[논평] 참여적 인터넷을 위협할 법원의 판결

- 소리바다5에 대한 고등법원 판결에 대한 비판적 분석

지난 10월 11일, 서울고등법원은 소리바다에 대한 음반복제금지등 가처분 소송에서 1심 결정을 뒤엎고 소리바다에 대해 서비스 중지 가처분 결정을 내렸다. 우리는 법원의 이번 판결이 필터링 기술에 대한 잘못된 해석에 기반하여 잘못된 결론을 도출하고 있으며, 단지 소리바다 서비스 뿐만 아니라 이용자 참여에 기반한 대부분의 인터넷 서비스를 위협할 수 있음을 우려하지 않을 수 없다. 또한 법원 판결은 적절한 조치를 취한 인터넷 서비스 사업자에게 일정한 조건에서 책임을 면책해주는 저작권법 상 ‘면책 조항’ 자체를 의미없게 만들 수 있는 위험성을 내포하고 있다.

1. 필터링 기술에 대한 잘못된 해석

소리바다5 서비스에 대한 이번 판결에서, 재판부는 이용자들의 복제권, 전송권 침해에 대해 소리바다의 협의의 공동불법행위 책임은 부정했으나, 불법행위에 대한 방조책임은 있다고 보았다. 또한 소리바다 측의 인터넷서비스제공자 면책 주장에 대해 이유없다고 판정하였다.

그런데 이와 같은 재판부의 판단에 있어, ‘필터링 기술’을 어떻게 이해할 것인가 여부가 판결에 지대한 영향을 끼친 것으로 보인다. 혹은 재판부의 논리 구성에 있어서 핵심적인 고리 역할을 하고 있다.

재판부는 판결문에서 ‘소극적/적극적 필터링 방식’이라는 개념을 사용하고 있는데, 판결문에 의하면 ‘소극적 필터링 방식’은 ‘데이터베이스에 이용허락을 받지 않은 음원정보를 저장하고 있으면서, 이용자가 요청한 파일이 데이터베이스에 있는 경우에는 다운로드를 불허하고, 데이터베이스에 없는 경우에는 다운로드를 허용하는 방식’이며, 소리바다가 채택하고 있는 침해방지 기술인 해쉬값 대조기술 및 음악인식기술은 이른바 ‘소극적 필터링 방식’에 해당한다. 반면, ‘적극적 필터링 방식’은 ‘권리자들과 사이에 음원 공급계약 등, 권리자들이 이용허락을 받은 음원들의 파일에 대하여만 파일공유를 허용하는 방식’이다.

재판부는 판결문의 여러 곳에서 소리바다가 채택하고 있는 이른바 ‘소극적 필터링 방식’의 한계를 지적하고 있으며, 재판부가 소리바다의 기술적 조치를 신뢰하고 있지 않은 중요한 근거가 되고 있다.

우선 불법행위에 대한 소리바다의 방조책임을 인정한 근거를 설명한 부분에서, 소리바다의 기술적 조치의 효과가 크지 않다는 자료와 함께, 이는 ‘소극적 필터링 방식의 내재적 한계’ 상 당연한 결과일 것으로 추정하고 있다.

(p30) 현재 피신청인 회사가 취하고 있는, 저작인접권자 등 권리자들로부터 필터링(공유 금지)을 요청받거나 이미 피신청인 회사가 공유금지로 설정하여 놓은 음원 파일들에 대하여만 필터링을 실시하는, ‘소극적 필터링 방식‘의 내재적 한계상, 신청인들의 이 사건 각 음원에 대한 저작인접권의 침해행위는 계속되어 왔고, 앞으로도 그와 같은 저작인접권에 대한 침해행위의 발생은 불가피할 것으로 보이며, ...

소리바다의 면책주장을 검토하는 부분에서도, 기술적 조치들에 대한 평가를 하면서 소극적 필터링 방식이 불법행위를 초래한 근본적인 문제가 있음을 지적하고 있다.

(p40) 신청인 회사가 필터링을 전제로 유료화를 개시한 이후에도 여전히 신청인들이 저작인접권을 갖고 있는 이 사건 각 음원에 대한 공유차단이 제대로 이루어지지 아니하고 있고, 이것은 근본적으로 피신청인 회사가 저작권 등의 침해방지를 위하여 선택하고 있는 필터링 방식이 음원의 권리자들이 파일 공유를 원하지 아니하는 경우에 한하여 해당 음원 파일의 공유를 금지하는 방식인 ‘소극적 필터링 방식’을 취하고 있기 때문임은 ...

