정보공유연대 IPLeft

서울시 용산구 청파동1가 1-13 정봉원빌딩 5층 Tel. 02)717-9551 Fax. 02)701-7112

홈페이지. http://www.ipleft.or.kr 이메일. ipleft@jinbo.net

발  신	정보공유연대 IPLeft (대표 남희섭)

담당자 : 정보공유연대 사무국장 김정우 (i@patcha.jinbo.net / 02-717-9551)

수  신	각 언론사 사회부, 문화부, 저작권법 담당기자

제  목	[보도자료] '저작권법 전문개정안' 한미FTA 선결과제인가?

일  시	2006. 8. 22

1. 귀 기관의 무궁한 발전을 기원합니다.

2. 지난 2005년 12월 6일 문화관광위 상임위를 통과한 저작권법 전문개정안(대안)은 현재 국회 법제사법위원회에 상정되어 오는 2006년 8월 22일 법사위 제2소위에서 심의를 할 예정입니다.

3. 정보공유연대 IPLeft와 인권시민단체들은 위 개정 법률안 중 몇몇 쟁점 조항들이 법조문의 추상성과 모호성으로 인해 국민들의 혼란과 과도한 법집행으로 인한 사회적 비용의 낭비를 야기할 우려가 있고, 법안 내용 상 국민들의 프라이버시와 표현의 자유와 같은 기본권을 침해하는 등 위헌 소지가 있으며, 저작권법 본래의 법제정 취지도 심각히 왜곡하고 있기 때문에 이 조항들에 대한 반대운동을 벌이고 있습니다.

4. 인권시민단체의 주장을 담고 있는 반대의견서를 첨부하오니, 각 언론사들의 많은 보도 부탁드립니다.

<첨부>

1. [성명서] 저작권법 전문개정안, 법사위 제2소위 심의에 대한 시민사회단체 입장

2. 저작권법 전문개정안 쟁점조항에 대한 의견서

3. 저작권법 개정안 중 비친고죄 개정 조항에 대한 법조계 및 학계 105명 반대 공동성명서

4. 문광위 통과 저작권법 개정안의 헌법적 문제점(한림대 법대 황성기 교수)

5. 한미FTA 저작권 분야에 대한 입장(한미FTA 저지, 지적재산권 분야 대책위)

정보공유연대 IPLeft

저작권법 전문개정안, 법사위 제2소위 심의에 대한 시민사회단체 입장

- 헌법이 보장하는 인권을 침해하는 저작권법 전문개정안의 전면재검토를 요구한다.

- 한미FTA 저작권분야 협상카드를 미리 포기하는 무능한 국회가 되지 않기를 바란다.

지난 12월 국회 문화관광위원회를 통과한 저작권법 전문개정안에 대한 법제사법위원회 제2소위 심사가 오는 8월 24일 재개될 예정이다. 이 법안은 작년 문광위를 통과할 때부터 사회적으로 많은 논란의 대상이 되었다. 해당 상임위인 문광위 국회의원들의 검토조차 제대로 거치지 않은 상황에서, 이법안의 가장 큰 논란이 되는 조항을 발의한 열린우리당 우상호의원의 일방적인 주도로 통과된 이 법안은 절차적으로나 내용적으로 많은 비판을 받으며 사실상 이미 누더기가 되어버렸다. 인권시민사회단체들은 인권침해의 문제점을 강력히 제기했으며, 학계, 법조계 저작권법 전문가뿐만 아니라 정보통신부 등 정부부처 및 인터넷 기업들도 다양한 문제를 제기하여 왔다. 법사위로 넘어간 이후에도 사회각계의 문제제기로 인해, 신중한 검토를 위하여 또다시 법사위 제2소위로 넘어갔으며, 제2소위에서도 여전한 논란으로 두 번이나 논의가 연기되었다. 국회는 지난 몇 달간 무리한 저작권법 개정 시도로 실추된 자신들의 명예를 회복하기 위해서라도 저작권법에 대한 깊이 있고 균형 잡힌 검토를 통해서 제대로 된 법안을 만들기 위해 노력해야 한다.

현 저작권법 전문개정안에서 가장 논란이 되고 있는 조항들은 △공중의 개념신설(제2조) △공중송신권 신설(제18조) △온라인서비스제공자의 의무 강화(제104조) △문광부 장관에게 삭제명령권 부여(제133조) △비친고죄화(제140조) 등이다.(각 쟁점조항에 대한 구체적인 내용은 첨부한 의견서 참조) 이 조항들의 가장 큰 문제점은 표현의 자유와 프라이버시 등 헌법에서 보장하고 있는 기본적인 인권을 침해하고, 저작권법에서 보장하고 있는 공정이용과 같은 합법적인 이용조차도 심각하게 위축시킬 수 있다는 것이다. 특히 저작권법 제1조에서 밝히고 있는 정책적인 목표인 권리의 보호와 공정이용간의 균형을 맞추어야 함에도 불구하고, 이 조항들은 권리보호에만 치우쳐 균형을 잃은 법안이 되어 버렸다.

이 법안의 또 다른 핵심적인 문제는 현재 사회적으로 논란이 많은 한미자유무역협정(FTA)에서 미국의 요구사항을 포함하고 있다는 것이다. 한국 정부는 한미FTA에서 미국이 저작권보호기간의 연장과 법정손해배상제도, 그리고 비친고죄화 등을 요구했다고 밝혔다. 또한 최근 발표된 미무역대표부의 보고서와 미상공회의소의 정책보고서에서는 한국에게 폭넓은 지적재산권 보호의 강화를 요구하였다. 한미FTA에서 미국은 디지털 지적재산권 침해에 대한 단속과 처벌 강화 및 온라인서비스제공자의 책임 강화, 기술적보호조치 규정 강화 등을 추가로 요구할 것으로 예상된다. 문제는 이런 내용들이 이번 저작권법 전문개정안의 핵심 쟁점들과 무관하지 않다는 것이다. (첨부자료 중 <한미FTA 저작권 분야에 대한 입장> 참조)

이 중 비친고죄화는 현 저작권법 개정안에서도 가장 논란이 되고 있는 규정이다. 비친고죄화 규정에 대해서는 다수의 학계와 법조계인사들도 강력히 반대하고 있으며, 지난 2월 14일 105인의 교수와 변호사들은 <저작권법 개정안의 비친고죄화 개정조항에 반대하는 공동성명>을 발표하기도 했다. 뿐만 아니라 지난 6월 14일 문화관광부 주최로 열린 <한미FTA 저작권분야에 대한 공청회>에 참석한 다수의 토론자들도 비친고죄화에 대해서 부정적인 입장을 밝혔다. 국회가 이번 저작권법 전문개정안을 이대로 통과시킨다면, 이것은 사회적으로 큰 논란이 되고 있는 한미FTA에서의 ‘4대 선결과제’와 같이, 저작권 분야에서 매우 중요한 내용을 미리 포기하는 결과를 자초하는 꼴이 될 것이다. 우리는 대한민국 국회가 이런 무능한 과오를 범하지 않기를 진심으로 바라는 바이다.

한국 정부는 지적재산권을 강화하는 것이 미국의 요구가 아니더라도, 우리 경제를 위해서 필요한 것인 것처럼 주장하고 있다. 한국 정부는 한류 열풍을 들먹이면서, 지적재산권을 강화하는 것이 우리에게 매우 유리할 것이라고 이야기 하고 있지만, 사실상 그 주장의 배경에는 구체적인 수치나 근거가 전혀 없다. 반면, 세계은행(World Bank)은 지적재산권을 국제기준에 맞추어 강화할 경우, 가장 손해 보는 국가로 한국을 지목했으며, 미국은 190억 달러의 이익을 보는 반면 한국은 150억달러 이상의 손해를 볼 것이라는 보고서를 발표하기도 했다. 한국정부는 더 이상 지적재산권의 강화가 한국사회에 이익이 될 것이라는 막연한 주장을 펼치는 것을 중단해야 한다.

저작권은 한 사회의 경제, 사회, 문화 등 거의 모든 영역과 연결되어 있으며, 저작권법이  어떻게 규정되느냐에 따라서 그 파급효과는 막대하다 할 것이다. 국민들은 자신들의 일상에 크나큰 영향을 미칠 수 있는 저작권법 개정에 대해서 합리적인 절차와 충분한 논의와 합의를 요구하고 있다. 지금 저작권법 개정을 재촉하고 서두르는 자들은 거대 문화산업 자본가들뿐이다. 절차를 무시하고 서두른 것이 지금의 화를 자초한 것이라는 것을 문광부와 국회 또한 알고 있을 것이다. 문광부는 이제라도 문화산업과 자본가들의 주구로서가 아니라, 대한민국의 문화를 책임지는 정부부처로서의 자신의 위치를 확실하게 하길 바란다.

마지막으로 8월 24일 열리게 될 법사위 제2소위 국회의원들이 책임 있는 입법자의 모습을 보여주기를 기대한다. 국민들의 기본적인 인권을 침해하고, 저작물의 합법적인 이용조차 위축시킬 수 있는 위헌적인 이번 저작권법 전문개정안은 해당 상임위로 돌려보내 전면 재검토 되어야 마땅하다. 만약 이 법안이 국회에서 이대로 통과된다면, 우리는 이 법안에 대한 재개정 운동을 포함하여 독소조항들을 무력화하기 위한 강력한 활동을 벌여나갈 것임을 밝히는 바이다.

2006년 8월 22일

이하 연명

문화연대, 정보공유연대 IPLeft, 진보네트워크센터, 한국노동네트워크협의회, 함께하는시민행동

# 첨부자료

1. 저작권법 전문개정안에 대한 인권시민사회단체 의견서

2. 저작권법 개정안 중 비친고죄 개정 조항에 대한 법조계 및 학계 105명 반대 공동성명서

3. 문광위 통과 저작권법 개정안의 헌법적 문제점(한림대 법대 황성기 교수)

4. 한미FTA 저작권 분야에 대한 입장(한미FTA 저지, 지적재산권 분야 대책위)

저작권법 전문개정안 쟁점조항에 대한 의견서

문화연대, 정보공유연대 IPLeft, 진보네트워크센터,

한국노동네트워크협의회, 함께하는시민행동

2006년 8월 22일

1. 제2조 (공중의 정의 신설)

가. 문제점

o 현행 저작권법에서는 일반공중 또는 공중이라는 개념이 혼용되고 있는데, 개정안에서는 이를 모두 공중이라고 통일하고, 공중의 개념을 불특정다수와 특정다수를 포함하는 것으로 정의하고 있음. 그러나 문맥에 따라 달리 해석되어야 할 공중의 개념을 일의적으로 못박는 것은 무리임. 현행 저작권법에서는 공연, 방송, 전송, 배포, 발행, 공표의 개념 정의에 “일반공중”이라는 표현을 사용. 공연이나 전송 등은 차치하고, 방송, 배포, 발행, 공표 등은 특정 다수인에게 이루어지는 경우에도 그것을 과연 방송이나 배포, 발행, 공표로 취급할 수 있는 것인지 의문임. 저작권법 문언대로라면 가족간에 이루어지는 복제물의 양도행위까지 배포권의 침해가 될 수 있음. (복제권 침해는 제27조에 의해 면책). 이는 본래 저작권법이 제27조를 통해 허용하려고 했던 부분을 우연히 금지시키는 결과를 초래함.

o 사적 복제를 허용하는 현행법 제27조 단서는 “다만, 일반공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다”라고 하여 사적 복제가 금지되는 예외를 규정하고 있음. 이 단서는 대학가의 복사점을 염두에 두고 마련된 것임. 그런데 개정안에서처럼 “일반공중”을 “공중”으로 대체하면, 불특정 다수인의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기가 아닌 특정 다수인의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기에 의한 복제까지도 금지되어 사적 복제 허용범위가 축소되는 예상치 못한 결과를 초래할 수 있음. 이에 따라 회사, 정당, 학교 연구실, 시민단체의 사무실에서 업무용이 아닌 개인용으로 복제하는 경우에도 개정안대로라면 금지되는 것으로 해석될 여지가 커짐.

o 독일저작권법 제15조제3항은 불특정다수에 준하는 정의를 다음과 같이 밝히고 있음.

