헌법상 표현의 자유와

사이버상의 모욕행위에 대한 규제

서울고등법원 판사 이종광

목  차

1. 들어가면서

2. 명예훼손과 모욕

가. 명예훼손과 모욕의 구별

나. 명예훼손과 모욕의 판례경향

⑴ 표현의 자유의 확대

⑵ 명예훼손과 모욕의 경우의 차이점

3. 사이버상의 모욕행위에 관한 처벌

가. 사이버 명예훼손죄와 사이버 모욕죄 도입 논거의 타당성

나. 모욕죄의 사례 및 처벌 구조

⑴ 모욕죄의 처벌구조

⑵ 사이버상의 모욕행위에 대한 처벌 사례

⑶ 사회상규에 위배되지 않는 행위

4. 비교법적 검토

가. 미국

⑴ 명예훼손의 형사처벌

⑵ 수정헌법 제1조와 연방대법원의 노력

⑶ 풍자, 패러디와 모욕에 관한 민사책임

나. 독일, 일본, 대만, 한국

다. 중국의 경우

5. 사이버모욕죄 법안에 대한 검토

가. 법안의 내용

나. 가중처벌 조항의 검토

다. 반의사불벌죄 조항의 검토

⑴ 친고죄와 반의사불벌죄의 구별

⑵ 친고죄 배제 규정의 논거

⑶ 반의사불벌죄에 대한 평가

① 국가형벌권 행사가능성의 확대

② 국가 수사력의 경제성

③ 표현의 자유에 대한 위축효과

6. 나오면서

1. 들어가면서

우리는 직장에 출근해서 맨 먼저 컴퓨터의 전원을 켜고 인터넷을 통하여 여러 가지 업무에 관한 공지사항이나 친구가 보낸 메일 등을 확인하면서 업무를 시작한다. 그리고 인터넷을 통하여 신문이나 방송을 통하지 않고서도 뉴스를 접하고, 동시에 사회내의 여러 문제에 대한 자신의 의견을 사이버 공간에서 표현한다.

그런데, 사실 우리가 인터넷 공간을 표현의 장으로 활용하게 된 것은 그다지 오래 전의 일이 아니다. 1969년 미국 국방성의 고등연구프로젝트(ARPANET)로 시작되어 1991년 월드와이드엡(World Wide Web)과 이메일의 상용화 및 퍼스널 컴퓨터의 보급이 이른바 정치․경제․사회 생활에서 “정보혁명”이라는 변화를 가져오게 했고 이는 500년전의 인쇄혁명에 비견되기도 한다.

인터넷의 등장은 그야말로 이 시대를 살아가는 개인들에게는 사회의 일반적인 관심사사에 대한  자신의 견해나 감정을 표현할 수 있는 “새로운 표현매체의 출현”이라는 의미도 가진다. 인터넷은 기존의 신문이나 방송과 비교하여 여러가지 특성을 가지고 있다.

즉 사회적 위계질서에 구애받지 않은 자유로운 의사표현이 가능한 익명성, 정보제공자와 정보수용자 사이의 의사소통의 쌍방향성, 시간과 공간에 제한을 받지 않는 빠른 전파성 및 발언(voice)과 탈퇴(exit)가 자유로운 공간으로의 접근의 용이성 등이 인터넷이라는 매체만이 가질수 있는 장점이다. 그러나 위의 특성으로 인한 자기 표현에 대한 빈약한 책임의식 등으로 인하여 ‘가상공간’에서의 표현이 우리의 ‘현실공간’에서 여러 가지 긍정적 또는 부정적 효과를 낳고 있다.

먼저, 익명으로 표현할 수 있는 자유는 사회적 약자나 소수자에게 있어서 자신의 신원이 밝혀져 당하게 될 보복이나 괴롭힘 또는 차별에 대한 두려움 없이 소수자로서 또는 새로운 사상가로서 일반대중에게 익숙하지 않은 자신의 생각과 사상을 자유롭게 표출하고 전파할 수 있게 한다. 이와 같은 현상이 가능할 경우에 다수가 강요하는 부당한 진리와 사상이 교정될 수 있는 가능성이 열리게 된다. 또한 온라인상의 익명 표현의 자유는 오프라인 세계에서 엘리트 연사가 담론을 지배하는 것을 가능하게 해주는 여러 신분 징표들, 예컨대 인종, 계층, 성, 출신민족, 그리고 나이 등을 숨길 수 있도록 하여 줌으로써 누구나 사회적 담론을 주도할 수 있는 가능성을 열어 준다.

또한, 인터넷의 의사소통의 쌍방향성과 그 전파성은 수직적이고 권위주의적인 정보수문장(gatekeeper, 예컨대 신문데스크)의 제한을 받지 않고 자신의 의사표현을 할 수 있게 한다. 그리고 그러한 의사표현은 시간적․공간적 제약없이 사회적 의제에 관한 토론의 장을 형성함으로써 ‘국민없는 정치’로 비판받고 있는 대의민주주의의 문제점을 극복하는 방안으로 제시되고 있기도 하다. 이와 같은 점이 인터넷이 공중파방송과 달리 "가장 참여적인 시장", "표현촉진적인 매체"로 불리우는 이유일 것이다.

헌법재판소 2002. 6. 27.  99헌마480 전원재판부 【전기통신사업법 제53조 등 위헌확인】

그러나, 위와 같은 인터넷의 특성은 다른 한편으로, 개인들이 현실공간에서 결론에 이를 때까지 토론하고 문제를 해결하는 것과 같은 “사려깊은 상호작용”을 만들어 내지 못하기도 하고, 사안에 대한 신중한 생각 및 고려의 과정을 생략한 채 즉각적인 반응과 다른 사람의 의견보다는 자신의 주장을 표출하는 데 몰두하여 공격적인 모습을 띠기 쉬우며, 또한 익명성으로 인하여 타인의 명예나 사생활의 비밀 등의 인격권을 쉽게 침해하기도 한다.

이로 인하여 사이버공간에서의 표현이 명예훼손이나 모욕 및 사생활 침해 등의 인격권의 침해를 가져오는 경우가 빈번해졌다. 이 글에서는 헌법상의 표현의 자유와 사이버상의 인격권의 침해행위의 규제 행태를 최근 논의가 되고 있는 사이버 모욕죄 법안을 같이 검토하면서 살펴보기로 한다.

이와 같이 새로운 매체의 출현으로 인한 버버적인 혼란은 라디오, 텔레비전, 영화 등의 매체가 최초로 출현한 과거에도 동일하게 제기되었다. 사이버공간상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구(헌법재판소 2002. 12.) 70쪽 이하

2. 명예훼손과 모욕

가. 명예훼손과 모욕의 구별

흔히, 명예훼손과 모욕은 사실과 의견의 적시로 구분된다고 한다. 그러나 사실과 의견의 구별은 그것이 과연 가능한가의 여부에 관하여 의문이 생길 정도로 어렵고 미묘한 문제이다.

박철, 표현의 자유에 의한 명예훼손의 제한과 관용, (2003. 12. 언론과 법 제2호).

우리 법해석에 큰 영향을 미치고 있는 미국의 Restatement, Second [1977, 미국법연구소(ALI)라는 단체에서 각 법분야(예를 들면, 계약법, 형법 등)의 판례를 체계적으로 정리한 책으로 미국에서는 가장 권위 있는 2차적 법원]에서는 사실과 의견의 구분 기준에 관하여, 의견을 ‘순수의견(pure opinion)’과 ‘혼합의견(mixed opinion)’으로 구분하고, 어떤 진술이 의견의 형태를 띠고 있다고 하더라도 의견의 기초되는 사실이 표명되지 아니하고 오히려 그 의견을 정당화하는 숨은 명예훼손적인 사실의 존재를 암시하는 경우는 이른바 혼합의견(mixed opinion)으로 사실의 표명에 해당하여 이를 제소할 수 있으나 의견의 기초되는 사실을 함께 이야기하거나 상대방이 그 기초되는 사실을 이미 알고 있는 경우에는 이른바 순수의견(pure opinion)으로 명예훼손이 되지 아니한다고 한다.

예컨대, 甲이 丙을 잘 모르는 乙에게 단지 "[丙은 도둑놈이다]"라고 말하면 이는 혼합의견으로 명예훼손이 될 수 있으나(위 진술은 丙이 남의 재물을 절취한 사실이 있다는 것을 암시한다), "시청공무원인 丙은 외국출장을 부인과 같이 갔다 와서는 부인의 경비까지 자기의 경비로 하여 시청에 청구했다. 그러니까 [丙은 도둑놈이다]"라고 말한 경우 그 전제사실이 거짓이 아닌 한 "丙은 도둑놈이다"라는 부분만으로는 명예훼손이 되지 아니한다는 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6203 판결은 Restatement의 영향을 받은 것으로 보인다).

우리 법 해석에 큰 영향을 미치고 있는 또 다른 견해는 미국 Rehnquist 대법원장이 Milkovich 판결에 채택한 견해로서, 이 판결은, "주관적인 주장과는 달리 명예훼손적인 발언은 객관적으로 입증할 수 있는 사건의 진술(articulation of an objectively verifiable event)"이라고 하였다(대법원 1999.2.9. 선고 98다31356 판결은 이 판결의 영향을 받은 것으로 보인다).

