한미 FTA 지적재산권 분야 최종 평가서

한미 FTA 지적재산권 분야 최종 평가서

<목 차>

I. 협상문 조항별 요약

1. 제18.1조 일반 규정

2. 제18.2조 지리적 표시를 포함한 상표

3. 제18.3조 인터넷상 도메인 이름

4. 제18.4조 저작권 및 저작인접권

5. 제18.5조 저작권

6. 제18.6조 저작인접권

7. 제18.7조 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호

8. 제18.8조 특허

9. 제18.9조 특정 규제제품과 관련된 조치

10. 제18.10조 지적재산권 집행

11. 부속 서한 1

12. 부속 서한 2

13. 부속 서한 3

II. 쟁점별 해설 및 분석

1. 의약품 지적재산권 분야

1-1. 의약품 허가와 특허의 연계

1-2. 자료 독점권

1-3. 특허의약품의 적절한 가치 인정

2. 특허 일반

2-1. 불실시 특허의 취소 요건

2-2. 특허 심사 지연에 따른 특허기간 연장

3. 상표·지리적 표시 및 도메인 이름

3-1. 소리 상표·냄새 상표

3-2. 도메인 이름 분쟁조정 절차와 도메인 이름 등록자의 정보 공개

4. 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호

5. 저작권·저작인접권

5-1. 일시적 저장의 복제권 인정

5-2. 저작권 보호 기간의 연장

5-3. 기술적 보호 조치

5-4. 인터넷 사이트 폐쇄

5-5. 대학가 단속 강화

6. 지적재산권 집행

가. 집행 관련 협상문의 내용

나. 집행 규정에 대한 총평

다. 문제 조항에 대한 분석

III. 한국 협상단의 공격 목표 달성율/방어 목표 달성율

1. 양측 요구안에 따른 협상 결과 요약 분석

2. 미국의 전략과 타결 내용의 비교

3. 한국 협상단의 공격 목표 달성율

IV. 정부측 논리에 대한 반박

1. 제도 선진화?

2. 지재권 분야에서 막을 것은 막았다?

3. 한류 등으로 창출된 우리 지재권의 부가가치 확대와 관련이 있는가?

4. 피해가 얼마 되지 않는다?

5. 국내 기업들의 기술개발과 혁신 의지를 자극하여 기술수지 향상에 기여하는가?

I. 협상문 조항별 요약

1. 제18.1조 일반 규정

일반 규정은 지적재산권과 관련된 국제조약상의 의무 확인과 양국이 비준에 노력해야 할 국제협정을 명시하고 무역자유화를 위한 대표적인 원칙인 내국민 대우가 지적재산권에 적용된다는 점, 지적재산권 보호의 소급 금지, 투명성 관련 규정을 정하고 있다.

협상문 제2항은 세계무역기구설립협정의 부속협정 중 하나인 ‘무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정)’의 권리와 의무가 한미 FTA에도 그대로 적용된다는 점을 명시하고 있는데, 지적재산권 보호에 관한 실체적 내용은 TRIPS 협정 보다 더 강화되었기 때문에 한미 FTA는 ‘트립스 플러스’라고 할 수 있다. 한편, 제4항에서는 지적재산권의 보호와 집행 수준에 대해서는 협상문에 규정된 것 보다 더 강화하는 것을 허용하고 있다. 이것은 보호와 집행 수준을 약화하는 것을 금지하는 일종의 ‘역진금지조항’이다. 예를 들어, 협상문에는 저작권 보호 기간을 저자 사후 70년으로 하여 현행 한국 저작권법의 저자 사후 50년을 20년 더 연장하였는데, 저작권 보호기간을 80년이나 100년으로 늘리는 것은 협정 위반의 문제가 되지 않지만, 보호기간을 70년 이하로 줄이면 협정 위반이 된다.

한편, 지적재산권의 대상이 되는 발명·저작물의 사회적 이용의 장려를 도모한다는 원칙에 대해서는 일반 규정에 아무런 언급이 없다. 또한, 미국 통상법(19 USC §3802(b)(4)(C))에도 명시되어 있는 ‘도하선언문’에 관한 어떠한 언급도 없다. ‘도하선언문’은 공중의 건강을 보호하기 위한 각국의 조치를 TRIPS 협정이 방해할 수 없다는 원칙을 천명한 2001년 세계무역기구의 각료선언으로서, 건강권이 지적재산권 보다 우선한다는 점을 확인한 최초의 각료선언이다. 미국의 신통상정책에서도 부속서한 형태로 이를 존중한다는 내용을 포함시킬 것을 요구하고 있다.

2. 제18.2조 지리적 표시를 포함한 상표

상표의 보호와 지리적 표시의 보호에 관한 일반적인 사항을 정하고 있다. 특기할 점은 2가지이다. 첫째, 시각적으로 인식할 수 있는 것만 상표로 보호하는 것을 금지하는 규정(제1항)을 두고 있다. 따라서, 제1항 후단에서 언급한 소리 상표와 냄새 상표 뿐만 아니라, ‘맛 상표’, ‘촉감 상표’까지 상표로 보호받을 수 있게 된다. 둘째, 현행 상표법은 ‘전용사용권’의 경우 특허청에 등록을 해야 효력이 발생하도록 하고 있는데, 협상문 제13항은 이를 폐지하도록 하였다.

사용권이란 상표권자로부터 상표의 사용허락을 받은 자의 권리를 말하는데, 통상사용권과 전용사용권으로 나눈다. 통상사용권은 상표를 사용할 권리만 있고 타인의 사용을 금지할 수 있는 권리는 없는 반면, 전용사용권은 상표의 사용권 뿐만 아니라 타인의 사용을 금지할 권한까지 가진다.

협상문 제6항은 ‘유명 표장’에 대해서는 등록이 되지 않았을 경우에도 보호를 하도록 정하고 있으므로 이것은 현행 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’과 관련이 있다.

3. 제18.3조 인터넷상 도메인 이름

도메인 이름과 상표권 분쟁을 해결하는 절차에 관한 규정(제1항)과 도메인 이름 등록자의 연락 정보 공개 의무(제2항)를 규정하고 있다.

4. 제18.4조 저작권 및 저작인접권

저작권과 저작인접권(실연자와 음반제작자)의 보호에 관한 일반적인 사항과, 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)에 대한 복제권 인정(제1항), 저작권 보호기간의 사후 70년 이상 인정(제4항, 최대 2년 유예조항은 경과규정 제2항), 접근통제형 기술적 보호조치에 대한 규정(제7항), 권리관리정보(제8항), 중앙 정부기관의 정품 저작물 사용 의무(제9항), 저작권 제한에 대한 3단계 테스트 적용(제10항) 등을 정하고 있다.

5. 제18.5조 저작권

저작권자에게 저작물의 공중 전달에 대한 권리가 있음을 밝히고 있다.

6. 제18.6조 저작인접권

저작인접권과 관련된 용어의 정의와 일반적 보호 사항을 정하고 있다. 저작인접권자는 해당 당사국에서 고정된 것만 보호의 대상이 되지 않고 다른 당사국에서 최초로 발행되거나 최초로 고정된 경우에는 보호의 대상이 되도록 하고 있다.

7. 제18.7조 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호

위성이나 케이블 방송 프로그램을 해독하는 장치의 제조 행위 등을 형사 처벌이 되도록 하고, 이러한 방송 프로그램을 사적 시청을 목적으로 수신하여 사용하는 행위는 물론 방송 프로그램을 무단으로 재배포하는 행위도 형사 처벌의 대상이 되도록 한다.

8. 제18.8조 특허

특허권 보호에 관한 일반적인 사항(특허 대상과 특허를 받기 위한 요건, 특허 제외 대상, 제1항 및 제2항)과, 특허권을 제한할 경우의 한계(제3항), 특허등록의 거절 절차, 사기 등에 의한 특허 취소, 특허등록에 대한 이의신청(제4항), 의약품 허가신청을 위한 제3자의 특허발명 이용(제5항), 특허권의 연장(제6항, 특허청 심사 지연으로 인한 연장 및 식약청 허가 지연으로 인한 연장), 공지기술에 대한 예외 적용 기간의 연장(제7항) 등을 정하고 있다.

9. 제18.9조 특정 규제제품과 관련된 조치

여기서 ‘규제제품(regulated product)’란 판매를 위해 승인이 필요한 제품 중 의약품과 농약을 말한다. 이러한 제품의 승인을 위해 제출한 자료(안전성 또는 유효성 관련 자료)에 대한 독점권(제1-3항)과 의약품 허가 과정의 특허 연계(제4항)를 정하고 있다.

10. 제18.10조 지적재산권 집행

집행 조항은 지적재산권 장의 거의 절반을 차지하는 방대한 분량으로 일반적 의무(제1-3항)와 민형사 절차(제4-15항), 잠정조치(제17-18항), 국경조치(제19-25항), 형사절차에 대한 특칙(제26-29항), 서비스제공자의 책임과 책임제한 규정(제30항)으로 구성되어 있는데, 지적재산권의 보호를 위해 지나친 특혜를 많이 두어 헌법 질서의 훼손과 국회의 입법권, 사법부의 재량을 제한하는 결과를 초래할 수 있다.

11. 부속 서한 1

부속 서한 1은 협상문 제18.10조 제30항에 규정된 서비스 제공자에게 권리자가 통보해야 할 절차적 요건을 정하고 있다.

12. 부속 서한 2

부속 서한 2는 대학가의 불법 복제에 대한 단속 활동을 더 강화하겠다는 한국의 양허를 주된 내용으로 하고 있다. 이러한 내용의 부속 서한은 미국이 체결했던 다른 FTA에는 없다.

13. 부속 서한 3

부속 서한 3은 저작물의 무단 복제와 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하겠다는 내용으로, 전례가 없는 강력한 표현을 사용하고 있다.

II. 쟁점별 해설 및 분석

1. 의약품 지적재산권 분야

1-1. 의약품 허가와 특허의 연계

가. 의약품 허가와 특허의 연계란 무엇인가?

의약품 허가와 특허의 연계(‘허가-특허 연계’) 조항은 한미 FTA 협상문 제18.9조 제4항에 규정되어 있다. 허가-특허 연계는 의약품을 허가하는 과정에서 제3자의 특허권이 존재하는 경우 해당 의약품의 시판 허가를 하지 않는 것을 말한다. 자동차나 가전 제품과 같이 판매를 위해 승인을 받아야 하는 다른 제품의 경우, 승인 과정에서 타인의 특허 침해 여부를 살피지 않으며, 이렇게 하는 것이 당연하다. 왜냐하면, 특허권은 기본적으로 개인의 권리이므로 특허권을 침해하였는지 여부는 특허권자 스스로 발견하여 적절한 조치(민사상 침해금지청구나 손해배상, 형사상 침해죄로 고발하는 등의 조치)를 취할 수 있으며, 제품 승인 당국은 특허권 침해 여부를 판단할 능력도 없고 그런 능력을 갖출 이유도 없기 때문이다.

그런데, 다른 제품과는 달리 의약품에 대해서만 허가 과정에 특허를 연계하여 해당 의약품에 제3자의 특허권이 존재하는 경우 의약품의 허가 자체를 해 주지 않도록 한 것이다.

나. 한미 FTA 협상문에 기재된 허가-특허 연계 조항 및 해설

(1) 협상문 제18.9조 제4항은 다음과 같다.

당사국이 의약품의 시판을 승인하는 조건으로, 안전성 또는 유효성 정보를 원래 제출한 인 이외의 인이 그러한 정보 또는 당사국의 영역 또는 다른 영역에서의 이전 시판승인의 증거와 같이 이전에 승인된 제품의 안전성 또는 유효성 정보의 증거에 의존하도록 허용하는 경우, 그 당사국은,

가. 제품 또는 그 승인된 사용방법을 대상으로 하는 것으로 승인당국에 통보된 특허존속기간 동안 시장에 진입하기 위하여 시판승인을 요청하는 모든 다른 인의 신원을 특허권자가 통보받도록 규정한다. 그리고

나. 제품 또는 그 승인된 사용방법을 대상으로 하는 것으로 승인당국에 통보된 특허존속기간 동안 특허권자의 동의 또는 묵인 없이 다른 인이 제품을 판매하는 것을 방지하기 위한 시판승인 절차에서의 조치를 이행한다.

Where a Party permits, as a condition of approving the marketing of a pharmaceutical product, persons, other than the person originally submitting safety or efficacy information, to rely on that information or on evidence of safety or efficacy information of a product that was previously approved, such as evidence of prior marketing approval in the territory of the Party or in another territory, that Party shall:

(a) provide that the patent owner shall be notified of the identity of any such other person that requests marketing approval to enter the market during the term of a patent notified to the approving authority as covering that product or its approved method of use; and

(b) implement measures in its marketing approval process to prevent such other persons from marketing a product without the consent or acquiescence of the patent owner during the term of a patent notified to the approving authority as covering that product or its approved method of use.

(2) 제4항 본문의 내용은 미국법(Hatch-Waxman Act)의 태도를 그대로 반영한 것이다. 즉, 미국법은 모든 의약품에 대한 안전성 및 유효성에 대한 자료를 제출해야 시판허가를 받을 수 있도록 한 다음, 후발 의약품이 선행 의약품과 생물학적으로 동등한 경우에는 안전성 및 유효성에 대한 자료 제출을 면제하고 있다. 자료 제출을 면제하는 경우에는 선행 의약품의 품목 허가 과정에서 제출된 자료를 후발 의약품이 원용할 수 있도록 한다. 이것이 바로 약식허가신청(ANDA: Abbreviated New Drug Application)이고 미국법에는 허가-특허 연계가 ANDA에만 적용되기 때문에, 한미 FTA 협상문도 약식허가신청에 대해서만 적용되도록 규정하고 있다.

따라서 제4항 본문을 역으로 해석하면, 안전성 및 유효성에 대한 자료를 직접 작성하여 품목허가 신청을 하는 경우에는 비록 타인의 특허권이 존재하더라도 허가-특허 연계가 적용되지 않는다.

(3) 제4항 ‘가호’는 특허권자에 대한 통지 절차에 관한 것으로서, 후발 의약품의 품목 허가 신청이 있는 경우, 후발 의약품의 품목 허가 신청을 한 자의 신원 정보를 의약품 허가 당국이 특허권자에게 통지해야 한다.

(4) 제4항 ‘나호’가 허가-특허 연계 제도의 본질적인 내용에 관한 것이다. 허가-특허 연계 제도를 이행하기 위한 당사국의 조치, 연계 제도가 적용되는 특허의 범위와 연계 기간 및 예외 등으로 구분하여 분석하면 다음과 같다.

◯ 조치의 내용: 의약품의 판매 금지를 시판 허가 절차에서 이행해야 한다. '판매 금지‘를 이행해야 하므로, ’품목 허가‘ 자체를 허용하는 것은 금지되지 않으며, 시판 허가 절차에서 이행해야 하므로, 시판을 허가한 후에 취하는 조치는 이 조항의 이행의무를 위반한 것으로 된다.

◯ 연계 기간: 연계 기간은 특허권 존속기간이다. 협상문에는 연계 기간을 단축할 수 있는 상황에 대한 어떠한 언급도 없다. 특허권은 출원일로부터 최소한 20년까지 존속하며(TRIPS 협정), 미국과 한국은 특허권 존속기간을 출원일로부터 20년까지로 정하고 있으므로 허가-특허 연계의 최장 기간은 특허가 출원된 날로부터 20년이다.

◯ 허가-특허 연계의 적용 제외: 후발 의약품에 대한 시판 허가를 특허권자가 ‘동의(consent)'하거나 '묵인(acquiescence)'하는 경우에는 허가-특허 연계가 적용되지 않는다. 협상문에는 특허권자가 동의 또는 묵인하는 경우가 어떤 경우인지에 대해 아무런 언급이 없다. 특허권자가 동의하는 경우란 특허권자가 후발 의약품의 품목 허가에 동의한다는 명시적인 의사 표시를 한 경우를 말하는데, 보통 후발 제약사가 특허권자에게 특허권 실시허락(라이선스)을 받을 경우가 이에 해당할 것이다. 특허권자가 묵인하는 경우란 협상문 제4항 가호에 따라 의약품 허가 당국이 특허권자에게 후발 제약사로부터 품목 허가 신청이 있었다는 사실을 통보한 후에 특허권자가 일정 기간 동안 아무런 조치를 취하지 않은 경우를 말한다.

이를 역으로 해석하면, 특허권자가 통보를 받은 후 후발 제약사를 상대로 소송을 제기하는 경우는 협상문에서 말하는 ’동의‘ 또는 ’묵인‘한 경우 그 어디에도 해당하지 않는 대표적인 사례이므로, 허가-특허 연계 기간은 다음 2가지 중 하나이다. (1) 특허권 존속 기간, (2) 후발 제약사가 소송에서 승소하여 후발 의약품이 특허권을 침해하지 않았거나 특허권이 무효라는 확정 판결을 받아온 경우 확정 판결까지 걸리는 기간.

다. 문제점

허가-특허 연계는 미국의 신통상정책에서도 삭제하라고 할 정도로 후발 제약사의 경쟁을 제한하는 독소조항이다. 또한, 2007년 4월 11개 국책연구원이 발표한 ‘한·미 FTA 경제적 효과 분석’ 보고서에서도 의약품 분야의 협상으로 인한 피해 전체에서 허가-특허 연계로 인한 피해가 90% 이상을 차지한다.

“[A]mend FTA so that there is no "linkage" requirement between drug regulatory agencies and patent issues: in particular, no requirement that the drug regulatory agency withhold approval of a generic until it can certify that no patent would be violated if the generic were marketed.”

따라서, 허가-특허 연계 조항을 도입하자는 미국의 요구를 수용하여서는 안된다. 한편, 미국의 요구를 수용하더라도 균형을 유지할 수 있는 보완 장치를 협상문에 마련하였어야 한다. 이러한 보완 장치를 위해 필요한 내용들로는 (i) 특허 소송의 신속한 결말을 유도하는 장치(예컨대, 미국의 30개월 자동정지 제도), (ii) 허가-특허 연계가 적용되는 특허를 의약품의 물질 특허로 한정하는 내용, (ii) 문제 특허에 대한 후발 제약사의 도전을 장려하는 방안, (iv) 특허권자의 제도 악용을 방지하는 방안 등이 있다.

후발 의약품에 대한 특허소송이 제기된 경우 일정기간(예컨대, 30개월) 동안만 허가를 정지하는 제도를 두지 않으면, 특허권자는 소송 절차를 지연시키는 전략을 쓸 것이고, 1심에서 패소하여 승소 가능성이 낮은 경우에도 항소를 하여 확정 판결이 나는 데에 걸리는 기간을 늘리려고 할 것이다.

라. 정부 주장의 부당성

◯ 정부 주장 1

- 미국측이 요구한 자동 정지를 수용하지 않고 “국내적으로 이행가능한 적절한 이행 방안을 강구한다”는 선에서 합의하였음.

- 국내 이행조치는 협정문을 위반하지 않는 범위 내에서 우리 정부가 업계 등과 협의하여 최선의 방법을 결정하여 운영하면 되는 것임.

- 미국이 시행하고 있는 30개월 자동정지 제도는 한미 FTA과 합치되는 이행방안의 하나로서, 범국본측이 발표한 바와 같이 국내 제약사에게 유리하다면 동일하게 입법할 수 있을 것임.

□ 정부 주장 1의 부당성

특허권자가 후발 제약사를 상대로 소송을 제기한 30개월 동안만 후발 제약사에 대한 허가를 정지하는 미국의 제도는 한미 FTA과 합치되는 이행 방안이 아니다. 한미 FTA 협상문을 정확하게 해석하면, 특허권자의 소송 제기는 후발 제약사에 대한 시판 허가를 특허권자가 동의하지도 않고 묵인하지도 않은 대표적인 경우이다. 따라서, 특허권자가 소송을 제기한 경우에는 특허권이 존속하는 기간 동안 또는 소송에서 특허권자가 패소하는 확정 판결이 날 때까지 허가를 정지하여야 한다.

정부에서 자동정지에 관한 표현을 협상문에 넣지 않고서도 협정에 합치되는 국내 이행 방안을 마련할 수 있다고 주장하는 것은 한미 FTA 협상문에 기재된 허가-특허 연계 제도를 잘못 이해한 것이다. 정부에서 말하는 국내 이행 방안은 한미 FTA 협상문에 합치되는 이행 방안이 아니라, 미국 법에 합치되는 이행 방안일 뿐이다.

협상문에는 ‘적절한 이행 방안 강구’와 같은 표현은 없으며, 굳이 찾는다면 "조치를 이행한다(shall ... implement measures)"는 표현이 있다. 그러나, 미국-호주 FTA에서 사용된 “조치를 제공한다(shall ... provide measures)”는 표현과 비교할 때, 한미 FTA는 이행 의무를 더 강화한 표현에 지나지 않는다.

◯ 정부 주장 2

- 협정문상 원특허권자에게 통보하는 대상인 “제품 또는 그 승인된 사용 방법”은 물질특허 및 용도특허만을 의미하며, 제법 특허 혹은 포장 특허 등은 포함하지 않음.

□ 정부 주장 2의 부당성

정부의 주장과 달리, 협상문의 ‘제품 또는 그 승인된 사용방법을 대상으로 하는(covering) 것으로 승인당국에 통보된 특허’에서 ‘제품’은 ‘의약품’을 말하고, ‘승인된 사용방법’은 ‘의약품의 적응증’을 말한다. 영문 협상문에는 '제품‘을 ’that product'이라고 표현하고 있는데, 이것이 그 앞에 나오는 ‘pharmaceutical product'을 의미한다는 점은 기초적인 영문법에 속하는 사항이다. 또한, ‘의약품을 대상으로 하는 특허’에는 의약품 물질에 관한 특허 뿐만 아니라, 의약품을 제조하는 방법 특허(즉, 제법 특허)가 포함된다는 것은 특허제도의 기본적인 상식이다.

즉, TRIPS 협정 제28조 제1(b)에서도 방법에 관한 특허는 그 방법으로부터 직접 얻은 물건에 대해 권리를 행사할 수 있도록 하고 있으며, 한국 특허법 제2조 제3호 다목에서도 물건을 생산하는 방법 특허는 그 방법에 의하여 제조된 물건에도 권리가 미치도록 정하고 있다.

A patent shall confer on its owner the following exclusive rights: ... (b) where the subject matter of a patent is a process, to prevent third parties not having the owner's consent from the act of using the process, and from the acts of: using, offering for sale, selling, or importing for these purposes at least the product obtained directly by that process.

미국-호주 FTA 협상문에는 ‘의약품이 특허의 청구범위에 기재된 경우(where that product is claimed in a patent)’로 한정하고 있으므로 제조 방법 특허는 제외된다고 볼 수 있지만, 한미 FTA에서는 ‘의약품을 대상으로 하는 특허’라는 표현을 사용하였기 때문에, ‘제조 방법’ 특허는 당연히 포함되며 이 외에도 제형 특허와 포장 특허까지도 포함될 가능성이 있다.

◯ 정부 주장 3

- 협정문과 불합치되지 않는 범위내에서 국내적으로 이행가능한  적절한 방안을 강구하면 되므로 법원의 가처분 판결(현행 6-10개월), 특허심판원 심결(현행 8개월 소요) 등 여러 가지 대안을 검토. 중임.

- 허가-특허 연계에 의한 제네릭 허가 지연을 가급적 최소화하는 방안을 도입할 계획으로 법원의 가처분 결정을 하나의 방안으로 고려, 9개월 정도 지연되는 것으로 추산함.

□ 정부 주장 3의 부당성

정부의 주장처럼 특허소송이 제기된 경우 허가를 정지하는 기간을 미국의 30개월보다 더 단축하는 것은 바람직하다. 그러나 정부의 주장은 근거없이 피해 규모를 작게 보이게 하려는 억지 축소에서 비롯되었다는 데에 문제가 있다.

정부는 가처분 결정에 걸리는 기간으로 9개월을 산정하였으나, 가처분이란 원래 특허권자와 후발 제약사 사이의 권리 관계에 대한 임시의 지위를 정하는 처분이고, 권리자에게 회복할 수 없는 급박한 위험이 있는 경우에만 내려지는 처분이다. 미국의 경우 30개월 기간을 정할 때 1심 본안사건에 걸린 기간을 고려하였으며, 24개월의 자동정지 제도를 두고 있는 캐나다와 호주도 본안 소송 사건을 기준으로 한다. 한편, 미국 무역대표부 자문위원회 보고서에서도 한미 FTA 협상문에는 명시적 표현이 없으나 특허권자가 소송을 제기한 경우 허가절차 30개월 중지를 적용해야 한다고 한다.

[ITAC-15 Report] "In this regard, while Article XX.9.2(a), on "linkage", does not specify a period, ITAC-15 believes that the current 30 month stay on the entry of a generic drug during pending patent-infringement litigation, provided under U.S. law, provides an effective level of protection under "linkage"."

이런 점을 고려할 때 정부가 주장하는 것처럼 가처분 결정 기간을 고려하여 9개월만 허가 절차를 중지하겠다는 것은 처리 기간이 짧은 가처분 제도를 근거없이 끌어댄 피해 규모의 억지 축소에 불과하다. 또한, 특허심판원의 심결에 걸린 기간을 대안의 하나로 검토하겠다는 것도 현실성이 없는 주장이다. 왜냐하면, 특허심판원의 심결은 법원이 아닌 행정청의 판단에 불과하기 때문이다. 이러한 점들을 고려할 때 만약 한국 정부가 특허 소송에 걸린 후발 의약품에 대한 허가 정지를 미국의 1/3에도 미치지 못하는 9개월 또는 8개월로 할 경우 미국 제약사로부터 투자가-국가 소송을 당하는 첫 사례를 기록하게 될 것이다.