독일	제15조 ③ 저작물의 공개재현이란 그 재현이 다수의 공중을 위한 경우이다. 저작물을 이용하는 자, 혹은 저작물을 무형적인 형태로 감지하거나 접근하는 사람들과 개인적으로 상호간에 연결되지 않는 모든 자는 공중에 속한다.

o 공중 정의 개념은 삭제되어야 하며, 법원의 해석에 맡기는 것이 타당함.

2. 제18조(공중송신권 신설)

가. 저작권자에게 포괄적 권리 부여, 공정이용 제한의 문제

o 공중송신권은 방송, 전송, 디지털음성송신 등을 포함하는 최상위 개념으로 포괄적인 권리를 의미함. 즉, 저작권자의 허락없는 공중송신 행위는 저작권 침해죄를 구성하게 됨. 따라서 공중송신의 개념은 명확하게 구체적으로 규정되어야 함. 그러나 현재 개정안의 공중송신의 정의조항에서 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적의 송신 또는 이용제공행위의 범위가 어디까지인지 불명확함. 예컨대, 가족들에게만 디지털 정보를 전송하는 경우나 친구에게 저작물을 이메일 전송하는 행위는 현행법상 전송권 침해로 보지 않는 것이 다수견해이나, 개정안을 문언 그대로 해석하면 이런 행위까지 공중송신권 침해로 될 여지가 있음.

o 공중송신권에 대한 저작재산권의 제한 규정은 현재 개정안에서 전혀 반영이 되어 있지 않음. 공중송신권의 개념 정의를 명확히 하고, 공정이용에 해당되는 별도의 조항을 통해서 권리보호와 공정한 이용간의 균형을 맞추어야 함.

3. 104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등)

가. 위헌성 및 문제점

o 동 조의 적용을 받는 온라인 서비스제공자는 무조건 (또는 우상호의원 수정안에 따르면 권리자의 요청이 있는 경우에는 언제나) 기술적 보호조치를 하여야 하며, 이를 위반하는 경우 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있음. 따라서, 동조는 형사처벌 법규의 전제가 되는 명령규정에 해당하므로, 죄형법정주의 원칙에 따라 명확하게 규정될 필요가 있음.

o 그러나, 동 조항은 ① 책임을 부담하는 온라인서비스제공자의 범위(신분범에서 신분의 범위)가 불명확할 뿐만 아니라 ② 의무내용도 기술적 보호조치의 광범성으로 인하여 명확하지 아니하여 죄형법정주의에 위반되므로 위헌적 규정임.

o 기술적 보호조치는 권리자가 자신의 저작권 침해행위를 방지하기 위하여 저작물에 취하는 기술적 조치로서 저작물에 채우는 자물쇠와 같음. 기술적 보호조치를 제3자인 온라인서비스제공자에게 하게 하는 것은 저작권자의 재산을 보호하기 위해서 온라인서비스제공자로 하여금 자기 비용으로 남의 집 대문을 지키라고 하는 것이나 다름없어 온라인서비스제공자의 영업의 자유를 심각하게 제한하는 것임.

나. 문광부 의견에 대한 반박

(1) 과연 “특수한 유형의 온라인 서비스사업자”로 한정되는가?

o 문화관광부는 “다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자”를 특수한 유형의 온라인서비스사업자로 보고 웹하드나 P2P서비스 사업자만이 포함된다고 주장함.

o 문광부는 이 조항에서의 온라인서비스제공자의 범위를 ‘서비스사업자’로 한정해서 설명하고 있으나 이는 온라인서비스제공자를 잘못해석하고 있는 것임. 저작권법상 온라인서비스제공자란 다른 사람들이 정보통신망(｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제2조제1항제1호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 저작물등을 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자를 말함(개정안 제2조 제30호) 따라서 상업적인 온라인 서비스제공자에만 한정되는 것은 아니며, 영리․비영리를 불문하며, 규모를 묻지 않고 홈페이지 운영자, 게시판 운영자, 메일서비스, 메신저서비스 운영자, 웹하드, P2P, 포털운영자 등이 모두 포함됨. 소규모, 비영리 온라인서비스제공자에게까지 기술적 보호조치를 의무화하는 것은 인터넷 상 표현의 자유를 제한하는 결과를 초래함

o 인터넷 게시판 등 포털서비스가 특수한 유형의 온라인서비스제공자에서 제외된다는 주장도 문광부의 억지에 불과함. 포털사이트에서 제공되는 클럽이나 카페, 블로그 중 저작물 등의 아카이브 형태를 띄는 경우 (포털서비스 전체가 저작물 등의 전송을 주된 목적으로 하는 온라인서비스가 아니라고 하더라도) 포털 서비스의 일부는 적어도 저작물 등의 전송을 주된 목적으로 하는 온라인서비스로 해석될 가능성이 높음.

o 문광부는 전송의 개념을 들어 이메일 서비스는 포함되지 아니한다고 주장하나, 이메일로 다수인에게 저작물 등을 송신하는 것이 전송의 범위에 포함되지 않는다는 주장은 문광부의 자의적이고 주관적인 해석에 불과함. 전송이 “공중이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 것”이라고는 하더라도, 여기서 공중이란 “불특정 다수인을 말하며, 특정 다수인”(저작권법 개정안 제2조 제32호)임. 따라서 이메일 서비스는 불특정 또는 특정 다수 내지 특정인에게 저작물 등을 전송하는 것을 주된 목적으로 하는 대표적인 온라인서비스 형태임.

(2) 기술적보호조치의 불명확성에 대해서는 문광부 스스로 자인하고 있음.

o 기술적 보호조치는 “저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”(저작권법 개정안 제2조 제28호)를 말함.  즉, 권리자가 자기 저작물의 복제나 이용을 방지하기 위하여 취한 보호조치로서 권리자가 채우는 자물쇠와 같음.

o 제3자로 하여금 기술적 보호조치를 취하도록 의무화하는 것은 넌센스임. 세계적으로 기술적 보호조치에 관한 입법례는 권리자가 행한 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 금지함으로써 기술적 보호조치를 보호하는 방식을 취하고 있음. 즉, 제3자가 권리자를 위해서 스스로 기술적 보호조치를 하라는 입법례는 전세계적으로 없음. 이는 제3자로 하여금 저작권자의 대문을 지키도록 하는 것이나 다름없기 때문임.

o 기술적 보호조치는 여러 범주로 크게 분류될 뿐 아니라 각 범주에 속하는 기술도 이를 개발하는 업체마다 달라 그 종류를 헤아릴 수 없을 정도임.

각종 기술적 보호조치 (출처: 문성호 판사 사법연수원교수의 논문“디지털저작물과 기술적 보호조치”에서 발췌)

(1) Encryption

디지털 저작물에 키코드를 넣어 이를 풀지 않고서는 이용할 수 없게 함. 예를 들면 사진에 모자이크나 소용돌이 문양을 넣거나 동영상에 줄을 넣는 것 등.

(2) Watemarking

디지털 저작물에 상표, 로고, 인감, 자필서명 등 저작권 인증 데이터를 삽입하고 뒤에 이를 추출할 수 있도록 하여, 변조 및 복제 방지, 소유권 주장, 사용제한(복사 및 display 횟수 제한), 인증 등을 보호하는 기술. 현재까지 개발된 가장 강력한 디지털저작물 보호기술로서 주로 정지영상 또는 동영상 등 영상저작물에 사용됨.

(3) Spider

불법 복제 및 유통을 검색하여 보고하는 시스템

(4) 디지털저작물 인증(DOI, Digital Objects Identifier) 시스템

저작물에 대한 정보를 인증하여 주는 표준화된 식별코드 시스템. 이를 통해 저작권자나 ISP 등이 디지털저작물 관리 및 인터넷을 통한 배포에 혁신을 가져올 수 있으며, 이용자들로서도 일일이 권리자를 확인하는 노력을 절감시킬 수 있음.

(5) 디지털저작권 관리기술(DRM, Digital Rights Management)

암호화 및 키관리 기술을 통하여 강력한 불법복제 방지, 다양한 저작물 사용관리, 자동화된 사용요금 지불 및 금융결제 시스템 등을 체계적으로 구현함으로써, 디지털저작권을 지속적으로 보호함

o 기술적 보호조치가 필터링으로 한정된다는 문광부의 주장은 아전인수격이며, 아무런 근거가 없음. 문광부의 주장대로라면 기술적 보호조치를 무력화하는 행위라고 하더라도 필터링 이외의 다른 기술적 보호조치를 무력화하는 행위는 처벌할 수 없다는 이상한 결론이 됨.

※ 소리바다 판결과 ‘기술적 보호조치’의 의미와는 아무런 관련이 없음.(소리바다사건에 대해 아직 대법원 확정판결이 나오지 않은 상태인데, 어떤 판결을 인용한 것인지도 불분명함. 소리바다 항소심 판결도 필터링을 기술적 보호조치로 본 것은 아님. 단지 이용자의 저작권침해행위에 대한 방조책임을 면하기 위하여 필요한 주의의무를 다하였는가가 항소심 판결에서 심의되었을 뿐임.)

(3) 음악산업 피해액 추정은 가상적 수치에 불과함. 저작권 침해를 방지하는 조치가 완벽하게 취해진다고 하여 피해액이 매출액으로 전환되는 것은 아님.

2. 제133조(불법 복제물의 수거.폐기 및 삭제)

가. 위헌성 및 문제점

o 수거폐기조항 및 온라인삭제명령 조항 모두 적법절차원리에 위반됨. 수거폐기조항의 경우 영장주의원칙에도 위반됨

o 권리자의 요청이 없이도 행정청이 개입하는 것은 행정력 낭비임. 권리자의 권리 보호의사가 명확하지 않은 저작물의 경우에도 행정청이 개입할 여지가 매우 높음. 권리자의 권리보호 의사가 분명하게 확인된 경우(예컨대, 등록된 저작물 등)에만 가능하도록 한정하여야 함.

o 저작권 침해 여부의 판단이 명확하지 않은 경우에도 행정청이 위 규정상의 권한을 행사할 경우 정치적 악용 및 표현의 자유 침해 우려가 높음.

나. 문광부 의견에 대한 반박

(1) 기존 법률의 통합에 불과한가?-제1항의 경우

o 문광부는 기존의 ‘음반및비디오게임물에관한법률’(이하 음비법이라 함) 및 ‘출판및인쇄진흥법’(이하 출판법이라 함)에 규정된 내용을 통합한 것에 불과하다고 하나, 위 법률 자체가 위헌성이 있으며, 위 두 법률과 저작권법을 같이 볼 수 없음. 위 두 법에서의 수거폐기 조항은 저작권자의 권리 보호에 관한 부분보다는 주로 표현 그 자체가 유해한 음반, 비디오, 게임물, 출판물을 단속하는 데 중점이 있었음. 이러한 표현의 경우에도 단속해야 하는 유해성의 범위가 불분명하여 표현의 자유를 침해할 심각할 우려가 있으나, 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 합헌으로 인정하고 있는 이유는 음란물이나 사행성이 큰 유해매체로부터 청소년 등 사회를 보호해야 할 공익이 크기 때문임. 그러나 저작권법은 저작권자의 사적인 경제적 이익을 보호하는 데에 중점이 있으므로, 저작권 침해로 인해 행정청이 긴급하게 개입하여 방어해야 할 중대한 공익이 있다고 보기 어려움. 저작권 침해의 경우 완전한 복제물이 아닌 한 저작권 침해여부를 행정관청이 직관적으로 판단하기 어려움. 따라서 법원에 의한 권리확정절차를 거치도록 하는 것이 바람직함.

o 문광부는 음비법 관련 헌법재판소 결정(2002. 10. 31. 2000헌가12)을 들어, 개정안 제133조가 합헌이라고 주장하나, 이는 위 결정을 잘못 이해한 것이어서, 과연 행정기관으로서 헌법재판소 결정을 제대로 이해하고 합헌적으로 행정수행할 능력이 있는지조차 의심스러움. 위 판례는 저작권 침해에 관한 것이 아님. 위 판례에서 위헌여부가 심사된 규정은 문광부가 잘 지적한 바와 같이 등급분류를 받지 않은 게임물에 관한 제42조 제3항 제4호임. 저작권 침해에 관한 제6호는 심사된 바가 없음. 제4호를 합헌으로 판단하였다고 하여 제6호까지 합헌이라고 할 수 없으며, 제4호에 대한 합헌결정의 취지를 보더라도 위 결정에 제6호에도 타당하다고 할 수는 없음. 그 이유는 아래와 같음.