어찌 되었든 법률가는 그 구별의 어려움에도 불구하고 어떤 표현이 사실의 적시인지 의견의 표명인지를 여러 법적 기준을 사용하여 구별하여야 하고 그 결과에 따라 명예훼손이나 모욕의 구성요건 해당성을 판단하여야 한다. 그런데, 대부분의 사이버상의 명예훼손이나 모욕이 문제되었던 표현에 대해서는 아래에서 보는 바와 같이 사실과 의견이 혼합되어 있는 경우가 대부분이고 단지 의견의 표명만으로 이루어진 표현행위는 매우 드물며, 사실의 적시가 재판 과정 중에 공소장의 변경을 통하여 모욕죄로 의율되는 경우는 종종 있으나 그 반대의 경우는 거의 발견되지 않는다.

이와 같은 현상은 사실과 의견의 구별의 어려움에도 원인이 있지만, 한 사람의 표현행위 속에는 자신의 견해나 의견을 정당화하기 위한 요소로 사실의 적시가 대부분 포함되어 있을 것이기 때문일 것이다(극단적으로는 사이버상의 모욕은 아무런 사실의 적시 없이 무턱대고 누군가를 향하여 욕설을 내뱉는 경우만을 상정할 수도 있을 것이나 이는 매우 드문 경우일 것이다).

위와 같은 사정은 사이버 모욕죄 법률안이 제기될 당시에 우리 사회적으로 크게 문제되었던 “최진실 자살사건의”의 경우에도 동일하다. 최진실씨에 대한 인터넷상의 악성 댓글들은 대부분 “자살한 탤런트 안재환의 고리사채업자가 최진실이었다“는 허위 사실의 적시를 포함하고 있어 사이버 명예훼손죄에 해당될 뿐이지 이를 모욕죄로 처벌할 수는 없게 된다.

위 양자의 구별은 구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제61조(전부개정 2001. 1. 16 법률 제6360호, 현행 제70조)로 사이버 명예훼손죄라는 가중처벌조항이 시행되고 있는 상황에서 최근 사이버 모욕죄 법안을 도입할 현실적 필요성이 있는지와 관련하여 구별의 실익이 있다.

아래에서는 우리 판례상의 명예훼손과 모욕에 관한 판례의 경향을 살펴보기로 한다.

나. 명예훼손과 모욕의 판례경향

⑴ 표현의 자유의 확대

1988년 대법원은, 명예훼손 및 표현의 자유와 관련하여, 공공의 이해에 관한 명예훼손적 표현의 경우 진실이라는 증명이 있거나, 행위자가 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 판시하였다(대법원 1988.10.11. 선고 85다카29 판결).

위 판결에서 비롯된 명예훼손에 관한 전통적 법리와 표현의 자유에 관한 헌법적 가치를 조화시키기 위한 이익형량의 법리는 미국에서 1964년 공인에 대한 명예훼손의 기본법리인 뉴욕타임즈 원칙, 즉 피해자가 가해자의 actual malice[‘적시한 사실이 허위임을 알았거나 허위 여부에 대해 무분별하게 무시한 경우(with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not)’]에만 명예훼손이 인정된다는 법리가 확립되고, 일본에서 우리와 유사한 이익형량의 법리가 성립한 것이 1966년이라는 점과 비교해 보면, 우리의 판례는 시기적으로 대단히 늦은 것임을 알 수 있는데 그 이유는 아마도 자유주의적 헌법가치에 관한 사회적 몰이해와 논의의 일천한 역사에서 찾을 수 있을 것이다.

New York Times Co. v. Sullivan 376 U.S. 254(1964), http://laws.findlaw.com/us/376/254.html

뉴욕타임즈 사건에서 뉴욕타임즈에 실린 광고의 표현에서 킹 목사가 경찰에 의하여 체포된 횟수가 7번인지 4번인지는 중요한 것이 아니었다. 또 경찰이 대학 주변에 배치된 것인지 대학을 포위한 것인지가 중요한 것이 아닐 것이다. 그 광고가 표현하고자 한 것은 경찰이 평화적인 시위와 저항을 과도한 방법으로 탄압한 데에 대한 비난이고, 그 비난의 실질은 킹 목사의 체포 횟수에 다소 오류가 있거나 경찰의 대학 주변 배치에 대하여 포위라는 표현이 적합하였는지에 관계없이 동일하므로 그 표현은 실질적 진실이었다고 할 수 있다, 박철 앞의 논몬

日本 最高裁 1966.6.23. 判決 : 민사상의 불법행위인 명예훼손에 관하여는 그 행위가 공공의 이해에 관한 사실이고 오로지 공익을 꾀할 목적으로 나온 경우에는 적시되는 사실이 진실임이 증명된 때에는 그 행위는 위법성이 없고 … 위 사실을 진실이라고 믿음에 상당한 이유가 있는 때에는 그 행위는 고의 또는 과실이 없어 결국 불법행위가 성립되지 아니한다고 해석함이 상당하다.

위 대법원 판례에 반대하는 학자들은 피고가 명예훼손의 책임을 면하기 위하여 진실 또는 상당성을 증명하여야 한다면 자유언론에 대한 위축효과를 피할 수 없으므로 표현의 자유를 보장하기 위해서 법원은 원고가 피고의 현실적 악의를 입증하여야 한다는 뉴욕타임즈 원칙을 받아들여야 한다고 주장하고 있다.

2002년 대법원은 이러한 비판에 답하였다. 공적 존재의 정치적 이념에 관한 표현의 경우 진실성과 상당성의 입증은 엄격하게 요구되는 것이 아니고 의혹 제기를 가능하게 하는 구체적 정황의 제시로 입증이 충분하다고 하여야 한다는 것이다. 또 표현에 부분적인 오류나 다소의 과장이 있다 하더라도 섣불리 불법행위 책임을 인정함으로써 언로를 봉쇄하여서는 안된다는 것이다.

대법원 2002.12.24. 선고 2000다14613 판결

대법원은 2000년 이후 표현의 자유를 강력하게 보장하는 판결을 잇달아 내고 있는데, 이 판결도 이러한 흐름 속에서 이해될 수 있다.

위와 같은 흐름속에서, 경향신문이 당시 경제위기에 책임이 있는 것으로 지목되던 전 청와대경제수석이 다른 책임자들과 함께 해외도피를 시도하는 내용의 풍자만화를 게재하였다가 명예훼손으로 인한 손해배상 청구를 당한 사건에서, 대법원은 위 풍자만화는 의견의 표현일 뿐이고 구체적 사실의 적시가 있은 것이 아니라는 이유에서 원고의 청구를 기각한 원심의 판단을 유지하였다(대법원 2000.7.28. 선고 99다6203 판결).

⑵ 명예훼손과 모욕의 경우의 차이점

대법원은 사실적시로 인한 명예훼손에 관하여서는 표현의 자유를 신장하는 쪽으로 나아가면서도 모욕에 관하여서는 다른 경향을 보인다.

대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결은, "아무리 공적인 존재의 공적인 관심사에 관한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론, 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다"라고 판단하였다.

또한, 아래에서 살펴 볼 모욕이나 사회상규에 관한 대법원 판례의 정의에도 불구하고, 구체적 사건에 따라서 또는 표현의 자유나 명예라는 가치를 바라보는 판사 개인의 기본적 가치관의 차이에 따라 결론이 달라지는 경우도 있는 듯하다. 아래의 예를 살펴보자.

[공소사실] 2000. 6. 15.경 서울 종로구 종로6가 65 소재 동대문교회에서 000 목사를 담임목사로 선임하였으나, 000 목사가 같은 교회 교인인 ∇∇∇ 전도사와의 간통 사건으로 기소되어 형사재판을 받게 되면서, 000 목사를 지지하는 비대위측 장로들을 피고인 등 3인의 목사가 비난하는 글을 기독교 대한감리회 본부 홈페이지(www.kmc.or.kr)의 ‘소식과 나눔-자유게시판’에 비판의 글을 게시하면서(000 목사는 이후 간통죄의 유죄판결을 받았다), ① “두 장로들의 불신앙을 두 눈으로 직접 보고, 두 귀로 들을 수 있었습니다,” ② “비대위 장로들은 … 동대문교회를 거짓과 악한 음모로 가득 채우며 하나님의 진실을 농락한,“ ③ “비대위 장로들의 불신앙에 가득한 본심,“ ④ “거짓과 위선으로 똘똘 뭉쳐진 뻔뻔이와 그를 비호하는 비대위 당신들이,” ⑤ “어떻게 뻔뻔이의 간통사건과 상관도 없는 부목사와 비대위 장로들이 더 설치고 날뛰며 … 뻔뻔이의 주구 노릇을.... 등의 글을 게시.

[2심 - 중앙 2004노 3573]

언론․출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적․사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 공직자의 도덕성․청렴성이나 그 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안하면, 이러한 감시와 비판기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 판결 참조).