1-2. 자료 독점권

가. 트립스 협정의 규정과 해석

트립스 협정에는 자료 독점권이 인정되지 않는다. 자료의 보호만 인정할 뿐이다. 트립스 협정 제39.3조는 새로운 화학물질을 이용한 의약품 또는 농약품의 판매 허가를 얻기 위해 제출해야 하는 자료가 상당한 노력을 들여 작성한 미공개 시험 결과인 경우 이것을 ‘불공정한 상업적 이용’(unfair commercial use)으로부터 보호할 의무를 회원국에 부여하고 있다. 이 규정의 문구를 합리적으로 해석하면, 신약 등의 임상 시험 자료에 대한 독점권 권리를 인정하려는 것이 아니라, 영업비밀 보호의 법리에 따라 자료를 불공정한 상업적 이용으로부터 보호하는 것이다.

미국과 유럽은 트립스 협상 과정에서 협정문에 데이터 비밀성 보장과 일정 기간 동안의 독점권을 명시하자고 주장하면서, 정부를 포함한 제3자의 상업적 이용 또는 경쟁적 이용에 대한 상당한 보상을 전제로 한 예외만 인정하자는 제안을 했다. 그러나 이러한 미국과 유럽의 제안은 국제사회의 동의를 얻지 못하고 기각되었다. 브뤼셀 각료회의에 제출된 문안에는 “최소한 5년 동안 경쟁 제품의 허가에 원데이터를 원용할 수 없다”는 표현이 있었지만, 현재의 트립스 협정 제39.3조에는 이러한 표현이 삭제되어 있다. 따라서, 트립스 협정의 조약성립 준거자료(travaux preparatoires)에 비추어 볼 때 자료 독점권이 트립스 협정 제39.3조에 포함된다고 볼 수 없다.

Parties, when requiring, as a condition of approving the marketing of new pharmaceutical products or of a new agricultural chemical product, the submission of undisclosed test or other data, the origination of which involves a considerable effort, shall [protect such data against unfair commercial use. Unless the person submitting the information agrees, the data may be no be relied upon for the approval of competing products for a reasonable time, generally no less than five years, commensurate with the efforts involved in the origination of the data, their nature, and the expenditure involved in their preparation.

요컨대, 미국이 FTA를 통해 상대국에 강요하는 ‘자료 독점권’은 트립스 협정과 무관하며, 트립스 협정에 따라 자료 독점권을 인정해야 한다는 미국의 주장은 논리비약이고 법리적으로 아무런 근거가 없는 것이다. 예를 들어, 미국 USTR 자문위원회의 한미 FTA 검토보고서에서 한국의 자료 독점권 제도가 TRIPS 협정 제39조 제3항에 따른 것이라고 한 주장은 명백히 잘못된 것이다. 불행하게도 우리 특허청은 미국의 이러한 잘못된 주장을 그대로 답습하는 오류를 범하고 있으며, 2000년 6월 트립스 이사회에서 한국의 지적재산권 법령을 검토할 때 외교통상부도 1995년 1월부터 시행한 신약 재심사 제도가 트립스 제39.3조의 의무에 따른 것이라는 그릇된 해설을 하고 있다.

Aaron Xavier Fellman, "Secrecy, Monopoly, and Access to Pharmaceuticals in International Trade Law: Protection of Marketing Approval Data Under the TRIPs Agreement", 45 Harv. Int'l L.J. 443 (Summer 2004), p. 460 “[I]n Summary, the weight of the evidence indicates that, notwithstanding the arguments of the United States and the EC, the "unfair commercial use" language of Article 39 of the TRIPs Agreement does not encompass a data exclusivity obligation per se as a matter of positive law, particularly not when disclosure of marketing approval data is "necessary to protect the public."”

특허청의 “트립스 조문 해설집”에는 “당초 규정은 ‘임상시험 자료를 최소 5년간 원용할 수 없다’고 규정하고 있었으나, 현재의 규정은 ‘부정한 상업적 사용(unfair commercial use)으로부터 보호한다”는 규정으로 다소 완화되었으나, 원용할 수 없게 된 것은 동일하다.”고 되어 있다.  그러나, 이러한 해설은 협상 경과에 비추어볼 때 명백히 잘못된 해설이다.

이처럼 트립스 협정에서 명시적으로 인정하지 않는 자료 독점권을 퍼트리기 위해 미국은 무역보복을 무기로 삼는다. 미국 무역대표부(USTR)는 트립스 협정이 발효된 직후인 1995년, 트립스 제39.3조에 따르면 의약품 시판 허가 데이터를 원 데이터 작성자의 동의 없이는 일정 기간 동안 타인의 의약품 시판 허가 신청을 검토하거나 승인하는 데에 사용할 수 없다는 일방적인 견해를 내 놓았다. 그 후 양자간 무역협정에서 미국은 상대국에게 5년간의 자료 독점권 보장을 조건을 내거는 행위를 상습으로 해 왔다. 1996년 미국은 자료 독점권을 문제삼아 호주를 상대로 스페셜 301조 조사에 착수했고, 1997년에는 아르헨티나, 그 다음 태국과 대만을 상대로 통상압력을 가해왔다. 이처럼 트립스 협정 의무가 부과되지도 않는 자료 독점권을 미국이 통상압력을 통해 상대국에게 강요하자 국제연합(UN)과 세계보건기구(WHO)는 트립스 협정 제39.3조가 데이터의 ‘보호(protection)’만을 의미할 뿐이며, 데이터 ‘독점(exclusivity)’을 의미하지 않는다는 해석을 내 놓았고, 2001년에는 아프리카 그룹, 브라질, 인도, 인도네시아, 태국 등은 트립스 제39.3조가 자료 독점권을 의미하지 않으며 이 조항이 시판 허가 데이터에 대한 재산적 권리를 인정하려는 것이 아니라는 입장을 트립스 이사회에 표명하기도 했다.

http://www.phrma.org/international/resources/2002-02-22.45.pdf

U.N. Conference on Trade & Dev., The TRIPs Agreement and Developing Countries, 48, U.N. Doc. UNCTAD/ITE/1, U.N. Sales No. 96.II.D.10 (1996); TRIPS, Intellectual Property Rights and Access to Medicines, ARV Newsletter, December 2002, Issue No. 8 “RIPS, however, mandates data protection, but not data exclusivity and national law need not have requirements that are more stringent than TRIPS.”

Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Submission to the TRIPs Council by the African Group et al, IP/C/W/296 (June 29, 2001).

나. 한국의 제도와 실무

(1) 한국의 자료 보호 제도

트립스 협정 제39.3조에 따른 자료의 보호는 한국의 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(이하 ‘영업비밀보호법’)을 통해 엄격하게 이루어지고 있다.  즉, 영업비밀보호법은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 ‘영업비밀’로 정의하며, 이를 침해한 자에 대해서는 징역 5년 이하의 엄격한 처벌이 가능하도록 할 뿐만 아니라, 침해자가 얻은 이득액의 2-10배의 손해배상 책임까지 인정하고 있다. 또한, 의약품의 임상시험 자료 등에 대해서는 약사법에 별도의 규정을 마련하여 식약청 공무원들에게 자료의 공개금지 의무를 부과하고(약사법 제72조의 9 제1항), 자료를 열람하거나 검토한 자에 대해서도 이를 외부에 공개하지 못하도록 하며(동조 제2항), 이를 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만 이하의 벌금형에 처한다.  또한, 농약에 대해서도 제출 자료의 보호를 규정하고 있다(농약관리법 제27조).  따라서 한국은 영업비밀보호법, 약사법, 농약관리법을 통해 트립스 협정 제39.3조의 자료 보호 제도를 두고 있다.

(2) 한국의 자료 독점권 제도

식약청의 고시 ‘의약품 등의 안전성․유효성 심사에 관한 규정(안유규정)’ 제5조 제10항 “제3조 제2항 제8호에는 재심사대상으로 지정된 의약품과 동일한 품목에 대해서는 최초 허가시 제출된 자료가 아닌 것으로서 이와 동등범위 이상의 자료를 제출하도록 하여 자료 독점권을 인정하고 있다. 신약에 대해서는 허가 후 6년, 새로운 효능·효과에 대해서는 허가 후 4년 동안 자료의 독점권이 인정된다.

그런데,	한국의 자료독점권 제도는 상위법인 약사법으로부터 아무런 위임을 받지 않은 사항을 훈령에 불과한 식약청장 고시로 정한 것이어서 무효이다. 또한, 영업비밀보호법이나 약사법의 다른 규정에 의해 최초 허가시 제출된 자료는 공개가 금지되어 있는데, 후발 신청자가 알 수도 없는 자료에 비추어 ‘동등 범위 이상의 자료’를 내도록 하는 것은 현실적으로도 타당하지 않는 제도이며, 신약 재심사 제도의 취지와도 맞지 않다.

다. 한미 FTA의 자료 독점권 제도와 문제점

(1) 한미 FTA 자료 독점권 제도의 내용

협상문 제18.9조 제1-3항에서 자료 독점권 제도를 규정하고 있다. 제1항은 신약에 대한 5년, 신농약에 대한 10년의 자료 독점권에 관한 것으로, 상당한 노력이 든 자료에 대해서만 보호가 되고, 보호의 범위는 동일 의약품 뿐만 아니라 유사 의약품도 포함하여, 자료의 공개 여부를 묻지 않는다. 제1항 ‘가호’는 당사국에 제출된 자료에 대한 보호, ‘나호’는 상대국에 제출된 자료에 대한 보호(상대국에 제출된 자료에 대한 보호는 현재 적용되지 않는다는 확인 각주)이다.

협상문 제18.9조 제2항은 새로운 임상정보에 대한 3년(의약품) 및 10년(농약) 자료 독점권에 관한 것인데, 신약에 대한 5년 자료 독점권과 달리 ‘상당한 노력’을 요하지 않는다. 보호 범위는 신약과 마찬가지로 동일 의약품과 유사 의약품을 포함한다. 제2항의 ‘가-나호’는 의약품, ‘다-라호’는 농약에 관한 것이고, ‘가호’, ‘다호’는 당사국에 제출된 자료, ‘나호’, ‘라호’는 상대국에 제출된 자료에 대한 보호이다.

제3항은 자료 독점권과 특허의 관계를 정하고 있는데, 자료 독점권이 끝나기 전에 특허권이 만료하더라도 자료 독점권의 기간을 줄일 수 없도록 하여 양자가 서로 별개임을 명시하고 있다.

(2) 문제점

◯ 공개된 자료의 보호

협상문 제18.9조는 자료가 비록 공개되었다 하더라도 의약품 허가 당국의 후발 의약품의 허가에 이용하지 못하도록 하였는데, 자료가 이미 공개된 경우에는 TRIPS 협정 상의 자료 보호 의무조차 발생하지 않는다. 왜냐하면, TRIPS 협정에서 보호 대상이 되는 자료는 기밀성을 전제로 하기 때문에, 잘못된 주장이기는 하지만 미국의 주장처럼 한미 FTA의 자료 독점권이 TRIPS 협정에 따른 의무 이행이라면, 공개된 자료를 보호하는 것은 TRIPS 협정 상 이행 의무를 벗어난다.

◯ ‘상당한 노력이 든 자료’

협상문은 신약에 대해서만 ‘상당한 노력이 든 자료’일 것을 요구하고 ‘새로운 임상 정보’에 대해서는 ‘상당한 노력’ 요건을 삭제하였다. ‘새로운 임상 정보’에 대한 자료 독점권을 인정할 경우 제약사에 의한 제도 악용의 염려가 크므로, ‘상당한 노력’을 요구할 필요성이 신약보다 더 크다고 할 수 있는데, 정작 필요성이 큰 부분에서는 이러한 요건을 삭제한 것은 문제이다.

◯ 자료 독점권 제한에 관한 규정이 없음

특허권이나 저작권의 경우 공공의 이익을 위해 권리를 제한하는 규정들이 있는데, 자료 독점권에 대해서는 공익을 위한 권리 제한 규정이 전혀 없다. 미국의 신통상정책에서는 ‘도하 선언문’에 합치하는 조치를 위한 독점권 제한이 포함될 것을 요구하고 있다.

The Parties ... (3) include an exception to the data exclusivity obligation for measures to protect public health in accordance to Doha Declaration and subsequent protocols for its implementation.

◯ 새로운 독점권을 창설하여 의약품의 접근권을 제한하고 경쟁을 차단하는 효과

2003년 한국 식약청의 조사에 따르면, 신약에 대한 특허권이 만료되었으나 신약재심사제도(PMS)로 보호되는 품목은 물질 특허 26건(한국글락소스미스클라인의 항파킨스치료제 ‘리큅정’ 등), 방법 특허 81건(한국릴리의 당뇨병 치료제인 ‘액토스정’, 항암제 ‘젬자’, 한국노바티스의 ‘트리렘탈필림코팅정’ 등)으로 모두 100건이 넘는다. 이러한 상황은 미국도 마찬가지이다. 1998년에서 2004년 2월까지 미국 식약청에서 허가한 137개의 의약품을 조사한 결과, 17%에 달하는 23개 의약품이 이미 특허 보호기간이 만료되었지만 자료 독점권 보호 기간이 남은 것이었다. 이 23개 의약품 중 22개는 ‘오렌지북’에 등재된 특허가 없는 경우이다.

http://www.pharmalaw.org/marketing%20exclusivity%CC20dates%20(12.3.04).doc

이처럼 자료 독점권은 특허권과 별개로 다국적 제약사의 시장독점을 보장하여 제네릭 제약사의 시장 진입을 막는 장벽의 역할을 할 뿐이다. 그 결과 고가의 의약품 독점 가격이 최소한 5년 동안 유지되어 환자들의 의약품 접근권을 심각하게 침해한다.

◯ 의약품 특허의 강제실시를 무력화 하는 문제

2006년 3월 3일 개정된 현행 특허법에 따르면, (i) 공공의 이익을 비상업적으로 실시할 필요가 있는 경우에는 정부 등이 특허발명을 강제실시할 수 있고(특허법 제106조 제1항), (ii) 특허발명이 3년 동안 국내에서 실시되지 않거나 적당한 규모로 실시되지 않는 경우, (iii) 공공의 이익을 위해 특히 필요한 경우, (iv) 불공정거래행위를 시정할 필요가 있는 경우, (iv) 의약품 수출을 위해 필요한 경우에는 특허법 제107조 규정에 따라 누구든지 특허발명의 강제실시를 청구할 수 있다. 그런데, 특허발명이 의약품인 경우 이 의약품이 자료 독점권을 보호받고 있다면 그 기간 동안에는 강제실시권을 얻더라도 품목허가를 받을 수 없기 때문에, 특허발명의 강제실시 제도가 자료 독점권 제도에 의해 쓸모없게 되는 결과가 생긴다.

◯ 트립스 협정 이상의 불필요하고 비윤리적인 보호

앞에서 본 것처럼, 트립스 협정 제39.3조는 특정 데이터를 영업비밀로 보호할 의무를 회원국에게 부과할 뿐이므로 이를 독점적 권리의 하나로 인정할 필요가 없다.  또한, 자료 독점권을 인정하면, 후발 제약사들도 모두 임상시험을 반복해야 하는 결과가 되는데, 이것은 불필요한 중복 시험을 강제하는 것이고, 의학적으로도 비윤리적이다.  왜냐하면, 이미 안전하고 유효하다고 밝혀진 의약품에 대해 중복 시험을 강요하는 것은 사회적인 낭비이고, 환자들은 반복 시험의 대상이 되어야 하며, 일정 기간 동안 제네릭 의약품의 시장 진입을 막아 환자들이 의약품을 값싸게 구입할 기회를 차단하기 때문이다.  미국 식약청 조차도 제네릭 의약품이 안전하고 유효하다면 이것을 다시 시험하게 하는 것은 쓸모없고 비윤리적이라고 한 바 있다.

The FDA considered retesting of generic drugs to be wasteful if the underlying drug is safe and effective. Moreover, such retesting is unethical because it requires that some risk patients take placebos and be denied treatment known to be effective. See H.R. REP. No. 8-857, Part I at 16 (1984).

라. 정부 주장의 문제점

(1) 말 바꾸기

1차 협상이 끝난 후 보건복지부의 내부 평가에 따르면, 자료독점권에 대한 대응 방안으로 “미측의 요구를 수용하여 자료보호 범위가 유사품목(similar)까지 확대될 경우 특허를 침해하지 않고 개발하는 ‘염 변경’ 의약품 등의 경우에도 오리지날 자료의 일부도 원용(인용)하지 못하고 모든 시험을 하게 됨으로써, 개량신약 개발의욕을 저하시키며 최소한 5년 이상 허가가 지연되는 결과가 초래되므로 수용 곤란”이었다.

그런데, 막상 협상이 타결된 후에는 “현재 식약청 ‘안전성·유효성 심사에 관한 기준’에 따라 최초 개발자가 제출한 자료에 대해서는 동일의약품이든지 유사의약품이든지 여부에 관계없이 6년간 보호(농약은 15년간 보호)”라고 하여 자료 독점권을 유사 의약품으로 확대하더라도 아무런 영향이 없는 것처럼 말을 180도 바꾸었다.

(2) 자료 독점권이 미치는 범위 불명확

협상문에는 자료 독점권은 동일 의약품에만 미치는 것이 아니라, 유사 의약품(similar product)에도 미치되도록 되어 있으나, 협상문이 공개된 이후에도 ‘유사 의약품’의 범위에 대해서는 알려진 바가 없다. 정부 협상단도 유사 의약품이 정확한 의미와 범위를 알지 못하는데, 범위를 알지도 못하는 내용에 대한 영향 평가를 어떻게 하였는지 의문이다.

또한, 정부는 현재 한국이 시행하고 있는 ‘안유규정’은 ‘염 변경’ 의약품과 같은 ‘유사 의약품’에도 미치기 때문에 한미 FTA에서 ‘유사 의약품’에 대한 자료 독점권을 인정하더라도 현행과 달라지지 않는다고 한다. 그러나 현행 안유규정은 ‘동일 의약품’에 대해서만 적용되며, 한미 FTA에는 분명히 ‘동일 또는 유사 의약품’이란 표현을 사용하고 있기 때문에, 위와 같은 정부의 주장은 근거없는 말 장난에 불과하다.

1-3. 특허의약품의 적절한 가치 인정

미호주 FTA는 혁신 의약품의 가치를 인정한다고 되어 있으나, 한미 FTA 협상문은 특허 의약품(patented pharmaceutical product)의 가치를 급여액에서 적절히 인정한다고 되어 있다.

‘특허 의약품’은 ‘혁신 의약품’보다 범위가 훨씬 더 넓다. 왜냐하면, 협정문 제18.8조 제1항에 따르면, ‘자명하지 않은(non-obvious)’ 의약품에 대해 특허를 주어야 하기 때문이다. 여기서 자명하지 않은 의약품이란 기존의 의약품과 비교할 때 ‘뻔하지 않은’ 의약품을 말하는 것으로 혁신적이지 않은 의약품도 포함된다.

‘특허 의약품의 가치 인정’은 ‘시장독점가격의 인정’과 같은 말이다. 왜냐하면, 협정문 제18장(지적재산권)은 특허권자에게 배타적 권리를 주도록 하고 있으므로 특허 의약품은 시장에서 독점적 권리를 가지는 의약품이고 따라서 특허 의약품의 가치는 시장독점가격이다.

2. 특허 일반

2-1. 불실시 특허의 취소 요건

현행 특허법에 따르면 특허 등록을 받은 후 특허권자가 특허 발명을 국내에서 전혀 사용하지 않을 경우 강제실시권을 발동하여 제3자가 사용할 수 있도록 하며, 강제실시권을 발동한 후에도 2년간 특허권자가 계속 사용하지 않으면 특허권을 취소할 수 있다.

정부 발표에 따르면, 한미 FTA 협상문 제18.8조 제4항은 이러한 규정을 폐지하도록 하였다고 한다. 그리고, 정부는 이를 폐지한 이유에 대해 특허권자의 권리를 부당하게 제한할 소지가 있어 과잉금지의 원칙에 위배될 가능성이 있고 형평성 문제가 있다는 것이다.

그러나, 특허권을 취득한 후 제3자의 이용만 금지하고 특허권자 스스로는 아무런 사용을 하지 않는면 그러한 특허는 사회에 아무런 기여를 하지 못하는 것이어서 일종의 권리 남용에 해당한다. 이러한 특허를 취소하도록 하는 규정은 오히려 형평성에 비추어 타당한 것이므로, 정부에서 과잉금지 원칙에 위배된다고 주장하는 것은 논리적인 근거가 전혀 없다.

정부의 주장과는 달리 협상문 제18.8조 제4항에는 특허권자의 불공정 행위로 인해 특허권을 취소할 수 있도록 하고 있으므로, 일정 기간 이상 특허발명을 전혀 사용하지 않은 특허권자가 제3자를 상대로 권리침해를 주장하는 것을 불공정 행위로 취급하여 특허권 취소의 대상으로 할 수 있다. 따라서, 현행 특허법에 규정되어 있는 불실시에 의한 특허취소제도를 폐지하지 않아도 되므로, 이와 관련된 정부의 주장은 잘못 되었다.

2-2. 특허 심사 지연에 따른 특허기간 연장

가. FTA의 사례와 트립스 협정의 규정

특허권을 취득하려면 등록 여부에 대한 특허청의 심사를 거친 후 등록 절차를 밟아야 한다. 이처럼 특허권은 행정청인 특허청이 심사를 한 후 특허를 허여한다는 결정을 하고, 출원인이 등록이라는 요식 행위를 해야 발생하는 권리라는 점에서, 창작과 동시에 권리가 발생하는 저작권과 차이가 있다.  특허권은 등록이 되어야 권리 행사를 할 수 있으나, 권리가 존속하는 기간은 특허를 출원한 때부터 계산해서 20년까지이다.

미국이 체결한 FTA에는 특허청의 심사에 장기간이 걸린 경우 그 기간만큼 특허권의 존속 기간을 연장하는 규정을 두고 있다. 미국-칠레 FTA는 특허를 허여한다는 결정이 출원일로부터 5년 또는 심사청구일로부터 3년이 걸린 경우 특허 기간 연장을 해야 하고(제17.9조 제6항), 미국-싱가포르 FTA는 출원일로부터 4년 또는 심사청구일로부터 2년(제16.7조 제7항), CAFTA는 출원일로부터 5년 또는 심사청구일로부터 3년(제15.9조 제7항), 미국-모로코 FTA는 출원일로부터 4년 또는 심사청구일로부터 2년(제15.9조 제7항), 미국-호주 FTA는 출원일로부터 4년 또는 심사청구일로부터 2년(제17.9조 제8(a)항), 미국-바레인 FTA는 출원일로부터 4년 또는 심사청구일로부터 2년이 걸린 경우에 특허 기간을 연장해야 한다.

트립스 협정은 특허권이 출원일로부터 20년이 되기 전에는 소멸하지 않는다고 하여 존속기간의 만료시점만 정할 뿐 특허권의 존속 기간 연장에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 즉, 미국이 다른 나라와 체결한 FTA에서 심사 지연에 대한 특허권의 기간 연장 규정을 둔 것은 트립스 협정과는 무관하며 미국 특허법의 규정을 차용한 것이다. 미국은 1999년에 특허법을 개정하여 출원인에게 책임이 없는 사유로 특허심사 처리 기간이 3년을 넘는 경우 초과 기간만큼 특허권의 기간을 연장하는 제도를 만들었다(미국 특허법 제154조 제(b)(1)(B)항).

나. 한미 FTA의 특허권 존속 기간 연장의 문제점

한미 FTA 협상문 제18.8조 제6항 가호에 따르면, 특허청의 심사에 걸린 기간이 3년 이상인 경우 해당 기간만큼 특허 기간을 연장하도록 하였다. 정부 발표에 따르면, 2007년 2월 현재 등록된 특허를 분석한 결과 전체 특허 중 0.3%만 기간 연장의 대상이 되고, 이를 도입하더라도 최근 특허청의 심시기간 단축(2006년말 9.8개월)으로 실질적인 영향은 미미할 것이라고 한다.

위 통계에서 보는 것처럼, 특허청의 심사 지연으로 인한 존속기간 연장 제도는 특허청으로 하여금 심사기간을 단축하라고 강요하는 효과가 있다. 실제로 특허청이 2007년 4월에 발표한 ‘한미 FTA 산업재산권 분야 협상 결과’ 자료에 따르면, 존속기간 연장 제도 도입에 대한 대응 방안으로 “등록지연으로 인한 특허권 존속기간 연장 대상 건수를 최소화하기 위해 특허심사 실무체계 개선을 통해 신속한 특허심사 종결 유도”하고, “평균 심사 착수 시기를 현재 기준인 9.8개월 이내로 유지하되, 16개월 이상 되는 건을 발생하지 않도록 지속적인 산포 관리”를 하며, “의견제출통지서 발생 횟수를 3회 이내로 제한”하고 “중간서류 처리 기간을 4개월로 단축 운영”하는 것을 들고 있다.

이처럼 특허청이 심사처리 기간을 단축할 경우 부실 권리가 양산될 가능성이 매우 높다. 1980년부터 2005년까지 특허청의 심사를 거쳐 등록된 특허가 행정소송을 통해 무효로 된 비율이 아래와 같이 45.2%에 달한다.