문광부가 언급한 위 음비법 관련 헌법재판소 결정은 음비법 상 불법게임물을 행정청이 즉시 수거폐기하는 것이 영장주의 위반이 아니라고 하였는데, 그 이유는 ①등급분류를 받지 않은 게임물의 경우 사행성이나 음란성이 클 수 있어 일단 배포되면 그로 인한 사회적 피해를 회복할 길이 없어 즉시 수거폐기할 긴급성이 존재하고 ②수거폐기대상이 되는 등급분류 여부 판단에 있어서 행정청의 자의개입여지가 없고 ③반면 이로 인하여 게임제공업주 등이 입게 되는 불이익은 재산적 손실에 불과하다는 데에 있음. 그러나, ①저작권 침해의 경우에는 침해물의 수거폐기에 있어서 처분대상자의 청문권 등 절차적 권리를 부여할 수 없을 만큼의 긴급성이 있다고 하기 어렵고(저작권자의 손해란 재산적 손실에 불과하여 사후적 금전배상이 가능하므로, 유해매체의 전파와는 차원을 달리함), ②침해물인지 여부의 판단에 행정청의 자의개입여지가 높고, ③이로 인해 침해되는 이익도 재산적 손실만이 아니라 표현의 자유등 정신적 기본권도 문제됨. 따라서 등급미분류 게임물의 배포와 저작권 불법 복제물 배포를 동일시 할 수 없음. 따라서, 문광부장관이 저작권 침해물에 대해 영장없이 수거폐기할 수 있도록 하는 것은 영장주의원칙에 위배될 여지가 높고, 더구나 수거폐기의 대상이 되는 자에게 청문절차도 부여하지 않는 것은 적정절차 위반이라 할 것임.

	음비법 상 등급미분류 게임물의 수거폐기	본 개정안 제133조
입법목적 (달성하려는 공익)	사행성이 큰 게임물에 대한 청소년 등 일반인의 노출을 방지하여 사회 방어	저작권자 사적 이익 보호
	사후적인 금전적 전보가 불가능	사후적인 금전적 전보가 가능
	즉시 수거폐기해야 할 긴급성 존재	긴급성이 상대적으로 약함
수거폐기로 인해 침해되는 이익	게임제공업주의 재산상 손해: 사후 금전보상 가능, 따라서 절차적 권리 보장의 필요성 낮음	개인들의 표현의 자유 또는 통신의 자유(특히 제4항의 경우): 사후적 금전보상 불가, 따라서 절차적 권리의 사전적 보장 필요성 높음

(2) 문광부장관의 온라인 삭제명령권 (제4항)이 컴퓨터프로그램보호법상 정통부장관의 프로그램삭제명령권(제34조 제1항)과 같은 조항인가? 아니다.

o 컴퓨터프로그램의 경우 사상감정의 표현이 아니므로 프로그램 삭제명령권이 발령되어도 표현의 자유 침해라는 문제가 제기될 여지가 별로 없으나, 저작권 침해가 문제되는 경우에는 대부분 표현의 자유 침해가 문제될 수 있음.

o 정통부장관의 불법복제프로그램 삭제명령권의 경우 “영리를 목적으로 복제 또는 전송한 프로그램”(1호 및 2호)이나 “프로그램저작권을 침해하는 방법으로 제작된 프로그램을 그 사정을 알면서 취득한 자가 업무상 사용하는 프로그램”에 대해서 제한적으로 인정되나, 문광부장관의 온라인삭제명령권은 이러한 제한도 없음.

(3) 문광부장관의 온라인 삭제명령권은 ‘태극기휘날리며’와 같은 유명 저작물에만 적용되는가?

o ‘태극기휘날리며’같은 유명 영화에 한정하여 삭제명령할 수 있다는 제한은 어디에도 없음. 마치 ‘태극기휘날리며’와 같이 권리자의 의사가 분명한 저작물에 한정하여 삭제명령을 발할 것이라면 권리자의 요청이 있을 경우에만 온라인 삭제명령권을 발하도록 명시적으로 제한하여야 할 것임.

o 문광부 장관의 온라인 삭제명령권의 예시: ① 국회의원이 자신의 홈페이지에 자신과 관련한 뉴스기사를 업로드해 놓았고, 뉴스를 제공한 언론사는 아무런 권리주장을 하지 않더라도, 문광부 장관이 국회의원에게 삭제명령을 할 수 있음을 의미함. 저작권자가 아무런 문제제기를 하지 않고 내심으로는 저작물이 널리 유포되기를 바라는 경우까지도 문광부가 나서서 단속을 하는 꼴임. 이는 행정력의 낭비임. ② 신문기사의 경우 사실보도에 해당하는 부분은 저작물이 아니어서 저작권법상 보호를 받을 수 없는데, 개개의 신문기사가 사실보도에 불과한 것인지 기자의 사상 감정이 표현되어 저작물로서 보호될 수 있는지는 매우 불명확한 부분임. 즉, 저작권 침해 여부를 판단하는 것은 매우 어려운 문제이며 이는 법원만이 최종적으로 타당한 결론을 내릴 수 있을 뿐임. 그런데 이런 부분에 행정청이 판단하는 것은 행정청의 자의가 개입될 여지가 매우 높음. ③ 행정청의 자의개입여지가 높기 때문에 특히 선거 시기에 정치적 악용가능성도 높음.

3. 제140조(비친고죄 조항)

가. 문제점

o 대륙법계의 전통을 따르고 있는 우리나라에서 저작권은 인격권적 측면과 사권적 측면이 강함. 따라서 형사소추의 경우에 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것임. 권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관에서 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없음. 또한 권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있음. 공유의사를 가진 저작물에 대해서 수사기관이 처벌하는 것은 권리자의 의사에 직접적으로 반하는 행위임.

o 개정안은 비친고죄로 전환하는 권리침해행위를 “영리를 위하여 반복적으로”하는 경우로 규정하고 있음. 하지만, “영리”와 “반복”의 의미가 분명한 것은 아니며, 해석하기에 따라서는 얼마든지 확장될 수 있는 개념임. 더불어 “영리”와 “반복”의 의미에 관하여 일차적인 해석권한을 가진 행정부나 수사기관의 권한남용도 우려됨. 특히 특정 단체 또는 개인이 권리 침해를 이유로 표적 수사의 대상이 될 수 있음.

o 수사불경제를 초래할 수 있음. 비친고죄로 되면 당사자간 합의에 따른 고소취소에도 불구하고, 일단 개시된 형사소추절차는 범죄 혐의를 명백하게 하기 위해 수사나 재판을 계속할 수밖에 없어서, 형사소추기관의 업무부담이 가중될 것임. 더군다나 저작권의 침해 여부를 판단하는 것은 매우 어려운 일인데, 합의금을 받고 분쟁이 종식되어 더 이상 권리자의 이익보호를 위해 필요하지도 않은 일에 수사기관과 사법기관이 노력을 기울여야 하는 불합리가 발생할 수 있음.

나. 문광부 의견에 대한 반박

(1) “영리를 목적으로 상습으로”라고 하면 해결되는가?

o 상습범의 경우 일반 형법범의 경우에도 절도, 강도, 사기 등 재산범과 폭행, 협박 등 폭력범의 경우 상습범이 규정되어 있으나, 상습성의 인정에 관한 법원의 태도가 불명확하고 상습성에 대한 명확한 개념정의도 없어, 상습범의 폐지 주장도 상당히 존재함. 그나마 법원에서 상습범을 판단하는 기준으로는 범행의 기간, 범행의 방법, 범행의 횟수 등을 고려하여 그것이 범인의 범죄 습벽의 발현이라고 판단될 때 상습성을 인정하고 있는데, 이는 재산범이나 폭력범의 경우 실제로 단기간 반복적으로 범행을 저지르는 경우 중하게 처벌할 필요가 있기 때문임. 그런데, 저작권 침해의 경우 상습성을 어떠한 기준으로 인정할 수 있는지 의문임. 따라서, 검찰의 공소제기 범위가 매우 불명확해지며, 상습이 아닌 것으로 판단되면 소추요건 결여로 공소기각되므로, 검찰은 고소가 없는 경우 어짜피 공소제기를 기피하게 될 것임,

(2) 친고죄 하에서도 얼마든지 수사가 가능함.

o 문광부는 권리자 차원의 비용을 줄여줄 필요가 있다고 주장하나, 친고죄 하에서도 임의수사는 물론 구속 등 강제수사도 가능하다는 것이 대법원 판례이고 실무임. 수사 전 또는 수사 후에 권리자들의 고소를 받아 처벌하면 될 것임. 이런 절차는 비친고죄화하더라도 수사기관이 권리관계의 확인을 위해 피해자의 진술을 받을 수밖에 없음.

o 비친고죄로 할 때 권리자의 자구노력과 사적분쟁조정절차를 통한 자율적인 분쟁 해결의 소지가 차단되어 오히려 권리자의 보호에 바람직하지 못한 결과도 초래될 수 있음. 현행법하에서는 권리자가 고소 취소를 조건으로 합의배상금을 받아낼 수 있는데, 비친고죄로 하면 형사소추절차에 있어서 피해자인 권리자에게 절차관여권이 없으므로 권리자가 형사절차를 자신의 권익구제에 적절히 이용하는 것에 장애가 될 수 있음.

(3) 정보의 생산과 유통을 심각하게 위축시킬 것임.

o 문광부는 “저작권자가 저작물 공유를 원하는 경우까지 저작권 침해로 처벌받을 우려는 없”다고 주장하나, 비친고죄로 할 경우 저작권자의 의사와는 무관하게 수사기관이 처벌할 수 있는 것임. 더군다나 현재 개정안은 지나치게 형사처벌을 용이하게 해서 대부분의 네티즌을 수사대상 그리고 잠재적 처벌대상으로 만들고 있음. 이론적으로는 제한된 범위의 침해사범에 한해서 친고죄의 요건이 없어진 것처럼 보이나, 현실적으로는 개정안에 의해서 대부분의 네티즌들이 형사피고인으로 될 수 있음. 현재 인터넷을 통해서 유통이 되는 많은 저작물들은 그 사용허락여부가 불명확한 것이 많고, 우리나라의 저작물의 이용실태는 대체로 이에 대해서 문제를 삼지 않는 경우가 많은데, 비친고죄 하에서는 이런 당사자들이 문제삼지 않은 저작물 이용의 경우에도 형사처벌을 받을 수 있음. 이는 인터넷을 통한 정보의 생산과 유통을 심각하게 위축시킬 것임.

(4) 정보공유연대가 비친고죄를 제시했다고 주장하는 것은 진의를 왜곡한 것임

o 문광부는 정보공유연대의 4월 26일자 성명서를 인용하면서, 비친고죄화에 대해서 독일식 방식을 제시한 바 있다며 비친고죄화를 찬성하는 것처럼 설명하고 있으나 이는 그 문맥을 무시한 것임. 당시 비친고죄화 도입에 대해 정보공유연대는 원칙적으로 반대 입장을 제시했으며, 해외입법례를 설명하는 가운데 독일법을 예시로 든 것임.