000 목사 및 비대위 장로들은 교회의 성직자 및 지도자의 지위에 있는 사람들로서 이들에 대한 언급은 교회 내에서는 공적인 관심 사안에 해당하고, 더구나 위 피고인들이 게재한 글은 성직자의 간통 행위 및 그에 대한 비대위 장로들의 대처행위에 관한 것이고, 이러한 성직자의 도덕성․청렴성이나 그 업무처리의 정당성에 대한 부분은 위 동대문교회 또는 감리교 교인들을 비롯한 일반 기독교 신자들의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 점, 위 피고인들이 위와 같은 글을 게재한 곳은 기독교 대한감리회 본부 홈페이지의 ‘소식과 나눔-자유게시판’으로 이곳은 주로 감리교 교인들이 접속하여 자신들의 소식을 알리고 의견을 나누는 곳으로 일반인들도 접속할 수는 있으나 주로 감리교 교인들이 이용하는 인터넷 사이트인 점, 위와 같이 의견을 표현함에 있어 위 피고인들이 게재한 글의 전체적인 부분은 사실에 기초하여 이루어진 점, 위 피고인들이 게재한 글에 위와 같이 모욕적인 표현이 있는 것은 사실이나 그 표현이 노골적이거나 상세한 정도라고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들이 위 게시판에 게시한 글들은 이미 알려진 기본적인 사실을 전제로 한 뒤, 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신들의 판단 및 의견을 제시하면서, 자신들의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현을 사용한 것이고, 이러한 표현은 위 게시물의 게재 동기나 게시물의 전체적인 맥락에서 볼 때 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 것으로서 헌법상 보장된 표현의 자유의 범위 내에 속한다고 보여지므로, 피고인들의 이 부분 공소사실에 기재된 각 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다.

[3심 - 대법원 2005도1453]

모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것인바, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있을 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각되는 것으로 판단하여야 하는 경우도 있을 수 있다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 참조).

특히 이 사건이 사랑의 실천 및 복음전파를 목표로 삼는 기독교 내부에서 발생한 문제이고 보면 그에 관한 논란도 서로 상대방을 존중하면서 이성적으로 품위 있게 진행됨이 마땅하다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.

비록 피고인들이 그 의견을 표현함에 있어 피고인들이 위와 같이 게재한 글들의 전체적인 부분, 즉 피해자들이 서기종 목사의 결백 주장에 동조하고 있다는 것 등은 사실에 기초하고 있고, 그 모욕적인 표현들이 구체적이고 상세한 정도까지는 아니었다고 하더라도 이는 자신들의 판단과 의견의 타당함을 논리적․객관적인 근거를 들어 강조하는 과정에서 그 글을 전개함에 있어 필요하여 부분적으로 모욕적인 표현을 사용한 것에서 크게 벗어난 것이라고 할 수 있다. 또 사회통념에 비추어 당해 글과 표현들을 전체로서 보았을 때 주로 타인의 사회적 평가를 모욕적인 언사로서 저하시키는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 그 표현들은 사회상규에 위배되는 행위라고 보아야 한다.

명예훼손 사건에서 공인의 공적 관심사에 대한 표현의 자유를 신장하면서도 모욕 사건에서 표현의 자유를 좁게 인정한다면 전체적으로 표현의 자유는 신장될 수 없을 것이다.

3. 사이버상의 모욕행위에 관한 처벌

가. 사이버 명예훼손죄와 사이버 모욕죄 도입 논거의 타당성

정보통신망법 제70조(구법 제61조)는 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실(또는 허위의 사실)을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자를 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금”(허위사실인 경우: 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금)으로 처벌하면서, 형법상 명예에 관한 죄와 동일하게 반의사불벌죄로 규정(제3항)하고 있다.

대법원은 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결에서 서울시 개인택시운송사업조합 이사장 선거에서 배포된 유인물에 대하여, “형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는, 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 등록·출판된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다”고 판시하였다.

입법자는 위 판례의 취지에 다라서 사이버상의 표현을 형법 제309조 제1항의 '기타 출판물'의 규정으로 처벌하는 것이 곤란해지자 위 정보통신망법의 사이버 명예훼손죄의 처벌규정을 신설하였다.

그런데 사이버상의 모욕행위의 경우에는 형법 제311조에서 “공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금”에 처한다고 규정하고, 제312조 제1항에서 명예훼손과 달리 친고죄로 규정되어 있으며, 게다가 사이버 공간에서의 모욕은 거의 대부분이 공연성의 요건을 충족한다.

개인 블로그의 비공개 대화방에서 1:1 비밀대화로 사실을 적시한 경우에는 공연성의 인정여부에 논란이 있다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 참조).

따라서, 이른바 사이버 모욕죄의 도입의 논거 중의 하나로 거론되는 현행법상 사이버상의 모욕행위를 처벌할 규정이 없다는 일부의 견해는 아무런 근거가 없고 전혀 타당하지 않다. 현행 형법으로도 사이버상의 모욕행위는 현재까지 계속 처벌되어 오고 있으며, 다만 앞서 본 모욕죄의 일반적인 성립요건에서 대부분의 모욕행위가 사실적(事實的) 요소를 포함하고 있어 명예훼손죄에 흡수되어 처벌되는 이유로 그 처벌 사례가 적을 뿐이다.

나. 모욕죄의 사례 및 처벌 구조

⑴ 모욕죄의 처벌구조

명예훼손죄에 형법 제310조의 위법성 조각사유[진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다]가 있다면, 모욕죄에는 형법 제20조의 위법성 조각사유[기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다]가 존재한다.

⑵ 사이버상의 모욕행위에 대한 처벌 사례

① 임수경씨 아들 익사사건 기사에 관한 댓글[중앙2006고정885]

[공소사실] 위 사건을 보도한 조선닷컴의 댓글란에, 피고인 000은 2004. 7. 23. 아이디 myunggil2000으로 로그인하여 “통일, 통일하지마라! 통일에 책임지지도 못할 뺄갱이들이 민족이니 통일이니 입에 붙이고 다닌다. 임수경의 경우 사고 체계가 왜곡되어 있으니 정상적인 결혼 생활이 가능할 수 없다...”, 피고인 000은 2004. 7. 22. 아이디 leehg21로 로그인하여 “인과응보, 사필귀정”라는 글을 게재, 피고인 000은 2004. 7. 23. 아이디 ljslim82로 로그인하여 “ㅋ이혼한 여자가 통일의 꽃?! 통일의 하이에나겠지 ㅋ죽은 애는 안되었지만 수경이한테는 인과응보 ㅋ미국을 웬쑤로 여기더니 영어연수는 왜?! 분명 하늘도 분노-한거야 ㅋ이혼녀가 돈이 많나?! 영어연수 보내게.. 남자 쪽박 채웠겠구만!! ㅋ나라법도 무시하고 몰래 북에간 여자가 가정인들 무사하겠어!! 하여튼 수경이한테 고소하다 ㅋ얼굴은 지금도 그 때처럼 표독스럽다. 에그 소름끼쳐..”라는 ..... 글을 게재하여 공연히 피해자 임수경을 모욕하였다.

[형사처벌] 불구속, 피고인들 각 벌금 1,000,000원, 각 항소취하로 확정.

② 박근혜 의원에 대한 비난 글 게시[남부 2008고단3267]

[공소사실] 피고인 윤미림(작가, 1937년생)은, 2008. 6. 30. 동아닷컴의 동아누리 토론방에 “자고 나면 과격난동 뉴스뿐 시위할 이슈가 있어야 하는데 이건 있지도 않은 광우병을 들고 나와 발광들이다. 저 과격난동시위 배후 중심에는 김정일의 첩 박근혜가 있다. 박의 뒤에는 빨갱이 김대중이 악마의 아가리를 벌리고 박을 마음대로 조종, 김대중과 김정일의 사주를 받는 박그네(’박근혜‘의 의도적 오타) 저년이 지금 한국 정권 타도하여 아비처럼 지가 권력 잡으려고 획책하고 있다. 박정희 딸년이 아비의 적인 김대중 모사에 놀아나 2002년 5월 11일에서 14일까지 평양 김정일 품에서 동침하고 돌아와 ......!!!”라는 글을 게시한 것을 비롯하여 476회 글을 게시

[형사처벌] 불구속, 1심은 고령인 점 감안하여 징역 6월에 집행유예 2년, 항소기각. 대법원 상고중

③ 정보통신망법(명예훼손)으로 기소되었다가 모욕죄만 인정[중앙2008고정481]

[공소사실] 피고인은 2007. 7. 11. 19:43경 서울 장소불상지에서 인터넷 법률저널사이트에 접속하여 그곳 게시판에 ‘사시로에서 스터디 자주 모집하던 사람 아는 사람 있는지....’라는 제목하에 “이 사람 아는 사람 있어요? 영삼. 여자 만날 목적으로 스터디를 모집해서 안 좋은 일이었다든가, 아는대로...”라는 글을 게시하고, 위 글에 대한 댓글란에 “또 사고쳤구나 그 얼굴에”, 저런 넘에게 당하는 여자가 바보죠“, ”하여튼 별 거지같은 넘 많아, 저런 것들 낳느라고 지 부모도 미역국 먹었겠지“라는 글을 추가로 게시

[형사처벌] 불구속, 1심 벌금 100만원, 항소기각.