비록 재판부가 소리바다에 대해 ‘적극적 필터링 방식’을 취해야한다고 요구한 것은 아닐지라도, 적극적 필터링 방식의 존재는 소리바다의 기술적 조치가 ‘충분하지 않다’는 근거로 제시되고 있다.

(p41) 소극적 필터링 방식과는 정반대로, 권리자들과 사이에 음원 공급계약 등, 권리자들이 이용허락을 받은 음원들의 파일에 대하여만 파일공유를 허용하는 이른바 ‘적극적 필터링 방식’을 상정할 수 있는데, ...

소극적 필터링 방식에서 주로 발생되는 변형파일로 인한 기존 음원에 대한 저작인접권 침해나 신규 음원에 대한 저작인접권의 침해를 근본적으로 해결할 수 있을 것으로 보이고,...

소극적 필터링 방식과 적극적 필터링 방식은 모두 음원의 특징을 추출하고 이를 데이터베이스화한 후 이용자가 다운로드를 요청할 경우 해당 음원 파일에 대한 필터링을 한다는 점에서 기술적인 차이가 없으며, 단지 양 방법은 이러한 공통된 기술을 어떠한 정책에따라 적용할 것인지에 차이점이 있을 뿐이므로,...

이미 국내에서 이와 같은 적극적 필터링 방식을 채택한 P2P 서비스가 실제로 상용화된 사실을 인정할 수 있는바

판결문의 위 인용부분에서, 재판부는 ‘소극적 필터링 방식’ 및 ‘적극적 필터링 방식’을 단지 필터링 방식과 관련한 ‘기술 정책’의 문제로만 보고 있다. 그러나 이는 필터링에 대한 잘못된 개념 설정으로부터 비롯된 오해이다.

통상적인 필터링 기술, 즉 이용자들이 자유롭게 저작물을 업로드하는 상황을 전제로 문제가 있는 저작물을 걸러내는 기술은 이 판결문에서 언급하는 ‘소극적 필터링’ 방식이다. 판결문에서 적극적 필터링이라고 규정한 방식은 센터(서버/업체)에서 특정한 저작물을 선정하여 서비스하는 것으로 이는 통상적인 의미에서 필터링이라고 할 수 없다. 이미 이용계약을 맺고 허락된 저작물만을 서비스하는데 도대체 무엇을 필터링한다는 것인가? 이는 통상적인 웹기반 저작물 서비스와 다를 바가 없다.

물론 재판부가 언급했듯 이른바 소극적 필터링 방식에서 적극적 필터링 방식으로 전환하는 것의 기술적인 어려움은 없을 것이다. 그러나 이는 재판부가 오해하고 있듯이, 단지 필터링 방식에 대한 ‘기술정책’의 문제가 아니라, 소리바다의 ‘사업 모델’ 자체의 문제이다. 사업 모델의 차이라고 얘기하는 것은 이에 따라 목표로 하는 서비스 자체가 달라지게 되기 때문이다. 이는 소리바다를 통해 유통되는 (그리고 유통될 수 있는/유통하고자 하는) 저작물이 단지 현재 저작권을 주장하고 있는 권리자들의 저작물만이 아니기 때문이다. 재판부는 불법행위의 가능성이 훨씬 적은 다른 사업을 하면 되지, 왜 현행 소리바다와 같은 사업 방식을 택하느냐고 묻는 것이나 다름없다. (사업모델이 달라진다는 점, 즉 저작권에서 자유로운 저작물의 유통과 관련한 소리바다 측의 항변에 대해 재판부는 나름의 답변을 제시하고 있지만, 이 역시 근거가 부족하다. 이 점은 아래에서 다시 상술할 것이다.) 만일 이른바 ‘적극적 필터링 방식’이 또 다른 필터링 방식이 아닌 전혀 다른 사업 모델이라면, 이를 채택한 서비스가 존재한다는 것도 소리바다의 사업방식을 부정하는 근거는 될 수 없다. 다양한 사업방식이 존재할 수 있고, 특별한 이유가 없는 한 사업방식을 선택하는 것은 사업자의 자유이기 때문이다.