● 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 사건 중 청구건수와 인용건수 및 인용비율

- 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 청구건: 2,757건

- 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 인용건수: 1,182건 (처리건  2,614건)

- 1980년부터 2005년까지 특허의 인용비율: 45.2%

● 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 사건 중 인용된 심결에 대해 상급심에서 파기한 건수와 비율 및 기각된 심결에 대해 상급심에서 파기한 건수와 비율

- 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 인용심결 후 상급심 파기건수 및 비율: 96건, 21.2% (소제기 처리건: 453건)

- 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 기각심결 후 상급심 파기건수 및 비율: 127건, 38.6% (소제기 처리건: 329건)

특허청의 심사를 거쳤음에도 불구하고 거의 절반에 가까운 특허가 행정소송에서 무효로 판단된다는 사실은 현재 등록되어 있는 특허권의 절반이 부실 특허라는 말과 다르지 않다. 이러한 주장에 대한 특허청은 “무효심판은 등록된 전체 특허권 중 극히 일부분에 대해서만 제기되는 것이고, 권리의 무효 가능성이 있는 경우에만 무효심판이 제기되는 것이므로 무효심판의 1심 판단만으로 전체 등록특허의 부실을 얘기하는 것은 근거없는 논리비약”이라고 반박한다.

그러나, 이러한 반박은 무효심판 사건의 실무에 비추어 타당하지 않다. 보통 무효심판은 경쟁사가 타사의 특허를 조사한 후 무효 가능성이 있는 것을 선별하여 제기하는 것이 아니라, 특허권자로부터 권리행사를 받은 경우에 제기하는 것이 대부분이다. 이것은 2가지를 뜻하는데, 첫째 무효심판이 제기된 특허권은 특허권자가 권리행사를 할 정도로 실제 활용이 되는 ‘품질 좋은’ 특허라는 것이다. 둘째, 특허침해 소송에서 침해주장을 당한 피고 입장에서는 특허권자를 상대로 무효심판을 청구하는 것이 중요한 방어 방법 중 하나이다. 무효심판에서 특허권자는 이미 확정되어 내용 변경이 불가능한 특허권을 놓고 무효가 아니라는 매우 수세적인 입장에 설 수 밖에 없으므로, 특허권 침해 소송의 피고는 무효심판을 청구하여 특허권자를 역으로 공격할 수 있기 때문이다.

이러한 실무를 토대로 하면, 등록된 전체 특허의 부실화는 무효심판 사건 1심 판단이 45.2%보다 훨씬 더 높아질 것이다. 이러한 예측을 뒷받침하는 통계로는 한국 특허청의 심사관 1인당 일년간 평균 처리 건수를 들 수 있다. 심사관 1인당 평균 처리 건수는 2005년 255건, 2006년 280건이며, 2002년, 2003년에는 300건을 넘는다. 처리 건수가 이 정도면, 심사관 한명이 하루에 거의 2건의 특허를 심사해야 한다는 의미인데 이는 물리적으로 불가능한 수치이다.

2006년 통계는 한해 전체 평균이 아니다. 아직 정확한 통계를 구하지 못하여 2006년 상반기 일부 통계만 제시하였는데, 단축된 심사기간을 고려할 때 400건에 달하는 것으로 추정된다.

특허심사 능력이 가장 우수하다는 평가를 받는 유럽특허청의 자료에 따르면, 기술분야 중 심사의 난이도가 가장 높은 것으로 인정되는 컴퓨터 및 디지털신호처리 분야의 경우 특허출원 1건의 심사에 4.6일이 소요되고, 난이도가 낮은 것으로 평가되는 농업분야의 경우 2.29일이 소요되는 것으로 분석하고 있으며, 전체 평균은 3.24일이라고 한다.

특허청의 심사 처리 기간은 2005년 20.7개월이었는데, 2006년 말이 되면 갑자기 9.8개월로 절반 이상이나 줄었다. 특허 심사 물량 자체가 줄거나 특허청의 심사관이 대폭 증원되지도 않았는데, 심사 기간이 갑자기 줄어든 이유는 특허청이 중앙 부처로는 처음으로 책임운영기관이 되었기 때문이다. 2005년 12월 29일에 공포된 ‘책임운영기관의 설치·운영에 관한 법률’에 따르면, ‘기관 운영에 필요한 재정수입의 전부 또는 일부를 자체 확보할 수 있는 사무를 주로 하는 기관’을 ‘기업형’ 책임운영기관으로 지정하여 인사와 조직, 예산에 대한 자율성을 보장하고 성과에 대한 책임을 강조하는 기업형 운영 기관으로 만들었다. 특허청이 기업형 책임운영기관이 되면서 가장 먼저 한 일은 기업들을 초청해 ‘고객 감동 경영 선포식’을 갖고 기업형 조직으로 탈바꿈하다고 선언한 것이다. 특허출원을 하는 기업들을 자기 조직의 ‘고객’으로 보고 이들을 감동시키기 위해 특허심사기간을 무리하게 단축하였기 때문에, 특허심사 기간이 일년 사이에 갑자기 절반으로 줄어든 것이다.

특허청의 심사 행정은 누군가 어느 기술에 대해 특허를 신청하였을 때 과연 그 기술이 특허권이란 독점권을 가질 가치가 있는지를 판단하는 행위이고, 이것은 누구나 자유롭게 사용할 수 있는 기술 영역(자유 기술 영역)과 특허권자만 사용할 수 있는 독점 영역을 구획하는 것이 핵심이다. 그런데, 특허법에 따르면, 특허 출원된 발명이 자유 기술 영역에 속한다는 이유를 발견하지 못하면, 특허청이 반드시 특허 등록을 하게 되어 있으므로(특허법 제66조), 특허청의 심사 행정은 공공 영역 확보의 일차적 책임을 지는 행위이다.

이런 점을 감안할 때, 특허를 출원하는 기업들을 자신의 고객으로 보고 특허심사 기간을 무리하게 단축하는 것과 이를 제도적으로 고착하는 ‘심사 지연으로 인한 특허연장’이 한미 FTA를 통해 수용된다면, 부실 특허의 양산이 생길 것이고 이로 인한 사회적 비용은 자유 기술을 이용하지 못하는 경쟁 기업들에게 돌아가고 이는 결국 소비자의 부담으로 연결된다. 특히, 의약품 특허의 경우 식약청의 허가 절차와 연계되어 특허가 등록되기만 하면, 제3자의 후발 의약품의 허가를 금지하는 제도가 한미 FTA에 들어 있으므로, 부실 특허로 인한 피해는 약제비의 증가와 후발 제약사의 경쟁 제한으로 나타난다.

3. 상표·지리적 표시 및 도메인 이름

3-1. 소리 상표·냄새 상표의 인정

현행 상표법은 시각적으로 인식할 수 있는 표장에 대해서만 상표권을 부여한다. 한미 FTA 협상은 상표의 요건에서 ‘시각적으로 인식할 수 있는 표장’을 삭제하여 소리 상표와 냄새 상표는 물론 맛 상표, 촉감 상표 등 사람이 오감으로 인식할 수 있는 대상은 모두 상표권이라는 사적소유권의 대상으로 만들었다.

시각을 통해 상품을 구별하는 것이 거의 전부인 한국의 상황에서 소리나 냄새, 맛, 촉감까지 상표의 대상으로 할 필요가 있는지 의문이며, 외국 기업에 의한 선점으로 자유롭게 이용가능한 소리, 냄새, 맛 등이 고갈될 우려가 있다. 또한, 소리나 냄새를 상표로 인정할 경우 특허청에서 심사와 등록을 어떻게 할 것인지, 침해 분쟁이 생겼을 때 판단은 어떻게 할 것인지 실무 차원에서 어려운 쟁점이 많은데, 이런 쟁점에 대한 사전 검토없이 제도부터 도입하는 것도 문제이다.

3-2. 도메인 이름 분쟁조정 절차와 도메인 이름 등록자의 정보 공개

협상문 제18.3조 제1항에서 말하는 ‘국가코드최상위도메인’이란 .kr 도메인 이름을 말하고, ‘통일도메인이름분쟁해결절차’란 도메인 이름의 등록에 관한 국제민간기구인 ICANN (International Cooperation of Assigned Name and Number)에서 만든 분쟁해결규정 UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)을 말한다. 이와 관련된 국내 법률은 ‘인터넷주소자원에 관한 법률(이하 ’인주법‘)’인데, UDRP는 상표권자가 도메인 이름 등록자를 상대로 분쟁을 제기할 경우 도메인 이름 등록자가 반드시 절차에 참여해야 하는 강제 절차(mandatory proceeding)인 반면, ‘인주법’ 제20조에 따른 분쟁해결절차는 각 당사자가 분쟁조정위원회의 조정안을 수락한다는 의사표시를 한 경우에만 조정안이 효력을 갖기 때문에, 강제절차인 UDRP와는 다르다.

즉, ‘인주법’에 따르면, 인터넷주소의 등록과 사용에 관한 분쟁을 조정하기 위해 인터넷주소분쟁조정위원회를 설립하고(제16조 제1항), 분쟁의 조정을 원하는 자가 분쟁조정위원회에 조정을 신청한 경우 분쟁조정위원회는 3인의 위원으로 조정부를 구성하고 60일 이내에 조정안을 작성하여야 한다(제18조 제1항, 제2항). 이렇게 작성한 조정안이 효력을 내기 위해서는 조정안을 각 당사자에게 제시하고 그 날로부터 15일 이내에 양 당사자가 조정안을 수락한 경우 양 당사자가 합의한 사항을 기재한 조정서를 분쟁조정위원회가 작성하여야 한다(제20조 제1～4항). 즉, ‘인주법’에 따른 분쟁조정이 성립하려면, 양 당사자의 ‘조정안 수락’이 필수적인 요건이다.

따라서, 한미 FTA 협상문 제18.3조 제1항에서 말하는 ‘UDRP에서 수립된 기초한 분쟁해결절차’를 규정하려면, ‘인주법’ 상의 도메인 이름 분쟁 해결 제도를 수정해야 한다.

한편, 도메인이름분쟁조정위원회는 별도로 도메인이름분쟁조정규정을 두어 ‘당사자의 수락’을 전제로 하지 않은 강제조정절차를 운영하고 있어서, 법 개정이 필요하지 않다는 주장이 있으나, 도메인이름분쟁조정위원회가 운영하는 강제조정은 법률에서 위임한 사무의 범위를 벗어나는 위법한 것이다. 분쟁조정규정 제1조(목적)에는 “이 규정은 인터넷주소관리기관인 한국인터넷진흥원의 도메인이름관리준칙 제12조의 규정에 의하여 시행되는 도메인이름에 관한 조정을 공정하고 신속하게 처리하기 위한 절차 등을 규정함을 목적으로 한다”고 하여 분쟁조정규정의 근거가 관리준칙 제12조라고 밝히고 있다. 관리준칙은 다시 법 제13조에 그 근거를 두고 있는데, 법 제13조는 제1항에서 “인터넷주소관리기관은 다음 각호의 사항(인터넷주소의 할당 또는 등록업무에 관한 사항, 인터넷주소의 사용기준 및 사용조건에 관한 사항 등)이 포함된 인터넷주소관리에 관한 준칙을 작성하여 정보통신부장관의 승인을 얻어야 한다”고 정하고 있다. 그런데, 인주법은 관리준칙에 관한 규정과는 별도로 인터넷주소분쟁조정위원회에 관해 새롭게 장(제4장)을 마련하여 분쟁조정위원회의 설치 및 구성(제16조), 위원의 제척, 기피, 회피(제17조), 분쟁의 조정(제18조), 자료요청 등(제19조), 조정의 효력(제20조), 조정의 거부 및 중지(제21조), 조정비용(제22조), 비밀유지(제23조), 조정절차(제24조)에 관한 자세히 규정을 두고 있다. 따라서, 관리준칙이 근거로 삼고 있는 인주법 제13조는 인터넷주소 관리기관이 인터넷주소의 분쟁을 제외한 인터넷주소의 할당이나 등록업무, 사용 기준 등에 관한 사항을 규정한 것에 지나지 않으므로, 법 제13조가 인터넷주소분쟁조정위원회를 통한 분쟁조정에 대한 인주법 제4장 규정들의 범위를 임의로 변경할 수는 없다.

협상문 제18.3조 제2항은 도메인 이름을 등록한 자의 연락정보를 온라인을 통해 공개하도록 요구하고 있다. 현행 ‘인주법’ 제15조에 따르면, “인터넷주소관리기관 및 인터넷주소관리대행자는 인터넷주소의 사용자의 개인정보를 보호하여야 한다.”고 하여 도메인 이름 등록자의 연락정보를 모두 공개하지 않아도 되지만, 협상문에는 이러한 예외를 정하지 않고 있다. CAFTA의 경우 “개인 정보 보호를 위한 법률 제정은 당사국의 재량”이라고 정한 것과 달리 한미 FTA에서 이런 내용이 삭제되었기 때문에, ‘인주법’ 제15조는 삭제하여야 한다.

USTR의 자문위원회도 이와 동일한 취지의 평가를 하고 있다. [ITAC-15 보고서] “As opposed to CAFTA-DR, the KORUS FTA, like Colombia, Oman, Chile, Singapore, Morocco and Bahrain FTAs and the Peru TPA does not include a sentence providing that "due regard may be given to the Parties' legislation protecting the privacy of its national" as it relates to domain name contact information. ITAC-15 is pleased that this provision is not included in the KORUS FTA as such a provision could be used to limit or restrict right holders access to an accurate Whois database.

4. 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호

협상문 제18.7조는 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호에 관한 것이다. 그런데 이 규정은 ‘위성에 의하여 송신되는 프로그램 전달 신호의 배포에 관한 협약’에서 정하고 있는 것보다 훨씬 더 높은 수준으로 형사 처벌을 강화하고 있다.

즉, 협상문 제18.7조 제1항은 가호에서 “유형 또는 무형의 장치 또는 시스템이 암호화된 프로그램 전달 위성 또는 케이블 신호를, 그러한 신호의 적법한 배포자의 허락없이, 해독하는데 주로 도움이 될 것을 알거나 알만한 이유가 있으면서, 그 장치 또는 시스템을 제조․조립․변경․수입․수출․판매․리스 또는 달리 배포하는 것”을 형사 범죄로 하고, 나호에서는 “암호화된 위성 또는 케이블 신호로 고안된 프로그램 전달 신호를 그 신호의 적법한 배포자의 허락없이 해독되었다는 것을 알면서, 고의로 수신하여 사용하거나 재배포하는 것, 또는 신호의 적법한 배포자의 허락을 얻어 신호가 해독된 경우에는, 그러한 신호가 암호화된 프로그램 전달 신호로 고안되었다는 것과, 그러한 신호를 재배포하는 행위에 대하여 적법한 신호 배포자의 허락이 없었다는 것을 알면서, 상업적 이익을 목적으로 그 신호를 고의적으로 재배포하는 것”을 형사 범죄로 하도록 하고 있다.

여기서 특히 문제가 되는 것은 개인적인 사용도 형사 처벌되도록 한 나호의 규정이다. 특히, 협상문의 각주 18)에서는 ‘사용’의 개념을 “사적 또는 상업적 여부에 관계없이 신호를 시청하는 것을 포함한다”고 하여 상업적인 목적이나 영리적인 목적없이 순전히 개인적인 목적으로 프로그램을 시청하는 행위만으로도 형사 처벌의 대상으로 한 것이다.

5. 저작권 분야

5-1. 일시적 저장의 복제권 인정

가. 협상문의 내용

협상문 제18.4조 제1항은 “각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다”고 하여 일시적 저장을 복제권에 포함되도록 명시하고 있다.

한편, 각주 11에는 “각 당사국은 이 항에서 기술된 권리에 대한 제한 또는 예외를 그 저작물·실연 또는 음반의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고, 그 권리자의 정당한 이익을 불합리하게 저해하지 아니하는 특정한 경우로 한정한다. 보다 명확히 하기 위하여, 각 당사국은 공정이용을 위하여 이 항에서 기술된 권리에 대한 제한과 예외를 채택하거나 유지할 수 있다. 다만, 그러한 제한 또는 예외는 이전 문장에 규정된 대로 한정된다.”고 하여 일시적 저장에 대한 공정이용(fair use) 예외를 인정하고 있다. 그러나, 이러한 예외는 국제조약 상의 ‘3단계 테스트’를 벗어나지 못하도록 한계를 정해 두었다.

여기서 말하는 ‘이용(exploitation)'은 권리자가 자기의 권리를 활용하는 것을 말하며, 이용자의 행위를 말하지 않는다.

이것은 10년 전부터 국제조약에서 채택된 이른 바 ‘3단계 테스트’를 말한다.

나. 분석

(1) ‘일시적 저장’의 옹호론과 비판

일시적 저장을 복제권으로 인정하여 한다는 옹호론자들은 일시적 저장이 디지털 환경에서 중요한 형태의 저작물 이용 행위로 되었고, 이를 저작권자가 통제할 수 없다면 저작권의 보호가 제대로 이루어지지 못한다는 것이다.

예를 들면, 일시적 저장은 네트워크 게임, 인터넷 오피스, 인터넷 음악 및 영상 서비스, DMB TV, 와이브로(Wibro) 서비스 등 다양한 형태로 구현되어 우리 사회에 일반화되고 있으며, 소프트웨어 산업의 경우 완전한 복제를 수반하지 않고 소프트웨어를 RAM에 일시적으로 저장하여 사용하도록 하는 서비스(소프트웨어 스트리밍 방식, ASP 방식, 터미널 방식 서비스)가 일반적인 사업 방식이 되었으므로 이를 인정하지 않으면 소프트웨어 업체에게 부정적인 영향을 준다고 한다.

김규성(한국소프트웨어저작권협회 상근부회장), “일시적 저장 규정의 필요성”, 2006년 6월 14일 한미 FTA 저작권 분야 공청회(문화관광부 주최) 토론문

그러나 이러한 주장은 타당하지 않다. 왜냐하면 일시적 저장을 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나기 전단계의 행위들을 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있기 때문이다. 예컨대, 네트워크 게임이나 인터넷 오피스, 인터넷 음악·영화 서비스, ASP 방식의 소프트웨어 제공 서비스의 경우, 서비스 제공자는 자신의 컴퓨터에 저작물을 영구 저장하여야 하고, 이를 이용자에게 전송해야 한다. 따라서 이용자의 컴퓨터에서 일어나는 일시적 저장에 대한 권리 행사를 하지 못하더라도 서비스 제공자의 컴퓨터에서 일어나는 ‘영구저장(복제)’ 행위와 ‘전송’ 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능하다. 또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있다.

한편, 일시적 저장의 옹호론이 제시하는 가장 설득력이 있는 피해 사례는 서비스 제공자와 이용자가 지리적으로 분리되어 있는 경우이다. 예컨대, ASP 방식으로 소프트웨어 서비스를 제공하는 자가 한국의 저작권법이 미치지 않는 외국에 서버를 두고 한국의 이용자에게 서비스를 제공할 경우, 저작권자는 서비스 제공자에 대해 아무런 권리 행사를 할 수 없으므로 일시적 저장 행위를 하는 이용자를 상대로 권리 행사를 할 수 있도록 하여야 저작권자의 경제적 이익을 보장받을 수 있다는 것이다.

그러나 이러한 논리는 저작권 집행의 문제를 엉뚱하게 전가하는 것이다. A국에서 저작권을 집행할 수 없는 문제를 해결하기 위하여 B국에 존재하는 서비스 이용자의 행위를 통제하려는 것은 저작권법상 이론적 근거가 상당히 약하며, 저작권 집행의 문제를 해결하기 위하여 타국의 저작권을 강화 내지 확대하는 것은 논리적으로 설득력이 전혀 없다.

문화관광부 연구보고서(연구책임자: 이대희), “일시적 복제의 입법방안에 대한 연구” 2005년 6월 14일, 24면.

(2) 일시적 저장과 복제권의 해석론

미국식 FTA는 “복제가 영구적이든 일시적이든 관계없이 또한 전자적 형태의 일시적 저장을 포함하여 모든 형태의 복제에 대하여 복제권을 인정하여야 한다”는 문구를 통해 일시적 저장을 복제권의 하나로 인정하는 형식을 취한다. 따라서 일시적 저장을 복제권을 인정해야 하느냐는 저작권법의 복제 개념을 어떻게 해석하느냐의 문제와 관련된다.

한국의 저작권법은 ‘인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’을 ‘복제’로 규정하고 있으므로, 일시적 저장이 저작권법상 복제에 해당하는지는 명확하지 않다.

미국 저작권법은 유형물에 저작물을 고정(fix)하는 것을 복제로 정의하고 있다. 일시적 저장도 복제라고 규정한 FTA를 미국이 다른 나라와 체결했음에도 불구하고 정작 미국 자국법에는 일시적 저장이 복제권에 포함된다는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 복제권에 관한 미국 저작권법 개정(1974년) 당시 미국의회보고서에는 “스크린에 잠깐 투사되거나, 텔레비전 또는 음극선관에 전자적으로 보이는 것, 또는 컴퓨터의 메모리에 잠시 저장되는 것과 같은 일시적 저장은 고정 개념에서 제외된다”(The definition of 'fixation' would exclude from the concept purely evanescent or transient reproductions such as projected briefly on a screen, shown electronically on a television or other cathode ray tube, or captured momentarily in the 'memory' of a computer (H.R. Rep. 1476, 94th Cong., 1976)고 하여 일시적 저장을 전면적으로 인정하는 것은 미국 저작권법의 복제 개념에도 어긋난다.

(3) 문제점과 예외 규정

정부는 일시적 저장에 대해 공정이용(fair use)에 대한 예외조항을 마련할 근거를 확보하였으므로 문제가 없다고 주장하지만, 한미 FTA는 예외의 범위를 제한하여 “저작물 등의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고, 권리자들의 정당한 이익을 부당하게 해하지 않는 특정한 경우”에 한하여 저작권을 제한할 수 있도록 하기 때문에 한국에서 만들 수 있는 예외의 최대치는 결국 미국법의 예외로 한정될 수밖에 없다.

이렇게 할 경우 형사처벌에 관한 양국의 제도 차이로 인한 불균형이 생길 수 있다. 즉, 한국법은 모든 저작권 침해 행위가 형사처벌의 대상이 될 수 있도록 하였지만, 미국은 일정한 규모 이상의 상업적 이용행위의 침해에 대해서만 형사처벌의 대상으로 삼고 있기 때문에 미국 제도의 예외를 최대치로 설정할 경우 한국 제도 하의 균형은 미국의 균형과 차이가 있다.

일시적 저장과 관련하여 중요한 것은 원칙과 예외가 뒤바꾼다는 점이다. 일시적 저장 행위로 인해 저작권자에게 예상치 못한 피해가 생긴다면 그러한 경우에 예외적인 보호가 가능하도록 해석론을 전개할 수 있다. 미국도 저작권법에 일시적 복제를 인정하는 규정을 두지 않는 상태에서 한국만 저작권법을 개정할 이유는 없으며, 디지털 환경에서 저작물을 이용하는 다양한 상황에 다 적용될 수 있는 예외를 만드는 것은 입법활동의 한계상 불가능하고, 일시적 저장에 대한 면책을 예외 형태로 규정하는 법 제도는 면책에 대한 주장입증이 이용자에게 있기 때문에 이용행위의 위축 효과는 피할 수 없다.

예컨대, 공정이용에 대한 예외를 마련하더라도, 순수한 비영리 목적이 아닌 행위(소설가가 소설을 쓰기 위해 웹 서핑을 하는 행위, 대학교수가 연구과제를 수행하는 과정에서 일어나는 웹 브라우징 행위, 신문기자가 기사를 작성하기 위해 인터넷 검색을 하는 행위)는 저작권 침해 행위가 될 것이다. 또한, 일시적 저장을 복제권으로 인정하라는 미국의 요구는 결국 이를 통한 로열티 징수를 늘리겠다는 것이다. 예컨대, 음악 스트리밍 서비스의 경우 저작권자는 영구적 복제 행위와 이용자에게 전송하는 행위를 하는 서비스제공자에게도 로열티를 요구할 수 있고, 일시적 저장 행위를 하는 스트리밍 서비스의 이용자에게도 별도의 로열티를 물릴 수 있다.

또한, 일시적 저장을 저작권의 하나로 인정한 다음 예외를 만들면 문제가 없다는 정부의 주장은, 마치 책을 읽을 권리를 저작권자에게 인정하고 나서 집에서 책을 읽은 행위에 대해서는 예외를 만들 것이므로 문제가 되지 않는다는 주장과 같다. 다시 말하면, 본말이 전도된 내용을 협상문에 반영하고서 이로 인한 문제가 생기지 않는다는 억지 주장이란 것이다.

5-2. 저작권 보호기간의 연장

가. 개요

현재 우리나라의 저작권 보호기간은 개인 저작물에 대해서는 저작자 사후 50년, 법인저작물에 대해서는 공표 후 50년으로 되어 있다. 그러나 정부는 한미 FTA 협상을 통해 자연인의 저작물 뿐만 아니라 실연·음반과 같은 저작 인접물에 대해 모두 20년 연장하기로 합의하였다. 즉, 자연인의 경우 저작자 사후 70년, 비자연인의 경우 발행(혹은 창작) 후 70년으로 보호기간이 연장된 것이다.