저작권법 개정안 중 비친고죄 개정 조항

법조계 및 학계 105명 반대 의견 발표

의  견  서

2005년 12월  29일

1. 저작권법 개정법률안(위원회 대안) 중 친고죄 관련 개정 내용

저작권법에 관하여 이광철 의원이 대표발의한 개정법률안과 우상호 의원이 대표발의한 개정법이 국회 문화관광위원회 대안으로 상임위원회를 통과하였다. 이 개정법률안에는 저작권침해에 관한 형사처벌조항 대부분을 비친고죄로 개정하는 내용이 포함되어 있다(구체적인 내용은 별첨 표 참조). 그러나, 아래와 같은 이유에서 위와 같은 저작권침해죄의 비친고죄화는 그 동기도 불명확할 뿐 아니라, 입법 이유도 적절하지 못하다.

2. 저작권침해를 이유로 하는 형사처벌이 비친고죄화 되어서는 안 되는 이유

저작권을 정당하게 보호하는 것은 당연히 필요하며, 무형적인 재산의 중요성은 나날이 높아지고 있다. 그러나, 현재 친고죄로 되어 있는 저작권침해죄를 비친고죄로 전환한다고 하여 현재의 권리 보호 상태가 훨씬 좋아질 것으로는 보이지는 않으며, 오히려 이에 따른 폐단이 더 클 것으로 보인다. 다음과 같은 이유에서 위 법들의 처벌조항은 비친고죄화 되어서는 안된다.

첫째, 저작권은 대륙법계의 전통을 따르고 있는 우리나라에서 인격권적 측면과 사권적 측면이 강하다. 따라서 형사소추의 경우에 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것이다. 권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관에서 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없다. 권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있다. 현행 저작권법이 행정규제의 성격이 있는 저작권의 허위등록 등의 행위에 대해서만 비친고죄로 규정하고 있는 이유가 여기에 있다.

둘째, 한편 권리자가 침해자의 처벌을 원할 경우에는 친고죄의 상태에서도 얼마든지 처벌이 가능하다. 수사 전 또는 수사 후에 권리자들의 고소를 받아 처벌하면 된다. 친고죄로 둘 경우 눈에 띄는 불법행위에 대하여도 고소가 없으면 바로 형사절차에 착수할 수 없어 단속에 임하기 어렵다거나, 수사 및 재판과정이 고소권자의 의사에 좌우되어 수사와 소추를 지연시키는 폐단이 있다는 주장이 있으나, 이는 타당하지 않다. 친고죄라도 고소 가능성이 없는 경우가 아니면 피해자의 고소가 있기 전에도 수사가 가능함이 대법원의 입장이자 실무이며, 만일 고소권자가 처벌하지 않는 것을 바란다면, 절차가 지연되더라도 처벌하지 않는 것이 타당하기 때문이다.

셋째, 이미 상표권 침해행위는 비친고죄로 되어 있는데 저작권 침해 행위만 친고죄로 해야 할 뚜렷한 이유를 찾아보기 어렵다는 주장도 있으나, 상표권 침해행위와 저작권 침해행위는 그 성질이 다르다. 상표법상의 권리침해죄가 비친고죄로 규정된 것은, 상표권의 침해행위가 상품출처의 오인과 혼동을 초래함으로써 권리자뿐만 아니라 상품구매자에게 피해를 준다는 공익적 측면을 고려하였기 때문이다. 따라서 양 권리를 동일선상에 놓고 비교하는 것은 타당하지 못하다.

넷째, 현행 저작권법 제97조의5는 형사처벌의 대상이 되는 저작권 침해 유형을 복제, 공연, 방송, 전시, 전송, 배포, 2차적저작물 작성의 방법으로 국한하고 있다. 이러한 한정적 열거는 문화 예술적 창작물의 활용 보장이라는 측면에서 저작물 이용범위를 지나치게 규제하지 않고, 침해 여부에 관한 자의적 판단을 억제하고 법률적 평가가 예측 가능하게 하는 입법 태도이다.

다섯째, 개정법률안 제안자들은 비친고죄로 전환하는 권리침해행위를 “영리를 위하여 반복적으로”하는 경우나, “업으로 또는 영리를 목적으로” 침해품을 수입하거나 권리관리정보를 제거 등을 하는 행위로 규정하여, 비친고죄의 대상을 제한하였으므로 문제가 없다고 주장한다. 하지만, “영리”와 “반복”의 의미가 분명한 것은 아니며, 해석하기에 따라서는 얼마든지 확장될 수 있는 개념이기 때문에, 위 문구로 비친고죄의 대상이 얼마나 축소될 수 있을지 의문이다. 더불어 “영리”, “반복” 또는 “업으로”의 의미에 관하여 일차적인 해석권한을 가진 행정부나 수사기관의 권한남용도 우려된다.

3. 결론

가. 저작권법 개정법률안의 친고죄 규정 개정 이유는 대체로 저작권이 정신적 산물로써 사익적 측면에서 가치가 높을 뿐 아니라 공익적 측면에서도 가치가 높은데, 이러한 권리 침해에 대한 범죄를 친고죄로 규정하고 있어서 이를 침해하는 범죄행위 처벌의 실효성이 떨어진다는 것이다. 그러나, 저작권이 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가지고 있다면, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용가능하도록 하는 것이 필요하다. 즉, 권리자의 의사에 반하지 않을 경우 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 손실이 아니라 효용이다.

나. 현재 저작권의 권리자들은 자신의 저작권이 침해당할 경우 고소함으로써 그 처벌을 구할 수 있으며, 오히려 현재 저작권의 보호가 부족한 부문들은 저작권이 친고죄로 되어 있는 이유보다는 새로운 매체의 등장 등에 따른 저작물 이용자들의 저작권에 대한 침해 의식의 부족, 새로운 매체의 등장에 따른 권리 범위의 불확정 등의 이유에서 비롯된 것으로 보인다. 따라서 이러한 부분에 대한 계도와 지적재산권에 대한 일반인들의 의식 전환 유도, 권리의 범위에 관한 사회적 합의 도출이 중요한 문제로 보인다. 즉, 저작권 침해의 형사처벌을 비친고죄로 개정하는 것보다 자신의 권리를 보호하고자 하는 자의 실질적인 권리 구제를 위해 침해의 실태 파악, 증거 수집 등의 노력이 함께 되어야 할 것으로 보인다.

2005년 12월 29일

이하 연명

아래 서명리스트 첨부

<표1> 학계, 법조계 서명리스트 첨부

	성 명	직 책	소 속
1	강기탁	변호사	법무법인 시민
2	고미진	변호사
3	권정순	변호사	권정순법률사무소
4	김기중	변호사	동서합동법률사무소
5	김남근	변호사	부평종합법률사무소
6	김도형	변호사	법무법인 에이스
7	김성수	변호사	법무법인 지평
8	김성우	변호사	법무법인 로이십일
9	김성진	변호사	법무법인 한결
10	김영희	변호사	태안법률사무소
11	김진	변호사	이안법률사무소
12	김태휘	변호사	법무법인 한결
13	김학웅	변호사	법무법인 창조
14	김희제	변호사	법무법인 한결
15	남희섭	변리사	법무법인 지평
16	류신환	변호사	법무법인 한결
17	문건영	변호사	법무법인 한결
18	민병덕	변호사	법무법인 한결
19	배영철	변호사	부평종합법률사무소
20	서희원	변리사	법무법인 지평
21	성종규	변호사	법무법인 한결
22	송준종	변호사	송준종법률사무소
23	송호창	변호사	법무법인 덕수
24	안상운	변호사	제일합동법률사무소
25	양태훈	변호사	법무법인 사람과사람
26	여영학	변호사	법무법인 한결
27	옥종호	변호사	법무법인 정평
28	윤복남	변호사	법무법인 한결
29	이동직	변호사	법무법인 한결
30	이소영	변호사	법무법인 지평
31	이은우	변호사	법무법인 지평
32	이재균	변호사	법무법인 자하연
33	이정희	변호사	법무법인 덕수

34	이지선	변호사	법무법인 한결
35	이진우	변호사	이진우 법률사무소
36	이헌욱	변호사	로텍합동법률사무소
37	이형근	변호사	법무법인 광장
38	임성택	변호사	법무법인 지평
39	장경욱	변호사	한누리 법률사무소
40	장주영	변호사	법무법인 상록
41	정범성	변호사	나눔법률사무소
42	정원	변호사	법무법인 지평
43	정정훈	변호사	아름다운재단 공감
44	조광희	변호사	법무법인 한결
45	조범석	변호사	법무법인 한결
46	채영호	변호사	법무법인 자하연
47	최수진	변호사	법무법인 지평
48	최승수	변호사	법무법인 지평
49	한명옥	변호사	여산합동법률사무소
50	현근택	변호사	내외합동법률사무소
51	황희석	변호사	법무법인 신우

<표2> 학계 서명리스트

	성 명	직 책	소 속
1	강남훈	교수	한신대
2	강내희	교수	중앙대
3	강수돌	교수	고려대
4	권복규	교수	이화여대
5	김명철	교수	성공회대
6	김상화	교수	부산예술대
7	김석진	교수	경북대
8	김세균	교수	서울대
9	김연각	교수	서원대
10	김영범	교수	대구대
11	김용찬	교수	한중대
12	김정헌	교수	공주대

13	남구현	교수	한신대
14	남지대	교수	서원대
15	민경배	교수	경희대
16	박거용	교수	상명대
17	박상환	교수	성균관대
18	박순성	교수	동국대
19	박영근	교수	중앙대
20	박재우	교수	한국외국어대
21	배성인	교수	명지대
22	서혜란	교수	신라대
23	손호철	교수	서강대
24	신병현	교수	홍익대
25	심광현	교수	한국예술종합학교
26	오문완	교수	울산대
27	원용진	교수	서강대
28	유초하	교수	충북대
29	윤영민	교수	한양대
30	이남주	교수	성공회대
31	이동연	교수	한국예술종합학교
32	이민환	교수	부산대
33	이병기	교수	공주대
34	이상정	교수	경희대
35	이수상	교수	부산대
36	이양재	교수	전북대
37	이진석	교수	충북대
38	임정희	교수	연세대
39	임철우	교수	한신대
40	장경섭	교수	서울대
41	장상환	교수	경상대
42	장임원	이사장	서일대
43	전규찬	교수	한국예술종합학교
44	전인수	교수	홍익대
45	전효관	교수	전남대
46	정경희	교수	충북대

47	정병기	교수	서울대
48	정희준	교수	동아대
49	주경복	교수	건국대
50	채수환	교수	홍익대
51	최성만	교수	이화여대
52	최윤진	교수	경남대
53	한상희	교수	건국대
54	홍성태	교수	상지대