2. 저작권에 자유로운 저작물의 공유 문제

이른바 ‘소극적 필터링 방식’과 ‘적극적 필터링 방식’이 동일한 사업 모델이 될 수 없는 이유는 이른바 ‘적극적 필터링 방식’에서는 저작권에서 자유로운 저작물의 공유가 현실적으로 가능하지 않거나, 설사 일부 가능하다고 할지라도 최소한 그 실질적인 효과 면에서 전혀 달라지게 되기 때문이다.

‘적극적 필터링 방식이 이용자제작콘텐츠(UCC) 등 개인의 창작물이나 기타 저작권에서 자유로운 파일의 공유까지 금지하는 조치로 과잉금지의 원칙에 반한다’는 소리바다 측 주장에 대해 재판부는 다음과 같이 반박하고 있다.

(p45) 먼저 전자의 경우에는 해당 콘텐츠의 제작자 등 권리자들이 권리를 포기하거나 그 권리 행사를 유보하고자 하는 콘텐츠를 P2P 서비스 내에서 업로드(공유)하기 위한 별도의 공간을 마련하거나 그 업로드에 앞서 그와 같은 권리자들의 의사를 확인할 수 있는 절차(그것은 성격상 이미 피신청인 회사가 실시하고 있는 그린파일 제도와 유사한 형태를 띠게 될 것으로 보이나, 이것은 권리를 포기하거나 권리행사를 유보하는 것으로서 권리를 주장하며 공유금지를 요구하는 것에 비해서는 간이한 절차가 될 것으로 보인다.)를 둠으로써 해당 콘텐츠를 자유로이 유통 내지는 공유시킬 수 있을 것으로 보이며, 후자의 경우에는 피신청인 회사가 그와 같이 권리보호기간의 만료 등에 의하여 저작권에서 자유롭게 된 음원들에 대한 데이터베이스를 구축함으로써 자유로이 공유할 수 있도록 할 수 있으므로, 결국 적극적 필터링 방식을 선택한다고 하더라도 논리필연적으로 P2P 서비스에서 저작권 등에서 자유로운 콘텐츠의 유통까지 금지하게 되는 것은 아니고,

재판부의 주장은 형식논리적으로는 가능할지언정, 현실적인 방안이 될 수는 없다.

우선 단지 ‘별도의 공간’을 마련하는 것은 전혀 대안이 될 수 없다. 왜냐하면, 별도의 공간이 현재 소리바다와 같은 방식으로 운영된다면 그것은 현재와 똑같은 문제, 즉 별도의 공간에 올라오는 저작물에 대한 저작권 침해 시비를 야기할 수밖에 없기 때문이다.

‘업로드에 앞서 그와 같은 권리자들의 의사를 확인할 수 있는 절차’를 마련한다는 것도 판결문에는 간단한 것처럼 얘기하고 있으나 사실상 쉬운 일이 아니다. 오히려 저작권을 주장하는 저작물의 서비스보다 더 어려울 수도 있다.

우선 저작권을 포기한 권리자가 굳이 어려운 절차를 밟으면서까지 공유를 하려고 할지 의문이다. 저작권 권리 주장자라면 금전적인 이해 관계가 걸려있으니 사업자와의 계약을 위한 일정한 비용은 당연히 감수하려 하겠지만, 저작권을 포기한 권리자가 자신의 저작물을 공유하기 위해 추가적인 비용을 들여야 하는 동기를 갖기는 힘들다. (반면 소리바다를 통해 공유하는 것은 자기 디렉토리에 복사만 하면 되기 때문에 매우 간단하다.) 또한 이러한 저작물들은 권리자만 올리는 것이 아닌데, 예컨대 정보공유라이선스나 크리에이티브 커먼스 라이선스를 채택한 저작물을 다른 사람이 소리바다에 올릴 경우, 서비스 사업자 측에서 원권리자에게 일일이 연락해서 확인해야 한다는 것인가? 더구나 해외 저작물이나 (보호기간 만료는 되지 않았지만) 오래된 저작물과 같이 원권리자와 접촉하기 힘든 저작물의 경우에도 서비스 사업자가 원저작자를 일일이 찾아 확인하는 비용을 감수할 수 있을까?