저작권은 저자권자의 권리 보호와 저작물의 이용 촉진이라는 2개의 수단을 통해 문화의 발전을 도모하기 위한 법이다(저작권법 제1조). 따라서 권리 보호와 저작물 이용 사이의 균형이 가장 중요한데, 저작권 보호기간의 제한은 공정이용(국내 저작권법의 경우 ‘저작재산권의 제한’ 조항)과 함께 권리 제한을 위한 가장 핵심적인 제도라고 할 수 있다.

따라서 합당한 근거없이 저작권 보호기간을 연장하여 저작권자의 권리를 일방적으로 강화하는 것은 정보·문화의 향유라는 이용자의 권리를 부당하게 침해하는 것이며, 저작물 공유지(Public Domain)를 위축시켜 새로운 문화 창작 역시 제약하게 된다. 즉, 권리 보호와 저작물 이용 사이의 균형을 훼손하여 저작권법의 궁극적 목적인 문화의 발전을 저해하게 될 것이다. 특히 저작권 보호기간 연장을 요구한 미국이 과거 거듭된 저작권법 개정을 통해 저작권 보호기간을 지속적으로 연장해 왔음을 볼 때, 이는 사실상 저작권 보호기간을 영구화하여 저작권의 근본 체계를 훼손하고 있는 것이나 다름없다.

국가간 무역관계 측면에서는 저작권 보호기간 연장으로 부당한(즉, 보호기간 연장이 없었다면 지급할 필요가 없는) 추가 로열티 지급이 예상된다.

또 하나의 큰 문제는 국내 민주주의와 입법권의 훼손이다. 저작권 보호기간 연장은 국제표준도 아니며, 선진적인 제도도 아니다. 저작권에 대한 보호기간을 언급하고 있는 국제조약 중 저자 사후 50년 이상의 보호기간을 인정한 조약은 하나도 없다. 또한, 한미 FTA는 저작인접권(실연자나 음반제작자의 권리)고 70년으로 연장하였는데, 저작인접권은 유럽연합과 NAFTA, 캐나다에서 모두 50년만 보호기간을 인정하며, 칠레와 싱가포르를 등 최근에 미국과 FTA를 체결한 일부 국가에서만 저작인접권의 보호기간을 70년으로 늘렸다.

저작권 보호기간의 연장은 미국 내에서조차 위헌 소송이 제기될 정도로 많은 논란이 있던 제도이고, 소니픽처스 월트디즈니, MGM, 파라마운트, 20세기 폭스, 유니버설 스튜디오, 워너 브라더스 등과 같은 미국영상협회의 로비에 의해 보호기간을 연장한 것이었다. 이런 문제가 많은 제도를 우리의 사회적, 문화적, 경제적인 상황을 고려한 충분한 검토 없이 타국의 압력과 일부 통상관료의 판단에 의해 국내에 도입한다면 어찌 민주국가라 할 수 있겠는가?

미국에서의 보호기간 연장과 관련된 논란은 <한미FTA 지적재산권 분야에 대한 의견서> 중 보호기간 연장 부분 참고. http://nofta-ip.jinbo.net/?q=node/37

나. 보호기간 연장으로 인한 사회경제적 영향

(1) 보호기간 연장으로 인한 경제적 효과

정부는 보호기간 연장 시 예상피해규모가 2,111억원(연간 100억 수준)이 될 것으로 발표하였다. 이는 한국저작권법학회의 연구보고서 「보호기간연장의 사회경제적 파급효과」를 인용한 것인데, 위 연구보고서는 2007년~2026년까지 20년 동안의 경제적 파급효과를 다음과 같이 분석하고 있다.

ㅇ 2007～2026년까지 20년 연장 시 경제적 효과 분석 결과

「보호기간연장의 사회경제적 파급효과」(한국저작권법학회, 2006년 9월)

(단위 : 억원)

	어문(서적 포함)	음악	캐릭터	합계
한국	57.1	10.7	0	67.8 (3.2%)
미국	81.6	1.8	1407.7	1491.2 (70.6%)
기타	540.0	12.8	0	552.9 (26.2%)
합계	678.7	25.8	1407.7	2,111

그러나 위 연구보고서는 다음과 같은 한계와 문제가 있다.

첫째, 저작물이 이용되는 환경 자체를 ‘시장’으로 파악하고, 저작권을 상품화하여 최종소비자에게 생산, 판매하는 ‘저작권 사업자’(예를 들면 출판사, 음반사)가 저작권 보호기간 연장으로 인해 추가로 발생하는 비용의 분석에만 초점을 두었다. 즉, 저작권 보호기간 연장으로 축소되는 공공영역과 영리를 목적으로 하지 않은 저작물 이용의 축소는 고려하지 않았다. 저작물이 시장에서 유통되고 있다는 것, 즉 상업적인 가치를 가진다는 것과 저작물이 타인에게 가치를 가진다는 것은 다르다. 비록 상업적인 가치가 없어 시장에서 유통되지 못하는 저작물일지라도 어떤 사람에게는 가치를 가질 수 있고 새로운 창작의 재료로 쓰일 수 있다. 그러나 저작권 보호기간이 연장되면 시장에서 상업적 가치를 가지고 있지 않은 저작물의 이용도 제약될 수밖에 없다. 기존의 보호기간인 저작자 사후 50년 이상 시장에서 유통되는 저작물이 극소수라고 했을 때, 시장에서 유통되지 않는 저작물의 이용까지 제약됨으로써 저작물의 이용과 2차 생산을 제한한다는 것을 고려하면, 저작물의 이용이라는 문화적 측면에서의 부정적 영향과 함께 경제적 측면에서의 부정적 영향도 연구보고서가 분석한 것보다 훨씬 클 것으로 보인다.

정부는 저작권 보호기간 연장으로 인한 공공영역의 축소는 피해로 산정할 필요가 없다고 하면서, 그 이유로 저작권을 침해하는 행위를 하지 않는다면 보호기간이 연장되더라도 아무런 피해가 없기 때문이라고 한다. 이러한 주장은 논리적으로도 성립할 수 없는 주장일 뿐만 아니라, 공공 정책을 담당해야 할 역할을 스스로 포기한 것이다. 최근 유럽연합에서는 음반과 같은 저작인접물의 보호기간을 50년에서 70년으로 연장해야 한다는 주장이 있었고, 이와 관련된 캠브리지 대학의 최근 연구보고서에 따르면, 저작권 수출 국가인 영국에서도 음반에 대한 저작권 기간연장으로 인한 사회후생 감소로 인해 전체적으로 연간 7.8%(1억5천5백만 파운드)의 손실이 발생할 것이라고 한다(Centre for Intellectual Property and Information Law, University of Cambridge, "Review of the Economic Evidence Relating to an Extension of the Term of Copyright in Sound Recordings).

둘째, 연구보고서에서 인정하고 있는 것처럼, 추가 비용으로부터 파생되는 공급구조의 변화 등 2차적 파급효과는 관련 통계가 없어 고려하지 않았다. 즉, 시장에서 유통되고 있는 저작물에 한정하더라도, 로열티 증가로 인한 1차적인 피해뿐만이 아니라, 그로 인한 2차, 3차적 생산의 제약까지 고려하면, 그 피해 규모는 더욱 커질 수 있다.

셋째, 연구보고서는 분석 대상을 경제적 가치가 있고, 분석이 용이하며, 산업적으로 활용될 수 있는 저작물로 한정하여 ‘출판물’, ‘음악 저작물’, ‘캐릭터 저작물’에 대해서만 분석하고 있다. 분석 대상에 포함되지 않은 여타 영역의 저작물까지 고려하면, 보호기간 연장으로 인한 피해는 정부의 예상보다 더욱 커지게 된다.

넷째, 연구보고서에서 결론으로 도출한 수치도 정확성을 신뢰하기 힘들다. 보고서는 정확한 통계가 없는 상황에서 저작권료를 추정하여(예컨대, 출판물의 경우 국내서적은 소매가격의 10%, 외국서적은 6.5%) 결론을 도출하였기 때문이다.

국내에는 저작권 관련 로열티 규모에 대한 기초 통계가 없다 한국은행/산업자원부에서 매월 발표하는 ‘서비스 무역 수지’에는 지재권 관련 로열티 항목이 있는데, “특허권 등 사용료”로 분류된 항목은 특허권 매입대금, 상표권 매입대금, 영업권․판매권(프랜차이즈) 매입대금, 독점적 산업공정 매입대금, 기타 지적재산권 매입대금 등이 해당된다. 산자부에서 매월 발표하는 서비스수출입동향은 한국은행에서 발표하는 국제수지를 바탕으로 무역협회, 인천공항, 공항공사, 관관공사, 해양수산개발원, 해운항만물류센터 등의 자료를 취합하여 발표하고 있는데, 저작권 관련 로열티 수지는 이 항목에 포함되어 있지 않다.

이상에서 본 바와 같이, 위 연구보고서의 경제적 효과 분석은 정확성도 신뢰하기 힘들 뿐만 아니라, 시장에서 유통되지 않는 저작물의 이용에 대한 제약, 추가비용으로부터 파생되는 공급 구조의 변화, 연구보고서에서 포함하지 않은 여타 저작물에 대한 이용 제약까지 고려한다면 피해의 규모는 훨씬 커질 것으로 보인다.

(2) 경제적 피해로 환원할 수 없는 문제점

그러나 저작권 보호기간 연장의 폐해를 경제적인 피해로 환원하는 것은 한계가 있다. 시장을 전제로 한 저작물의 창작, 유통, 향유는 전체의 일부분에 지나지 않는다. 특히 디지털 기술과 네트워크의 발전으로 누구나 저작물의 창작자가 될 수 있는 환경이 만들어지고 있으며, 시장을 통하지 않는 방식으로 저작물이 유통되고 향유될 수 있는 범위가 넓어지고 있다. 그러나 저작권은 시장 유통 여부와 상관없이 모든 저작물에 대하여 영향을 미친다.

예를 들어, 검색 사이트 구글은 도서검색 서비스를 제공하고 있는데, 저작권 보호기간이 만료된 도서의 경우 웹을 통해 전체 도서 내용을 볼 수 있도록 하고 있다. 인터넷의 확산에 따라 인터넷을 통해 도서를 검색하고 원문을 보여주는 영리적, 비영리적 서비스들이 국내외적으로 많이 생겨나고 있다. 이러한 서비스들은 지식에 대한 일반 대중의 접근을 획기적으로 증가시킬 것으로 생각되나, 이런 서비스의 활성화에 가장 큰 장애가 되는 것이 바로 저작권이다. 보호기간 20년 연장은, 웹을 통해 과거 도서들을 열람할 수 있는 기회를 20년이나 지연하는 결과를 초래하게 된다.

http://books.google.com/

예컨대, 어니스트 헤밍웨이(1899~1961)의 저작권은 2011년으로 만료가 된다. 그러면 <노인과 바다>, <무기여 잘 있거라>, <누구를 위하여 종은 울리나> 등 그의 저작들을 이제 인터넷을 통해 볼 수도 있을 것이며, 그의 작품을 자유롭게 영화나 연극으로 만들 수도 있을 것이다. 보호기간이 20년 연장되면 이 모든 것들이 20년 유예된다. 그 피해는 20년 동안 추가적인 로열티를 지급해야 하는 출판사만이 입는 것이 아니다. 영리적, 비영리적 인터넷 아카이브 사업자들과 이용자들, 영화나 연극 등 2차 창작을 하고자 하는 사람들 역시 단순한 경제적 수치로 환원되기 힘든 문화적 피해를 입게 되는 것이다.

헤밍웨이와 같은 현재도 상업적 가치를 가지고 있는 유명 작가의 작품만이 문제가 아니다. 대부분의 출판, 음반물들이 상업적인 가치를 가지고 시장에서 유통되는 기간은 10년 이내일 것이다. 그러나 시장에서 살 수도 없는 그러한 작품들조차, 추가적인 20년 동안 인터넷에 올리거나 2차 창작에 이용할 수 있는 기회를 박탈당하게 된다.

이와 같이 저작권 보호기간 연장은 비시장 영역에서도 저작물의 교류와 향유, 재창작에 부정적 영향을 미칠 것이나, 이로 인한 문화 발전의 저해는 경제적 수치로 환원되기 힘들다.

다. 보호기간 연장 옹호론에 대한 비판

보호기간 연장 옹호의 근거로 제시되고 있는 ‘창작 인센티브 효과’도 의심스럽다. 특히 향후에 새롭게 창작되는 저작물뿐만 아니라, 기존 저작물의 보호기간도 20년 연장한 것은 큰 문제다. 보호기간 연장이 이미 창작된 저작물의 창작을 위한 인센티브를 어떻게 증가시킨다는 말인가? 또한 이미 죽은 저작자가 무덤 속에서 창작 의욕을 불태울 것이란 말인가?

기존 저작물에 대해서 뿐만 아니라, 새로운 저작물 창작에 대한 인센티브 역할로서의 기능도 의문시된다. 현재의 보호기간인 저작자 사후 50년도 결코 짧지 않은 보호기간이므로, 추가적인 20년의 효과는 그다지 중요한 영향을 미치지 않을 것이기 때문이다. 현재의 보호기간으로도 보호기간 이후까지 경제적인 가치를 가지는 저작물의 비중은 매우 낮다. 결국 보호기간 연장은 기존의 보호기간 이후까지 경제적 가치를 가지고 있는, 월트디즈니와 같은 초국적 문화기업의 독점적 이익을 보장해주기 위한 수단일 뿐이다.

「보호기간연장의 사회경제적 파급효과」, 한국저작권법학회, p175

CRS 보고서에서 미국의 사례를 보면, 1920년대에 창작, 공표된 저작물 중 상업적 가치의 생존율은 1% 미만인 것으로 분석되었으며, 국내 사례분석에서도 높은 가치할인율 때문에 약 80-90년 전 공표된 저작물의 경제적 가치가 지속될 확률은 매우 낮고, 저작자에게 추가적으로 지급될 수 있는 소득의 크기도 크지 않은 것으로 나타났음. (「보호기간연장의 사회경제적 파급효과」, 한국저작권법학회, p175)

타 국가와의 제도적 조화가 필요하다는 주장도 근거가 미약하다. 미국 내에서도 보호기간 연장 당시 ‘EU와의 제도적 조화가 필요하다’는 주장이 제기되었으나, 보호기간 연장 이후에도 EU와 미국의 제도는 여전히 부조화를 이루고 있다. 즉, 법인저작물의 경우 EU는 70년간 보호되는 반면, 미국은 95년(미발행의 경우 120년)을 보호하고 있다. 한미FTA 협상 결과를 봐도, 법인저작물의 보호기간도 발행 후 70년으로 합의하여 미국의 제도와 괴리를 보여주고 있다. 즉, 타 국가와의 제도적 조화가 필요하다기 보다는 미국의 압력에 의한 수용 과정에서의 타협의 결과라고 할 수 있겠다.

「보호기간연장의 사회경제적 파급효과」, 한국저작권법학회, p63

한국의 보호기간은 국제협정을 준수하고 있으며, 자국 내 보호기간의 선택은 국제협정을 준수하는 선에서 자국의 사회경제적 상황을 고려한 것이 되어야 한다. 정부의 용역으로 작성된 위 연구보고서에서 조차도 “보호기간 연장은 (현재 시점에서 본 근 미래에는) 경제적 실효성이 거의 없으며, 저작물의 무역수지에도 부정적인 영향을 미칠 전망이므로 저작권산업이라는 국소적인 영역에서만 판단할 경우 굳이 연장할 이유가 없”다고 결론을 내리고 있다. 그러나 정부는 저작권 보호기간 연장으로 인한 피해 규모가 연간 100억원 규모로 심각하지 않다고 변명하며, 보호기간 연장을 FTA 협상의 희생양으로 삼고 말았다. 하지만, 저작권 보호기간은 권리와 이용의 균형을 위한 핵심적인 근간이며, 앞서 보았다시피 추정된 피해 규모보다 훨씬 더 큰 부정적 영향을 미칠 것으로 예상된다.

5-3. 기술적 보호조치

가. 협상문의 내용

협상문 제18.4조 제7항은 기술적 보호조치를 ‘접근통제형’ 기술적 보호조치로 확대하여, 이를 우회하는 행위 뿐만 아니라 기술조치의 우회를 위한 장치나 부품을 제조하거나 배포하는 행위도 금지하도록 하였다.

나. 분석

현행 저작권법에는 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”로 정의한 뒤, “정당한 권리없이 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다.”고 규정하여 기술적 보호조치의 우회수단 제공행위를 저작권 침해로 의제하고 있다.

그런데 한미 FTA를 통해 타결된 ‘접근통제형 기술적보호조치’는 권리자가 침해행위를 방지하기 위해 취한 조치가 아니라 저작물에 접근하는 것을 통제하기 위한 조치로 확대되었고, 우회수단 제공행위 뿐만 아니라 우회행위 그 자체도 금지된다.

‘접근통제형 기술적보호조치’는 원래 저작권자의 권리가 아니었던 ‘접근’에 대한 통제권을 부여하여 저작권법에서 추구했던 것과는 다른 방식으로 저작권자에게 시장독점권을 부여한다는 점에서 근본적인 문제가 있고, 디지털 환경에서 일어나는 ‘해적행위(piracy)’를 줄이겠다는 애초의 정책목표는 달성하지 못한 채 다음과 같은 여러 부정적 영향을 초래하여 미국 사회내에서도 심각한 비판이 있다.

기술적 보호조치 위반과 관련된 구체적인 사례들이 다양한 형태로 법정 소송으로 전개되고 있으며, 미국 의회에서도 이러한 문제들에 대한 인식이 확산되고 있다. 이에 따라 일부 의원들이 미국 저작권법(DMCA)의 개혁을 위한 입법에 나서고 있다. 그 대표적인 예가 Boucher 하원의원 등이 제출한 “Digital Media Consumers’ Rights Act of 2003(HR 107)”이다. 이 법안 외에도 비슷한 취지의 법안이 여러 차례 제출되었다.

(1) 저작권 보호범위의 우회적 확대

DVD 플레이어에는 일정한 지역코드가 포함되어 있다. 지역코드가 ‘1’인 DVD 플레이어에는 그러한 코드에 맞는 DVD 타이틀만 재생된다. 우리나라에서 구입한 DVD 플레이어는 지역코드가 ‘3’이며, 지역코드가 ‘1’인 미국에서 구입한 DVD 타이틀을 재생할 수 없다는 뜻이다. 이렇게 지역코드가 삽입된 배경은 영화사들이 지역별로 영화배급 시기를 통제하기 위하여 그러한 DVD 표준을 요구하였기 때문이다. 이용자가 정당하게 구입한 DVD 타이틀을 정당하게 구입한 DVD 플레이어로 보기 위하여 지역코드를 깨면 접근통제형 기술적보호조치의 우회 행위에 해당하여 저작권법으로 처벌을 받을 수 있다.

접근통제형 기술적보호조치는 정보재의 특성(즉, 매개체가 없으면 정보재가 활용될 수 없다는 특성, 예컨대, 컴퓨터나 DVD 플레이어, MP3 플레이어와 같이 이진코드는 매체를 통해 사람이 자각할 수 있는 형태(텍스트, 소리, 그래픽 등)로 변환해야만 비로소 활용 가능한 특성)을 역이용하여, 정보재가 매개체에 종속되는 결과를 초래하고, 이를 저작권 제도가 조력하는 이상한 결과를 낳는다.

(2) 공공영역의 축소

여기에 말하는 공공영역은 저작권이 존재하더라도 저작권자의 허락을 받지 않고 저작물을 자유롭게 이용할 수 있는 영역을 말한다. 접근통제형 기술적보호조치는 이러한 공공영역을 축소한다. 예컨대, 음악 CD의 콘텐츠를 카세트 테이프로 복사하는 것을 금지하는 기술적 보호조치(TPM)가 있으면, CD 플레이어는 없고 카세트 플레이어만 있는 교실에서는 음악을 틀 수 없고, TV 방송물을 나중에 보기 위해 녹화하는 것도 금지된다. 또한 TPM은 저작권 보호기간이 끝난 다음 작동을 멈추도록 되어 있지도 않고, 법률상 의무가 부과되지도 않기 때문에 보호기간에 상관없이 저작권 보호가 가능하도록 한다. 그리고, 공정이용에 해당하는 경우 TPM을 우회하는 것이 법률 위반은 아니라고 규정하더라도 실제로는 TPM을 우회하는 것 자체가 일반인이 쉽게 할 수 있는 것이 아니기 때문에 공정이용에 장벽이 된다.

(3) 디지털 저작물에 대한 2차 창작과 시장에 대한 저해

접근통제형 기술적보호조치를 통해 디지털 형태로 된 저작물 자체에 대한 접근을 금지하면, 디지털 저작물을 이용한 2차 창작이나 2차 시장이 소멸할 수 있다. 예컨대 TPM이 걸린 소프트웨어는 특정 컴퓨터에서만 작동하므로 2차 시장에서 상품화될 수 없고, 2차 창작을 위한 재료로 사용되기 어렵다. 또한 소득 수준이 낮은 계층에서 도서관이나 공공기관을 통한 대출이나 이용이 제한될 수 있다.

(4) 경쟁과 기술혁신에 대한 장애

소프트웨어 개발자는 다른 사람의 컴퓨터 코드를 연구할 필요가 있는데, 이러한 분석을 위한 역분석(reverse engineering)에는 저작물에 대한 접근과 복제가 필요하다. TPM이 걸려 있는 경우, 접근 자체가 통제되므로, 역분석을 하기 어렵거나 역분석 자체가 법률위반 행위가 될 수 있다.

미국에서 있었던 몇가지 사례를 들어보자. 디지털 카메라 제조사로 유명한 니콘(Nikon)의 경우 자신들의 카메라에서 만들어지는 RAW 이미지 파일 포맷의 일부분을 암호화해서 이미지 편집 소프트웨어를 만드는 회사들이 자신들의 소프트웨어에서 이 포맷의 이미지 파일을 편집할 수 있게 하려면 니콘사로부터 라이선스를 받아야만 하게 했다.

포토샵 프로그램으로 유명한 대형 업체인 어도비(Adobe)사는 니콘사와의 합의를 통해 이를 해결했지만, 소형 소프트웨어 제조사들에게는 분명 시장에 참여하는 데에 장애물이 생긴 것이다. 암호화된 일부분을 허락 없이 풀어서 이용이 가능하게 한다면 이는 접근통제형 기술보호조치를 우회하는 행위로 판단될 가능성이 있어 DMCA 아래에서 소송의 위험에 노출된다.

또 다른 경쟁 제한을 목적으로 DMCA의 기술적 보호조치 조항의 남용 가능성을 보여준 사건은 미국 내 레이저프린터 제조사 중 2위를 차지하고 있는 렉스마크(Lexmark)사가 스테틱콘트롤컴포넌트사(Static Control Components; SCC)를 고소한 사건이다. 렉스마크는 자사의 프린터와 레이저 토너 카트리지 사이에 승인 프로그램을 붙여서 다른 업체가 재생 토너 카트리지를 파는 것을 막으려고 했다. SCC는 역엔지니어링을 통해 이 승인 프로그램을 무력화하는 스마트텍(Smartek)칩을 만들었고, 렉스마크는 이를 DMCA의 기술적 보호조치 조항 위반으로 고소했고 법원으로부터 가처분을 얻어 시장에서 SCC의 제품을 팔수 없도록 했다. SCC가 항소심에서 가처분을 뒤집을 수는 있었지만 19개월의 소송에 많은 비용을 들이고 나서다.

(5) 표현의 자유 제한

최근 Sony-BMG가 CD 복제 방지 기술인 “루트킷(Rootkit)”의 외부 해킹에 대한 취약점을 발견한 프린스턴 대학의 대학원생이 이를 발표하기 전에 저작권법에 저촉 여부를 판단하기 위해 수 주간 시간을 보낼 수밖에 없어 결국은 수많은 컴퓨터 사용자들이 위험에 노출되어야 했던 것도 기술적 보호조치에 관한 규정의 문제점들 때문이다.

또 다른 사례는 정보통신 전문 뉴스 사이트인 CNET의 기자가 교통 보안청(Transportation Security Administration, TSA)에서 입수한 문서를 기술적 보호조치 조항 때문에 열어 보지조차 못한 사례가 있다. 이 문서들이 암호로 보호되고 있었고 정보원을 통해 암호를 입수했지만, 이를 열어보는 것이 기술적 보호조치를 우회하는 것이 될 경우 언론의 기본적 활동을 하기 위한 것이라도 보호 받지 못할 것을 우려한 것이다.

또 다른 소프트웨어와 관련된 다른 사례로는 게임이나 로봇 등을 취미로 개조하고 싶어 하는 열성 취미 활동가들의 활동이 제약되는 경우도 있다. 소니가 자사의 아이보(Aibo) 로봇 애완견에게 춤 동작을 만들어 넣고 이를 소프트웨어를 무료로 웹 사이트를 통해 배포한 취미 활동가를 DMCA 위반으로 위협한 사례가 대표적이다. 이 외에도 게임 캐릭터의 외양을 스킨을 통해 바꿀 수 있도록 게임프로그램을 수정하고 이를 배포한 웹 사이트에 대한 공격도 일맥상통한다.

5-4. 인터넷 사이트 폐쇄

가. 협상문(부속서한)의 내용

협상문 제18장의 부속서한 3은 “양 당사국은 저작물의 무단 복제 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하는 목적에 동의”한다는 첫 문장과, 대한민국만 이행의무를 지는 집행 강화 및 무단 다운로드를 허용하는 인터넷 사이트의 폐쇄에 관한 7개의 문장으로 구성되어 있다.