④ 항소심에서 명예훼손에서 모욕으로 공소장 변경[광주 2006노998]

[공소사실]

피고인은 무안군수인 피해자 000을 비방할 목적으로, 정보통신망인 인터넷 사이트 무안군청 홈페이지(http://www.muan.go.kr)의 ‘참여마당 자유발언대’란을 통하여,

가. 2005. 5. 7. “민족의 얼이 살아있다면 아직까지 반성이 없는 악질 친일분자의 직계자손을 우리지역의 지도자로 모시고 따르는 것이 당연하겠습니까? 부당하겠습니까?”라는 게재

나. 2005. 5. 21. “우리 무안에도 악질 친일파가 있었다”라는 제하에 “악질 친일분자의 후손이 된 게 그 자신에게 무슨 잘못이 있겠습니까? 하지만 인간은 사회적 동물이고 역사 속에서 존재하기 때문에 자신이 져야할 연의 업보는 어쩔 수 없이 감당해야 하는 것입니다”라는 게재

[형사처벌] 미결구금 1일, 징역 8월, 집행유예 2년, 상고기각.

⑶ 사회상규에 위배되지 않는 행위

① 정당한 비판에 해당[대법원 2006도4408]

피고인(대학교수)이 “충청일보 사태의 분석과 전망”이라는 글은, 충청일보가 노사분규로 인하여 파업과 직장폐쇄로 대치하고 있던 2004. 11. 16. 충청일보와 관련하여 KBS청주방송에서 개최한 긴급토론회에 피고인이 발제자로 참가하여 발표한 글로서, 그간의 충청일보 사태의 경과와 그 원인을 여러 측면에서 분석하고 있는 A4용지 20페이지가량의 분량에 해당하는 글인데 위 글속에서 피고인 나름대로 충청일보의 사주나 경영진의 세계관, 언론관이 충청일보 사태의 가장 큰 원인이라는 평가를 하고 이를 지적하는 과정에서 공소사실 기재와 같이 ‘언론을 토목건설현장으로 간주하는 천민적 세계관이 드러난다’, ‘000 회장의 정신구조는 패권주의, 권위주의, 우월주의, 토목자본주의에 근거한 자본절대주의다’ 등의 모욕적 표현을 사용한 것을 인정할 수 있다.

그렇다면 위 부분 공소사실은 피고인이 충청일보 사태의 그간의 경과에 관한 사실관계와 그 원인에 관한 의견을 표현함에 있어 자신의 판단과 의견의 타당함을 논리적·객관적인 근거를 들어 강조하는 과정에서 필요하여 부분적으로 모욕적인 표현을 사용한 것이라고 봄이 타당하므로 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 판단한 원심에는 사실오인의 위법이 없다.

② MBC방송국 시사프로그램을 시청한 후 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한     글[대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결]

피고인의 글 중 "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."는 등의 표현은 그 게시 글 전체를 두고 보더라도, 그 출연자인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사이다.

그러나 그 글의 전체적인 내용도 "불법주차와 아이를 차에 두고 내린 어머니로서의 과실이라는 근본적인 원인제공을 피해자가 하였고, 그 방송된 내용은 개인적인 사정이다. 그럼에도 불구하고, 피해자는 자신의 잘못은 생각하지 않고, 견인업체 등의 잘못을 탓하며 자신의 범법행위를 변명하고 있다."는 취지로서, 그 전제한 객관적 사실관계는 이미 방송된 프로그램의 내용에 기초한 것이고, 이러한 의견 또는 판단 자체가 합당한 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것이라고까지 할 수 없으며, 그 방송 후에 충주시청 홈페이지와 MBC 홈페이지에 그 프로그램의 방영 취지나 피해자의 주장에 찬성하는 글과 함께 피고인의 글과 유사한 취지의 글이 적지 않게 게시된 점도 이를 뒷받침한다고 할 것이고, 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."라는 표현은 상당히 모욕적인 언사이기는 하나, 그 글 전체에서 차지하는 비중이 크다고는 할 수 없고, 그 글의 전체적인 내용에서 크게 벗어나 있는 표현이라고도 할 수 없다.

4. 비교법적 검토

가. 미국

⑴ 명예훼손의 형사처벌

미국에서 표현의 자유와 개인의 명예권에 대한 헌법적 평가는 “명예훼손의 영역에 보태지는 모든 것은 자유로운 토론의 영역에서 빼앗아 온 것이다(“Whatever is added to the field of libel is taken from the field of free debate.””라는 미국 Edgerton 판사의 말로 압축할 수 있다.

헌법재판소, "사이버공간 상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구", 2002.12.

이 문구는 1942년에 콜롬비아특별구 항소법원이 선고한 Sweeney v. Patterson 판결(76 U.S. App. D. C. 23, 24, 128 F. 2d 457, 458)에서 Edgerton 판사가 쓴 법정의견에서 설시된 표현이다. 영문 인용은 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 272(1964)에서. 우리말 번역은 한위수, “미국에 있어서의 중립보도면책특권”, □외국사법연수논집□ 재판자료 제65집, 법원행정처, 1994, 53면에서 인용.

미국에서는 1964년 뉴욕타임즈 원칙이 정립되고 같은 해 위 원칙에 의하여 명예훼손법 자체를 위헌결정한 Garrison vs Louisiana 사건 이후 뉴욕, 캘리포니아, 일리노이, 텍사스 주를 포함한 많은 주들에서 명예훼손 처벌조항이 위헌처분 되거나 주의회에 의하여 자발적으로 폐지되었다고 한다. 사법부나 입법부에서 이렇게 형사상 명예훼손을 폐지하였던 이유는 1920년부터 1956년 사이의 형사상 명예훼손 사건의 1/2 정도가 권력자가 수사기관을 동원하여 비판적 개인을 탄압하려 시도하였다는 연구결과에서 찾을 수 있다.

2004년 현재 미국내 14개 주만이 형사처벌 규정을 유지하고 있고 이들 주들에서 제기되는 명예훼손 사건은 전국적으로 1년에 약 2건 정도에 머문다. 명예권은 형사제재에 의한 보호보다는 보통법(common law)상의 명예훼손법에 의한 보호를 받아 징벌적 손해배상을 포함한 민사적인 구제를 기본으로 한다.

박경신, 명예훼손 형사처벌 폐지해야(경향신문 2008. 7. 17.)

⑵ 수정헌법 제1조와 연방대법원의 노력

수정헌법 제1조(종교, 언론 및 출판의 자유와 집회 및 청원의 권리)는 “연방 의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다. 또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만 사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다”고 규정하고 있다.

Amendment 1 : Religion. Speech, Press, Assembly, Petition (1791)

Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof ; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances

그러나, 위와 같은 헌법규정 속의 표현의 자유는 존 마샬 대법관 이후의 연방대법원의 노력에 의하여 구현되었고, 여기에서는 ‘온라인상의 표현의 자유’와 ‘음란물로부터 미성년자의 보호’라는 헌법적 쟁점과 관련하여 최근 10여년 이상에 걸친 미국 사법부의 표현의 자유의 수호를 위한 노력을 간단히 살펴본다.

헌법재판소, "사이버공간 상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구", 2002.12. 159쪽 이하

미국에 있어서 인터넷에 대한 내용적 규제가 문제된 것은 1996. 2. 8. 클린턴 행정부에서 제정된 연방통신품위법(Communications Decency Act: CDA)에서부터이다. 위 연방통신품위법은 지상파방송, 케이블방송 및 인터넷상의 유해매체물로부터 미성년자를 보호하려고 하는 의도에서 입법화된 것이었다. 그 중에서 특히 문제가 된 것은 미성년자에게 저속하거나(incecent) 명백히 불쾌한(patently offensive) 정보를 의도적으로 전송하는 행위를 처벌하는 규정이었다.

이에 대하여 미국시민권동맹(the American Civil Liberties Union: ACLU)을 필두로 하는 각종 시민단체에서 통신품위법상의 관련조항들이 수정 제1조의 표현의 자유와 수정 제5조의 적법절차조항을 침해한다는 이유로 위헌소송을 제기하게 된다. 통신품위법상의 인터넷관련조항을 둘러싸고 제기된 위헌소송은 1996년 6월 11일 미합중국 지방법원 펜실베니아 동부지구에서 내린 ACLU v. Reno판결로 시작하여 연방대법원의 1997년 6월 26일의 Reno v. ACLU판결에서 끝을 맺게 되는데, 두 곳에서 모두 위헌판결을 받게 된다.

다수의견에 의하면, 이는 표현에 대한 내용적(content-based) 규제이고, 방송매체에 대한 규제근거들 즉, 방송에 대한 광범위한 정부규제의 역사, 주파수의 희소성, 방송의 침투적 성격 등은 "사이버공간(cyberspace)"에서는 존재하지 않으며, 당해 조항들의 적용범위와 관련하여 애매모호성과 광범위성은 형사법률로서의 억지력과 함께 표현의 자유에 대한 위축효과(chilling effect)를 불러일으킬 수 있다는 점을 지적하고 있다.

통신품위법이 위헌판결을 받자 미국 의회는 1998. 10. 온라인상의 청소년 보호법(Child Online Protect Act: COPA)을 제정하였는데, 이에 의하면 5만명 이상의 고객을 가진 인터넷서비스업체에서는 3년 이내에 음란물의 접근을 원천적으로 봉쇄하는 차단소프트웨어를 설치하도록 하고 인터넷등급제의 인터넷보조금을 받고 있는 공립학교와 공공도서관에서는 이를 의무적으로 사용하도록 하고 있다.