이러한 저작물들은 현재 시장에 나와 있는 저작물에 비해 현저하게 그 수요는 적을지 모르지만, 그 양은 더 방대할 수 있고 갈수록 더 커질 것이다. 소리바다를 통해 유통될 수 있는 이러한 저작물들은 상업적 음반에 비해 수요는 적을지라도, 시장에서 상업적으로 유통되지 않는 저작물에 대한 문화적 향유를 극대화함으로써 우리 사회의 문화 발전을 위한 기반이 될 수 있다. 저작물 공유를 원하는 창작자(권리자) 입장에서도 굳이 시장을 통하지 않고도 자신의 저작물을 쉽게 확산시킬 수 있는 통로가 될 수 있다.

그러나 재판부에서 얘기한대로 중앙집중식으로 사업자가 일일이 권리 확인을 하면서 수행해야 한다면, 수요도 적은 저작물에 대해 어떠한 사업자가 이를 위한 비용을 감당할 수 있겠는가? 재판부는 마치 다른 대안이 있는 듯이 얘기하지만, 현실적으로는 이러한 저작물 영역을 포기하라는 것이나 마찬가지다.

3. 서비스제공자 면책조건의 무력화

앞서 보았듯이 필터링 방식에 대해 어떻게 이해할 것이냐에 따라 면책 여부에 대한 판단이 결정적으로 달라지게 된다.  적극적 필터링 방식을 채택할 수 있다는 것이 제104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무)의 적용을 받을 수 있을만큼 충분한 기술적 조치를 취하지 않았다는 근거가 되고 있기 때문이다. 재판부가 곳곳에서 지적하고 있는 ‘소극적 필터링 방식의 내재적 한계’는 사실 ‘필터링의 내재적 한계’이다. 이를 전제로 한다면, 소리바다의 면책 주장이 받아들여질 수 없는 근거로 재판부는 ‘적극적 필터링 방식의 존재’가 아니라, 현행 (소극적) 필터링 기술의 한계 속에서 소리바다의 기술적 조치가 충분한 것이었는지 여부를 검토했어야 한다. 그러나 이와 관련하여 판결문에는 별다른 언급이 없다. 다만, “위 ‘소극적 필터링 방식’ 및 그 보완책으로서의 그린파일 시스템이나 디지털 워터마크 제도 등 일련의 기술적 조치들이 저작권법 제102조 제2항에서 말하는 기술적 조치를 다한 것으로써, 소리바다 이용자들의 저작인접권 침해행위를 방지하거나 중단시킬 수 있는 더 이상의 기술적 조치가 불가능한지에 관하여 살피건대, 피신청인 회사가 제출한 소명자료들만으로는 이러한 사정을 인정하기에 부족하고, 달리 그와 같은 사정을 인정할만한 자료가 없는데다가(p40)”라고 지적하고 있을 뿐이다.

저작권법 102조에 대한 면책을 검토해보면, 재판부가 언급하고 있듯이 ‘기술적으로 불가능한 경우’는 온라인서비스 자체는 이를 유지하는 것을 전제로 하고 있다. 재판부가 근거로 삼고 있는 소위 ‘적극적 필터링’은 전혀 다른 사업 모델의 서비스로서, 소리바다의 온라인 서비스를 유지한다는 전제를 충족하지 못하므로, 적극적 필터링을 근거로 면책 여부를 판단한 것은 재판부의 자기 모순이다. 만일 소리바다가 현재 채택하고 있는 필터링 시스템이 국내에서 인정받고 있는 수준의 필터링 기술이라면, 이로서 걸러지지 않는 저작물의 경우에는 ‘기술적으로 불가능한 경우’라고 해석되어야 한다.