◯ 부속서한 3의 주요 내용: 양 당사국은 저작물의 무단 복제, 배포 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하고, 온라인 저작권 불법복제를 행하는 새로운 기술적인 수단의 영향에 대하여 주기적으로 평가하고 이를 적극적으로 줄이기 위하여 노력하며, 인터넷상의 지적재산권 보호에 대하여 보다 효과적인 집행을 일반적으로 규정하는 목적에 동의한다. 대한민국은 저작물 및 저작권1)으로 보호되는 그 밖의 대상물의 인터넷 불법복제(인터넷상에서 그러한 저작물의 무단 복제 및 배포를 포함한다)가 지적재산권에 대한 법 집행상 우선순위를 가진 사안임에 동의한다. 대한민국은 또한 소위 웹하드 서비스를 포함하여 무단 다운로드(및 그 밖의 형태의 불법복제)를 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하고, 특히 개인간 파일공유서비스에 대한 것을 포함하여 인터넷상의 지적재산권에 대한 보다 효과적인 집행을 제공하는 것에 동의한다. / 대한민국은 대한민국에서 지적재산권의 집행을 강화할 것이다. 대한민국은 인터넷 불법복제를 방지․조사 및 기소하기 위하여 노력할 것이다. 그렇게 하는 과정에서 대한민국은 민간부문, 다른 쪽 당사국 및 그 밖의 외국당국과 협력할 것이다. 이에 더 나아가 대한민국은 이 협정의 발효로부터 6월 이내에 가능한 한 조속히, 직권 또는 권리자의 요청이 있는 경우, 미국 및 외국의 저작물에 대한 것을 포함한 온라인 불법복제를 조사하고 형사절차를 취하는 부서 또는 합동조사팀에게 온라인 불법복제의 효과적인 집행을 위하여 명확한 관할권을 설정하는 정책 지침을 권리자에게 투명한 방식으로 발표할 것에 동의한다. 직접 침해자를 기소함에 더하여, 대한민국은 효과적으로 침해를 유도하는 서비스를 개발 및 유지함으로써 이익을 얻는 개인 또는 회사를 기소하는 것에 동의한다.

나. 분석

저작권을 침해한 인터넷 사이트가 아니라, 저작물의 무단 복제 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하겠다는 부속서한은 지금까지 체결된 어떠한 FTA에서도 찾아볼 수 없으며, 그 내용 또한 무지막지하다.

정부는 이 부속 서한은 한국에서 하고 있던 것을 단순히 확인하는 선언적 내용이라고 주장하지만, 한국의 구체적인 이행 조치를 적시한 7개의 문장을 볼 때 이는 단순한 선언 이상이다. 2007년 5월 26일 공개된 미국 자문위원회(ITAC-15) 검토보고서에서도 “한국의 광대역 인터넷을 고려할 때 ... 이 부속 서한은 FTA 규범에 대한 매우 환영할만한 보충(very welcome supplement)”이라고 평가한다. 즉, 부속 서한에서 한국이 양보한 내용은 FTA 협상문 본문에 없는 새로운 내용을 추가로 양보한 것이다. 또한, 부속 서한에는 사이트 폐쇄나 인터넷 불법복제 방지와 관련하여 모두 8개의 문장으로 추가 양보 내용을 명시하고 있는데, 첫 번째 문장을 제외한 나머지 7개 문장은 모두 대한민국에게만 해당하는 것이므로 이를 두고 ‘양국이 합의한 선언적 의미’라는 정부의 주장은 잘못되었다.

Side Letter 3 responds to the ongoing problem of on-line piracy in Korea. This side letter confirms the parties’ commitment to augment enforcement against online piracy of all copyrighted works, including, of course, sound recordings and against the growing phenomenon of p2p piracy. It also ensures that, in appropriate circumstances, liability will attach for those who profit from unauthorized downloading regardless of whether they are directly involved in the infringement, as well as for those who induce the online infringement of others. Moreover, this side letter affirms that Korea will issue a policy directive that establishes clear jurisdiction for effective enforcement against online piracy, including the formation of a division or joint investigation team; that it will take criminal action for online piracy ex-officio; and will afford transparency to right holders. Given Korea’s extensive broadband Internet capacity, which provides for the increased capacity for data transmission, coupled with the rapid global growth of Internet piracy, this side letter is a very welcome supplement to the FTA disciplines.

부속서한에는 저작물의 무단 복제 또는 전송을 ‘허용하는 인터넷 사이트‘란 표현을 사용하였기 때문에, 인터넷 사이트 운영자가 직접 저작권자의 권리를 침해하는 불법 행위를 한 것만 대상으로 하는 것이 아니라, 무단 복제나 전송을 적극적으로 예방하거나 금지하지 않은 (즉, 무단 복제나 전송을 허용하는) 인터넷 사이트는 모두 폐쇄의 대상이 되도록 하였다. 저작물의 무단 복제나 전송을 허용하는 인터넷 사이트는 P2P나 웹 하드 서비스를 제공하는 사이트는 물론 포털 사이트., 검색 서비스 사이트 심지어는 이메일 서비스를 제공하는 사이트까지 포함된다.

이처럼 광범위한 대상을 상대로 사이트 폐쇄까지 할 수 있도록 한 부속서한은 현행 저작권법을 넘어설 뿐만 아니라, 협상문 본문(제18.10조 제30항(서비스 제공자의 책임 및 책임 제한)의 내용과도 충돌한다.

부속서한에서 말하는 인터넷 사이트는 협상문 제18.10조 제30항에서 말하는 서비스 제공자에 해당한다. 그런데, 제30항 가호 8목에는 서비스 제공자를 상대로 한 저작권자의 권리 구제 요청이 있는 경우 법원은 다음과 같은 조치만 할 수 있도록 제한하고 있다(court-ordered relief ... shall be limited to).

▶ 침해 자료(infringing material)의 제거 또는 이에 대한 접근의 무력화

▶ 특정 계정의 해지, 그리고

▶ 법원이 필요하다고 판단하는 그 밖의 구제

▶ 다만, 그러한 그 밖의 구제는 비슷하게 효과적인 구제 형태 중에서(among comparably effective forms of relief) 서비스 제공자에게 가장 부담이 적은 조치이어야 한다.

정부는 마치 현행 저작권법 하에서도 법원이 ‘허락받지 않은 복제, 전송을 허용하는 인터넷 사이트’를 궁극적으로 폐쇄할 수 있는 것처럼 주장한다. 그러나 이러한 주장은 법원의 판결을 오독한 것이다. 저작권 침해에 대한 방조 책임이 인정되는 특수한 몇몇 사건에 대해서도 포괄적인 사이트 폐쇄를 명령한 법원의 판결은 없다. 대표적인 P2P 사이트에 대한 법원의 판결도 일부 서비스에 대한 중단 명령(즉, 방조 책임을 져야하는 범위 내에 있는 일부 저작물의 복제, 전송이 가능하도록 하는 서비스의 중단)에 불과하다.

즉, 벅스뮤직 사건에서 법원은 “피신청인은 피신청인이 운영하는 웹사이트 ‘www.bugs.co.kr’의 서버에서 별지 목록 기재 각 곡의 음원을 컴퓨터압축파일형태로 복제한 것을 이용하여 서비스를 하여서는 아니된다.”고 판결하였으며, 소리바다 사건에서도 법원은 “가. 채무자들은 채무자들이 개발한 “소리바다” 프로그램과 아래 나.항 기재 서버를 통하여 운영하고 있는 “소리바다” 서비스의 이용자들이 위 서비스를 이용하여 별지 노래 목록 기재 각 노래가 들어 있는 MP3파일을 다운로드(다른 이용자의 공유폴더에 저장된 위 MP3파일의 복제물을 받아 자신의 컴퓨터에 저장하는 행위) 받도록 방조하여서는 아니 된다.“고 판결하였다.

서울지방법원(2003카합2114 음반복제등금지가처분)

서울고등법원(2003나21140  가처분이의)

또한 미국의 법원도 저작물의 무단 복제나 전송을 ‘허용’했다는 이유만으로 해당 인터넷 사이트의 폐쇄를 명령한 적이 없으며 저작권 제도를 운영하는 어떤 나라에서도 이런 판결은 존재하지 않으며 존재할 수도 없다. 저작물의 무단 복제나 전송과 같은 타인의 저작권 침해 행위를 인터넷 사이트가 방조하여 저작권 침해의 책임을 질 정도의 행위를 하거나, 저작권의 기여 침해나 대위 침해와 같은 정도에 이르는 행위를 한 인터넷 사이트에 대해 제재를 가하는 판결은 일부 있으나, 이러한 판결도 대부분 사이트 폐쇄를 명하는 것이 아니라 침해 행위 자체의 중지를 명한 것이다.

한편, 부속 서한은 법원의 권한을 정하는 것이 아니므로(법원의 권한을 정하는 경우 협상문에는 보통 “사법 당국은 ···을 명령한 권한을 가지도록 규정한다”는 표현을 사용함), 행정명령을 통한 사이트 폐쇄까지 포함할 수 있다. 예컨대, 현행 저작권법 제133조는 문화부장관에게 불법 복제물의 수거·폐기 및 삭제 권한을 부여하고 있는데, 부속 서한으로 인해 문화부장관이 P2P나 웹하드 사이트의 폐쇄 권한을 가지도록 법 개정을 할 수도 있다.

5-5. 대학가 단속 강화

가. 협상문(부속서한 2)의 내용과 정부의 주장

협상문 제18장의 부속서한 2는 대학가에서 일어나는 저작물의 불법 복제 및 배포를 방지하기 위한 한국의 단속 활동 강화를 약속한 것이다.

이에 대해 정부는 우리나라는 한미 FTA와 무관하게 이미 2004. 5월 지적재산권 종합추진계획(Master Plan for IPR)에 따라, 대학가에서의 저작권 침해행위에 대한 인식을 개선하고 저작물의 무단 복제·배포를 방지하기 위한 노력을 추진 중에 있으며, 협정문에 따라 발효 6개월 이내에 취하기로 되어 있는 조치들은 이미 취하고 있는 조치로 추가 의무는 발생하지 않고, 따라서, 대학가에서의 불법 복제 단속이 협정 이전보다 “강화”되는 것은 아니라고 한다.

나. 정부 주장의 문제점

부속 서한 2는 “대한민국이 2004년 5월 지적재산권에 관한 종합계획에 합치되게, ··· 저작물의 불법복제 및 배포를 줄이기 위한 노력을 계속적으로 강화하는 것에 동의한다. 이에 더 나아가, 대한민국은 이 협정의 발효로부터 6월 이내에 가능한 한 조속히 다음의 조치를 취하는 것에 동의한다”고 되어 있다. 또한, 협정 발효 6개월 이내에 취하기로 한 조치에는 “모든 대학으로부터 협조와 정보를 구하여 후속 조치의 필요성을 고려”하고, “상업적 규모의 저작물 불법복제 활동뿐만 아니라”란 표현을 사용하고 있다.

따라서 협정 발효 6개월 이내에 취하기로 한 조치는 누가 보더라도 협정 이전보다 단속 활동을 더 강화하겠다는 것이고, 이로 인해 정당한 범위 내의 복제(사적이용을 위한 복제, 시험문제로서의 복제, 대학도서관의 복제) 행위까지 위축될 위험이 있다.

6. 지적재산권 집행 분야

가. 협상문의 내용

집행 규정과 관련하여 ‘권리자 추정 규정’, ‘온라인서비스제공자에게 침해자 신상정보 제공’ ‘법정손해배상제도’, ‘민사소송에서 지재권 침해물품의 수출을 금지할 권한을 법원에 부여’, ‘저작권 침해에 대한 비친고죄 도입’, ‘저작권 침해 물품에 대한 국경조치’, ‘지재권 침해에 대한 일방구제절차 도입’, ‘상표권·저작권 침해에 대한 양형 기준 도입’, ‘지재권 침해품 생성에 사용된 도구의 폐기’, ‘침해품 유통 경로에 연루된 제3자의 모든 정보 제공’ 등의 합의가 있었다.

나. 집행 규정에 대한 총평

남에게 돈을 빌려준 사람은 그 돈을 되돌려 받을 권리가 있다. 당연한 일이다. 그런데, 권리가 있다 없다 보다는, 현실에서는 권리를 얼마나 신속하고 경제적으로 실현하여, 실제로 돈을 되돌려 받을 수 있는가가 더 중요하기도 하다. 피해를 당하고도 구제받기 어렵다면 권리는 휴지조각에 불과하기 때문이다. 그 권리의 실현절차가 소송절차와 강제집행절차이다. 이러한 사법 절차가 중요한 것은 바로 이러한 이유에서이다. 그렇다면 사법절차는 무조건 권리자에게 유리하면 좋은가?

예를 들어보자. 원고는 돈을 빌려주었다고 주장하고 피고는 갚았다고 다투는 사건에서, 차용증은 있으나 변제증서는 없다고 가정해 보자. 만약 소송법 규정에 “변제사실의 증명은 변제증서에 의하여야 한다”라는 규정이 있다면 어떻게 될까. 피고가 돈을 갚고도 변제증서를 받지 않았다는 이유로 패소할 수 있다. 위 조항은 금융기관이나 대부업자, 사채업자 등 돈 가진 사람들에게 유리하고 돈을 차용한 사람들에게는 매우 불리하며, 자주 부당한 결과를 초래할 것이다. 이런 규정을 두고도 헌법상 평등의 원칙이나 재판청구권이 보장되고 있다고 자부할 수 있을 것인가? 소송절차 등은 공정성을 확보할 수 있어야 한다.

그런데 한미 FTA 협상문 제18.10조(지적재산권 집행) 규정 대부분은 바로 권리자라고 주장하는 원고(민사절차) 또는 고소인(형사절차)에게 지나치게 유리하다. 이렇게 되면, 먼저 소송을 제기한 자가 실제로 그 자에게 그러한 권리가 없는 경우나 또는 권리침해가 사실은 없었던 경우에도, 실체적 진실과는 달리 피고의 패소부담이 가중될 수 있다.

종래 소송절차에 큰 변화를 주지 않으면 안되는 상황이 되었다. 또한 소송비용 중 변호사 보수를 상승시키고, 기술전문가의 자문비용까지 포함시킬 것을 예정하고 있어, 현재의 소송비용제도 자체를 전반적으로 개조해야 하는 문제가 있다. 더구나 지적재산권 소송에서만 권리자를 우대하는 결과를 초래할 수 있어, 다른 소송의 당사자와의 균형의 문제도 제기될 수 있다. 이렇게 되면 소송비용제도 전반을 바꾸지 않을 수 없을 것이다.

증거확보절차도 지적재산권자에게 지나치게 유리하게 규정되어 있다. 종래에 없던 민사절차에서의 증거 압류 내지 압수제도가 포함되어 있고, 증거개시제도에 가까운 정보제출명령제도가 포함되어 있다. 왜 유독 지적재산권자의 소송상 편의를 다른 권리자들에 비하여 우대하여야 하는 것인지에 대한 합리적 이유도 없다. 뿐만 아니라, 지적재산권자라고 주장하는 원고를 위하여 피고의 영업비밀이나 사생활의 침해가능성을 대폭 열어놓았다.

한번 소송을 당하면, 그 피고는 극심한 고통에 시달리게끔 소송절차를 규정한 것이나 다름없다. 따라서, 실제 원고가 권리자이고 실제 피고가 침해자인가를 떠나 피고는 원고의 과도한 요구에 휘둘리게 될 가능성을 열어 두었고, 이는 결국 소송절차를 적극적으로 활용할 수 있는 경제적 능력이 강한 자들에게 유리한 제도일 수밖에 없다.

기업들 가운데에서도 양극화를 초래할 뿐만 아니라, 힘없는 일반인들을 지적재산권을 가졌다고 주장하는 자들의 횡포에 방치하는 결과가 될 것이다.

다. 문제 조항에 대한 분석

(1) 권리자 추정 규정

제18.10조 제3항: 저작권 또는 저작인접권에 관련되는 민사 행정 및 형사절차에서 각 당사국은 반대되는 증거가 없는 한 저작물 실연 또는 음반의 저작자 제작자 실연자 또는 출판자로 통상적인 방식으로 그 성명이 표시되는 인을 그러한 저작물, 실연 또는 음반의 지정된 권리자로 추정하도록 규정한다. 각 당사국은 또한 반대되는 증거가 없는 한 그러한 대상물에 저작권 또는 저작인접권이 존재하는 것으로 추정하도록 규정한다 상표에 관련되는 민사 행정 및 형사절차에서 각 당사국은 등록된 상표가 유효하다는 반증가능한 추정을 규정한다. 특허에 관련되는 민사와 행정절차에서 각 당사국은 특허가 유효하다는 반증가능한 추정을 규정하고 그러한 각각의 특허 청구항은 그 밖의 청구항의 유효성과는 독립적으로 유효한 것으로 추정함을 규정한다.

(가) 조항의 의미

위 조항은 4가지를 규정한다. 첫째, 민사·행정·형사절차에서 저작물, 실연, 음반 등에 저작자 등으로 성명이 표시된 자를 권리자로 추정하고, 둘째, 그러한 저작물, 실연, 음반 등에는 저작권이나 저작인접권이 존재하는 것을 추정한다. 셋째 등록상표의 경우 민사·행정·형사절차에서 상표의 유효성을 추정하는 규정을 둔다. 넷째, 민사·행정절차에서 각 특허청구항은 독립적으로 유효한 것으로 추정하는 규정을 둔다.

(나) 검토

- 소송법상 ‘추정’규정의 의미

권리자의 존재 또는 권리의 존재 및 그 유효성의 추정 규정은 소송에서 입증책임을 전환시키는 효과가 있다. 입증책임이란 법원에서 심리를 다 마치고도 어떤 사실의 존부가 명확하지 않은 경우 그러한 사실이 없는 것으로 취급할 때 입는 불이익을 말한다. 입증책임이 누구에게 있는가에 따라 소송의 승패에 큰 영향을 줄 수 있다. 특히 형사소송의 경우에는 무죄추정의 원칙상 유죄를 추정할 수 있는 규정은 절대 허용되지 않는다. 형사소송에서는 모든 범죄구성요건의 존재와 위법성조각사유의 부존재의 입증책임을 검사가 부담한다.

- 민사법상 손해배상제도의 취지에 어긋남

우리 민사법상 손해배상제도는 손해의 공평타당한 분담을 그 지도원리로 한다. 이러한 이념에 입각하여, 저작권 및 저작인접권 침해를 이유로 한 민사소송에서는 원고가 자신의 권리의 존재를 입증해야 한다는 것이 현재 법원의 태도이다. 즉, 자신의 표현물이 ‘저작물’이며, 창작성이 있음을 주장입증해야 한다. 그런데, 협정문과 같이 권리 존재를 추정하는 규정을 두면 피고가 원고의 권리 부존재를 주장입증해야 한다. 따라서, 법원이 심리를 다하고도 어떤 표현물의 창작성이 의심스러운 경우 현행대로라면 원고가 패하지만, 협정문에 의하면 피고가 패소하게 된다. 공평타당한 손해분담이라는 손해배상제도의 기본 원리에 반하여 부당하게 원고에게 유리하게 된다. 심지어 권리의 존재까지 추정된다면, 원고가 권리자인가도 알 수 없는 일인데도 말이다.

현행 저작권법 제8조는 “저작물의 원본이나 그 복제물에 저작자로서의 실명 또는 이명(예명·아호·약칭 등을 말한다)으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시된 자”를 저작권자로 추정하는 규정을 두고 있을 뿐 권리가 존재한다는 것을 추정하는 규정은 없다.

특히, 이러한 권리의 추정규정은 등록상표나 특허의 유효성 추정규정보다 부당하다. 상표나 특허는 비록 심사과정이 불충실하다는 문제점이 계속 제기되고는 있으나, 특허청 심사관이 실체적 사항을 심사한 뒤, 등록하는 것이다. 또한 등록무효심판제도가 있어서 원칙적으로는 무효심판을 거쳐야만 비로소 상표나 특허권이 무효라고 보는 것이 실무이다. 그런데 저작권의 경우에는 창작과 동시에 발생하는 권리이며 심사를 거치는 등록절차가 없다. 그런데도 협정문에 의하면 자신의 성명을 저작권자로 표시하여 공표만 하면, 그 자가 권리자이며 권리가 존재하는 것을 추정된다는 것인데, 이는 지나치게 자칭 저작권자들을 우대하는 것이다.

- 헌법상 무죄추정의 원칙에 위배

저작권의 경우 형사절차에서도 권리의 유효성을 추정하게 되면, 이는 입증책임의 전환에 해당되어 무죄추정의 원칙에 위반되어 위헌의 소지가 있다.

상표의 경우 심사를 통해 등록되면, 권리의 유효성에 대하여 사실상 추정할 수 있다고 보인다. 행정처분의 공정력 때문이다. 다만 형사절차의 경우에는 행정처분에 공정력이 인정되더라도 행정처분의 위법여부나 무효 여부를 형사법원에서 판단할 수 있다고 보아야 한다(학설상 다툼이 있다). 형사처벌이 정당하려면 선행된 행정처분이 적법하고 정당한 것이어야 하기 때문이다. 상표의 경우에도 동일한 이론이 적용될 수 있다. 따라서 형사절차에서 등록된 상표는 사실상 그 유효성이 추정되더라도 피고인이 적극 다투는 경우 현행대로라면, 검사가 그 상표의 유효성을 입증해야 할 책임을 부담하지만, 만일 협정문에서와 같이 그 유효성이 법률상 추정된다고 규정된다면, 그 상표의 무효를 피고인이 입증해야 하는 결론에 도달한다. 따라서 이는 범죄의 구성요건의 존재만이 아니라 위법성 조각사유 등의 부존재까지도 그 입증책임을 검사에게 부담시키는 헌법상 무죄추정의 원칙에 정면으로 위반된다고 해야 할 것이다.

(다) 정부 주장의 문제점

정부는 “추정력은 여전히 다른 증거의 제출로 번복될 수 있고, 또한 형사절차에서는 법관의 자유심증주의, 무죄추정의 원칙이 지배하고 있으므로 검사의 입증책임이 피고인에게 완전히 전가된 것이라고 보기 어렵다”고 한다.

그러나 이러한 정부의 주장은 무죄추정의 원칙을 오해한 것이다. 형사법에 유죄 요건 중 하나라도 추정하는 규정이 있다면 위헌이라는 것이 정설이다. 정부는 마치 유죄요건 중 하나만 추정하는 규정이므로 완전히 입증책임이 전환되는 것이 아니라고 주장하는 취지 인듯하나, 이는 무죄추정의 원칙이 무엇인지도 모르는 주장이다.

또한, 자유심증주의란 증거의 증명력을 법관이 판단할 수 있다는 뜻이고 자유심증에 따라 증거를 모두 심리판단해 보아도 어떤 사실의 존부를 알 수 없을 때 비로소 입증책임을 따져, 그 책임을 다하지 못한 자를 패소시키는 것이다. 자유심증주의가 끝나는 곳에 입증책임이 있는 것이니까, 자유심증 주의를 들어 입증책임이 피고인에게 완전히 전가된 것으로 보기 어렵다는 것은 성립할 수 없는 주장이다.

가령 원고의 저작물이 타인의 것을 베껴 만든 것으로 창작성이 없음이 다투어진다면, 현재는 창작성이 의심스러우면 원고가 패소하지만 협정문대로라면 피고가 패소한다는 것이고, 창작성이 의심스러운 고소인의 표현물을 불법복제하였다는 이유로 형사기소된 경우에도 현재와 같다면 무죄추정의 원칙상 처벌할 수 없으나 앞으로는 처벌을 받게 되는 아주 부당한 조항이다.

(2) 법정손해배상액

협상문 제18.10조 제6항은 저작권 침해와 상표 침해의 경우 권리자가 법정손해배상을 받을 수 있도록 하면서, 그 금액을 ‘장래의 침해를 억제하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수’로 정하고 있다. 그리고 권리자는 법정손해배상액을 청구할 것인지 실제 손해를 배상액을 청구할 것인지를 임의로 선택할 수 있다.

현행 민법의 손해배상법리에 따르면, 손해를 입은 자가 상대방의 과실을 입증해야 하고 동시에 상대방의 과실로 인해 자신이 입은 손해를 입증해야 한다. 입증된 손해에 대해서는 상대방이 전부 배상해야 한다. 그런데, 손해 배상의 액을 법으로 정하면(예컨대, 불법 CD 한 장의 경우 80만원), 권리자는 손해배상액이나 손해액 추정의 전제 사실 등을 입증할 부담이 전혀 없으므로 소송을 쉽게 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 손해배상액도 ‘장래 침해 억제액 + 실제 피해액’으로 하여 권리자가 입은 손해보다 더 크게 하여, 현행 민법상의 실손해배상원칙과 어긋난다.

특허청은 법정손해배상 제도가 현행 민법에 어긋난다는 점을 인정한다(특허청 ‘한미 FTA 산업재산권 분야 협상 결과’ 2007년 4월, 열린우리당 한미 FTA 평가위원회 제출 자료 6면 “법정손해배상은 우리 민법상 ‘실손해배상 원칙’에 위배되나 상표권자의 권리 강화 측면을 고려하여 수용”). 그러나 문화관광부는 이를 명시적으로 인정하지 않고 있다.

