않은 부분은 명백한 모순적인 입법이며, 임의규정형식으로 되어 있더라도 그 문제점이 치유되지는 않습니다.

따라서 전기통신사업법 제54조 제3항과 이에 근거한 통신자료 제공요청 및 수령행위는 통신의 비밀을 보장해주는 헌법에 위반됩니다.

나. 사생활의 비밀의 자유 침해

헌법 제17조에 의해 보장받는 사생활의 비밀의 자유는 자신의 사생활의 영역을 어디까지 남들에게 공개할 것인가를 개인의 자유 의사로 결정하게 하는 자유입니다.

인터넷 공간에 실명이 아닌 ID로만 글을 올리는 사람은 자신의 ID까지를 남들에게 공개할 의사이고 나머지는 사생활의 비밀의 영역에 남겨두고자 한다고 볼 수 있습니다. 불가피한 이유로 전기통신사업자에게 자신의 개인정보를 제공하고 가입절차를 진행하였다고 하여도 이용자는 자신의 개인정보를 수사기관에 넘겨주는 것 까지 예정하고 제공하는 것은 아닙니다. 그리고 개인의 동일성을 판별할 수 있는 자료는 사생활의 영역에 해당되는 것으로 기본권의 보호 영역에 속합니다.

물론 전기통신서비스에 가입하는 경우 약관으로 개인정보제공에 동의하는 절차가 있습니다. 이 사건의 전기통신사업자들과 청구인 사이의 계약을 구성하는 약관에도 이용자들이 가입신청을 할 때 법령에 의해 국가기관이 정보제공을 요구하는 경우 제공에 동의한다는 조항이 존재합니다.

하지만 첫째 약관은 상대적 우위를 점하는 사업자가 불공정한 내용의 약관을 작성하여 상대적 약자인 이용자들이 불이익을 받을 우려가 많으므로 약관의 규제에 관한 법률은 제6조에서 신의성실의 원칙을 위반한 약관조항은 무효라고 규정하고, 불공정한 약관이란 고객에게 부당하게 불리한 조항, 예상하기 어려운 조항, 본질적 권리를 제한하는 조항 등이라고 정의하고 있습니다.

약관의 규제에 관한 법률 제6조(일반원칙)

① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.

② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.

1. 고객에게 부당하게 불리한 조항

2. 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항

3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

따라서 가입 시 약관에 동의하였다는 이유만으로 영장도 없고 이용자의 권리에 대한 아무런 보호절차 없는 위헌적인 자료제공에까지 동의하였다고 보기는 어렵습니다. 이용자가 전기통신 가입 시 자신의 정보가 수사기관에 제공되는 것에 동의하지 않는다고 할지라도 일괄적 내용인 약관에 동의하지 않고서는 전기통신서비스를 원활하게 이용할 수 없기 때문에 결국 어쩔 수 없이 동의하게 되기 때문입니다.

그리고 수사기관에 임의로 자료를 제공하여 줄 경우 수사기관의 수사가 원활해져 각종 범죄수사나 예방 등에 효율적으로 대처할 수 있다는 장점이 있는 것도 사실입니다. 하지만 사생활의 영역은 통신비밀보호법에서도 법원의 허가를 요하고, 각종 압수 수색 시에도 형사소송법이 영장을 요구하듯 개인의 기본권이 침해될 여지가 많은 영역이므로, 효율성만을 강조한다면 헌법이 규정하는 기본권 보호의 취지나 영장주의 등이 몰각될 염려가 있습니다.

다. 영장주의 위반

헌법 제12조 제1항은 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 압수 수색을 받지 않는다고 규정하고 동조 제3항은 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시할 것을 원칙으로 합니다. 영장주의란 강제처분에는 반드시 법관이 발부한 영장이 있어야 한다는 원칙입니다. 이러한 영장주의의 원칙은 전기통신 이용자의 의사에 반하여 수사기관이 전기통신사업자로부터 통신자료를 취득할 때에도 적용되어야 합니다.

전기통신사업법 제54조 제3항의 규정은 임의규정입니다. 그러나 이것은 어디까지나 사업자에 대한 임의규정일 뿐, 사업자가 자료를 수사기관에 제공하는 경우 이용자에게는 강제의 성격을 띠게 됩니다.  위 근거조항이 임의규정이라도 사업자는 수사기관의 자료제공요구를 거절하기 힘들고, 이용자의 의사에 반하여 이용자의 정보를 수사기관에 제공할 경우, 이용자는 그 수사결과에 따라서는 기소되어 유죄판결을 받고 형사처벌을 받음으로써 그의 생명, 신체나 재산 등에 대한 중대한 기본권의 침해결과를 감수하게 될 수도 있습니다. 따라서 수사기관에 의한 통신자료취득은 헌법 제12조 제3항에 규정된 강제처분인 압수, 수색에 해당됨에도 전기통신사업법에 의하여 법관의 영장이나 법원의 허가 등이 없이 이루어지는 것은 명백한 영장주의 위반입니다.