(P28) 여기서 저작권법이 필요적 면책사유로 정하고 있는 ‘기술적으로 불가능한 경우’는, 온라인서비스 자체는 이를 유지하는 것을 전제로 이용자들의 복제․전송행위 중 저작권 등의 침해행위가 되는 복제․전송을 선별하여 방지하거나 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하는 것이라고 할 것이고,

서비스제공자의 면책 조건을 두는 이유는 이용자들이 자율적으로 올리는 저작물들이 법적 문제가 있을 경우, 서비스제공자들이 이에 대한 적절한 조치를 취하도록 요구하되, 일정한 조건 하에서는 책임을 면제해주겠다는 것이다. 만일 서비스제공자들이 직접 저작물 서비스를 하고, 이용자들은 단지 이용할 뿐이라면, 서비스제공자는 저작물을 제공하는 당사자가 되므로 이와 같은 면책 조건의 의미가 없을 것이다. 그러나 재판부의 이번 판결은 이러한 면책 조항을 무력화하는 것이 아닌지 우려하지 않을 수 없다.

(p48) 소극적 필터링 방식을 취하고 있는 피신청인 회사로서는 적어도 미필적으로나마 신청인들의 이 사건 각 음원에 대한 저작인접권의 침해사실을 알고 있었다고 할 것이어서, 위 제103조 제5항 단서에 의하여 그 책임을 감면받을 수는 없다고 할 것이므로

이용자에게 저작물을 올릴 수 있는 열린 공간을 제공하는 모든 사업자는 이용자들이 저작권 위반 저작물을 올릴 수 있는 가능성을 인식하고 있을 수밖에 없다. 그리고 필터링 기술을 적용한다고 해도 100% 차단하기는 힘들다는 것도 인식하고 있다. P2P 뿐만이 아니라, 웹하드나 게시판 서비스도 마찬가지다. 이러한 이유로 면책될 수 없다고 한다면, 이는 이용자에게 열린 공간을 제공하는 서비스를 하지 말라는 것이나 다름없다.

(P50) 위 저작권법 제104조가, 피신청인 회사가 주장하는 바와 같이 소극적 필터링 방식을 전제로 권리자들이 스스로 P2P 서비스제공자인 피신청인 회사에 자신의 음원 등을 등록 또는 신고하는 것을 내용으로 하는 피신청인 회사의 그린파일 시스템과 같은 입장을 취하고 있다고는 보기 어렵다고 할 것이므로,

재판부는 이 논거를 굳이 소리바다가 ‘소극적 필터링’ 방식을 취할 필요가 없다는 근거로 대고 있다. 소극적 필터링이란 앞서 얘기한대로 이용자에게 저작물을 올릴 수 있는 열린 공간을 주고 문제가 있는 저작물만 걸러내는 방식, 즉 일반적 의미에서의 필터링이다. 104조가 소극적 필터링‘만’을 전제로 한 것은 아닐지 몰라도, 현재 주요 인터넷 서비스 제공자의 필터링 방식은 ‘소극적 필터링’ 방식이며, 이러한 방식도 당연히 전제가 되어야 한다.

(p51) 더욱이 수천, 수만의 이용자에게 일시에 순간적으로 정보를 전달하는 <인터넷의 특성상>, 특정 음원에 대한 수많은 파일 중 어느 하나의 파일이라도 걸러지지 않는 경우, 그 걸러지지 않은 음원 파일이 다운로드를 요청한 모든 이용자들에게 공유되게 된다는 점에 비추어 볼 때,

이는 P2P 뿐만 아니라, 인터넷 상의 공개된 모든 서비스들이 그렇다. 이를 근거로 100% 필터링을 요구하거나 사전에 권리자가 서비스 제공자와 계약하는 등록제 방식으로만 운영해야 한다면, 면책 조항의 존재 의미가 없어질 것이다.

4. 필터링 현황과 관련된 논란

재판부는 소리바다의 방조책임을 인정한 부분에서 소리바다 필터링율의 한계를 지적하고 있다. 소리바다의 기술적 조치로 인한 필터링 효과가 그다지 크지 않다는 재판부의 인식은 아마도 판결에 중요한 영향을 미쳤을 것으로 짐작된다.

재판부가 인정한 소리바다 서비스의 필터링 현황은 신청인인 저작인접권자와 정부에서 제출한 자료로 이는 소리바다 측의 주장은 이와 다르다. (소리바다 측은 98% 필터링이 준수되고 있다고 주장한다.) 필터링율과 관련하여 제3자인 우리로서는 정확한 판단을 하기는 힘들다.