이에 대해 정부는 법정손해배상제도는 손해배상의 실효성을 보장할 뿐만 아니라 장래의 침해를 억제할 수 있고, 상표권 및 저작권 침해사건은 실손해 입증이 용이치 않으며 민사소송시 받을 수 있는 배상액이 충분하지 못하다는 지적을 감안했다고 한다. 그러나 법정손해배상 제도는 다음과 같은 문제가 있다.

- 행위책임의 원리에 반한다. 경미한 침해행위에 대하여도 법정손해배상액만큼 배상해야 한다면, 부당한 결과를 초래할 수 있다.

- 침해예방에서 더 나아가 새로운 사업적 시도를 저해할 우려가 있다. 특히, 인터넷사업의 발전을 저해할 우려가 높다. 지적재산권은 그 경계가 불명확하므로, 새로운 사업적 시도는 타인의 지적재산권을 의도하지 않게 침해할 가능성이 높다.

- 제3자의 권리침해가 있다고 하여도 권리자가 손해 이상의 소득을 얻는 것은 부당하다. 인터넷 환경에서는 경미한 저작권 등 침해가 자주 일어날 수밖에는 없는데, 타인의 침해행위를 유도하고 법정손해배상액 상당을 청구하는 제도남용도 우려된다.

(3) 저작권, 상표권 침해혐의 상품 등과 증거 서류 압수 명령 제도

협상문 제18.10조 제8항은 “저작권 또는 저작인접권 침해와 상표 위조에 관한 민사 사법절차에서 각 당사국은 사법당국이 침해행위와 관련된 침해혐의가 있는 상품 재료 및 도구의 압류 그리고 최소한 상표 위조에 대하여는 침해와 관련된 증거서류의 압류를 명령할 수 있는 권한을 가지도록 규정한다”고 되어 있다.

(가) 번역상의 문제

“seizure”는 국내에서는 압류 또는 압수의 의미로 통상 번역되고 있으나, 양자의 법률적 의미는 전혀 다르다. 압류는 현상을 고정시켜 단지 처분행위를 금지하는 명령인데 비하여, 압수는 물건의 점유를 강제적으로 빼앗는 것을 의미한다. 압류는 통상 금전채권의 강제집행절차에서 채무자가 그 재산을 빼돌리는 것을 막기 위하여 일단 처분을 금지하는 의미의 압류를 한 뒤, 경매하게 되는 것이 보통이다. 압수는 반면 수사절차에서 자주 사용된다. 압수는 증거물이나 서류를 소지인으로부터 강제로 빼앗는 처분이다.

정부에서는 이 규정에 사용된 “seizure”를 압류로 번역하였으나, 다음과 같은 이유로 ‘압수’의 의미로 사용되었을 가능성이 높다. 첫째, 영미법사전(田中英夫, p. 763)에 의하면, seizure는 압류라는 의미는 없고, 압수, 체포, 몰수 등의 의미로만 번역되어 있다. 둘째, 미국 저작권법 503조에서는 민사절차에서의 침해물건의 압수 및 폐기(Impounding and disposition)를 규정하고 있다. 달리 압류에 관하여 규정하고 있지 않다. 미국은 자국에서 법개정이 필요한 사항은 협상대상으로 하지 아니한다고 하였던 사실에 비추어 보면, 자국법과 동일한 취지의 규정을 두려고 하였을 가능성이 높다. 한편 미국 저작권법은 형사절차에 관하여 “Seizure and forfeiture”를 규정하고 있는데, 이는 압수와 몰수를 의미한다. 통상 몰수의 전단계 조치는 압류가 아닌 압수이기 때문이다. 셋째, 이 협정문의 집행규정 제18.27조(나)에서도 “seizure”라는 표현이 사용되었는데, 정부는 이를 압수라고 번역하고 있다. 넷째, 위 미국 저작권법 제503조에 관한 국회 사법위원회의 기록에 의하면 압수(impounding)에 관한 이 규정에 따라 침해물을 seizing할 수 있다고 해설하고 있다. 다섯째, 위 규정은 ‘증거서류’의 seizure도 규정하고 있는데, 증거서류의 압류란 별다른 의미가 없어, 문맥상 압수로 번역함이 자연스럽다.

§ 503. Remedies for infringement:  Impounding and disposition of infringing articles At any time while an action under this title is pending, the court may order the impounding, on such terms as it may deem reasonable, of all copies or phonorecords claimed to have been made or used in violation of the copyright owner's exclusive rights, and of all plates, molds, matrices, masters, tapes, film negatives, or other articles by means of which such copies or phonorecords may be reproduced.

§509. Seizure and forfeiture (A) All copies or phonorecords manufactured, reproduced, distributed, sold, or otherwise used, intended for use, or possessed with intent to use in violation of section 506(a)(형사처벌규정), and all plates, molds, matrices, masters, tapes, film negatives, or other articles by means of which such copies or phonorecords may be reproduced, and all electronic, mechanical, or other devices for manufacturing, reproducing, or assembling such copies or phonorecords may be seized and forfeited to the United States.

미국법 제503조에 대한 해설(출처: 1976 Acts.. Notes of Committee on the Judiciary, House Report No. 94-1476)

The two subsections of section 503 [this section] deal respectively with the courts' power to impound allegedly infringing articles during the time an action is pending, and to order the destruction or other disposition of articles found to be infringing.  In both cases the articles affected include "all copies or phonorecords" which are claimed or found "to have been made or used in violation of the copyright owner's exclusive rights," and also "all plates, molds, matrices, masters, tapes, film negatives, or other articles by means of which such copies of phonorecords may be reproduced."  The alternative phrase "made or used" in both subsections enables a court to deal as it sees fit with articles which, though reproduced and acquired lawfully, have been used for infringing purposes such as rentals, performances, and displays.

Articles may be impounded under subsection (a) "at any time while an action under this title is pending," thus permitting seizures of articles alleged to be infringing as soon as suit has been filed and without waiting for an injunction.  The same subsection empowers the court to order impounding "on such terms as it may deem reasonable."  The present Supreme Court rules with respect to seizure and impounding [see Rules of Practice set out following section 501 of this title] were issued even though there is no specific provision authorizing them in the copyright statute, and there appears no need for including a special provision on the point in the bill.

(나) 권리자에게 지나치게 유리한 규정

(나-1) 압수의 의미인 경우

- 새로운 제도의 창설

현재는 민사절차에서 물건이나 증거서류의 압수절차는 없다. 증거서류를 법원이 강제적으로 취득하는 방법은 없다. 가장 강제적 처분에 가까운 문서제출명령을 하는 경우에도 문서를 소지하고 있는 당사자가 임의로 제출하지 않으면 법원으로서는 이를 거부하는 당사자에게 불리한 판단을 내릴 수 있을 뿐이지 강제로 그 점유를 취득할 방법은 없다.

- 지적재산권자 지나치게 우대하는 결과

소송상 승패는 증거의 확보에 있다고 해도 과언이 아니다. 따라서 증거의 확보 방법에서 양 당사자의 공평은 소송전체의 공평한 진행과 밀접히 관련되어 있다. 이와 같이 지적재산권을 주장하는 원고에게 압수를 신청할 수 있는 권리를 주면, 원고는 소송을 제기하기 전이라도 증거 먼저 압수해 보고 소송여부를 결정할 수도 있다(다음에서 지적하는 바와 같이 위 규정은 소송이 제기될 것을 요건으로 하지 않고 있다). 다른 권리를 행사하는 자들에 비하여도 지적재산권자를 지나치게 우대하는 것이며, 피고와의 관계에서도 공평타당한 결과를 얻기 어렵다.

- 법원 압수인력 부족, 피고측 소송비용 증가

법원은 경찰인력이 별개로 없으므로 압수를 하려면 수사기관에 의뢰를 하든가 법원 소속의 집행관에게 촉탁하는 방식을 취하여야 한다. 이 경우 발생하는 비용은 패소자가 부담하는 것이지만, 피고측은 소송결과가 나오기 전이라도 패소하는 경우 소송비용 등을 우려하여 소송절차에 임함에 큰 부담을 가질 수밖에 없다.

- 피고측 프라이버시나 영업비밀의 과도한 침해가 우려된다. 침해 여부가 판정된 것도 아닌데, 강제적으로 주거에 들어가 침해물 등을 압수할 수 있다면 이는 피고측으로서는 상당한 부담이며, 소송에서 피고로 하여금 적극적으로 다툴 수 없도록 간접적으로 제재하는 결과가 될 수 있다.

(나-2) 압류의 의미인 경우

- 현행 저작권법 보다 압류 범위 넓힘

저작권법에서 침해물을 압류할 수 있다는 규정을 두고 있다. 형사소송이나 민사소송이 법원에 제기된 경우에 원고나 고소인의 신청에 따라 침해물을 압류할 수 있도록 되어 있다. 그러나 협정문은 소송이 계속 중일 것을 요건으로 하지 않았으므로, 소송전에도 압류를 신청할 수 있게 될 가능성이 있다. 이렇게 되면 저작권법의 경우에도 개정이 필요하다.

- 가처분 절차 거칠 필요 없어, 다른 재산권자 보다 지적재산권자 우대하는 결과

확정판결을 받기 전에 채무자의 현 상태를 고정시키기 위해서는 가처분신청을 하여 그 결정을 받아 집행하여야 한다. 예컨대, 명예훼손을 이유로 한 방영금지가처분 등이 그것이다. 특허권, 상표권 침해 등도 마찬가지이다. 특허권침해금지가처분, 위조상표가 붙은 상품의 판매금지가처분 등의 절차를 거쳐야만 침해물을 침해자가 마음대로 처분해 버리는 것을 막을 수가 있다. 따라서 특허권 등을 행사하려는 자는 통상 침해금지청구를 하기 전에 침해금지가처분을 한 뒤, 침해금지청구나 손해배상청구를 하는 것이 보통이다. 현재는 이와 같이 두 가지 절차를 밟도록 되어 있다. 그런데 압류규정을 두게 되면, 별도의 가처분을 거치지 않고도 침해자의 침해물 처분 등을 금지시킬 수 있다. 침해금지청구소송을 제기하면서 본안소송절차에서 압류신청만 하면 된다는 뜻이다. 지적재산권자는 다른 재산권자에 비해 특혜를 받게 되는 것이다.

(4) 침해 생성에 사용된 재료나 도구의 폐기

협상문 제18.10조 제9항에는, 저작권 침해품이나 상표 침해품의 제조 또는 생성에 사용된 재료 또는 도구를 폐기하도록 정하고 있다.

현행 저작권법 제123조 제2항과 제3항은 침해행위로 만들어진 물건의 압류나 폐기만 규정하고 있을 뿐 침해품의 제조나 생성에 사용된 도구의 폐기는 규정하고 있지 않다. 즉, 불법 음반을 제조하였다면, 그렇게 제조된 음반의 폐기만 정하고 있지, 불법 음반의 제조에 사용된 컴퓨터 자체의 폐기는 정하고 있지 않다. 침해품의 제조 또는 생성에 사용되었다는 이유만으로 그 도구를 다 폐기할 수 있게 하는 것은 권리자 보호에 지나치게 치우친 것이다.

형법 제48조에 따르면, 범죄자의 소유에 속하지 아니한 것은 몰수의 대상과 추징에서 제외하고 있으며, 이러한 정신을 반영하여 저작권법 제139조에서도 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물로서 그 침해자·인쇄자·배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것은 이를 몰수한다.”라고 정하고 있다. 이에 비해 협상문은 침해품의 제조나 생성에 사용된 도구는 이것이 누구의 소유이든지 묻지 않고 폐기의 대상으로 삼고 있다.

(5) 정보제공 명령 권한

협상문 제18.10조 제10항: 각 당사국은 지적재산권 집행에 관한 민사 사법절차에서 사법 당국이 증거 수집의 목적상 침해된 상품 또는 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 침해의 어떠한 측면으로든 연루된 인과 그러한 상품과 서비스의 생산 수단 또는 유통 경로에 관하여 침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 제공하고 그 정보를 권리자 또는 사법당국에게 제공하도록 침해자에게 명령할 수 있는 권한을 가지도록 규정한다.

(가) 내용

협상문 제18.10조 제10항에 따르면, 지적재산권 집행 조항 전체에 적용되는 절차로서, 침해된 상품이나 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 연루된 자에 관한 침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 권리자에게 제공하도록 하고 있다.

이처럼 지적재산권의 침해 행위와 연루되었다는 이유만으로 침해자 뿐만 아니라 제3자의 신원 등의 정보를 권리자에게 제공하도록 한 것은 개인 정보 보호권의 부당한 침해 소지가 높고, 현행 민사소송법의 정보제공명령 권한을 넘어선 것이다.

TRIPS 협정(제47조)은 권리침해가 충분히 심각한 경우, 체약국은 침해자로 하여금 침해물품의 제조·배포에 관여한 제3자 및 침해물품의 유통체계 등에 관한 정보를 권리자에게 제공할 것을 명령할 권한을 사법 당국에 부여할 수 있도록 하지만 의무 규정이 아니다(Members may provide). 이러한 TRIPS 협정에 대해 “우리 소송체계상으로는 이와 같은 명령을 행할 근거가 없으나 동조가 임의조항이므로 일단 문제가 생길 여지가 없다.”고 한다.

정진섭, 황희철 “국제지적재산권법” (1995년) 육법사, 261면 참조.

(나) 관련 현행법 규정

민사소송법: 민사소송법은 서증의 신청방식의 하나로 ‘문서제출명령’신청제도를 두고 있다(제343조). 문서를 갖고 있는 사람에게 제출할 것을 명령해 달라고 법원에 신청하는 제도이다. 문서제출명령이 가능한 경우는 ① 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 경우, ② 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때, ③ 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때 등이다(제344조). 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(제349조).

특허법:제132조(서류의 제출) 법원은 특허법 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에 있어서 당사자의 신청에 의하여 타당사자에 대하여 당해 침해행위로 인한 손해의 계산을 하는 데에 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 서류의 소지자가 그 서류의 제출을 거절할 정당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

(다) 검토

- 현행법상 법원이 소송당사자에게 제출을 명령할 수 있는 증거는 보관중인 기존의 문서에 제한되어 있다. 그러나, 협정문은 연루된 제3자의 신원을 포함하여 “침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보”를 제공하여야 하므로 기존 문서에 제한되지 않는다. 따라서 법 개정을 요하는 사안이다.

- 현행법상 제출의무있는 문서의 범위는 소송상 양 당사자의 공평을 위하여, 자신이 인용한 문서이거나 상대방의 이익을 위하여 작성한 문서, 상대방이 제공을 청구할 권리가 있는 문서, 손해액 산정에 필요한 서류 등에 제한되어 있으나, 협정문에서는 “연루된 사람의 신원정보 및 상품과 서비스의 생산 수단 또는 유통 경로에 관한 모든 정보”를 제공하도록 확대하고 있다. 피소되면 소송절차에서 피고측의 제조·판매·영업 등 관련 자료를 전부 제출하도록 명하는 것이나 다름없다. 현행 특허법이 침해자의 매출 관련 자료 등을 제출할 의무가 있는 것에 비하여 정보제공의무의 범위가 지나치게 광범위하고 과도하다. 피고측의 영업 활동에 지장을 초래할 수 있고 영업비밀유지도 어렵게 만든다. 외국기업과의 특허관련 분쟁을 하는 국내기업에게 대단히 불리한 규정일 수밖에 없다.

- 환경소송이나 기업을 상대로 한 소비자 소송 등 증거의 편재가 심각하여 한쪽 당사자에게 증거를 폭넓게 개시하도록 명하지 아니하면 공평한 분쟁해결이 어려운 사건에서는 증거개시명령의 권한을 강화하는 것은 타당하다. 그러나 지적재산권침해사건의 경우 침해 여부의 판단이 반드시 피고측의 영업자료를 제출시켜야만 가능한 것은 아니다. 침해물건만 제출되면 이에 대한 전문가의 감정에 기초하여 법원이 충분히 판단할 수 있는 분야이다.

- 그런데도 피고측에게 이러한 과도한 의무를 부담시킨다면 소송남용이 우려된다. 원고로서는 피고측에게 정보제공명령신청만 하면 입증활동이 전혀 필요없게 되는 것이나 마찬가지이므로 쉽게 침해여부를 확신하지 않더라도 일단 소송을 제기하고 볼 수 있으며, 경쟁관계 회사의 영업자료를 소송절차를 통해 확보하는 수단으로 악용할 여지도 있다. 피고측은 소송절차를 통해 당할 고통을 모면하기 위하여 원고측의 부당한 요구를 수용하여 화해나 조정을 시도할 가능성도 높다. 이렇게 되면 원고의 소권 남용으로 인해 피고측이 부당한 피해를 입을 우려가 높아진다.

- “침해자”에게 정보제공명령을 한다는 것인데, 침해자인가 여부는 모든 증거조사가 마쳐지고 법원이 판결로서 선언하는 것이라는 점에서 문제가 있다.

(6) 기술적 보호조치 관련 폐기 등 처분권한

협상문 제18.10조 제13항은 기술적 보호조치의 우회와 관련된 기기 및 제품의 압류와 폐기를 규정하고 있다. 그런데, 교육기관이나 비영리 도서관 등에 대한 면책을 규정하면서 “어떠한 당사국도 그 행위가 금지된 행위를 구성한다는 것을 인지하지 아니하였고 그렇게 믿었을 만한 사유가 없었음을 증명한 비영리 도서관 기록보관소, 교육기관 또는 공공의 비상업적 방송기관에 대하여는 이 항에 따른 손해배상을 이용가능하게 할 수 없다”고 하여, 마치 비영리 도서관 등에게 손해배상책임이 면책되다는 뜻으로 보인다.

그러나 오히려 도서관 등에게 더 불리하게 해석될 수 있다. 저작권 침해로 인한 손해배상청구소송에서 고의·과실의 입증책임은 원고에게 있다. 즉 권리자에게 있다는 것이다. 그런데, 위와 같이 “인지하지 아니하였고 그렇게 믿었을 만한 사유가 없었음을 증명한” 비영리 도서관 등에 대해 손해배상을 이용할 수 없다고 한다면, 비영리 도서관 등이 고의·과실이 없음을 입증해야 하는 것처럼 해석된다.

(7) 수출금지명령권한

협상문 제18.10조 제14항: 지적재산권 집행에 관한 민사 사법절차에서 각 당사국은 사법당국이 특히, 침해 수입품의 상거래로의 반출과 그 수출을 금지하기 위하여 당사자에게 침해를 중지하도록 명령할 수 있는 권한을 가지도록 규정한다.

(가) 규정의 의미

“침해수입품의 상거래로의 반출”과 “그 수출”을 금지하기 위하여 당사자에게 침해를 중지하도록 명령할 수 있는 권한을 규정하고 있다. 해석컨대, 지적재산권자에게 침해수입품의 유통 및 수출을 금지할 수 있는 권리를 인정하는 것으로 보인다.

(나) 관련 현행법 규정

현행 특허법 제2조에서는 “실시”의 의미를 “물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다)을 하는 행위”로 규정하고, 제94조에서는 특허권자는 업으로서 그 특허발명을 업으로 실시할 권리를 독점한다고 규정하고 있다. 즉, 특허권자는 타인이 특허발명을 생산·사용·양도·대여·수입하는 등 행위의 금지를 청구할 권리가 있는 것이다.

반면, 상표법의 경우 ‘상표의 사용’이라는 개념에 ‘수출’을 포함시키고 있어 상표권자는 상표위조품의 수출을 금지할 권한이 이미 있는 것으로 볼 수 있다.

(다) 검토: 특허권 등 권리 확대하는 규정, 법률개정 사항

즉, 특허권자에게 ‘수출’을 금지할 권리까지 명시적으로 인정한 것은 아니다. 수술이 ‘양도’에 포함된다는 견해도 있을 수 있으나, 반드시 그런 것으로 볼 수는 없다. 왜냐하면, 관세법상 "수출"이라 함은 내국물품을 외국으로 반출하는 것을 말한다고 규정되어 있는데, 외국으로의 반출이란 그 자체로는 사실행위이며, 여기에는 양도와 같은 법률행위가 매개되는 경우도 있으나 그렇지 않은 경우도 얼마든지 있을 수 있다.

그러므로, 특허권자 및 실용신안권자, 디자인권자에게 양도를 포함하지 않는 반출행위까지 금지할 수 있는 권리를 인정하려면 법률개정이 불가피하다.

혹자는 특허법 제126조 제1항에 따른 침해예방청구의 범위에 수출을 금지시킬 수 있는 권한도 포함된다고 주장할 수 있으나, 협정문에서는 침해의 중지를 청구할 권리를 규정하고 있지, 침해를 예방할 권리를 규정하고 있는 것이 아니다. 따라서 협정문은 수출 그 자체가 특허권의 범위 내로 포함된다는 것을 전제하고 있는 것이다.

(8) 소송비용에 전문가 비용추가

협상문 제18.10조 제15항: 당사국의 사법 또는 그 밖의 권한 있는 당국이 지적재산권의 집행에 관한 민사 사법절차에서 기술전문가 또는 그 밖의 전문가를 임명하고 소송 당사자로 하여금 그러한 전문가 비용을 부담할 것을 요구하는 경우 그 당사국은 특히 그러한 비용이 수행된 업무의 양 및 성격에 밀접하게 관련되고 그러한 절차의 이용을 불합리하게 억제하지 아니하도록 보장하기 위하여 노력하여야 할 것이다.

(가) 규정의 의미

위 규정은 소송당사자 일방이 자기의 승소를 위하여 사적으로 고용하거나 조력을 한 기술전문가 등 전문가 자문비용까지도 소송비용에 포함시켜야 한다는 규정이다.

(나) 현행법상 소송비용의 부담

우리 민사소송법은 민사소송에 있어서 사법제도를 이용하는 당사자 등 소송관계인에게 그 비용을 부담시키는, 이른바 ‘재판유상주의’를 전제로 하여 소송비용의 부담에 관하여 규정하고 있다(제98조 내지 133조). 법원의 청사유지나 인건비 등이나 사법제도를 유지하는 일반적 비용은 국고가 부담하는 것이지만, 특정인이 사법제도를 이용하게 되는 경우 당사자로 하여금 그 분쟁을 해결하기 위하여 필요한 비용의 일부를 부담하게 하는 것이 형평상 타당하기 때문이다. 소송비용은 통상 패소자가 부담하게 된다.

나아가 민사소송비용법은 당사자의 부담으로 할 소송비용의 종류를 열거하고 그 한도를 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 제한하고 있으며, 각개의 경우 구체적인 비용액 및 그 산출방법에 관하여는 민사소송등인지법 및 다수의 대법원규칙에 규정되어 있다.

당사자가 부담할 소송비용은 재판비용과 당사자비용으로 나눌 수 있다. 재판비용에는 전문가비용이라고 할 수 있는 감정비용이 포함되어 있다. 소송상 증거를 확보하기 위하여 당사자신청 또는 직권에 의하여 전문가에 의한 감정을 하게 되며, 감정비용은 최종적으로 패소한 당사자의 부담으로 돌아간다.

당사자가 부담할 소송비용 중 재판비용 외에 당사자비용이라는 것이 있으나, 이는 변호사보수, 법원에 제출하는 서류나 도면을 작성하기 위하여 소요된 서기료 및 그 제출비용, 기일 출석 비용 정도만 포함된다. 변호사보수는 그 변호사가 소송절차에 관여한 경우에 소송상 청구하는 금액에 따라 그 금액의 10% 범위내에서 결정된다.

(다) 문제점

- 기술전문가는 소송법상 아무런 지위가 없다.

우리 소송법에는 당사자의 소송의 조력자로서 원칙적으로 변호사만을 규정하고 있다. 기술전문가는 우리 소송법이 당사자의 조력자로서 예정하고 있지 않다. 소송당사자는 소송에서 승소하기 위하여 변호사 이외에 해당 분야의 전문가로부터 도움을 받을 수 있으나, 이는 승소하기 위한 당사자의 소송수행방식에 불과할 뿐, 보편적으로 누구나 필요한 것이 아니다.

당사자의 선택에 따라 변호사 수임료가 다양하고, 선임한 변호사의 수도 달라질 수 있는데, 선임한 모든 변호사비용을 패소한 자의 부담으로 하는 것은 부당하다. 마찬가지로 누구에게나 보편적으로 필요한 조력자가 아닌 경우에는 이를 선택한 그 당사자의 부담으로 돌리는 것이 타당하다.

- 감정비용이 소송비용에 포함되어 있다. 법원이 선임한 감정인에 대한 감정료를 패소한 자가 부담하는 것은 공평하지만, 당사자 일방이 자기 이익만을 위하여 자문을 받은 경우 그 전문가의 비용까지 패소자에게 부담시키는 것은 그 비용의 확정도 어려울 뿐만 아니라 정당하지도 않다.

- 지적재산권자만 지나치게 우대하는 결과가 된다. 가령 의료소송이나 환경소송 등 전문분야의 소송이 많고, 이 경우 당사자들은 전문가의 조력을 받을 수 있는가, 어떤 수준의 전문가의 도움을 받을 수 있는가에 따라서 승패에 영향이 있을 수 있다. 그런데, 유독 지적재산권소송에서만 전문가비용을 소송비용에 포함시키는 것은 형평에 맞지 않는다.

(9) 일방적 구제 제도

협상문 제18.10조 제17항은 “각 당사국은 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응한다(Each party shall act on requests for provisional measures inaudita altera parte expeditiously)”고 규정한다.