COPA가 제정된 다음날인 1998년 10월 22일 ACLU는 “有害한 표현물”들로부터 미성년자들을 보호하기 위해 제정된 COPA의 위헌성에 관하여 펜실베니아주 동부지구 연방지방법원(United States District Court for the Eastern District of Pennsylvania)’에 소송을 제기했다. 이에 연방지방법원은 1998년 11월 20일에 최종적인 위헌여부판결이 날 때까지 그 집행이 정지되는 잠정적 금지 명령을 내렸고 광범위한 증거조사를 포함한 공판을 연 후에 1999. 2. 1.에 정부가 COPA를 시행하는 것을 금하는 예비적 금지명령을 내렸다.

연방항소법원은 2000. 6. 22. 지방법원의 결정을 인용하면서 다수의견에서 현재 기술상의 한계 때문에 COPA는 본안심사에서 과도광범성을 이유로 위헌판결을 받을 확률이 없지 않다고 보았고, ACLU가 예비적 금지명령을 얻어내기 위한 모든 네 개의 필요한 요소들을 충족하였다고 판단했다.

2004. 연방대법원은 다시 COPA 규정에 관하여 5:4로 원심결정을 유지하였는데, 진보성향 4명과 보수성향 5명으로 분류되는 9명의 연방대법관 중 진보성향 3명과 중도보수인 앤소니 케네디 판사 그리고 가장 오른쪽으로 분류되는 클레런스 토마스 판사가 위 결정에 가담하였다고 한다.

그러나 조지 W. 부시 행정부는 이같은 판결은 어린이들을 보호할 수 있도록 하는 보호장치를 원천적으로 방지하고 있다는 이유로 마이클 무케이시 법무장관으로 하여금 대법원에 재심 신청을 제출하였고, 연방 대법원은 2009년 COPA 법안에 대한 위헌판정을 재확인하였다.

이로 인하여 앞으로 미국내에서 인터넷에 대한 제한은 불법화된 상태이며, 어린이 보호를 위한 각종 규제사항은 사문화될 위기를 맞았다. ACLU측은 그러나 부모들이 어린이들에게 부적절한 내용을 보지 못하도록 하기 위해서는 부모들 스스로가 필요한 조치를 취하고 또는 어린이들이 보지 못하게 하는 소프트웨어 역시 자발적으로 사용토록 하는 것은 권장해야 한다고 지적했다.

뉴시스 2009. 1. 21.자 보도

⑶ 풍자, 패러디와 모욕에 관한 민사책임

Larry Flynt가 경영하는 성인잡지인 Hustler 잡지는 미국의 저명한 목사인 Falwell에 대하여 거친 패러디의 형태로 근친상간을 한 술주정꾼으로 묘사하였다. 당시 캄파리라는 술을 파는 회사는 유명인사를 동원하여 캄파리에 대한 첫 경험(first time, 우리말 표현과 같이 첫 성경험이라는 중의적 표현이 갖는 선정성을 이용한 상업광고였다)에 관한 인터뷰 기사형식의 상업광고를 연재하고 있었는데, Hustler는 이 광고를 패러디하여 Falwell 목사의 첫경험에 관한 인터뷰 형식으로 그의 첫경험은 야외화장실에서 어머니와 근친상간적 만남을 가질 때 있은 것으로 묘사하고 그를 술에 취하였을 때만 설교하는 위선자로 묘사하였다.

원고는 명예훼손과 모욕을 원인으로 손해배상을 청구하였다. 명예훼손은 사실(fact)의 적시를 필요로 하는데 위 패러디는 사실의 적시로 이해되지는 않으므로 명예훼손 청구는 1심에서부터 기각되었으나, 1심과 항소심은 모욕에 의한 책임을 인정하였다.

그러나 연방대법원은 Hustler Magazine v. Falwell 사건에서 "공중의 이해와 관심이 집중된 사안에 대해 사상과 의견의 자유로운 소통을 보장하기 위해 수정헌법 제1조와 제14조는 공무원과 공적 인물이 자신을 풍자하는 만화 광고를 이유로 고의의 불법 행위의 책임을 부과하는 것을 인정하지 아니하고, 공적 인물에 대한 모욕의 경우에도 뉴욕타임즈 원칙 즉 피해자가 가해자의 actual malice를 입증하여야만 한다는 원칙이 적용된다“고 판시하면서 원심판결을 파기하였다.

박철, 전게서, 국내 학계는 이 판결을 중요하게 다루고 있지 않지만, 미국연방대법원역사학회 회원인              Maureen Harrison과 Steve Gilbert가 일반인들을 위하여 편집한 "Landmark Decisions of the United         States Supreme Court"시리즈에서 이 판결은 뉴욕타임즈판결보다 더 중요한 판결로 선정되어 있다. 이 재       판은 "The People vs Larry Flynt"라는 제목의 영화로 만들어졌고, 위 영화에서 Larry Flynt는 “(수정헌법       제1조에 의하여) 나 같은 쓰레기도 보호받을 수 있게 된다면 여러분도 보호받을 수 있습니다. 나는 최악이       니까요”라는 명대사를 남겼다.

나. 독일, 일본, 대만, 한국

일본이 독일의 입법례를 많이 참조하여 법률을 제정하고, 일본의 식민지였던 대만과 한국이 그 입법례를 상당 부분 수계하면서 위 국가들에는 모두 모욕죄에 관한 처벌규정이 존재하나 그 방식은 약간의 차이점이 있다.

독일의 경우, 형법 제194조는 제1항 제1문에서 모욕죄를 절대적 친고죄로 규정한다. 제2문에서는 먼저, 모욕행위가 문서의 배포나 공개적 접근 또는 집회나 방송을 통해 이루어지고(특별한 행위방식), 다음으로, 피해자가 국가사회주의의 지배집단 또는 다른 폭력적이고 자의적 지배집단의 주민이자 구성원으로서 소추된 바 있는데, 모욕행위가 이러한 소추와 관련된(피해자의 특정한 속성) 때는 피해자쪽의 고소의 필요없이 직권으로 소추할 수 있도록 하고 있으며, 다만 아울러 피해자가 반대의사를 밝힌(Widerspruchsrecht) 경우에는 이러한 직권소추를 할 수 없다고 규정하고 있으며(제194조 제1항), 사자 명예훼손죄의 경우도 같은 방식으로 규정되어 있다.

박경신, 모욕죄의 위헌성과 사이버모욕죄에 대한 정책적 고찰, 박경신 교수는 위 조항은 일반 모욕죄가 아닌   역사적으로 억압과 차별을 받아왔던 소수자들을 보호하는 혐오죄의 일종으로 파악하고,

윤동호, 2006. 4. 피해자의 의사와 형사절차

일본의 경우, 형법 제230조에서 명예훼손죄(사실적시 - 3년 이하의 징역이나 금고 또는 50만엔 이하의 벌금)를 규정하고, 일본은 우리나라와 달리 출판물에 의한 명예훼손이나 정보통신망을 이용한 명예훼손죄를 가중처벌하지 않고 있다. 일본은 모욕죄에 관하여 구류, 과료로만 처벌하고 있고, 일본 형법에는 명예훼손에 관한 모든 죄는 모두 반의사불벌죄가 아닌 친고죄이다.     우리 형법의 명예훼손죄는 1940 3. 일본개정형법 가안(假案)의 영향을 받아 반의사불벌죄의 입법형식을 취하였는데, 오히려 일본은 1961.개정형법 준비초안에서 반의사불벌죄가 아닌 친고죄로 규정하였고, 이 입장이 현재까지 유지되고 있다.

대만의 경우는 형법 제309조에서 모욕죄에 관하여 구류나 벌금형을 규정하고 있다.

다. 중국의 경우

중국 형사소송법 제15조는 "아래 열거된 사유 중의 하나가 있으면 형사책임을 추궁하지 아니하고, 이미 추궁하였으면 사건을 철회하거나 불기소하거나, 심리를 종결하거나 또는 무죄를 선고해야 한다“, ㈑ 형법에 따라 고소해야 비로소 처리되는 범죄에 있어 고소가 없거나 또는 고소가 취소된 경우라고 규정한다. 중국 형법 제246조는 모욕죄와 비방죄를 규정하고 있고, 그 내용은 “폭력 또는 기타 방법으로 공연히 타인을 모욕하거나 또는 사실을 날조하여 타인을 비방하고 사안이 중한 경우 3년 이하의 유기징역이나 구역(拘役), 관제(管制), 또는 정치적 권리를 박탈한다. 이 죄는 고소해야 처리할 수 있다. 그러나 사회질서와 국가이익을 심하게 해하는 경우는 예외로 한다”로 규정하고 있다.

법무부, 중국 형사소송법 해설

구역은 범죄인의 인신자유를 단기간 박탈하는 형벌로서 주거지 인근에서 집행하고 아울러 '노동개조'를 실시한다, 관제는 범죄인을 수감하지 않는 대신 범죄인은 관련규정을 준수하여야 하고 관제에 처하는 기간 공안기관의 관리감독을 받아야 한다. 관제는 중국의 형벌 중 가장 경한 주형이다. 관제라는 형벌은 중국의 독창적인 것으로 일찍이 중국이 공산혁명을 하던 시기에 처음 실시하였고 중국의 현 정부가 수립된 후 계속 사용하고 있는 것이다. 정치권리 박탈이란 부가형으로서 범죄인이 국가의 행정 또는 정치활동에 참여할 수 있는 권리를 박탈하는 형벌을 의미한다. 이는 중국형법상 일종의 자격형에 속한다.(출처 : 중국형법상 형벌의 종류에 관한 연구 법학연구 22집 이진권 한국법학회)

일부 자료에서는 중국 형사법상 위와 같은 모욕죄 이외에 별도의 법률로 사이버모욕(网上侮辱)죄를 규정하고 있다고 주장하나, 중국 형법상의 모욕,비방죄 이외의 사이버상의 모욕행위에 대한 별도의 처벌규정은 발견할 수는 없었다.