<표2> 현행법에서의 비친고죄 대상행위와 이번 개정안에서 추가·신설되는 비친고죄 대상행위 비교구분

구분	조 문	비친고죄 대상 행위
현행 (대안)	제98조제3 (제136조제2항제2호)	○ 저작권을 허위로 등록하는 행위
	제98조제5호 (제136조제2항제6호)	○ 업으로 또는 영리를 목적으로 정당한 권리 없이 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거․변경․우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술․서비스․제품․장치 또는 그 주요부품을 제공․제조․수입․양도․대여 또는 전송하는 행위
	제99조제1호 (제137조제1호)	○ 저작자가 아닌 자를 저작자로 하여 실명․이명 등을 표시하여 저작물을 공표하는 행위
	제99조제2호 (제137조제3호)	○ 저작인격권에 침해를 주는 행위
	제99조제3호 (제137조제4호)	○ 허가를 받지 아니하고 저작권신탁관리업을 하는 행위
	제99조제5호 (제137조제6호)	○ 정당한 권리가 없음을 알면서 고의로 복제․전송의 중단 또는 재개요구를 하여 온라인서비스제공자의 업무를 방해하는 행위
	제100조제3호 (제138조제5호)	○ 저작권대리중개업자가 신고하지 않고 그 영업을 하는 행위 ○ 저작권위탁관리업자가 영업 폐쇄 명령을 받고 계속 그 영업을 하는 행위
신설	제136조제1항	○ 영리를 위하여 반복적으로 저작재산권 그 밖에 이 법에 의해 보호되는 재산적 권리를 복제․공연․공중송신․전시․배포․대여․2차저작물 작성의 방법으로 침해하는 행위
	제136조제2항제3호	○ 영리를 위하여 반복적으로 데이터베이스 제작자의 권리를 복제․배포․방송 또는 전송의 방법으로 침해하는 행위
	제136조제2항제4호	○ 다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 복제․전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 온라인서비스제공자가 저작물 등이 불법적으로 복제․전송되는 것을 방지하기 위한 기술적 보호조치 등 대통령령이 정하는 조치를 취하지 아니하는 행위 ○ 다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 복제․전송하도록 하는 것을 목적으로 온라인서비스제공자가 해당 서비스가 불법이라는 사실을 알고서 이에 접근하도록 설비, 장치 또는 서비스를 제공하는 행위
	제136조제2항제5호	○ 업으로 또는 영리를 목적으로, 수입 시 대한민국 내에서 이 법에 의해 보호되는 권리의 침해로 될 물건을 배포할 목적으로 수입하는 행위 ○ 업으로 또는 영리를 목적으로, 이 법에 의해 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의해 만들어진 물건을 그 사실을 알고 배포할 목적으로 소지하는 행위
	제136조제2항제7호	○ 업으로 또는 영리를 목적으로 전자적 형태의 권리관리정보를 고의로 제거․변경 또는 허위 부가하는 행위 ○ 업으로 또는 영리를 목적으로 전자적 형태의 권리관리정보가 제거․변경되었음을 알고 당해 저작물의 원본 또는 복제물을 배포․공연․공중송신 또는 수입하는 행위
	제137조제2호	○ 실연자 아닌 자를 실연자로 하여 실명․이명을 표시하여 실연을 공연 또는 공중송신하거나 복제물을 배포한 자
	제137조제5호	○ 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 그 저작물을 이용하는 행위

문광위 통과 저작권법 개정안의 헌법적 문제점

황성기(한림대 법학부 부교수)

1. 자유로운 정보유통의 이념과 지적재산권의 헌법적 한계

정재황 외 4인, ｢사이버공간상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구｣, 헌법재판연구 제13권, 헌법재판소, 2002 참조.

헌법 제22조 제2항은 "저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다."고 규정하고 있다. 이 지적재산권조항의 목적은 지식, 과학, 예술을 촉진하는 데에 있다. 이 목적을 위해 헌법은, 지식ㆍ과학ㆍ예술을 촉진시키는 유용한 정보를 처음으로 생산한 자(창작자)가 그 창작된 정보의 유통을 배타적으로 통제할 수 있는 사적 권리를 창설하는 권한을 입법자에게 주고 있는 것이다. 따라서 이러한 지적재산권, 즉 창작된 정보의 이용 및 유통에 대한 배타적 통제권이 그 창작자에게 부여되는 범위만큼, 그 정보를 자유로이 이용하고 유통시킬 수 있는 다른 모든 사람의 언론의 자유는 제한된다. 이렇게 볼 때, 헌법상의 지적재산권조항과 언론자유조항은 일정한 긴장관계를 가지고 있다.

그러나 근본적으로 추구하고자 하는 이념의 차원에서는 양자는 서로 충돌하지 않는다. 지적재산권을 보호하는 목적은 창작자의 지적 활동을 경제적으로 보상함으로써 지식ㆍ과학ㆍ예술활동을 촉진시키고, 그 지적 창작의 결과를 공중이 널리 이용하고 공유함으로써 궁극적으로 진리의 발견과 문화의 진보를 달성하고자 하는 데에 있다. 이러한 진리발견과 문화진보는 또한 언론자유조항의 핵심적인 목적이자 이념인 것이다. 우리 헌법상의 지적재산권조항과 유사한 조항을 이미 215년 전인 1787년에 연방헌법전에 수록하였던 미국의 경우, 연방대법원은 이러한 지적재산권조항과 언론자유조항(연방헌법 증보 제1조)의 관계에 대해 양자가 충돌하는 것으로 이해하는 것은 잘못된 것이라고 판시하고 있다. 즉, "연방헌법의 제정자들은 저작권(copyright) 자체를 표현의 자유를 위한 수단으로 의도하였다. 어떤 사람의 표현(expression)에 대해 판매가능한 권리를 확립함으로써, 저작권은 아이디어(ideas)를 생산해내고 전파할 수 있는 경제적 인센티브를 제공한다"는 것이다. 이처럼 헌법상의 언론자유조항과 지적재산권조항은 상호 이념적으로 충돌하는 것이 아니며, 오히려 후자는 전자의 이념을 촉진하는 수단적 성격을 갖는 것으로 이해되어야 한다. 이렇게 이해할 때, 헌법 제22조 제2항의 "저작자 . . . 의 권리는 법률로 정한다."는 헌법문언의 의미를 적정하게 파악할 수 있다.

그렇지만, 입법자는 이 권리를 창설함에 있어 언론자유조항에 의한 헌법적 한계를 가지고 있다. 지적재산권조항은 언론자유조항의 이념, 즉 자유로운 정보유통의 가치를 궁극적으로 실현하기 위한 수단적 성격의 것이기 때문이다. 진리의 발견과 문화의 진보를 촉진하기 위한 수단으로서의 지적재산권의 창설이 오히려 그 궁극적인 목적의 달성을 저해하는 방향으로 이루어져서는 안 될 것이다. 정보, 지식, 그리고 문화를 생산한다는 것은 시간과 공간을 넘어선 창조적인 인간들 상호간의 대화를 의미한다. 과도한 지적재산권을 창설함으로써 그 대화를 방해하는 것은 근본적으로 우리들의 사회적 및 문화적 복지를 위협하게 될 것이다.

여기에 바로 지적재산권의 보호가 무한히 확장될 수 없는 한계가 놓여 있는 것이다. 예컨대, 우리의 저작권법 제2조 제1호가 명시하고 있듯이, 입법자는 창작물(original works)에 대해서만, 그리고 일정한 기간에 한해서만 창작자에게 정보유통에 대한 배타적인 통제권을 부여할 수 있을 뿐이다. 그러므로 입법자는 이미 공중이 이용하고 있는 정보나 지식에 대한 접근을 봉쇄하거나 부담을 주는 형태로 그러한 권리를 창설할 수 없다고 하겠다.

요컨대, 우리 헌법상의 지적재산권조항은 언론자유조항의 이념, 즉 자유로운 정보유통을 궁극적으로 촉진하기 위한 수단적 성격을 가지며, 그러한 의미에서 양 조항은 이념적으로 충돌관계에 있지 않다. 동시에 바로 그렇기 때문에 지적재산권의 입법적 형성은 언론자유조항에 의한 헌법적 한계를 가지게 되는 것이다.

2. 저작권법개정안의 헌법적 문제점

위와 같이 우리 헌법상의 지적재산권조항과 언론자유조항 간의 헌법적 관계 내지 의미를 염두에 둘 때, 최근 문광위를 통과한 저작권법개정안은 지적재산권조항과 언론자유조항간의 관계를 역전시킬 수 있다. 즉 지적재산권이 언론자유를 위한 수단적 성격이라는 본질을 왜곡하여, 오히려 지적재산권 보호를 위해 언론자유를 억압하는 방식으로 본말이 전도될 위험성이 있는 것이다.

이하에서는 구체적 조항별로 헌법적 문제점을 검토하기로 한다.

(1) 특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등과 관련된 조항의 문제점

저작권법개정안 제104조는 ‘특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등’이라는 제목하에 두 개의 조항을 신설하고 있다.

먼저, 제1항은 “다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 복제․전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자는 대통령령이 정한 바에 따라 다른 사람들 상호간에 저작물 등이 불법적으로 복제․전송되는 것을 방지하기 위하여 기술적 보호조치 등 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 이 조항을 편의상 ‘기술적 보호조치조항’이라 부르도록 하자.

그리고 제2항은 “다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 복제․전송하는 것을 목적으로 하는 온라인서비스에 대하여 해당 서비스가 불법이라는 사실을 알고서 이에 접근하도록 설비, 장치 또는 서비스를 제공하는 온라인서비스제공자는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해한 것으로 본다”고 규정하고 있다. 이 조항을 논의의 편의상 ‘권리침해간주조항’으로 부르도록 하자.

저작권법개정안 제136조 제2항 제4호는 ‘제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하거나 설비ㆍ장치 또는 서비스를 제공하는 자’에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있다.

이하에서는 위 두 개의 조항들의 헌법적 문제점을 분석하기로 한다.

1) 기술적 보호조치조항의 헌법적 문제점

기술적 보호조치조항의 기본적인 입법취지는 저작물 등의 불법적 복제전송을 막기 위한 기술적 보호조치의 의무를 온라인서비스제공자에게 부과하는 조항이다. 그리고 이러한 의무를 온라인서비스제공자가 이행하지 않는 경우에는 형사벌을 부과하고 있다. 이 조항은 다음과 같은 관점에서 위헌적 소지가 매우 높다.

첫째, 기술적 보호조치의 의무가 부과되는 대상으로서의 온라인서비스제공자의 범위가 너무 포괄적이고 광범위하여 “명확성의 원칙”, 더 나아가서 “죄형법정주의”를 위반할 가능성이 매우 높다.

법문은 ‘다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 복제․전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자’로 규정하고 있는데, 원래 이 조항의 입법취지가 P2P 서비스를 제공하는 온라인서비스제공자에게 국한하려는 의도를 갖고 있다고 하지만, 법문 자체의 포괄성 및 광범위성으로 인해 그 범위가 모든 형태와 종류의 온라인서비스제공자에게 확대될 위험성이 매우 크다. 특히 이 조항이 형사처벌이 수반되는 형사법규의 구성요건이 된다는 점에서 명확성의 원칙이 엄격하게 적용되어야 한다.

법률의 명확성원칙’은 “행정부가 법률에 근거하여 국민의 자유와 재산을 침해하는 경우 법률이 수권의 범위를 명확하게 확정해야 하고, 법원이 공권력의 행사를 심사할 때에는 법률이 그 심사의 기준으로서 충분히 명확해야 한다는 것”을 말한다.

그리고 명확성의 원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행당국의 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다.

이러한 법률의 명확성의 원칙이 형벌법규 내지 처벌법규에 있어서 적용되는 것이 바로 죄형법정주의상의 명확성의 원칙이라고 할 수 있다.

일반적으로 ‘죄형법정주의의 원칙‘은 “법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것이지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하는 원칙”을 말한다.

형법법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐더러 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다.

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다.

처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙을 반드시 위반한 것이라고 볼 수 없다.

즉 “건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람”으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적인 것이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다.

결국 아래의 권리침해간주조항과 마찬가지로 기술적 보호조치조항도 형사벌에 의해 담보되는 형벌법규 내지 처벌법규라는 점에서 죄형법정주의상의 명확성의 원칙이 엄격하게 적용되어야 한다. 결론적으로 기술적 보호조치조항은 명확성의 원칙에 위반된다.

둘째, 기술적 보호조치가 어떠한 것인지에 대한 구체적인 언급을 하지 않음으로써, 이 부분도 명확성의 원칙을 위반할 가능성이 높고, 또한 기술적 보호조치의 구체적 내용을 대통령령에 위임하고 있기 때문에, ‘포괄위임입법금지의 원칙’을 위반할 가능성이 높다.