지재권 침해 사건은 외연이 확정되지 않은 권리의 침해 여부를 다루고, 실제로 침해가 성립하는지에 대한 판단이 매우 어려다. 따라서 지재권 침해 사건에 대해 침해자로 지목된 당사자의 청문권을 보장하지 않고, 권리자의 일방적인 의견만으로 구제조치를 하도록 한 것은 권리자에게 지나치게 치우친 제도이다.

현행 민사집행법 제300조에 따르면 가처분은 “다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우”(제1항)과 “다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위”한 경우(제2항)으로 나누며, 권리관계에 대한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 “특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다”고 제한을 두고 있다(제2항 후단).

정부 발표(상세 설명 자료 230면)에 따르면, 일방구제제도는 TRIPS 협정에 규정된 것으로 우리측이 이미 이행하고 있는 의무라고 하지만, 정부의 주장과는 달리 TRIPS 협정(제50조 제2항)은 “지연으로 인해 권리자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 수 있는 경우(where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder)” 또는 “증거가 멸실될 위험이 있다는 것을 입증한 경우(where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed)”에만 일방적 구제절차를 채택할 권한을 사법당국이 가지도록 하고 있으므로(The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inaudita altera parte), 이러한 제한을 두지 않은 협상문은 TRIPS 협정과 차이가 있다.

또한, 민사집행법 제304조(임시의 지위를 정하기 위한 가처분) “제300조 제2항의 규정에 의한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다”에 따르면 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 심문기일을 열어 상대방의 의견을 듣는 것이 원칙인데, 지적재산권 침해에 대한 가처분은 모두 지적재산권이란 권리에 대한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이므로 심문기일을 여는 것이 원칙이다. 따라서 협상문은 현행 민사집행법과 어긋난다.

한편, 협상문 제18.10조 제17항을 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응해야 할 의무를 규정한 것으로 보고, 절차의 신속을 강조한 의미로 해석한다면, 일방적 잠정조치를 잠정조치의 원칙적 모습으로 변경하는 내용을 포함하지 않는 것으로 이해할 수 있다. 이렇게 해석되는 한도 내에서는 새로운 법률개정사항은 아니라고 할 수도 있다.

(10) 국경조치

협상문 제18.10조 제20항은 저작권 침해나 상표권 침해가 의심되는 물품의 세관통과를 금지한 경우 수입업자가 역담보를 제공하더라도 통관을 허용받지 못하도록 하고 있다. 국경조치는 권리 침해 여부를 판단하는 사법적 절차를 생략한채 행정청(관세청)이 취하는 임시처분의 일종인데, 권리자에 대한 손해보전을 가능하도록 하는 역담보를 제공하더라도 통관을 허용하지 않는 것은 과도한 임시처분이다.

국문 협상문 제18.10조 제20항에서 “상표위조 의심상품, 혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표 상품, 또는 불법복제된 저작권 상품”이라고 한 것은 영문 “suspected counterfeit or confusingly similar trademark goods, or pirated copyright goods”를 잘못 번역한 것이다. 지적재산권 관련 소송에서 보통 민사사건의 경우 침해품을 지칭할 때 ‘alleged’라고 표현하고 형사 사건에서는 ‘suspected'라고 표현한다. 여기서 ‘suspected’란 침해의 혐의 또는 의심이 있다는 뜻이다. 국문 협상문은 마치 상표위조 상품에 대해서만 의심 상품이고, 상표 침해품이나 저작권 침해품은 의심이 있는 물건이 아닌 것처럼 규정하고 있다. 그러나, 국경조치란 법원에 의해 침해품으로 판정된 물건에 대한 조치가 아니라 당국(보통은 관세청 산하의 세관)에 침해의 혐의 또는 의심이 있다고 권리자가 신고한 물건에 대한 조치이므로, 상표위조 상품 뿐만 아니라 상표 침해품, 저작권 침해품에 대해서도 모두 의심 물건으로 표현해야 한다.

협상문 제18.10조 제22항은 관세청이 직권으로 상표권 침해 또는 저작권 침해가 의심되는 물품의 통관을 금지하도록 하고 있는데, 저작권 침해는 법원에서도 판단하기 어려운 경우가 많으므로 관세청이 직권으로 이러한 조치를 취하도록 하는 것은 선의의 피해자가 발생할 수 있고, 권리자에 의한 제도 악용의 우려가 있다.

(11) 저작권 침해에 대한 비친고죄

협상문 제18.10조 제26항 가호는 ‘상업적 규모’의 상표 위조나 저작권 침해에 대한 형사절차와 처벌을 규정하도록 하고 있는데, 제26항 제2호에 따르면 ‘상업적 규모의 침해’는 “상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해”도 포함되고 각주 33에는 ‘금전적 이득’이란 “가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대”(receipt or expectation of anything of value)”를 포함한다.

‘어떠한 가치의 기대’란 막연한 표현을 동원하여 형사 처벌의 대상으로 삼는 것은 죄형법정주의의 한 요소인 ‘명확성의 원칙’에 어긋난다.

또한, ‘가치를 지닌 어떤 것의 기대’란 예컨대, 음악 파일 하나를 다운로드할 경우 해당 음악 파일이 수록된 음반을 구입하여 얻는 가치의 기대에 해당하는 금전적 이득을 목적으로 한 행위로 볼 수 있다. 따라서, 협상문에서 말하는 ‘상업적 규모’는 일반적으로 생각하는 상업 행위가 아니라, 예컨대 음악 파일 하나를 다운로드하는 행위도 ‘상업적 규모의 침해 행위’가 될 수 있다.

협상문 제27조 바호는 “자국의 권한있는 당국은 이 장(this Chapter, 협상문 제18장을 말함)에 기술된 위법행위에 대하여 사인이나 권리자의 공식적인 고소없이 직권으로 법적 조치를 개시할 수 있다(its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint by a private party or right holder.)”고 하여 저작권 침해에 대한 비친고죄화를 가능하도록 하였다.

따라서, 한두번의 파일 다운로드 행위만으로도 형사 처벌이 가능하고 이를 비친고죄로 하면, 인터넷의 일반 이용자가 단속의 대상이 되고, 고소/고발이 빈발하는 상황이 예상된다.

(12) 형사처벌에 관한 입법권과 양형에 대한 사법부의 재량권 침해

협상문 제18.10조 제27항 가호는 "장래의 침해를 억제하기에 충분한 벌금형 뿐만 아니라 징역형 선고를 포함하는 형벌을 규정한다", “실형을 포함하여 장래의 침해를 억제하기에 충분한 수준에서 형벌을 부과하도록 권장한다”고 정하고 있다.

이는 현재의 형벌 범위를 상향조정할 것을 예정하고 있으므로 입법권을 제한하는 측면이 있으며 이에 따라 과도하게 높은 형량이 하한으로 규정되는 경우에는 입법권자인 국회가 갖는 형사처벌에 관한 입법의 재량까지도 침해하여 형벌의 기준까지도 정하는 것이고, 사법부가 가지고 있는 ‘양형에 대한 재량’을 근본적으로 훼손할 수 있다.

(13) 침해에 사용된 재료와 도구, 증거 서류 및 자산의 압수(seizure)

협상문 제18.10조 제27항 나호에 따르면, 저작권 침해나 상표권 침해에 사용된 모든 관련 재료와 도구, 위법행위와 관련된 증거서류 등의 압수를 사법당국이 명하도록 정하고 있다.

침해행위로 인한 만들어진 물건의 압수가 아니라, 침해에 사용된 모든 관련 재료와 도구(any related materials and implements)의 압수를 명할 경우 침해자에게 과도한 피해를 줄 수 있다. 예컨대, 미국 작가와 국내 방송사가 저작권 계약을 체결하여 미국 작가의 작품을 국내 방송사가 드라마로 방영한 후 저작권 계약 내용의 다툼으로 일부 저작권 침해가 인정된 경우, 국내 방송사가 드라마 방송에 사용한 모든 재료와 도구를 다 압수당하는 사례를 예상할 수 있다. 특히, 협상문 제27항 나호의 후단에는 “압수의 대상이 되는 품목을 개별적으로 적시할 필요도 없는 것”으로 정하고 있으므로 침해와 관련된 도구의 포괄적 압수까지 가능하다.

(14) 영상저작물 녹화장치의 사용 시도 행위에 대한 형사 처벌

협상문 제18.10조 제29항은 공공 영화상영 시설에서 저작물의 전체 뿐만 아니라 일부를 전송하거나 복사하기 위하여 녹화장치를 사용하거나 사용하려고 시도하는 자에 대해 형사 처벌이 가능하도록 정하고 있다.

형법은 완성된 범죄행위를 처벌하는 것이 원칙이며, 범죄행위의 완성이 없더라도 미수범을 처벌하는 규정이 있으나 미수범이 되려면 최소한 실행행위의 착수가 있어야 한다. 그런데, 협상문에 규정된 ‘녹화장치를 사용하려고 시도하는 행위’는 범죄의 실행행위 착수에도 이르지 못한 일종의 예비 행위에 지나지 않는다. 왜냐하면, 저작권 침해죄는 녹화장치를 사용하는 행위로 인해 성립하는 것이 아니라, 녹화장치를 사용하여 불법 복제를 하거나 불법 전송을 한 경우에 성립하기 때문이다.

따라서, 협상문은 녹화장치의 사용을 저작권 침해의 본죄로 구성한 것이고, 만약 불법 복제 행위나 불법 전송 행위를 본죄로 본다는 협상문은 미수 행위에도 이르지 못한 예비 행위를 처벌하려는 것이다. 그런데 예비 행위에 대한 처벌은 내란죄와 같은 특별히 중한 죄가 아니면 해당되지 않는다. 즉, 협상문은 영화관에서 녹화장치를 사용하는 것이 내란죄와 같은 엄청난 범죄 행위의 음모나 예비 행위로 취급하는 것과 다를 바 없다.

(14) ISP를 통한 개인 정보 제공

협상문 제18.10조 제30항 11목에는 “각 당사국은 침해주장에 대한 유효한 통보를 한 저작권자가 서비스 제공자가 보유하고 있는 침해 혐의자를 확인하는 정보를 신속하게 획득할 수 있도록 하는 행정 또는 사법 절차를 수립한다(shall establish an administrative or judicial procedure)”고 되어 있다.

저작권의 침해 혐의가 있다는 점만으로 권리자에게 개인 정보가 유출될 수 있고 특히 법원의 영장없이 행정 절차를 통해서도 이를 가능하게 한 것은 문제다.

III. 양측 요구안에 따른 협상 결과 및 한국 협상단의 공격 목표 달성율

1. 양측 요구안에 따른 협상 결과 요약 분석

분야	한국 요구	미국 요구	타결 내용
특허/자료독점권	-	자료독점권을 유사의약품과 미공개자료로 확대	수용(약사법 개정 필요)
	-	의약품 품목 허가와 특허 연계	수용(약사법 및/또는 특허법 개정 필요)
	-	특허청 심사 지연에 대한 특허 기간 연장	수용(3년 초과분)(특허법 개정 필요)
	-	의약품 품목 허가를 위한 기간 보상 차원의 특허 기간 연장	수용
	-	특허 강제실시 발동 요건 제한	미국 주장 철회(한국주장 관철? / 미국 민주당의 요구 관철)
	-	의약품 품목허가 목적의 특허 사용	수용(특허법 개정 필요)
	-	Grace Period 1년으로 연장	수용(특허법 개정 필요)
	-	특허권 취소 요건 축소	수용(특허법 개정 필요?)
	예외없는 특허출원 공개	-	수용안됨
	특허 심사청구 제도 도입	-	수용안됨
상표/도메인 이름	-	상표 전용사용권 등록 요건 폐지	수용(상표법 개정 필요)
	-	소리, 냄새 상표의 인정	수용(상표법 개정 필요)
	-	UDRP에 따른 도메인이름 분쟁해결제도	수용(인터넷주소자원에 관한 법률 개정 필요)
저작권	-	저작권 보호 기간 연장(저자 사후 50년 -> 70년)	수용(저작권법, 컴법 개정 필요)
	-	일시적 저장의 복제권 인정	수용(저작권법, 컴법 개정 필요)
	-	기술적 보호 조치의 확대(접근통제형 기술적 보호조치)	수용(저작권법, 컴법 개정 필요)
	-	온라인서비스제공자로부터 침해자 개인정보 제공	수용(저작권법, 컴법 개정 필요)
	-	온라인서비스제공자 면책조항	수용(저작권법, 컴법 개정 필요)
	-	정부의 정품저작물 사용 의무	수용(저작권법, 컴법 개정 필요)
	저작권 인격권 인정	-	주장 철회(저작물 병행수입 금지와 교환)
분쟁/ 집행	-	비위반 제소의 인정	WTO에서 인정할 때까지 유예
	-	형사처벌의 양형기준 도입	수용(일반적 권장사항으로-외통부 5차 협상 결과 발표)
	-	법정 손해배상액 제도	수용(상표/저작권)
	-	저작권 침해에 대한 국경조치	수용 (관세법 개정 필요)
	-	일방적 구제제도	수용(민사집행법 개정 필요?)
	-	지재권 침해물품 수출금지 권한	수용(저작권법, 컴법 개정 필요)
* 한국측 주장 중 (i) 특허출원서에 기재하는 특허청구범위 기재 요건과 (ii) 저작물의 고정(fixation) 요건에 대해서는 각국 법령에 따르도록 하자는 주장에 대해 미국이 이를 수용하였으나(외통부 5차 협상 결과), 각국 법령에 따르자는 것은 애초부터 의미 없는 주장이었음.

2. 미국의 전략과 타결 내용 비교

한미 FTA 지재권 협상에서 미국이 가졌던 전략과 협상 목표는 미국 통상법, 무역장벽보고서, 스페셜 301조 보고서, 국제지적재산권연맹(IIPA), 주한미상공회의소 정책보고서, 미국이 다른 나라들과 체결했던 FTA 협정문을 통해 파악할 수 있다.

2-1. 미국 통상법의 지재권 협상 목표

미국 통상법에 따르면, 통상에 관한 헌법상 권한을 갖는 의회가 행정부에게 신속협상권한(TPA)을 부여하여 의회는 협상 결과에 대한 가부만 투표하고 협정문의 내용 수정을 하지 못하도록 하는 대신, 행정부는 협상 과정에서 의회와 반드시 협의하도록 하였다. 또한, 2002년에 개정된 미통상법은 대통령에게 부여된 통상협상권한을 연장(2005년 6월 1일부터 2007년 6월 30일까지)하면서, 분야별로 구체적인 협상 목표를 명시하여 의회가 정해놓은 협상 목표와 범위를 행정부가 임의로 변경하지 못하도록 하였다(미통상법 제2102(b)조).

그러나 협상 타결 후에도 의회가 비준 과정에서 행정부에게 협정 내용의 변경을 요구하며, 이러한 요구는 부속서한(Side Letters)이나 양해각서(Understanding)를 통해 반영되므로, 의회가 가부만 투표한다는 조항은 실제로는 의미가 없다.

미통상법 제2102(b)조에 명시된 지재권 협상 목표는 다음과 같다.

(A) 다음 사항을 포함하여 지적재산권의 적절하고 효과적인 보호를 더욱 증진할 것.

(i) 무역관련지적재산권협정(TRIPS)의 신속하고 완벽한 이행. 미국에 발효된 양자간 또는 다자간 지재권 관련 통상협정의 조항들이 미국 법률과 유사한 보호 기준을 반영하도록 할 것.

(ii) 지재권이 구현된 제품의 전송과 배포에 관한 새로운 방법과 신기술에 대한 강력한 보호.

(iii) 지재권의 이용가능성, 취득, 범위, 유지, 이용 및 집행에 영향을 주는 사안에 대한 차별 금지와 제거.

(iv) 보호 기준과 집행이 기술 발전에 뒤지지 않도록 하고, 특히 인터넷이나 기타 통신 매체를 통한 저작물(works)의 이용을 통제할 법적 수단과 기술적 수단을 권리자에게 부여하고, 이들 저작물의 허락없는 이용을 방지할 것.

(v) 손쉽고 신속하며 효과적인 민사적, 행정적, 형사적 집행 절차를 포함한 강력한 지재권 집행.

(B) 지재권 보호에 의존하는 미국민에게 공정하고 공평하며 비차별적인 시장 접근 기회를 보장할 것.

(C) 2001년 11월 14일 카타르 도하에 채택된 제14차 각료회의 선언문 “TRIPS 협정과 공중보건에 관한 선언”을 존중할 것.

2-2. 주한미상공회의소 정책보고서, 무역장벽보고서(NTE) 및 스페셜 301조 보고서

가. 개요

미국 통상법에는 외국의 법이나 정책 혹은 관행이 미국의 통상에 부담을 주거나 제한을 가하는 것이 정당화될 수 없는(unjustifiable) 경우, USTR이 반드시 보복조치를 취하도록 의무화하는 강제조치가 포함되어 있다. 1984년에 개정된 미통상법은 ‘외국의 법, 정책, 관행’에 지적재산권의 보호를 추가하였으며, 1988년에는 좀 더 강력한 조치를 바라는 산업계를 요구를 반영하여 통상법을 다시 개정하여 USTR이 외국의 지적재산권 관행에 대하여 연차보고서(스페셜 301조 보고서)를 작성하여 의회에 보고하게 하였다(제2242조).

매년 2월 중순 IIPA(국제지적재산권연맹)은 미국의 지적재산권 관련업계의 의견을 수렴하여 각국의 지적재산권 보호 상황을 종합 정리한 지적재산권이행보고서를 발간하는데, USTR은 IIPA 보고서 및 기타 각종 보고서(한국의 경우 주한미국상업회의소(AMCHAM)가 한국의 전반적인 무역장벽과 지적재산권 보호 상황에 대해 USTR에 보고하는 내용도 참조)들을 종합하여 매년 4월 30일 의회에 스페셜 301조 보고서를 제출한다. USTR은 매년 3월 초에 무역정책의제(Trade Policy Agenda)를 발표하여 포괄적인 미국의 무역정책을 밝히고, 3월말에는 각국에서 들어온 모든 분야의 무역장벽에 관한 정보들을 분석 종합하여 국가별 무역장벽보고서(NTE)를 의회에 제출한다.

나. 주한미상공회의소 2005년 정책보고서

- 한국에서 지적재산권의 보호와 집행을 강화하는 것은 미한재계회의와 주한미상공회의소가 가장 중요하게 생각하는 사안임.

- 미한재계회의와 주한미상공회의소가 지적재산권과 관련하여 한국 정부의 집중적인 노력을 촉구하는 목표는 4가지.

(1) 온라인 지적재산권 침해 방지 노력을 중심으로, 지적재산권의 집행 및 투명성 강화.

(2) 저작권 보호 기간 연장을 통해 저작권 보호 수준을 선진국 수준에 맞게 강화.

(3) TRIPS 협정에 의거한 데이터 배타성 보호.

(4) 보건 규제 감독 및 승인 당국과 특허당국 간의 연계를 통한 의약품 승인 과정에서 특허침해 방지.

- 지적재산권 보호 및 집행을 강화하기 위해 한국 정부에 대한 제안 사항

◈ 온라인 지적재산권 침해와 P2P 파일공유 억제 노력을 중심으로 한국 시장에서 모조품 제작이 억제되도록 지적재산권 침해자에게 더 엄격한 형사처벌을 내리고 모조품 제작 방지 법률을 더 엄격하게 적용해야 함.

◈ 선진국 수준에 부합하도록 저작권 보호기간을 연장해야 함.

◈ 배태적 자료보호를 규정하는 WTO TRIPS 제39.3조에 따른 의무를 이행해야 함.

◈ 제품승인 과정에서 특허의 침해를 예방하기 위해 의약품 승인 당국과 특허당국 간의 연계를 구축해야 함.

다. USTR의 스페셜 301조 보고서

2002년부터 2005년까지의 스페셜 301조 보고서 내용은 ‘문화관광부, “FTA 저작권분야 대응방안에 관한 연구보고서(2005년 12월)” 42-43면을 참조하여 다시 정리하였다.

(1) 2002년 스페셜 301조 보고서의 주요 내용

- 기술적 보호조치의 강화, 온라인서비스제공자의 책임제한 규정 입법, 저작인접권자의 전송권, 일시적 복제의 보호 등을 요구.

- WCT 및 WPPT 가입을 촉구하고, TRIPS 협정에 합치하는 지적재산권의 보호를 위하여 일방적 구제조치 및 실효성 있는 불법복제 단속 및 처벌을 요구.

(2) 2003년 스페셜 301조 보고서의 주요 내용

- 소프트웨어 불법복제 단속 공무원에 대한 사법경찰권 부여 등의 약속 불이행을 이유로 비정기 점검(out-of cycle review) 실시.

- 소프트웨어 불법복제 단속 공무원에 대한 사법경찰권 부여 약속 이행, 저작인접권자에 대한 전송권 부여, 지적재산권의 강력한 보호와 단속 과정의 투명성 보장, 무선통신 시스템 표준화(WIPI)에 따른 지적재산권 위반문제 해결, 영상물 등급 부여 과정에서 미국 저작권자의 허락을 받지 않은 비디오의 등급부여 금지, 일시적 복제의 보호, 데이터베이스 보호의 상호주의 규정 삭제, 일방당사자에 의한 구제절차 신설, 저작권의 소급보호 등을 주장.

- 음반제작자에 대한 전송권 부여 문제와 WIPI 문제에 대한 미국업계의 입장을 한국정부에 더욱 강력하게 전달하기 위하여 2003년 하반기에 행하여졌던 비정기 점검을 통하여 우리나라의 지적재산권 보호가 미국의 기대치에 미치지 못하고 판단하여 2004년 1월 9일 우리나라의 지적재산권 침해 관련 지위를 WL에서 PWL로 상향 조정.

(3) 2004년 스페셜 301조 보고서의 주요 내용

- 불법 복제물 단속 활동을 높이 평가하면서도 음반제작자에의 전송권 부여, 일시적 복제 보호, 기술조치 보호 강화, 온라인서비스제공자의 책임제한 규정 정비, 창작성 없는 DB제작자 보호의 상호주의 철폐, 일방적 구제절차의 신설, 보호기간 연장, 서적 불법복제 단속 강화 등을 요구.

(4) 2005년 스페셜 301조 보고서의 주요 내용

- 지적재산권 분야에서 권리자 보호를 위한 그 동안의 활동을 고무적인 것으로 평가.

- 저작권법에서 일시적 복제를 여전히 명시하지 않는 것, 기술적 보호조치의 보호 범위가 좁다는 것, 사적 복제의 허용 범위가 명확하지 않다는 것, 저작권 및 저작인접권의 보호기간이 국제적 추세에 미치지 못한다는 것 등을 문제점으로 지적.

(5) 2006년 스페셜 301조 보고서

- 저작권보호센터의 신설과 상설단속반을 설치하여 불법 소프트웨어에 대한 집행 강화는 긍정적으로 평가.

- 한국의 디지털화에 맞게 지재권 제도를 개선, 특히 인터넷을 통한 저작물의 불법 유통에 대한 집행 강화.

- 컴퓨터의 임시 메모리에서 일어나는 일시적 저장에 대한 복제권 인정, 인터넷을 통한 음반의 전송 보호, 기술적보호조치와 ISP 책임문제, 사적복제 예외의 범위 명확화, 음반의 디지털 배포에 대한 음반제작자의 권리 명확화, 저작권 보호기간 연장.

- 불법 파일 공유를 조장하는 사업에 대한 일련의 법원 판결을 포함한 지재권 집행 강화에서 보인 일부 진전이 있었지만, DVD와 컴퓨터 소프트웨어, 서적의 해적질을 근절하고, 해적품과 위조품의 가판을 줄일 것을 촉구.

- 의약품의 특허를 침해하는 복제약의 시판허가를 하지 않도록 보건 당국과 특허 당국 사이의 효과적인 협조 부족을 해결하기를 권고. 미국과 한국은 앞으로 FTA를 통해 이러한 문제와 다른 지재권 문제에 대한 진전을 이룰 것임.

라. 무역장벽보고서

(1) 2006년 무역장벽보고서

- 인터넷을 통한 음반의 전송을 보호하는 조치나 불법 소프트웨어에 대한 상설 단속반, 국무총리실 주관으로 지재권 보호 강화를 위한 종합대책 수립, 문화관광부의 저작권보호센터 등은 긍정적으로 평가.

- 일시적 저장의 보호, 접근통제형 기술적 보호 조치, 인터넷 서비스 제공자의 법적 책임, 일방 구제(권리자의 주장만 듣는 구제 절차), 저작물의 완전한 소급 보호, 저작권 기간 연장에 대한 보호 강화를 요구.

- 대학교 내에서 일어나는 서적의 불법 복제와 불법 복제된 DVD의 길거리 판매, 상설 단속반의 집행 절차가 불투명하다는 우려, 사적복제 예외 조항에 대한 재검토, 도서관 예외 조항 수정, 데이터베이스 보호 조항에서 상호주의 규정 삭제, 컴퓨터프로그램보호법 위반에 대한 최소 벌금.

- 제약 분야의 시험 데이터 보호, 한국 보건 당국과 지재권 당국 사이의 협력 부재로 특허침해품이 판매허가를 얻는 문제 등은 여전함.

(2) 2007년 무역장벽보고서

- 다음 사항과 관련된 지재권 보호의 법적 강화를 지속적으로 요구함. (1) 일시적 저장에 대한 복제권 인정, (2) 접근통제형 기술적 보호조치, (3) ISP 책임 강화, (4) 저작권 기간 연장, (5) 대학의 서적 해적질, (6) 불법복제된 DVD의 노상 판매 방지, (7) 소비자 제품의 위조, (8) 의약품 시험 자료의 보호, (9) 한국의 식약청과 특허청의 특허침해제품 시판허가 방지를 위한 공조체계 미흡.