오기두, “搜査上 電子通信資料의 取得에 關한 憲法的 問題”, 헌법논총, 15집, 347~410.

라. 표현의 자유 위반

통신자료취득행위는 주로 인터넷에 올려진 게시물의 작성자를 확인하는 데에 이용되고 있습니다. 2008년 한 해만 이와 같은 요청에 의한 통신자료취득이 119,280건에 이르렀으며 이 수치는 같은 기간 동안 인터넷 뿐만 아니라 모든 분야에 걸쳐 대한민국의 모든 법원에서 발부한 압수수색및검증영장의 숫자인 100,328건에 맞먹는 것입니다.

방송통신위원회, “2008년 하반기 감청협조, 통신사실확인자료 및 통신자료제공 현황”, 8쪽.

<시사저널> (1037호, 2009년 9월 2일자)

온라인게시물작성자의 신원정보가 사법적 통제 없이 수사기관에 제공되는 현재의 상황에서 작성자는 인터넷 공간에 자신의 의견을 표현하는 행위를 하는 경우 자신의 정보가 수사기관에 제공되고 있을지도 모른다는 불안감을 가지게 됩니다. 그것은 표현의 자기억제를 불러일으키고 곧 표현의 자유를 제한하게 됩니다.

헌법재판소는 2008헌마324 공직선거법 제82조의6제1항 등위헌확인사건에서 "자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 그 보호영역에 포함된다고 할 것이다." 라고 하여 익명표현의 자유를 표현의 자유의 내용으로 인정한 바 있습니다.

익명표현의 자유는 소수자나 약자가 그들에 대한 편견에서 자유롭게 발언할 수 있도록 하고, 발언자의 사회적 지위에 따라 의사전달이 왜곡되기도 하는 현실에서 효과적인 의사전달의 수단이 되기도 하며, 발언자가 발언 때문에 받을 수 있는 정치, 경제, 사회, 문화적인 불이익을 두려워하지 않고 소신껏 발언할 수 있게 하는 장점이 있으므로 섣불리 제한되기 보다는 적극적으로 장려되어야 할 것입니다.

그럼에도 불구하고 수사기관의 통신자료취득행위로 인하여 자신의 익명표현이 보호받지 못할지도 모르는 불안감을 가지고 표현의 자기억제가 이루어지는 결과를 가져오므로 이 사건 통신자료취득행위와 전기통신사업법 제54조 제3항은 표현의 자유를 침해합니다.

더욱이 정보통신망촉진및정보보호에관한법 제44조의5에 따라 온라인게시물작성자는 자신의 신원정보를 의무적으로 전기통신사업자에게 위탁하도록 하고 있어서 결국 위와 같은 통신자료취득행위가 무차별적으로 이루어지도록 하고 있어 표현의 자유 침해는 매우 광범위합니다.

4. 보론 - 과잉금지원칙과 관련하여

수사를 위하여 자료를 제공할 수 있게 하는 법의 취지는 어느 정도 이해할 수 있습니다. 인터넷 상의 표현이 각종 자유를 증진시키기도 하지만, 그 역효과 또한 존재하기 때문입니다. 하지만 위에서 살핀 바와 같이 헌법상 통신비밀의 자유, 사생활의 자유, 표현의 자유, 영장주의 등을 침해하는 행위를 할 때에는 아무리 공익을 위한다고 하더라도 침해의 최소성 원칙이 지켜져야 할 것입니다.

그러한 점에서 수사를 위한 정보제공을 폭 넓게 인정하면서 사전, 사후적인 효과적 통제장치도 규정하지 않고, 당사자들이 자기 정보가 제공당하고 있는지조차 모르는 상태로 두는 것은 침해의 최소성 원칙에 반합니다.

통신비밀보호법에서도 사전에 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 얻어서 통신사실확인자료제공요청을 하도록 하고 있고(통신비밀보호법 제13조 제2항), 통신사실 확인자료제공을 받은 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 통신사실 확인자료제공을 받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하도록 하고 있습니다(통신비밀보호법 제13조의 3조 제1항).

따라서 전기통신사업법이 어떤 혐의에 의해 어떤 수사가 필요하여 통신자료제공을 요구하는지에 대한 설명과 사전적 통제장치 없이 무분별하게 통신자료제공을 요구하도록 하고, 사후적으로도 이용자에게 아무런 통지를 하는 등의 장치를 두지 않은 것은 과잉금지원칙에도 반한다고 할 것입니다.

5. 결론

경기지방경찰청장이 청구인의 신상정보를 요청한 행위와 그를 가능케한 전기통신사업법 제54조 제3항은 헌법에 위반됩니다.

2010.  7.  .

청구인의 대리인 법무법인 한결

담당 변호사  박 주 민

헌법재판소   귀중