일반적으로 포괄위임입법금지의 원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서,

법률의 위임이 일반적이고 포괄적으로 행하여진다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있게 되는바, 법률의 위임은 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다.

우리 헌법 제75조도 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항‧‧‧에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”라고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있는데,

“법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다.

이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적‧체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적‧개별적으로 검토하여야 한다.

그리고 이 같은 위임의 구체성과 명확성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지는바, 기본권침해영역에서는 급부행정영역에서 보다는 구체성의 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화될 수 있을 것이다.

결국 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강을 예측할 수 없는 경우라면 위임입법의 한계를 일탈하였다고 보아야 할 것이다.

특히 처벌법규의 위임에 있어서는 헌법상 죄형법정주의와 적법절차원칙과 결부되어 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.

위에서 알 수 있다시피, 저작권법개정안의 기술적 보호조치조항은 기술적 보호조치의 구체적인 내용을 법률에서 특정하는 것이 아니라, 하위입법인 대통령령에 위임하고 그 위반시 형사벌을 부과하는 입법형식을 취함으로써, 처벌법규 내지 형벌법규의 핵심적인 ‘구성요건’을 하위입법에 위임하고 있다.

그렇다면 과연 기술적 보호조치조항이 처벌법규의 위임에 있어서 예외적으로 허용될 수 있는 사유, 즉 ‘긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 있는가가 이 문제의 핵심쟁점이 되는 것이다.

생각건대 기술적 보호조치조항은 처벌법규의 위임에 있어서 예외적으로 허용될 수 있는 사유, 즉 ‘긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우’에 해당하는 경우라고는 보기 힘들다. 물론 기술의 발전속도가 빠른 경우에는 부득이하게 대통령령에 위임할 수밖에 없는 사정이 존재할 수 있다.

하지만 현재 이 분야와 관련된 기술의 개발 및 발전은 매우 논란의 대상이 되고 있는 것이어서, 긴급성이라든지 부득이성이 인정될 수 있는 경우로 인정되기 힘들다. 결론적으로 현재의 기술적 보호조치조항은 포괄위임입법금지의 원칙을 위반할 가능성이 높다.

셋째, 현재의 기술발전의 현황 등을 고려해 볼 때, 만약 기술적 보호조치의 개발상황이 미비하다고 한다면, 이 규정의 입법취지에 비추어 볼 때, 온라인서비스제공자는 자신의 책임을 면책받기 위해 자신이 ‘매개’하는 모든 컨텐츠에 대해서 일일이 모니터링할 수밖에 없는데, 이것은 과도한 ‘사적 검열’의 위험성을 초래하며, 또한 현실적으로도 불가능하다는 점에서 온라인서비스제공자에게 너무 과도한 책임과 의무를 부과하고 있다.

이러한 사적 검열과 온라인서비스제공자의 과도한 책임 및 의무부과는 결국 인터넷 이용 및 정보의 자유로운 유통에 대한 ‘위축 효과(chilling effect)’를 유발할 수밖에 없고, 결국 위에서 언급하였듯이 지적재산권보호는 언론자유의 이념이나 가치를 실현하기 위한 수단이라는 그 본질을 철저하게 왜곡시키는 결과를 초래할 것이다.

2) 권리침해간주조항의 헌법적 문제점

이 조항의 입법취지는 저작물 등의 불법적인 복제․전송목적의 온라인서비스에 대한 매개서비스 혹은 접근서비스를 제공하는 온라인서비스제공자의 책임을 강화하는 조항이다. 즉 쉽게 이야기해서 P2P서비스를 제공하는 사이트나 서비스에 대한 매개서비스 혹은 접근서비스를 제공하는 온라인서비스제공자에 대해서도 저작권침해의 책임을 부과하는 조항이다.

이 조항도 위의 기술적 보호조치조항과 마찬가지로 그 범위의 포괄성으로 인해 위헌성이 매우 강하다. 다음과 같은 이유에서이다.

첫째, ‘해당 서비스가 불법이라는 사실’의 내용이 불명확하다.

왜냐하면 해당 서비스가 불법이라는 판단은 궁극적으로 사법권을 담당하는 법원의 종국적인 판결에 의해서 이루어지는데, 이 조항의 취지가 이러한 법원의 판단이 이루어진 것에만 국한하고 있는 것인지 아니면 그 이상의 것도 포함하는 것인지가 분명하지 않다.

만약 후자를 의미한다고 한다면, 해당 서비스의 불법 여부를 사업자가 판단해야 한다는 결론이 나오는데, 불법 여부에 대한 종국적인 공식적 판단권이 없는 사업자가 이러한 판단을 행해야 한다는 것은 매우 부당하다고 할 수 있다.

둘째, P2P서비스에 접근하도록 설비, 장치 또는 서비스를 제공하는 온라인서비스제공자의 범위도 너무 포괄적이고 광범위하다.

쉽게 이야기하면, 메가패스나 하나포스 등 ISP뿐만 아니라 검색서비스를 제공하는 모든 포털서비스 등을 포괄할 수 있기 때문이다. 또한 P2P서비스에 접근할 수 있는 방법과 기회는 인터넷상에서는 얼마든지 가능하기 때문에, 결국 이 조항은 인터넷서비스의 종류나 형태에 상관없이 모든 인터넷서비스제공자에 대해서 저작권침해의 책임을 묻게 될 가능성이 높다.

따라서 위의 기술적 보호조치조항과 마찬가지로 권리침해간주조항도 그 내용의 애매성과 범위의 광범성 내지 포괄성으로 인해서 형벌법규 내지 처벌법규에게 요구되는 엄격한 명확성의 원칙을 위반하는 위헌적인 규정이라고 판단된다.

셋째, 원래 인터넷상의 권리침해행위의 법적 책임과 관련하여 ISP의 책임의 범위문제는 이전부터 논의되어 왔다. 비단 저작권침해행위뿐만 아니라 명예훼손행위의 경우에서도 온라인서비스제공자의 책임문제는 논의되어 왔다. 따라서 온라인서비스제공자의 법적 책임의 범위를 설정하는데 있어서는, 당해 온라인서비스제공자의 편집통제권(editorial control)의 실제적인 행사가능성 여부에 의해 판단되어 왔다.

물론 이 경우에 있어서도 법률에서 명문의 규정을 둔 입법례(예컨대 독일의 멀티미디어법)도 존재하지만, 저작권법개정안의 권리침해간주조항처럼 전면적이고도 포괄적인 책임을 인정하지는 않는다.

법률에서 명문의 규정을 둔 경우도 구체적인 사례에서 온라인서비스제공자의 법적 책임의 범위를 확정할 때, 참고할 수 있는 기준으로서의 의미밖에 없다.

그런데 저작권법개정안의 권리침해간주조항은 권리침해로 인한 법적 책임을 포괄적으로 강제부과할 뿐만 아니라, 심지어 형사처벌까지 부과하고 있다.

결국 이러한 권리침해간주조항이 시행된다고 한다면, 위의 기술적 보호조치조항의 경우와 마찬가지로, 광범위한 사적 검열을 유발하게 될 것이고, 결과적으로 인터넷 이용 및 정보의 자유로운 유통에 대한 ‘위축 효과(chilling effect)’를 유발할 수밖에 없다.

*판례: 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 전기통신사업법 제53조 등 위헌확인

“인터넷은 공중파방송과 달리 "가장 참여적인 시장", "표현촉진적인 매체"이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그

러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다.

오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다.

표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.”

넷째, 권리침해간주조항은 헌법상의 자기책임의 원리에 반한다.

즉 온라인서비스제공자에게 사실상의 관리감독의무 내지 법적인 관리감독의무가 존재하지 않는 저작권침해행위에 대해서까지 법적 책임을 지울 수 있기 때문이다. 또한 온라인서비스제공자의 입장에서는 예측가능성이 전혀 보장되지 않기 때문에, 사업자에 대한 너무나도 과도한 부담이 될 수도 있다.

*판례: 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 지방세법 제225조 제1항 등 위헌제청 - 위헌

“헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정․선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다.

자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다.

이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다고 할 것이다.”

결국 권리침해간주조항은 온라인서비스제공자에게 인정되지 않아도 될 저작권침해행위의 법적 책임을 지울 수 있다는 점에서, 그리고 형사벌을 수반한다는 점에서 헌법상의 자기책임의 원리에 정면으로 반한다고 할 것이다.

(2) 불법복제물의 수거‧폐기 및 삭제조항의 헌법적 문제점

저작권법개정안 제133조는 불법 복제물의 수거‧폐기 및 삭제라는 제목하에 저작권 침해 복제물 또는 저작물 등에 대한 ‘행정상 즉시강제’에 관한 사항들을 규정하고 있다. 이 조항은 크게 두 가지로 구분해서 분석할 필요가 있다.

첫째, 개정안 제133조 제1항이다. 즉 동 조항은 “문화관광부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 복제물 또는 저작물 등의 기술적 보호조치를 무력하게 하기 위하여 제작된 기기ㆍ장치 및 프로그램을 발견한 때에는 대통령령이 정한 절차 및 방법에 따라 관계 공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이 조항을 편의상 ‘수거‧폐기조항’이라 부르도록 한다.

저작권법개정안 제133조 제1항이 규정하고 있는 수거‧폐기조항이 갖는 헌법적 문제점은 다음 두 가지 차원에서 제기된다.

① 수거‧폐기조항과 같은 규제수단은 전통적으로 ‘불법물’을 그 대상으로 활용된다는 점이다.

예컨대 청소년보호법 제36조 제1항은 “시장·군수 또는 구청장은 청소년유해매체물로 결정된 매체물 및 청소년유해약물등이 제14조(제26조제4항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 의하여 청소년유해표시가 되지 아니하거나 제15조(제26조제4항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 의하여 포장되지 아니하고 유통되고 있거나,

각 심의기관의 청소년유해여부 심의를 받지 아니하고 유통되고 있는 매체물로서 청소년유해매체물로 결정된 경우에는 그 소유자, 기타 당해 유통에 종사하는 자에 대하여 그 매체물 및 청소년유해약물등의 수거를 명할 수 있다”고 규정하고 있다.

여기서 수거명령의 대상이 되는 것은 청소년유해매체물로서 청소년유해표시가 되지 않거나 포장되지 아니한 상태에서 유통된 매체물이고, 이러한 매체물은 청소년보호법에 의해 불법물로 규정되어 있다(청소년보호법 제51조 참조).

그리고 음반‧비디오물및게임물에관한법률 제42조 제3항도 “문화관광부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 다음 각호의 1에 해당하는 음반·비디오물·게임물을 발견한 때에는 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있다.

1. 제20조제4항의 규정에 의한 이용불가 결정을 받은 게임물

2. 제20조제5항의 규정에 의한 등급분류가 보류된 비디오물 및 게임물

3. 제21조제1항의 규정에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 것과 다른        내용의 비디오물 또는 게임물

4. 제26조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 제35조의 규정에 의한 추천을 받지 아        니한 자가 영리의 목적으로 제작하거나 수입한 음반·비디오물·게임물

5. 제36조의 규정에 의하여 반입이 금지된 음반·비디오물·게임물

6. 정당한 권리를 가지지 아니한 자가 영리의 목적으로 복제제작한 음반·비디오물·게임         물”이라고 규정하고 있다. 여기서도 수거‧폐기의 대상이 되는 음반, 비디오물, 게임물        은 불법물에 국한된다.

저작권법개정안 제133조 제1항이 규정하고 있는 ‘수거‧폐기조항’은 음비게법 제42조 제3항은 본뜬 것인데, 문제는 그 대상에 있어서 차이가 있다는 점이다.