국회입법조사처 신학용 의원 질의자료

중국의 사이버 범죄에 대한 입법현황은 주로 인터넷 운영질서와 네트워크 정보시스템의 보호에 편중되어 있고 사이버 남용(컴퓨터 네트워크를 이용한 불법적인 인터넷 사용행위)으로 인한 피해행위에 관한 규정은 적다. 중국 형법전 제285조, 286조에서 컴퓨터 정보시스템의 불법침해죄와 파괴죄의 규정 이외에 기타 사이버 범죄에 대해서는 명확한 규정이 없으며, 단지 이러한 종류의 범죄는 형법의 관련규정에 따라 처벌한다고 명기되어 있을 뿐이다.

한편, 중국에서 공민의 개인 신상 명예를 침해하는 사건은 2001년 중국 경찰의 조사에 의하면 186건이고 그 중 형사사건이 11건, 위법사건이 175건으로 2000년보다 3배 이상 증가되었다고 한다.

짜오빙쯔, 중국의 사이버범죄와 형사입법, 2003, 한상돈 역

5. 사이버모욕죄 법안에 대한 검토

가. 법안의 주요 내용

⑴ 정보통신망법 개정법률안(2008. 11. 3. 의안번호 제1683호, 대표발의 나경원 의원)

① 제안이유

위 법률안의 내용 중 사이버상의 모욕행위에 관한 제안이유만 살펴본다.

인터넷상의 불법정보의 유통으로 인한 폐해가 날로 심각해지고 있으며, 특히 명예훼손 및 모욕 등 권리침해 정보로 인한 분쟁이 커다란 사회 문제로 대두되고 있어 기존의 법제도에 대한 개선이 시급한 상황이다.

인터넷상에서 행해지는 모욕행위는 그 피해의 확산속도가 빠르고 광범위하여 그로 인한 인격권의 침해 결과가 회복하기 어려운 상태에 이르는 경우가 많고, 사이버공간의 특성인 익명성과 소위 ‘퍼나르기’ 등으로 인해 가해자가 누구인지 특정하기 어려워 범죄피해에 대한 신고나 고소가 어려운 등의 특성을 가지고 있다.

이러한 특수성으로 인해 기존의 형법상 모욕죄로는 대처가 어렵거나 불충분한 영역이 많아 인터넷상의 모욕행위에 대한 처벌을 강화하고, 형법상 친고죄로 규정되어 있는 요건을 완화하고자 한다.

② 법안의 내용

ｏ 정보통신망을 통하여 공공연하게 사람을 모욕한 경우 2년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 반의사불벌죄로 규정한다(안 제70조제3항 및 제4항).

ｏ 공공연하게 사람을 모욕하는 정보에 대해 방송통신위원회가 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스제공자 등에게 취급거부, 정지, 제한명령을 할 수 있도록 모욕성 정보를 불법정보화 한다(안 제44조의7제1항제2호의2).

⑵ 형법 일부개정법률안(2008. 10. 30. 의안번호 제1637호, 대표발의 장윤석 의원)

위 법률안에서는 정보통신망법상의 사이버 명예훼손 규정을 형법 안으로 포섭하고(법률안 제309조의 2), 형법에 제311조의 2에 사이버 모욕죄를 신설하여 일반 모욕죄보다 가중처벌하고, 제312조 2항에 일반 모욕죄와 달리 사이버 모욕죄를 친고죄가 아닌 반의사불벌죄로 하고 있다.

나. 가중처벌 조항의 검토

현재 사이버상의 모욕행위에 관한 형사처벌은 앞서 판례에서 보았듯이 대부분 피고인의 신병이 불구속인 상태에서 기소되고, 대부분 약식사건(벌금형, 사건 명칭은 “고정”)이나, 이에 대한 이의신청으로 정식재판이 회부되어 재판이 이루어지고, 드물게는 정치인이나 지방자치단체장의 경우 등 피해자 특성이나 모욕행위의 횟수나 방법 등의 행위적 요소로 인하여 정식으로 기소(사건 명칭은 “고단”)되어 처벌되고 있다.

우리 사회는 공동체에 커다란 심리적 충격을 준 범행이 발생하는 경우 그런 범행이 발생하게 된 사회적․문화적 요인에 대한 진지한 탐구를 소홀히 한 채 즉각적으로 강력한 처벌법규만을 제정하는 방식으로 그 문제에 대한 해결책을 대신한 입법적 경험이 많다. 위 사이버모욕죄 법안만 해도 이른바 “최진실법”이라고 불리워지고 있고, 그 외에도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 등의 특별법에 존재하는 많은 가중처벌 조항이 위와 같은 경위로 제정되었다.

양동철, 사이버모욕죄 신설 필요성 및 친고죄 규정 배제의 의미

위와 같은 법률들이 우리 공동체의 주된 관심사에 대한 효과적인 대응책이 될 수 있을런지 의문이거니와, 헌법재판소가 판시한 대로 “가장 참여적인 시장, 표현촉진적인 매체”라는 인터넷에서의 의사표현에 대하여 “질서 위주의 사고”만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있을 것이다.

헌법재판소 2002. 6. 27. 결정 99헌마480 전기통신사업법 제53조등 위헌확인

어찌 되었든 사이버상의 표현행위에 대한 처벌조항이 강화되는 입법이 이루어지는 경우, 사이버상의 모욕행위가 감소되는 효과가 발생할 지에 대해서는 2001년 정보통신망법에 사이버 명예훼손행위에 대한 가중처벌 조항의 신설 이후의 변화를 살펴보기로 한다.

연도	계	해킹 바이러스	인터넷 사기	사이버 폭력	불법 사이트운영	불법복제 판매	기 타
2003년	51,722	8,891	26,875	4,991	1,719	677	8,569
2004년	63,384	10,993	30,288	5,816	2,410	1,244	12,633
2005년	72,421	15,874	33,112	9,227	1,850	1,233	11,125
2006년	70,545	15,979	26,711	9,436	7,322	2,284	8,813
2007년	78,890	14,037	28,081	12,905	5,505	8,167	10,195

※ 자료 : 사이버경찰청(2007년 말 기준)

위 표에서 보듯이 실제로 사이버범죄의 유형별 통계를 살펴보면, 인터넷에서의 명예훼손이나 모욕행위를 포함한 사이버폭력은 2003년 4,991건 정도이었으나, 2007년에는 1만 2,905건으로 급증하여 158.6%의 증가율을 나타내고 있다. 이는 사이버공간에서의 표현행위에 대한 적절한 공동체적 규제가 형사적 처벌만으로는 그 효과를 보지 못하고 있는 점을 보여주고 있고, 이런 현상은 사이버 모욕죄 법안이 입법이 된다 하더라도 크게 달라지리라 예상하기도 힘든 상황이다.

또한, 특별법이든 형법의 개정 방식이든 사이버상의 모욕행위에 대한 가중처벌의 입법이 이루어지는 경우라도, 앞서 본대로 표현의 자유가 민주사회에서 가지는 중요한 헌법적인 가치를 고려할 때 대한민국 법원의 양형이 현행 모욕죄의 처벌에 견주어 급격하게 변동되리라고는 쉽게 예상되지 않는다.

다. 반의사불벌죄 조항의 검토

⑴ 친고죄와 반의사불벌죄의 구별

우리 형법상의 모욕죄 중 외국원수(제107조 제2항), 외국사절(제108조 제2항)에 대한 모욕죄는 반의사불벌죄로 규정되어 있고, 명예훼손죄 중 사자에 대한 경우(제308조)와 일반 모욕죄는 친고죄로 규정되어 있다. 위와 같은 반의사불벌죄와 친고죄의 규정형식의 차이는 일반적으로 아래의 차이점에서 비롯된다고 한다.

대법원(1994.4.26. 선고 93도1689 판결)

“법이 친고죄를 인정하는 이유는 두가지 유형이 있다고 볼 수 있다. ① 그 하나는 범죄를 소추해서 그 사실을 일반에게 알리는 것이 도리어 피해자에게 불이익을 줄 우려가 있기 때문에 이와 같은 경우에는 피해자의 처벌희망의 의사표시가 있어야 비로소 소추해서 처벌할 수 있게 하는 것이고, ② 또 하나는 비교적 경미하고 주로 피해자 개인의 법익을 침해하는 범죄에 관하여 구태여 피해자의 의사나 감정을 무시하면서까지 처벌할 필요가 없기 때문에 이와 같은 경우에는 피해자로 부터 아무런 말이 없으면 소추하지 아니하고 피해자가 처벌을 희망하여 올 경우에 그때에 논하게 하겠다는 것이다.