- 불법 소프트웨어 단속 과정의 투명성(권리자의 단속 과정 참여, 단속 결과에 대한 통보) 문제, 사적복제 예외 규정의 수정.

1-3. 정리 및 타결 내용과 비교

위에서 열거한 미통상법과 USTR에서 공개한 자료를 통해 확인할 수 있는 것처럼, 미국의 한미 FTA 지재권 협상 전략은 지재권의 집행을 강화하고, 신기술에 대한 강력한 대처 특히 인터넷을 통한 저작물 이용을 통제할 수단을 공고히 하며, 대학가와 불법 DVD 가판에 대한 단속 활동 강화, 저작권 보호기간을 연장하는 것이다. 인터넷을 통한 저작물 이용에 대한 강력한 통제권은 일시적 저장에 대한 복제권 인정, 접근통제형 기술적보호조치의 인정, 온라인서비스제공자의 책임 강화, 사적복제 예외 규정의 수정 등의 요구로 구체화된다. 또한, 인터넷을 통한 저작물의 이용 통제를 강하게 요구하여 인터넷 사이트의 폐쇄를 가능하도록 한 전례 없는 부속 서한까지 포함되었다.

또한, 의약품과 관련된 지적재산권(자료 독점권과 허가-특허 연계)도 다른 FTA에 비해 더 보호 수준이 강한 내용으로 타결되었다.

미국 무역대표부의 자문위원회 중 최고위급인 ‘통상정책 및 협상 자문위원회(ACTPN) 보고서에서도 지금까지 체결된 FTA에서 가장 강력한 것으로 보이는 지재권 보호를 달성한 미국 협상단을 칭찬하고, 이것은 엄청나게 중요한 결과이며 협상문의 매우 강력한 부분으로 앞으로 이를 모델로 활용하겠다고 하면서, 협상문에 포함된 최고 수준의 지적재산권 조항에 환호한다는 표현까지 동원하였다.

ACTPN 보고서 12면 “The members of the ACTPN commend the U.S. negotiators for obtaining what appears to be the strongest ever bilateral protections for intellectual property ... We view this as an extremely important outcome and a very strong part of the agreement. It should serve as the model from here on out. ... The ACPTN applauds and endorses the state-of-the-art IPR provisions in the agreement."

2. 한국 협상단의 공격 목표 달성율

2-1. 일반 조항(제18.1조), 지리적 표시를 포함한 상표(제18.2조) 및 인터넷상 도메인 이름(제18.3조)

공격 목표 없었음.

2-2. 저작권 및 저작인격권(제18.4조), 저작권(제18.5조), 저작인격권(제18.6조)

저작인격권의 인정과, 저작물 요건에서 ‘고정(fixation)' 요건 삭제.

2-3. 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호(제18.7조)

공격 목표 없었음.

2-4. 특허(제18.8조)

(가) 예외 없는 특허출원 공개

(1) 한국 협상단의 목표

특허제도는 특정 발명에 대해 발명자에게 일정 기간 독점권을 부여하는 대신 일정 기간 독점권을 부여하는 대신 발명 공개를 통해 기술발전 및 공익증대에 목적을 둔 제도임. 따라서 일정 기간이 지나면, 특허출원을 공개하는 것은 전세계 특허제도의 기본임. 그러나 미국은 제3국에 출원을 하지 않겠다는 서약서를 제출하면 출원내용을 비공개로 유지할 수 있는 제도가 있음. 이것은 잠수함 특허를 유발시킬 수 있으므로 이를 폐지할 것을 협정문 초안을 통해 제시함.[잠수함 특허(submarine patent): 출원후 고의적으로 특허의 등록을 지연시키다가 갑자기 등록을 받은 특허. 잠수함 특허를 통해 제3자가 특허권에 포함되는 발명을 사용하거나 동 발명의 이용한 제품이 시장에서 성공하기를 기다렸다가 특허를 등록받아 특허권 침해를 근거로 로열티를 청구. 한국의 선의의 기업들이 미국에서 사업을 하다 비공개 특허권을 침해할 경우, 의도와 무관하게 고비용 소송에 휘말릴 수 있음을 들어 예외없는 출원 공개를 요구. 특히 특허권 침해시 손해배상액은 미국에서 실손해의 3배까지 부과할 수 있어어서 패소할 경우 경제적 부담이 클 수 있음.

(2) 협상 결과

미측 수용 거부로 협상문에 반영되지 않음.

(나) 심사청구제도 도입

(1) 한국 협상단의 목표

심사청구제도는 모든 특허출원에 대해 심사를 하는 것이 아니라 별도로 심사를 청구한 특허출원에 대해서만 심사를 하는 제도. 출원된 발명 중 20%는 심사할 필요가 없고 출원인 입장에서는 심사 일정을 정할 수 있어 매우 효율적인 제도이며 특허제도 개선 차원에서 우리가 미국에 제안한 조항. 심사 적체 해소 및 출원인의 만족도 제고를 위해 우리는 미국이 심사청구제도를 도입할 것을 요구함. 한미 FTA 체결을 통해 심사청구제도 도입시 우리의 제도를 미국에 전파한 성과는 물론, 우리 출원인들도 미국에서 심사청구제도를 통한 혜택을 받을 수 있음.

(2) 협상 결과

미측 수용 거부로 협상문에 반영되지 않음.

2-5. 특정 규제 제품과 관련된 조치(제18.9조)

공격 목표 없었음.

2-6. 지적재산권 집행(제18.10조)

공격 목표 없었음.

2-7. 평가

미국의 요구에 대한 방어 외에 한국측이 적극적으로 협상문에 반영하자고 주장한 것은 불과 몇 개 되지도 않았는데, 어느 것 하나 협상문에 반영된 것이 없다.

다시 말해 지적재산권 분야는 말이 협상이지 그야말로 방어밖에 없었다. 또한, 미국의 요구를 대폭 수용하여 한국은 특허법, 실용신안법, 상표법, 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법, 인터넷주소 자원에 관한 법률, 관세법, 민사집행법/민사소송법, 약사법, 농약관리법 등 최소한 10개의 법률을 개정해야 한다.

IV. 정부측 논리에 대한 반박

1. 제도 선진화?

가. 정부측 논리

정부측은 협상이 타결되자 지적재산권 분야의 협상 결과는 제도의 선진화로 포장하면서, 지재권 보호를 강화하면 기술 혁신을 촉진하여 산업경쟁력이 강화된다는 단순 논리를 펴고 있다. 예컨대, “의약품 지적재산권 강화 등으로 국내 업체의 매출감소 가능성은 있으나, 장기적으로 국내기업의 혁신 신약 개발을 촉진시켜 제약산업 경쟁력에 기여”할 수 있다는 주장이나, 저작권 보호기간의 연장과 특허권 존속 기간 연장, 법정손해배상제도의 도입을 제도 개선이라는 주장을 편다.

2007년 4월 3일 ‘한미자유무역협정 체결에 따른 국내 보완 대책’

나. 반박

먼저 미국의 요구를 수용하여 지재권 보호를 강화가 제도 선진화라는 정부의 주장은 전형적인 말 바꾸기이다. 1차 협상이 끝난 후 정부가 작성한 ‘한미 FTA 저작권 협상 전망과 대책’ 문건에 따르면, 주요 예상쟁점 및 대응방향은 다음과 같았다.

- 저작권 보호기간 연장 : 보호기간 연장은 사회·경제적 파급효과가 매우 크므로 불수용.

- 일시적 저장 : 일시적 저장에 대한 복제권 인정의 부정적 효과(이용활성화에 저해, 정보 접근 제한)를 고려하여 불수용.

- 접근 통제의 기술적 보호조치 우회 금지 : 접근통제의 우회를 금지하면 디지털 네트워크 환경에서 이용자에 비해 저작자를 지나치게 보호할 수 있으므로 불수용.

- 온라인서비스제공자(OSP)의 책임 제한 : 권리 소명절차의 일부 단순화는 검토 가능, OSP의 정보제공 의무 부여는 법무부 등과 협의 후 공동 대응

- 비친고죄 도입 : 디지털 환경에서 보다 용이해진 저작권 침해에 대한 효과적인 대응을 위해 일부 비친고죄 도입 필요.

정부 스스로 마련했던 협상 전략에 비추어 보더라도 미국의 핵심 요구 대부분은 지나친 저작권 강화로 불수용 입장을 취했던 것인데 이를 수용한 다음에는 선진 제도의 도입이라고 주장하는 것은 협상 결과를 긍정적으로 포장하려는 변명에 불과하다. 이러한 정부의 태도는 합리적인 토론을 통한 사회적 합의에 방해만 될 뿐이다.

지재권 제도의 기본은 ‘권리’와 ‘이용’ 사이의 균형이다. 이러한 균형이 유지되어야 지재권 제도의 목적인 ‘기술의 발전’과 ‘문화의 발전’이 가능함. 특허법 제1조나 저작권법 제1조를 보아도 그렇고, 무역자유화를 최고 규범으로 삼는 WTO의 ‘무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정)’조차도 제7조에서 ‘기술 생산자와 이용자의 상호 이익’과 ‘권리의 의무의 균형’을 제도의 목적으로 열거하고 있다.

이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.

이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다.

지적재산권의 보호와 시행은 기술혁신을 증진하고 기술을 이전·확산하며, 기술 지식의 생산자와 이용자에게 상호 이익이 되고, 사회적·경제적 복리를 이끄는 방식으로, 그리고 권리와 의무가 균형을 잡도록 기여하여야 한다(The protection and enforcement of intellectual property rights should contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of technology, to the mutual advantage of producers and users of technological knowledge and in a manner conducive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations).

따라서 지재권의 보호만 강화하면 기술발전이나 문화발달이라는 제도의 목적이 달성될 것이라는 정부의 단순 논리는 편협하고 무지에 가까운 제도 이해 수준을 그대로 드러낸 것이다. 정부는 겉으로는 권리의 보호와 이용 사이의 균형이 중요하다고 말하지만, 협상 타결 후 정부의 태도를 볼 때 이는 ‘립 서비스’에 불과하다.

세계에서 가장 공격적인 지적재산권 강화를 주장하는 미국 의회의 보고서에서도 지적재산권으로 인한 사회적 혜택이 손실보다 많은지는 결론이 나지 않았기 때문에, 지적재산권의 정당성과 비판은 여전히 논란이라고 지적할 정도이다. ‘세계은행’의 연구보고서에도 혁신적 기술에 대해서는 지적재산권을 강화하는 것이 오히려 무역 흐름에 부정적인 영향을 줄 수 있다고 한다. 또한, 신기술이나 혁신 기술일수록 상호의존성이 높기 때문에, 지적재산권의 강화가 오히려 기술 발전에 역효과라는 연구 결과가 많다.

CRS Report for Congress, December 21, 2005 "Intellectual Property and the Free Trade Agreements: Innovation Policy Issues", page 5 "As of yet, however, no conclusive study has demonstrated that the social benefits of the intellectual property laws outweigh the costs. As a result, the justifications and criticisms of intellectual property remain open to challenge."

The World Bank, "Intellectual Property and Development, Lessons from Recent Economic Research" 2005, page 28 "The impact of IPRs on positive trade flows, in turn, is slightly negative but not statistically significant. This result is somewhat surprising."

예컨대, James Bessen & Robert M. Hunt, An Empirical Look at Software Patents, July 2003 (http: //www.researchoninnovation.org/swpat.pdf). 여기서 저자는 소프트웨어 특허가 반드시 R&D를 줄인다고는 할 수 없으나, 소프트웨어 특허가 R&D 투자를 증가시킨다고도 할 수 없다고 한다. 또한, 대부분의 소프트웨어 특허는 특허 포트폴리오를 구축하기 위한 기업의 전략적 차원에서 확보되고 있고, 이것은 R&D에 부정적이라고 한다. 또한,「田中 悟․岡村 誠․新海哲哉, ‘기술지식의 보완성과 특허 친화 정책의 효과(技術知識の補完性とプロパテント政策の効果)’ 後藤 晃․長岡貞男 편, ‘지적재산권제도와 혁신(知的財産權制度とイノベーシヨン)’ 동경대학출판회 (2003년) 228-248면」에서는 정보통신기술 분야로 대표되는 IT 산업에 대해서는 기술지식 사이의 보완성이 누적적일 뿐만 아니라 시스템적인 성격을 가진다고 보고, 특허 친화(pro-patent) 정책은 상품화 단계에서 기술의 보완성이 있는 산업에 대해서도 기업의 연구개발투자를 증가시키는 경향을 가지고, 기술의 보완성의 정도가 상대적으로 높은 경우에는 특허 친화 정책이 기업의 연구개발 인센티브에 미치는 효과가 적어질 가능성을 있으므로 기술의 보완성의 정도가 충분히 높은 상황에서는 특허 친화 정책이 그 다지 큰 효과를 주지 않을 가능성이 있다고 한다. 한편, 기술 사이의 보완성이 높은 경우 선행 기술의 특허권자가 후개발자에게 라이센스를 주는 경우에는 기술혁신에 긍정적이지만, 기술발전의 예측이 곤란할 경우에는 특허권의 라이센싱이 일어나지 않아 특허로 인한 사회적 손실이 더 크다고 보는 견해에 대해서는 Jared Earl Grusd, Internet Business Methods: What Role Does and Should Patent Law Play?, Virginia Journal of Law and Technology, Fall 1999; Mariko Sakakibara and Lee Branstetter, Do Stronger Patents Induce More Innovation? Evidence from the 1988 Japanese Patent Law Reforms, Rand Journal of Economics 32 (2001); Robert P. Merges and Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, Columbia Law Review 90 (1990) 등 참조.

미무역대표부(USTR)의 ‘슈와브’ 대표는 세계지적재산권의 날인 지난 4월 26일 “지적재산권 형태로 구현된 미국의 지식자산(knowledge assets)이 미국 기업 가치의 1/3에 해당하는 약 5조 달러 이상”이라고 하며, 2006년 3월에 발행된 세계무역기구 보고서에 따르면, 2004년 한해에만 미국이 지재권 로열티로 얻은 수입이 513억 달러(약 60조원)에 달한다.

WT/TPR/S/160, page 77.

미국이 한미 FTA에서 지재권 보호 강화를 주장한 것은 미국 기업이 한국에서 취할 이윤을 극대화하려는 것이지 한국의 제도를 선진화하려는 것이 아니다. 만약 지적재산권의 강화로 한국 기업이 미국과 경쟁력을 갖출 정도로 성장할 수 있다면, 미국이 이를 주장할 실익이 없을 것이다. 오죽하면, 영국특허청이 주관하는 지적재산권위원회에서 “개도국들은 국제협정에서 양보한 것 이상을 쌍무협상을 통해 강요하는 선진국의 지재권 요구를 수용해서는 안되며, 선진국의 협상단은 지재권 보호 강화로 인해 선진국이 누릴 혜택뿐만 아니라 개도국의 손실도 함께 고려해야 한다”고 권고하였겠는가?

CIPR (Commission on Intellectual Property Rights), "Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy", 162~163면 참조.

노무현 정부가 한미 FTA 협상 결과를 장밋빛으로 포장하려는 점은 이해하더라도 제도의 기본과 미국의 전략은 알고 해야 하지 않는가? 지재권 제도의 보호 강화가 제도의 선진화이고 이로 인해 기술의 발전이 달성된다는 논리를 펴는 것은 미국의 소수 거대 기업이나 이들의 로비를 받는 USTR의 입장을 대변하는 것 뿐이고, 지재권에 관한 공공정책을 한국 정부가 포기하겠다는 선언에 가깝거나 공공정책을 담당할 자질이 없음을 스스로 고백하는 것에 다름 아니다.

앞에서 지적한 것처럼 ‘권리’와 ‘이용’ 사이의 균형이 지재권 제도의 기본이라고 할 때, 지재권에 관한 공공정책은 ‘권리’를 어떻게 제한하여 지적 생산물의 사회적 이용을 도모할 것인가를 중심으로 하여야 한다. 또한 지재권은 그 자체로 독립하여 존재하는 제도나 정책이 아니라, 산업기술 정책, 문화 정책, 과학기술 정책의 하위 개념으로서만 의미가 있다.

그런데, 한미 FTA는 권리의 보호 강화만 내용으로 삼고, 여기에 역진금지 조항까지 도입하였다. 한미 FTA 자체의 정당성을 옹호하기 위하여 이러한 제도 수용을 선진제도인 것처럼 정부가 자기합리화를 계속 하고 그 속에서 역할을 찾는다면, 이는 지재권의 공공정책 기능이 소멸되는 결과를 낳을 수 있다.

2. 지재권 분야에서 막을 것은 막았다?

정부의 이러한 주장은 미국의 핵심 요구가 무엇인지, 미국의 전략이 무엇인지를 파악하지 못했기 때문이다. 수년전부터 미국의 무역장벽보고서(NTE), 스페셜 301조 보고서, 주한미상공회의소에서 주장했던 핵심적인 내용들(의약품 임상시험 자료에 대한 독점권, 의약품 허가와 특허의 연계, 저작권 보호기간 연장, 일시적 저장의 복제권 인정, 접근통제형 기술적보호조치, 지재권 침해에 대한 권리구제와 처벌 강화)은 한미 FTA에서 모두 수용되었다.

미국이 협상용 카드로 요구한 것들(방송보상청구권, 저작물의 병행수입 금지 등)을 철회시켰다고 협상을 잘했다고 평가하는 것은 지피지기를 못했다고 자백하는 꼴과 다르지 않다.

미국의 핵심 요구 중 하나였던 ‘특허 강제실시의 요건 축소’를 미국이 철회한 것은 한국이 방어를 잘한 결과가 아니라, 미국 민주당의 요구가 반영된 것이다.

막을 것이 무엇인지도 모른 대표적인 사례는 ‘의약품 허가와 특허 연계’에서 발견된다. 보건복지부는 “미측은 특허기간 중 특허를 침해한 제네릭 의약품이 시장에 출시되지 않도록 원개발자가 제네릭 업자에게 특허침해 소송을 제기하는 경우 제네릭 의약품의 허가절차가 자동정지되도록 해 줄 것을 요청”하였으나, 이를 거부한 것이 마치 성과인처럼 포장하고 있다. 여기서 허가절차의 자동정지(미국은 30개월)는 ‘의약품 허가와 특허 연계’ 제도가 특허권자에게만 지나치게 유리하게 작동하지 않도록 ‘제네릭 제약사’를 배려한 것이다. 따라서, 미국의 주장을 수용했어야 함에도 불구하고, 제도를 제대로 알지 못하여 미국의 요구를 거절한채 이를 잘한 협상이라고 오해하고 있다.

3. 한류 등으로 창출된 우리 지재권의 부가가치 확대와 관련이 있는가?

정부는 한류 관련 지재권 보호를 동남아 국가에 강력히 요구할 유인이 되었다고 자평한다. 그러나 이러한 평가는 교묘한 사실 왜곡이다.

동남아 등지에서 일어나는 불법복제 문제는 동남아 지재권 제도의 보호 수준이 낮거나 한국 지재권 제도의 보호 수준이 낮기 때문이 아니다. 동남아에 이미 제도로 구축되어 있는 것만으로도 정부가 주장하는 한류의 보호는 충분히 가능하며, 문제는 제도의 보호 수준이 아니라, 제도의 이행이다.

4. 피해가 얼마되지 않는다?

정부는 저작권 기간연장으로 인한 피해가 연간 100억원에 불과하다고 주장하지만, 이 주장의 근거가 된 정부용역보고서는 한미 FTA 협상을 시작한 후 몇 개월 만에 급조한 것이고, 일부 저작물(출판물, 음악, 캐릭터)만 대상으로 하였으며, 정작 중요한 공공영역의 축소와 저작물 이용의 위축 효과는 고려하지 않은채 저작물을 상업적으로 판매하는 업자의 추가 손실만 고려하였고, 불확실한 변수가 많아 신뢰하기 어려다. 또한, 정부용역보고서는 저작권 보호기간 연장이 국내 저작권자에 대한 보호를 강화함으로써 창작을 고취시키는 데 주된 목적을 두고 있다면, 이는 매우 무기력한 정책이 될 수 있다고 지적한 바 있다.

한편 국회예산정책처에서 저작권 기간 연장으로 인해 출판업계가 해외에 지불하게 되는 저작권 사용료는 연간 최소 40억원에서 최고 90억원 이상까지 증가할 것이라고 한다.

또한 저작권 분야의 타결 내용 중 저작권 기간연장은 일부분에 불과하고, 일시적 저장을 복제권으로 인정하였을 때의 효과와 접근통제형 기술적 보호조치를 인정하였을 때의 피해와 효과, 집행 규정 강화를 통해 민사소송절차와 형사소송절차를 변경하여 생기는 사회적 파장에 대해서는 아무런 검토도 하지 않았다.

의약품 지적재산권 분야에 대한 정부측 피해 추계는 허가-특허 연계 때문에 후발의약품의 시장진입이 9개월 지연되고, 특허분쟁 증가율이 40%라고 가정했다. 이 가정에 따른 피해는 다음과 같다(향후 10년간 연평균).

한·미 FTA의 경제적 효과 분석 (보건산업진흥원을 포함한 11개 국책연구원, 2007. 4. 27.)

- 생산 매출 감소: 673~1,458억원

- 소득 감소: 307~631억원

- 고용 감소: 275~595명

- 소비자 후생: 517~1,754억원

- 합계: 1,497~3,843억원

그러나 앞에서 살펴본 것처럼 허가-특허 연계로 인한 시장진입 9개월 지연은 아무런 근거가 없으므로, 후발 의약품의 시장진입은 최소한 30개월로 하여야 한다. 또한, 설문조사를 통해 제시한 특허분쟁 증가율 40%도 미국의 실제 통계를 고려하여 70%로 보면(미국의 경우 후발 의약품 신청에 대해 특허권자가 소송을 제기하는 비율이 72%임), 피해는 다음과 같다(지연 기간이 피해 규모에 선형적으로 반영된다고 가정).

- 생산 매출 감소: 3,925~8,503억원

- 소득 감소: 1,790~3,680억원

- 고용 감소: 1,603~3,4703명

- 소비자 후생: 3,015~1조230억원

- 합계: 8,730~2조2,413억원

정부의 추계는 허가-특허 연계로 인한 피해가 전부 ‘자동정지’로 인한 것이라고 가정하였으나, 이러한 가정은 완전히 잘못되었다. 자동정지가 적용되는 후발 의약품은 허가-특허 연계의 일부분에 지나지 않는다. 왜냐하면, 자동정지는 특허권이 살아 있음에도 불구하고, 후발 의약품이 시장 진입을 시도하는 경우에만 적용되기 때문이다. 즉, 정부의 피해 계산은 시장 진입의 시도 자체를 포기하여 후발 의약품이 시장에서 사라지지 때문에 생기는 피해는 전혀 고려하지 않은 것이다.

정부가 발표하였듯이, 후발 제약사와 특허 제약사의 특허소송에서 후발 제약사(국내 제약사)가 승소하는 비율은 66.7%에 달한다. 그리고, 의약품 특허가 등록 후 무효로 되는 비율이 1980년부터 2005년까지 무려 48% 가량된다. 따라서, 소송에서 이기지도 못하고 등록이 무효로 되는 부실 특허권으로 인한 피해를 고려하지 않은 정부의 추계는 반쪽짜리에 불과하다.

이와 같은 변수를 고려한 피해는 자동정지로 인한 피해보다 결코 적지 않다. 따라서, 허가-특허 연계로 인한 피해는 정부의 추계보다 적게는 5배 많게는 10배 정도 더 늘어난다.

5. 국내 기업들의 기술개발과 혁신 의지를 자극하여 기술수지 향상에 기여하는가?

정부는 지재권의 강화가 장기적으로 지재권 산업의 경쟁력을 강화할 수 있으며, 우리에게도 필요한 것이라고 주장한다. 그러나, 역사적으로 기술이나 문화 수준에 상관없이 지재권 보호 수준만 높여서 기술과 문화가 발전한 예는 없다.

한미 FTA를 적극 찬성하는 전경련의 보고서에서도 의약 등에 대한 지적재산권이 강화될 경우 국내 기술개발이 위축되고 경쟁력 회복에 걸림돌이 된다고 한다. 국내 제조업에서 경쟁력이 가장 높은 S 기업도 미국처럼 지재권 보호 수준을 더 높여야 한다고 주장하지 않는다. 또한, 대통령자문 의료산업선진화위원회의 ‘의료산업 선진화 전략’ 보고서에도 신약개발 기반 강화를 위한 정책 수단에 지재권 보호 강화는 포함되어 있지도 않다.

2006년 12월 전경련 보고서 ‘한미FTA 주요 업종별 영향과 대응전략’

신기술에 대한 보호막을 높인다고 곧바로 창작에 대한 동기가 부여되고 혁신과 발명으로 이어지지는 않는다. 창작에 대한 동기 부여는 여러 정책 수단에 복합적인 영향을 받는다. 정부의 주장처럼 지재권 보호를 강화하면 기술개발 의지나 창작동기가 자극되어 기술수지가 향상된다면, 선진국보다 개도국의 지재권 보호 수준이 더 높아야 하며, 한미 FTA에서 미국이 요구했던 것보다 더 높은 수준으로 한국의 지재권 제도를 고쳐야 할 것이다.