즉 음비게법상의 수거‧폐기조항은 그 대상이 명확하게 규정되어 있는 반면에, 저작권법개정안상의 수거‧폐기조항이 상정하고 있는 대상인 ‘저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 복제물 또는 저작물 등의 기술적 보호조치를 무력하게 하기 위하여 제작된 기기ㆍ장치 및 프로그램’이 그렇게 명확하지가 않다는 점이다.

특히 ‘저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 복제물’ 부분은 그 내용이 불명확하고 그 범위가 광범위할 위험성이 있다.

② 사실 이러한 형태의 수거‧폐기조항은 오프라인상의 매체물에 적합한 규제수단이라는 점에서, 이러한 행정상 즉시강제조치를 온라인상의 매체물에 대해서도 적용하는 것은 그로인해 발생할수 있는 ‘피해의 광범성’ 때문에 매우 위험할수 있다.

예컨대 ‘저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 복제물 또는 저작물 등의 기술적 보호조치를 무력하게 하기 위하여 제작된 기기ㆍ장치 및 프로그램’이 수거 및 폐기의 대상이 되므로, 심지어 온라인서비스제공자의 server 그 자체에 대한 수거 및 폐기도 가능하게 된다.

그 피해의 효과나 범위를 비교해 보면, 온라인상의 매체물에 대해서 수거‧폐기와 같은 행정상 즉시강제를 적용하는 경우가 훨씬 피해의 효과가 크다고 할 수 있다. 따라서 온라인상의 매체물에 대한 이해나 고려없이 오프라인상에서의 규제수단을 곧바로 적용하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배될 소지가 있다.

둘째, 개정안 제133조 제4항이다. 즉 동 조항은 “문화관광부장관은 정보통신망을 통하여 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 복제물의 전송 등으로 인하여 저작권 등의 이용질서를 심각하게 훼손한다고 판단되는 경우 제112조의 규정에 의한 저작권위원회의 심의를 거쳐 대통령령이 정하는 바에 따라 복제․전송자 또는 온라인서비스제공자에게 이를 삭제 또는 중단하도록 명할 수 있다”고 규정하고 있고,

문화관광부장관의 삭제명령을 이행하지 않는 자에 대해서는 제142조 제1항이 5천만원 이하의 과태료를 부과하고 있다. 이 조항을 편의상 ‘삭제명령조항’이라 부르도록 한다.

삭제명령조항은 다음과 같은 점에서 헌법적 문제점이 제기된다.

가장 본질적인 문제점으로서, 삭제명령조항이 그 대상범위를 ‘불법정보’, 그러니까 ‘저작권을 침해하는 복제물’에 국한시켰다고 하더라도, 불법정보에 대한 궁극적인 판단권이 사법부에 있다는 점을 염두에 둘 때, 과연 사법부의 판단 이전에 행정기관이 당해 정보에 대해서 삭제명령과 같은 규제조치를 부과하는 것이 헌법적으로 정당한가라는 문제가 존재한다.

이 문제와 관련하여, 문제되는 표현물의 불법성 여부에 대한 사법부의 판단 이전에 행정기관이 당해 표현물에 대한 규제조치를 강구할 수 있는 제도로는,

방송법 제100조(제재조치 등): ① 방송위원회는 방송사업자․중계유선방송사업자 또는 전광판방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우에는 다음 각호의 제재조치를 명할 수 있다. 제27조 제8호의 시청자불만처리의 결과에 따라 제재를 할 필요가 있다고 인정되는 경우에도 또한 같다.

1. 시청자에 대한 사과

2. 해당 방송프로그램의 정정․중지

3. 방송편성책임자 또는 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계.

방송법상의 방송위원회에 의한 사후심의제도, 위헌결정 이전의 전기통신사업법상의 불온통신에 대한 정보통신부장관의 취급거부‧정지‧제한명령제도 및 위헌결정 이후의 개정 전기통신사업법 제53조가 채택하고 있는 불법통신에 대한 정보통신부장관의 취급거부‧정지‧제한명령제도가 있다.

특히 저작권법개정안 제133조 제4항이 규정하고 있는 삭제명령제도는 현행 전기통신사업법 제53조상의 불법통신에 대한 정보통신부장관의 취급거부‧정지‧제한명령제도와 구조적으로 동일하다.

하지만 방송의 경우에는 매체의 특성상, 즉 주파수의 희소성, 침투성, 영향력 등으로 인해 전통적으로 여타의 매체보다 강력한 내용규제를 부과하는 것이 허용되어 왔다.

결국 그 대상이 불온통신이든 불법통신이든 혹은 저작권을 침해하는 복제물이든 사법부의 판단 이전에 행정기관이 처분의 형태로 일정한 내용의 표현물에 대해서 규제를 가하는 것이 헌법적으로 허용가능한가의 문제는 다음과 같은 관점에서 접근할 수 있다.

첫째, 방송법 제100조상의 제재조치제도와 저작권법개정안상의 삭제명령제도가 동일하게 평가될 수 있겠는가의 문제이다. 이 문제는 ‘매체의 특성’이라는 요소가 행정기관에 의한 직접적인 내용규제조치의 정당성과 어떠한 관련성을 맺는가의 문제이다.

‘매체의 특성’이라는 요소가 행정기관에 의한 직접적인 내용규제조치의 정당성과 어떠한 관련성을 맺는가의 문제와 관련하여, 인터넷 등 온라인매체의 특성은 행정기관에 의한 직접적인 내용규제조치의 정당성을 반대하는 논거로서도 활용될 수 있고 반면에 지지하는 논거로서도 활용될 수 있다.

먼저 행정기관에 의한 직접적인 내용규제조치의 정당성을 반대하는 논거로서는 위에서 언급하였다시피, 주파수의 희소성, 침투성, 영향력 등 기존의 여타 매체보다 강력한 내용규제를 받아 왔던 방송이 갖는 특성을 인터넷 등 온라인매체에서는 볼 수 없다는 점을 들 수 있다.

따라서 표현의 자유에 의한 보호정도에 있어서, 최소한 인쇄매체만큼은 보호를 받아야 한다는 것이 1997년에 내린 미국연방대법원의 Reno v. ACLU판결의 기본취지이자, 전 세계적으로 합의되어 있다고 할 것이다.

그렇다면 인쇄매체에서는 볼 수 없는 규제시스템을 인터넷 등 온라인매체에 적용하는 것은 과잉규제라는 주장이 가능하다.

뿐만 아니라 ‘입법정책’적으로도 ‘정보의 바다’라고 불리는 인터넷 등 온라인매체에서는 행정기관에 의한 직접적인 내용규제방식은 고비용‧저효율의 규제방식으로서 적절하지 못할 뿐만 아니라, 오히려 표현의 자유만 과도하게 제한한다는 비판이 가능할 수 있다.

따라서 인터넷 등 온라인매체에 있어서의 내용규제방식은 기존의 방식과는 다른 새로운 방식으로 이루어져야 한다는 것이 오늘날 설득력을 얻고 있는 주장이라고 할 수 있다.  반면에 행정기관에 의한 직접적인 내용규제조치의 정당성을 지지하는 논거로서는 정보전파의 신속성, 익명성 등을 들 수 있다.

즉 인터넷 등 온라인매체에서는 누구나 쉽게 인터넷을 이용해서 국가안전보장에 직접적인 위험을 야기시키거나, 타인의 명예를 훼손하거나 타인의 권익을 침해하는 표현물을 전파시킬 수 있는데, 전파의 속도면에 있어서 기존의 매체는 도저히 따를 수 없기 때문에, 효과적인 규제를 위해서는 사법부의 판단 이전에 행정기관에 의한 규제가 불가피하다는 주장이다.

생각건대 사법부의 판단 이전에 행정기관이 일정한 표현물에 대해 직접적인 내용규제조치를 취하는 것은 인터넷 등 온라인매체의 특성이나 규제의 효율성을 염두에 둘 때, 매우 부적절한 제도라고 할 수 있다.

뿐만 아니라 행정기관이 당해 정보의 불법성 여부에 대해서 자의적인 판단을 행할 위험성이 높다는 점을 염두에 둘 때, 사법부의 판단 이전에 행해지는 행정기관의 직접적인 내용규제조치는 표현의 자유를 과도하게 제한할 위험성이 높다.

특히 저작권법개정안상의 요건이 ‘저작권 등의 이용질서를 심각하게 훼손한다고 판단되는 경우’라고 설정되어 있는데, 이 요건은 주관적 판단이 개입될 수 있는 요건이다.

설령 사법부의 의해 당해 표현물의 불법성 여부가 종국적으로 판단되기 이전에 행정이관이 일정한 규제조치를 부과할 필요가 있고, 또한 부과할 수 있다고 하더라도, 명령발동 이전에 법원에 의한 신속한 사법심사절차를 인정하지 않고 있는 저작권법개정안상의 삭제명령조항은 적법절차의 원칙에도 위반될 가능성이 높다.

둘째, 경찰행정상 사법부의 의해 불법성 여부가 판단되기 이전에 행정기관이 일정한 규제조치를 부과할 수 있다고 하더라도, 그 대상이 표현의 자유라고 하는 기본권에 의해 보호를 받는 표현물일 경우는 특별히 취급할 필요가 있는가의 문제이다.

예컨대 영업시간을 위반하였다는 이유로 영업정지명령을 내렸을 경우(영업시간위반에 대해서는 별도의 형사적 제재가 가해진다고 가정하자)와 표현물에 대해서 행정기관이 규제조치를 부과하는 경우를 동일하게 파악하여야 하는지의 문제이다. 이 문제는 위에서 설명한 행정기관에 의한 규제조치의 정당성을 지지하는 논거와 연결되는 것이라고 할 수 있다.

생각건대 표현의 자유가 기타의 기본권과 비교해 볼 때, 우월적 지위를 지니는 것이 일반적인 헌법이론이자 헌법판례라는 점에서, 그리고 표현물이라고 하는 것은 그 내용판단에 있어서 이념적‧가치적 요소가 개입될 수 있고, 따라서 법집행자의 자의적인 집행의 위험성이 매우 높다는 점에서, 표현물에 대해서 행정기관이 직접적인 내용규제조치를 부과하는 것은 표현의 자유에 대한 보호정도와 관련하여 부적절하다고 할 수 있다.

우리 헌법재판소도 “언론의 자유는 바로 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 지니고 있는 것이 현대 헌법의 특징”이라고 함으로써, 언론의 자유의 우월성을 인정하고 있다. 헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 정기간행물의등록등에관한법률 제16조 제3항, 제19조 제3항의 위헌여부에 관한 헌법소원, 판례집 3, 518, 524.

셋째, 비록 행정기관에 의한 직접적인 내용규제조치가 정당화된다고 하더라도, 문화관광부장관의 삭제 및 전송중단명령이라는 규제수단이 과잉수단이 아닌가의 문제이다. 저작권법개정안상의 삭제명령제도가 채택하고 있는 구체적 수단은 ‘복제․전송자 또는 온라인서비스제공자에 대한 불법복제물의 삭제 또는 전송중단명령’으로 나타난다.

그런데 이와 같은 내용의 명령들이 과잉한 수단이 아닌가라는 문제와 관련하여 다음과 같은 논증이 가능하다.

① 위와 같은 내용의 명령들이 과잉한 수단이 될 수 있다는 점은 신문의 경우와 비교해 보면 금방 드러날 수 있다. 예컨대 A신문에 ‘타인의 저작권을 침해하는 불법적인’ 내용의 기사나 칼럼이 게재된 경우, 행정기관이 A신문에 대해서 당해 기사나 칼럼의 삭제명령을 내리거나 혹은 기사게재중단명령을 내렸을 때, 과연 행정기관이 A신문에 대해 내린 명령이 과잉한 수단이 아니라는 논리가 가능한 것인지가 바로 그것이다.

이 경우도 명령권의 주체는 문화관광부장관이 될 것이다.