반의사불벌죄는 1953. 9. 18. 형법 개정시 구 형법에 없던 새로운 유형의 범죄를 창설한 것으로서, 위의 이유 중 첫째의 것은 없고, 친고죄 중 두번째 이유에 해당하는 유형의 경우 중에서 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않는데도 이를 친고죄로 하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이 그 기능을 다하기 어려울 것에 대비한 것이다. 이와 같은 경우에는 다른 일반의 범죄와 마찬가지로 수사, 소추, 처벌을 할 것이나 피해자가 명시적으로 처벌을 희망하지 아니할 의사를 밝힌 경우에 한하여는 구태여 소추해서 처벌하지 않겠다는 것이다.

친고죄와 반의사불벌죄는 다른 의미가 있고, 그 이유는, 첫째, 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소추조건이 된다는 점에 있어서는 같다고 할 것이나, 앞서 본대로 피해자의 의사를 조건으로 하는 이유나 방법에 있어서는 같다고 할 수 없고, 반의사불벌죄는 피해자에 대한 배상이나 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되어 있다. 둘째, 피해자의 명예보호를 위한 친고죄가 대부분이고, 이 경우의 고소는 피해자가 범죄사실이 알려지는 것을 감수하고 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 그 범인의 처벌을 희망하는 것이므로, 고소의 대상인 범죄사실이 특정되기만 하면 되고 원칙적으로 범인을 특정하거나 범인이 누구인가를 적시할 필요는 없는 것이며, 친고죄의 경우 고소나 고소취소 불가분원칙은 친고죄의 이러한 특질에서 비롯한 것이지만, 반의사불벌죄의 경우는 그 입법취지가 피해자 명예보호에 있는 것이 아니므로, '처벌을 희망하지 아니하는 의사표시'도 반드시 고소불가분원칙에 따라야 한다고 할 수 없다. 셋째, 경미한 범죄에 대하여 피해자의 의사에 따라 처벌여부에 차등을 둔다고 하여 형사소송의 목적에 배치된다고 하기는 어려우므로, 반의사불벌죄의 경우 그 의사표시는 범죄사실에 대하여 하게 할 수도 있고 범죄자에 대하여 하게 할 수도 있으며, 이 가운데 어느 것으로 할 것인가는 입법정책에 속하는 것이라고 보아야 할 것"이라고 한다.

윤동호, 2006, 피해자의 의사와 형사절차

⑵ 친고죄 배제 규정의 논거

양동철, 앞의 논문

㈎ 배제론

① 일반범죄보다 가벌성이 높아 고소 없이 형사소추권 행사가 필요하다. 사이버폭력은 전파성, 익명성, 광역성의 특성으로 인한 피해범위가 넓고 피해결과도 심각하여 가벌성이 높다고 할 수 있다. 또한 집요하고 상습적인 범죄는 가중 처벌이 필요하다.

② 행정처분의 적법성을 제고하여 효율적인 행정처분이 가능하다.

③ 고소 없이 수사·처벌할 수 없으므로 친고죄 규정 해제는 적극적 수사활동 유도로 사이버공간 정화에 기여 할 수 있다.

④ 사이버공간의 공익성에 대한 국민인식을 제고하고, 이에 따라 범죄의도를 감소시켜 범죄 예방의 실효성을 확보할 수 있다.

㈏ 존치론

① 사이버범죄는 일반범죄 보다 대부분 가벌성이 경미하며(범의가 경미하다. 즉 대부분 우발적이며, 반윤리적 범죄는 아닌 경우가 많다), 뚜렷한 근거가 없는 한 형법의 예외를 확대하는 것은 형사법 체제의 혼란을 가져 온다. 특히, 명예훼손 등의 경우에는 사이버상에서 반론권 행사가 보다 용이하므로 오프라인을 통한 명예훼손보다 보호할 가치가 적다. 또한 친고죄라도 고소 없이 수사나 행정처분도 가능하므로 굳이 일반형법과 달리 취급할 실익도 없다.

헌법재판소, "사이버공간 상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구", 2002.12., 205쪽

2005.11. 국정홍보처 주관 "사이버폭력’ 실태조사 결과보고서에 따르면 사이버명예훼손죄나 모욕죄에 대하여 친고죄규정 등을 배제하는데 대하여 60.5%가 반대하고 35.0%가 찬성하고 있다.

② 비교적 경미하고 피해자의 이익을 고려하여야 할 범죄를 비친고죄화 하는 것은 국가경제적으로 엄청난 낭비를 초래한다. 수사기관의 무한권한, 무한의무는 바람직하지 않고, 수사기관의 자의적인 선별수사나 무차별 단속을 표현의 자유를 억제하여 민주주의의 근간을 해치는 더 큰 부작용 발생도 예상된다.

③ 선의의 피해자나 선량한 네티즌 보호와도 모순될 수 있다. 피해자의 의사와 관계없이 공개적 형사철차 진행으로 피해자의 명예 및 사생활이 침해되고, 합의에 있어서의 이니셔티브도 상실 된다.

④ 형사정책상의 ‘비범죄화’에도 역행한다. 국가가 국민 전제의 "표현의 자유"를 감시하게 되는 우려가 있고, 외국에서 명예훼손은 비범죄화 추세이다.

⑤ 소수자만 보호하는 법으로 전략할 우려가 많다. 인터넷에 떠도는 모든 명예훼손 사안을 수사할 수 없기 때문에 선별적 수사가 예견되는데, 이 경우 이른바 가진 자, 권력자들만 우선 보호될 수밖에 없다.

방석호, "사이버공간에서의 정치적 패러디 허용관계에 대한 고찰", 인터넷법률 통권 제35호, 14쪽,

⑶ 반의사불벌죄에 대한 평가

① 국가형벌권 행사가능성의 확대

친고죄의 본질이 피해자의 명예보호와 침해이익의 경미성에 있는 반면, 반의사불벌죄의 본질은 전자(前者)에는 있지 않고 경미사상에 기초한 사적 분쟁해결의 촉진과 친고죄의 운영상 결함 해소에 있다.

그럼에도 위 두 죄의 본질이 범죄자와 피해자 사이의 화해와 법적 평화의 회복에 있다고 본다면, 친고죄 규정을 배제하고 반의사불벌죄를 신설하려는 목적은 무엇인가?

이는 입법자가 피해자의 의사표시가 형사처벌 과정에서 적극적(積極的) 기능을 하는 친고죄와 달리 소극적(消極的) 기능을 하는 반의사불벌죄를 신설함으로써 “국가형벌권의 행사가능성을 확대”하려는 데에 그 목적이 있다고 볼 수 있다.

그렇다면, 위와 같은 사이버상의 모욕행위에 대한 국가형벌권의 행사는 “어떤 개인”이 피해를 입었다고 수사기관이 판단하였을 경우에 그 피해자의 적극적인 고소가 없이도 확대될 수 있는가 하는 문제가 제기된다.

이 문제에 대하여는 다음과 같은 추론이 충분히 가능하다.

[시론]‘귀하신 분’위한 사이버 모욕죄 / 김기창 고려대교수 (2009. 2. 9. 경향)

“만일 필자와 같이 전혀 유명하지 않은 사람이 인터넷 게시판 어디에선가 모욕을 당한 경우, 경찰이나 검찰이 그것을 어떻게 알아낼 수 있을까 하는 것이다. 사이버 수사대 소속 경찰관들이 인터넷 게시판들을 24시간 샅샅이 지켜보면서 혹시 우리 국민 중 누가 누구를 모욕하지나 않을까 노심초사한다면, 필자 같은 사람이 인터넷에서 모욕을 당하고 고소를 안해도 경찰이 가해자를 체포, 소환할 수는 있겠지만, 막상 이런 사태는 더욱 끔찍하다. 사이버 모욕죄를 제안하는 정부·여당도 경찰력이 이렇게 행사되기를 원하는 것은 아닐 것이다.

고소가 없어도 사이버 모욕죄 처벌 절차를 개시할 수 있게 하자는 제안은 모욕을 당한 경우 경찰·검찰이 당장 알 수 있는 고명한 지위나 신분에 있는 ‘귀하신 분’들을 위한 것 같다. 아니면 막강한 인맥을 통해서 은근히 귀띔만 하면, 경찰·검찰이 알아서 나서줄 수준의 인사들을 위한 것도 같다. 우리 같은 일반 서민이야 억울하면 고소하면 되겠지만, 귀하신 분이 고소를 하고 어쩌고 하면 체면이 말이 아니라는 것이 정부·여당이 제안하는 ‘사이버 모욕죄’ 법안의 핵심이다.“

반의사불벌죄의 규정의 신설은 그 속성상 본질적으로 위와 같이 정치인 등과 같이 일반 시민들이 알 수 있는(특히 수사기관 종사자가) 적은 범위의 피해자들의 명예감정을 보호하기 위한 법적 수단일 수 밖에 없다.

② 국가 수사력의 경제성

양동철, 앞의 논문

수사 실무에서는 친고죄와 관련하여 수사착수를 결정하거나 단속의 강도를 결정하는 기준은 고소의 여부보다는 범죄의 특성에 좌우되는 것이 보통이라고 한다.

친고죄의 경우뿐만 아니라 모든 범죄의 수사에 있어 고소는 증요한 수사의 단서가 되므로 고소가 있으면 수사에 착수하게 된다.