그러나 한 가지 지적하고자 하는 부분은 재판부의 논리대로라면 설사 소리바다 측에서 98%, 혹은 그 이상의 필터링 효과를 입증했다하더라도 판결 결과가 달라지지 않을 수 있다는 점이다. (물론 실제로는 재판부가 필터링율에 대한 소리바다 측의 주장을 신뢰했다면, 판결 결과와 그 논리 구성에 영향을 미쳤을 수 있다.)

(p40) 신청인 회사가 필터링을 전제로 유료화를 개시한 이후에도 여전히 신청인들이 저작인접권을 갖고 있는 이 사건 각 음원에 대한 공유차단이 제대로 이루어지지 아니하고 있고, 이것은 근본적으로 피신청인 회사가 저작권 등의 침해방지를 위하여 선택하고 있는 필터링 방식이 음원의 권리자들이 파일 공유를 원하지 아니하는 경우에 한하여 해당 음원 파일의 공유를 금지하는 방식인 ‘소극적 필터링 방식’을 취하고 있기 때문임은

(p51) 설령 피신청인 회사가 제출한 소명자료와 같은 정도의 필터링이 일시 이루어졌다고 하더라도 이 사건 진행 중에 해당 음원 정보들이 추가됨에 따라 비로소 그와 같은 결과가 나온 것으로 보이고, 앞으로 새로운 변형파일의 출현이나 유통을 방지할 수 있는 기술적 대책이 마련되어 있음을 소명할 만한 자료도 없어, 피신청인 회사의 주장과 같은 필터링율이 앞으로도 지속된다고 단정하기도 어렵다.

더욱이 수천, 수만의 이용자에게 일시에 순간적으로 정보를 전달하는 인터넷의 특성상, 특정 음원에 대한 수많은 파일 중 어느 하나의 파일이라도 걸러지지 않는 경우, 그 걸러지지 않은 음원 파일이 다운로드를 요청한 모든 이용자들에게 공유되게 된다는 점에 비추어 볼 때, 완벽한 필터링이 이루어지지 않는 이상, 피신청인 회사가 주장하는 바와 같은, 필터링율의 제고가 저작인접권 등의 침해방지를 위한 기술적 조치를 다하였는지에 관한 법적 평가에 있어 어떠한 의미가 있다고는 하기 어렵다고 할 뿐만 아니라,

결국 현실적으로 불가능한 완벽한 필터링을 하지 않는 이상, 기술적 조치에 대한 법적 평가가 달라지지 않을 것이라는 얘기다. 이는 소위 ‘소극적 필터링’ 방식의 소리바다 서비스는 무조건 용인하기 힘들다는 얘기나 다름없다.

5. 결론

우리가 이번 판결에 관심을 갖는 이유는 판결의 결과가 단지 소리바다 서비스 뿐만 아니라, 인터넷 전반의 이용 환경에 커다란 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 이번 판결을 근거로 문화관광부가 ‘적극적 필터링’ 정책을 밀어붙이고 있다는 기사도 나오고 있어 우려되지 않을 수 없다.

재판부의 판결은 이른바 ‘소극적 필터링’ 방식이 저작권 침해 위협으로부터 자유롭지 않다는 것을 강조하고 있는데, 이는 결론적으로 ‘소극적 필터링’ 방식(즉, 이용자가 자유롭게 저작물을 올리되, 문제가 있는 저작물만 걸러내는 방식)을 취하고 있는 현재 대부분의 인터넷 서비스(게시판, 블로그, P2P, 웹하드 등)에 공통된 문제라고 할 수 있다.

재판부가 이른바 적극적 필터링(즉, 사전에 업체에서 등록 허용 여부를 심사하는 방식)이 아니라, 현행 (소극적) 필터링 방식을 전제로 소리바다가 적절한 기술조치를 취했는지 판단했다면(재판부는 소극적/적극적 필터링이라는 잘못된 개념을 사용하지 말았어야 했다.), 설사 소리바다가 패소했다고 해도 우리의 우려는 그렇게 크지 않을 것이다. 이는 단지 소리바다라는 특정한 서비스에만 관계된 문제가 되기 때문이다.

그러나 이번 재판부의 판결은 소리바다 뿐만 아니라, 이용자들이 자율적으로 참여하는 인터넷 서비스에 확대 적용될 가능성이 크며, 따라서 자유로운 인터넷 문화를 위협하지 않을까 우려하지 않을 수 없다.

2007년 12월 12일

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