그러나 실무상 같은 친고죄라 하더라도 강간 등과 같은 폭력적 범죄가 발각된 경우에는 일단 수사에 착수하고 피해자에 대하여 고소절차를 밟도록 한 후 신속히 직권적으로 수사를 진행하는 것이 일반적이지만, 모욕과 같은 비폭력적 범죄에는 고소 없이 수사에 착수하는 예도 찾아보기 어려울 뿐만 아니라 고소가 있다 하더라도 당사자의 주장이나 제출하는 증거 위주로 수사를 진행하는 것이 보통이다.

폭행죄와 같은 반의사불벌죄의 경우에도 폭행사건이 발생되면 피해자의 의사와 상관없이 인지절차를 밟아 입건하고 피해자가 처벌을 원하지 아니하면 불기소처분 하지만, 같은 반의사불벌죄인 명예훼손죄는 고소 없이 입건하는 경우는 매우 드물다고 한다. 또한 폭력적 범죄는 공공의 안전을 위해서도 즉시 진압을 하여야 마땅하고 객관적인 혐의가 뚜렷한 경우가 많지만, 명예훼손과 같은 비폭력범죄는 객관적으로 혐의가 명백한 경우가 거의 없고, 수사력의 부담이 큰데 비하여 발생빈도는 높아 전체 범죄를 수사하기에는 역부족일 뿐 아니라 수사 경제적으로도 엄청난 낭비를 초래 할 것이 명백하다.

따라서, 사이버상의 모욕죄를 친고죄에서 제외하여 반의사불벌죄로 규정하는 경우에는 피해자에 따른 수사력의 차별적 행사나 엄청난 수사 인력의 증가에 따른 국민 부담의 증가를 가져오게 됨으로써 공권력의 형평성 및 국가 수사력의 경제적 운용이라는 관점에서도 부당한 결과를 낳게 될 것이다.

또 하나의 문제는 모욕죄가 반의사불벌죄로 입법되는 경우 어느 개인이 사이버상에서 모욕행위를 입었음에도 수사기관이 상당한 기간 동안 수사를 하지 않고 방치하는 경우에 수사기관의 직무유기죄가 성립될 수 있는가의 문제이다. 친고죄로 규정된 경우에는 피해자의 고소가 있고 난 후에 수사가 상당 기간 이루어 지지 않는 경우 수사기관의 직무유기 여부가 문제될 수 있으나, 반의사불벌죄의 경우에는 수사기관은 피해자의 고소없이 수사할 수 있고 이 경우 피해자에 대한 모욕행위를 인지한 수사기관이 수사에 착수할 의무가 있음에도 이를 게을리 하였다면 직무유기의 문제가 제기될 수도 있기 때문이다.

③ 표현의 자유에 대한 위축효과

위축효과(chilling effect)는 개인이나 집단이 벌칙 부과의 두려움으로 표현이나 행동을 스스로 위축시키는 억제적 효과로서 그 결과는 자기 검열을 강화하고 표현의 자유를 방해하는 것으로 나타난다. 위축효과는 법령으로 표현물을 직접 억제하는 방식보다는 언론에 대한 형사고발이나 민사소송, 반론보도, 보도심의 신청 등으로 만들어진다.

특히, 국가기관에 의한 이러한 시도들은 정당한 피해권리를 행사하는 것처럼 보이지만, 실제로는 형사고발을 통한 언론의 외적 자유를 위협하고 이를 통해 언론의 내적자유 즉, 자기검열을 강화하게 만들어 비판적 보도를 하지 못하게 하는 결과를 낳는다.

황용석, 2009. 3. 29. 경향신문, 위축효과와 PD수첩수사

앞서 본 사이버상의 표현행위에 대한 국가기관의 국가형벌권의 행사의 확대는 국가가 행하는 다른 행정적, 민사적 방안보다 훨씬 강력하게 사이버상의 표현의 자유를 위축하게 하여 언론기관이나 개인들의 자기검열을 강화하는 효과를 낳고, 공동체의 중요한 관심사에 관한 시민들의 발언을 억제하게 할 것이다.

우리의 현행 명예보호법은 언론자유의 가치보다는 외적 명예의 보호에 치우쳐 있고, 현행의 명예훼손법은 헌법적인 관점에서 재검토할 필요가 있다는 주장이 제기되고 있는 실정이다. 이런 상황에서 제기되는 사이버 모욕죄 법안이 실제 입법이 된다면 이는 헌법재판소나 대법원에 의하여 확장되어 온 표현의 자유라는 헌법적 가치를 축소시키고, 우리 공동체의 민주주의를 뒤에서 잡아 당기는 악역을 맡을 것이다.

헌법재판소, "사이버공간 상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구", 2002.12.

이 점에 대한 분석은 이인호, “犯罪報道와 免責事由의 適用”, □언론중재□ 제19권 제3호, 언론중재위원회, 1999년 9월호 참조. 또한 헌법재판소의 강원일보김정일편지보도 사건(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265, 판례집 11-1, 768) 참조. 그 밖에 언론보도와 명예훼손의 관계를 상세히 분석하고 있는 최근의 유익한 글로서는, 박선영, □언론정보법연구 I - 21세기 표현의 자유 -□, 법문사, 2002, 155-342면 참조.

6. 나오면서

가. 앞서 본 사이버 모욕죄 법안이 실제로 입법화가 되어 사이버상의 모욕행위가 반의사불벌죄가 된다면 국가는 피해자가 처벌 의사를 밝히기 전에도도 사이버상에서 모욕적 표현을 한 자를 소환, 신문하고 구속, 처벌할 수 있게 된다.

그러나 연예인이나 정치인의 경우, “무플보다는 악플”이라는 말도 있는 것처럼(사람들의 아무 관심을 받지 못하기보다는 나쁜 평판으로의 관심이라도 받는 편이 좋다는 뜻으로 보인다), 모욕의 한계 설정을 각 “개인에 의사”에 따르지 않은 채(예컨대, 어떤 사람은 별로 대수롭지 않게 받아들일 수 있는 인터넷상의 댓글이라도 다른 사람에게는 치명적인 명예감정의 훼손이 될 수도 있을 것이다), 국가가 “평균인의 시각”에서 판단하여 어떤 사이버상의 표현에 대하여 피해자가 모욕감정을 느꼈을 것이라고 예단하여 피해자의 아무런 처벌 의사가 표시된 바 없음에도 그 표현행위를 한 자에 대하여 수사에 착수하고 구속할 수 있다고 하는 것은, 모욕이 매우 “주관적인 감정”으로서 개인에 따라 상당한 차이를 가질 수 있다는 점을 간과한 것일 뿐 아니라, 절도와 같은 개인의 “객관적인 행위”에 대하여도 법관들 마다 어느 정도의 양형(범죄행위에 대한 평가) 편차가 발생할 수 밖에 없는 세상의 현실 속에서 수사기관이 개인의 “주관적인 감정“을 미리 ”판단“해서 수사하고 구속을 할 수 있다고 하는 의미로서, 이는 국가의 공권력이 개인의 ”머리속의 사상“을 강제로 변화시킬 수 없는 것이 헌법의 이념인 것과 마찬가지로 개인의 ”가슴속의 마음“을 미리 판단하여 공권력을 발동하겠다는 의도로서 이는 한마디로 넌센스다.

그리고 그러한 처벌법규는 세계 형벌 입법에서 그 유례가 없을 뿐 아니라, 심지어 명예훼손을 단지 민사소송의 문제가 아닌 형사상 처벌하는 사법체계를 가진 국가들 사이에서도 매우 기이하고 흥미로운 법률로서 세계 많은 법률가들의 호기심어린 연구대상이 되지 않을까 하는 두려운 마음이 든다.

나. 미국에서 1964년 경찰서장 설리반과 뉴욕타임즈 사이에서 킹 목사의 구속횟수나 경찰이 대학을 포위하였는지에 대한 사실 여부에 대한 명예훼손 소송에서 미국 연방대법원은 앞서본 뉴욕타임즈 원칙이라는 언론기관의 공적 인물에 대한 표현의 자유에 관한 원칙을 확립한 반면, 그로부터 45년이 지난 현재 우리 나라에서는 정운천 농림수산부 장관이 문화방송의 MBC PD 수첩의 광우병 보도로 관하여 명예훼손을 당하였다는 형사소송이 제기되어 현재 우리 사회 구성원들은 그 재판의 결과를 기다리고 있다.

1990년대에 들어서 전 지구적으로 느닷없이 출현한 인터넷은 인류 역사상 국가권력에 대항하여 가장 평범한 시민들이 공동체 속에서 마이크를 쥐고 말할 수 있는 최초의 언론매체이었고, 그런 새로운 매력만큼 새로운 문제의 발생은 어찌 보면 당연한 노릇일 것이다. 그리고 이 새로운 언론매체로 인한 혼란과 문제에 대한 대응방식은 각 공동체에서 기존의 신문, 방송 등의 언론매체에 부여하여 왔던 만큼의 표현의 자유의 내용과 범위 및 명예훼손에 대한 관용의 정신에 의하여 결정되었다고 말할 수 있다.

어느 누군가의 표현행위가 정치인 등의 공적인물이나 또는 다른 이웃의 “마음의 평화를 깨뜨리고”, 그로 인한 분쟁을 수사하고 심판해야 하는 국가기관에게까지 그런 표현이 “거슬리는” 상황에서라도, 그 공동체가 존재할 수 있는 헌법적 토대로서의 “사회의 평화” 또는 “표현의 자유에 대한 공감대적 가치”는 수호되어야 할 것이다.