② 인터넷 등 온라인매체에서의 문제와 관련하여서는 다음과 같은 측면에서 문화관광부장관의 삭제 및 전송중단명령이 과잉한 수단이 될 수 있다. 장관의 명령대상은 불법복제물의 복제․전송자뿐만 아니라, 온라인서비스제공자도 포함된다.

그런데 위에서 여러 번 언급하였듯이, 온라인서비스제공자의 범위가 매우 넓고 심지어 모든 형태 및 종류의 인터넷서비스를 제공하는 영리목적의 사업자 및 비영리목적의 서비스제공자까지 포함된다고 할 때, 전송중단명령은 매우 과도한 수단이 될 수도 있다.

예컨대 P2P서비스를 매개하는 검색서비스제공자(포털서비스)에 대해서 중단명령을 내렸을 때, 포털서비스제공자는 P2P서비스 자체의 접근이나 매개를 차단할 수밖에 없는데, 그러한 경우에는 P2P서비스를 통해서 유통되는 불법복제물뿐만 아니라 결과적으로 합법적이고도 합헌적인 표현물까지 그 유통이 차단될 우려가 있기 때문이다.

한미FTA 저작권 분야에 대한 입장

이 글은 ‘정보공유라이선스 2.0: 허용’(http://freeuse.or.kr/license/2.0/hy/)이 적용됩니다.

남 희 섭

(한미FTA저지 지재권 분야 대책위원회 위원장)

1.	총론

가.	한미 FTA를 해서는 안 되는 이유

2차 대전 후 1960년대까지 절대적 헤게모니를 구가하던 미국은 1970년대 이래의 장기불황을 거치면서 패권적 지위의 약화를 겪게 된다.  달러의 가치 하락으로 인한 브레턴우즈 체계의 붕괴, 제3세계 민중운동의 활성화로 미국의 헤게모니 약화가 심화되면서 경제적 측면에서 유럽과 일본이 급부상하는 다극화 시대가 도래하고, 미국의 헤게모니를 중심으로 형성되었던 자본의 축척모델도 위기에 빠진다.  이러한 위기를 돌파하기 위한 자본과 미국의 대응은 자본의 국제화, 초국적 금융자본의 등장, 신자유주의 도입으로 나타난다.  미국이 1980년대 중반부터 추진한 공격적 일방주의와 FTA 확산정책은 바로 미국 자본의 축적 위기를 돌파하기 위한 전략의 연장선에 있다.  이는 쌍무협상을 통해 해외 시장을 확보하고 제3국의 경쟁을 배제하여 미국의 특정 산업집단을 위한 지대를 창출하고, 전통적인 상품 무역의 자유화보다는 투자에 대한 보호와 서비스, 농업 분야의 개방, 지적재산권 보호의 강화 등 비상품 영역의 시장 확대를 목표로 한다.

이처럼 미국이 의도하는 FTA는 단순한 상품의 무역 협정이 아니라, 경제와 사회의 모든 분야를 포괄하는 ‘경제통합’ 협정이면서 동시에 새로운 세계지배전략의 일환으로 배치된 정치적 사회통합 협정이다.  미국의 이러한 치밀한 전략에 비해 한국 정부는 경제 성장에 도움이 된다는, 그것도 근거없는 수치만 제시한 채 군사작전 하듯 밀어붙이고 있다.

한국 정부가 미국과 FTA를 체결하면서 내세운 것은 미국은 세계최대의 시장이므로 한미 FTA는 양국간 교역을 확대하여 우리경제의 성장률을 높인다는 것이다.  그러나, 정부가 막연히 주장하는 장밋빛 미래에 대한 실증적 근거를 찾기 어렵다.  사실상 가장 체계적인 한미FTA 경제효과 보고서라 할 미국제무역위(USITC) 2001년 보고서의 줄거리는 이렇다.  한미 공히 GDP나 고용 등에 그렇게 큰 영향은 없지만(한국 GDP 성장률은 0.7%로 예측) 적어도 FTA 체결 4년 후면 미국이 대한 무역흑자국으로 된다.  다시 말해 미국에 훨씬 더 큰 실익이 있다는 말이다.  그런데도, 한국 정부는 미국과의 FTA를 체결하기 위하여 지난해 10월 30일 약값 재평가 제도 개정을 중단하였고, 같은 해 11월에는 자동차배기가스 허용기준 강화조치를 수입차에 대해 2년간 유예하는 조치를, 올해 1월 13일에는 광우병 파동 때 수입금지된 쇠고기의 수입 재개를 발표하고, 같은 달 26일에는 스크린쿼터를 146일에서 73일로 축소함으로써 미국의 4대 요구 조건을 모두 다 들어주는 굴욕적 사전 조치를 취하고, 본격 협상에 들어갔다.

반면 한미간 FTA체결로 인하여 한국에 혜택이 있다고 하더라도 이는 4대 재벌기업에 주로 집중되고 그 폐해는 모두 사회적 약자인 농민과 노동자, 중소 제조업체에게 돌아올 것이 자명하며, 노동3권, 식량주권, 문화주권, 환경주권, 사법주권, 교육, 국민건강권은 미국의 일방적 패권주의와 신자유주의 세계화, 초국적 자본의 경제침탈 전략에 희생될 것이다.  한미FTA는 경향적으로 무역수지적자, 금융투기화와 종속, 서비스산업 적자심화, 공공부문의 민영화와 질적 저하, 농업공황, 영화를 비롯한 문화산업위기, 대미 군사안보 종속의 항구화 등의 전망을 가능케 한다.  이는 결국 사회 양극화의 심화로 이어져 사회는 불안정해 질 것이다.  따라서 우리는 한미 FTA 체결에 강력히 반대한다.

더구나 협상 의제도 국민들에게는 철저히 비밀로 하면서 밀실협상을 자행하고 있다. 국민 전체의 생존에 직결된 문제를 의회나 국민의 통제를 전혀 받지 않고 행정공무원 몇 명이 결정할 수 있다는 것은 민주사회에서는 있을 수 없는 위헌적인 행위이다.  지금이라도 정부는 협상의제를 공개하는 한편, 국민의 의견을 충분히 수렴하여 한미FTA의 협상 여부에 대한 결정부터 다시 해야 할 것이다.

나.	무역자유화와 지적재산권

지적재산권 제도는 무역자유화를 위한 제도가 아니다.  기술의 혁신과 문화․예술의 발전을 위해 창작자에게 한시적인 독점권을 인정하는 것 뿐이다.  그리고 지적재산권의 보호를 강화해야 무역자유화가 가능한 것도 아니다.  세계은행과 옥스퍼드 대학이 함께 펴낸 보고서에서도 혁신적 기술에 대해서는 지적재산권이 무역 흐름에 오히려 부정적인 영향을 주며, 이러한 결과는 처음 기대와는 다른 것이어서 놀랍다고 표현할 정도이다.

The International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank, “Intellectual Property and Development, Lessons from Recent Economic Research”, Copublication of the World Bank and Oxford University Press (2005년) 중 Carsten Fink and Carlos A. Primo Braga, “How Stronger Protection of Intellectual Property Rights Affects International Trade Flows”

지적재산권을 무역과 연계시킨 것은 미국이 세계 패권을 회복하고 자본의 위기를 극복하려는 치밀한 전략의 일환이다.  미국은 지적재산권 보호를 강화하기 위해 통상 정책에 지적재산권을 연계하고 이것을 다자 협정과 양자 협정을 통해 상대국에 강요하는 방식을 택하였고 그 직격탄을 맞은 것은 한국이다.  1986년 한국의 지적재산권 제도가 전면 재편되는데, 이것은 레이건 행정부가 한국의 지적재산권 침해에 대한 미통상법 301조 조사권을 발동하면서 생긴 결과이다.  당시 “전승국이 패전국으로부터 노획물을 독점하는 것과 같다”는 조롱에 가까운 비판을 받았던 한미간의 지적재산권 협상 결과로 인해 한국의 지적재산권 제도는 미국의 문화 자본과 제약 자본들이 만든 지적 ‘상품’의 무역자유화를 위한 내용을 전면 수용한다.  그 결과 지적재산권 제도에서 권리자와 일반 공중 사이의 균형은 법의 서문을 장식하는 수사로 전락하였으며, 한국 사회 내부의 합의를 통해 창작물 보호 제도를 만들 기회는 박탈당했다.

정부는 지적재산권과 관련하여 협상 의제나 정부의 입장과 전략 등을 공개하지 않고 있지만, 한미 자유무역협정에서 지적재산권 문제가 주요 이슈 중의 하나가 될 것이라는 점은 명확하다. 협상 개시를 선언한 지난 2월 2일, 미국 무역대표부(USTR)는 미국 의회에 보낸 서신에서 한미 자유무역협정 협상에서 지적재산권 보호에 대한 폭넓은 요구를 한 바 있다. 또한 미국 재계의 입장을 담고 있는 ‘주한미상공회의소 2005 정책보고서’에서도 한미 자유무역협정에 대한 4가지 요구사항 중 하나로 ‘디지털 지적재산권 침해를 중심으로 지적재산권 보호 및 단속 강화’를 포함하고 있다.

지적재산권은 산업상 이용가능 한 발명에 독점권을 부여하는 특허권, 문화 예술 창작물에 대한 배타적 권리를 부여하고 있는 저작권을 비롯하여 상표권, 영업비밀 등 다양한 독점권을 포함하고 있다.  따라서 지적재산권 제도는 한 사회의 기술, 산업의 발전과 문화의 증진에 큰 영향을 미치며, 정보화가 진척될수록 그 영향력은 커지고 있다.  그러나 독점배타적 권리의 부여를 기본 원리로 하는 지적재산권의 특성상 지나친 권리의 강화는 오히려 지식과 문화에 대한 접근과 유통을 과도하게 제한함으로써, 문화적 권리나 정보 접근권과 같은 기본적 권리와 충돌하며 공공성을 침해하게 된다.  특허로 인한 의약품 독점과 같이 인간의 생명과 건강권에 대한 위협이 되기도 한다.  대다수의 지적재산권이 초국적 자본의 소유와 통제 하에 있는 현실을 고려하면, 지적재산권은 사실상 창작자들의 이익보다는 초국적 자본의 독점을 강화하는 데 이용되고 있다.

한국은 이미 세계무역기구(WTO) 무역관련지적재산권협정(TRIPS)을 비롯한 세계적인 주요 지적재산권 협정에 가입이 되어 있으며, 지적재산권 권리자에 대한 보호 수준이 국제 협정에서 요구하는 수준보다 전혀 낮은 것이 아니다. 오히려 이러한 국제 협정들은 초국적 자본의 이해가 과도하게 관철되어 그 보호 수준이 지나치게 높고 문화적 권리를 침해하는 것으로 비판받고 있다. 지난 2003년과 2005년에 개최되었던 정보사회세계정상회의(WSIS)에서도 대다수의 시민사회단체들은 현행 지적재산권 체제가 과도하게 권리자의 독점적 이익의 보장에 편향되어 있어, 이용자의 권리 및 공공성의 보장과 균형을 맞출 수 있도록 변혁되어야 한다고 주장한 바 있다. 또한 세계지적재산권기구(WIPO)에는 아르헨티나와 브라질 등 제3세계 국가들이 중심이 되어 ‘개발 의제’ 수립을 제안하면서, 지적재산권이 각 국의 개발을 촉진하는 데 복무해야 한다고 지적하고 있다.  그럼에도 불구하고 미국은 한미 자유무역협정을 통해 국제협정에서 규정하고 있는 이상으로 한국의 보호 수준을 높일 것을 요구하고 있다.  우리는 이러한 미국의 요구는 초국적 자본의 이해를 대변할 뿐이라고 생각하며, 한국 민중뿐만 아니라 미국 민중의 이해와도 상반된 것이라고 생각한다.

한편, 한국 정부는 지적재산권을 강화하는 것이 굳이 미국의 요구가 아니더라도 우리 경제를 위하여 필요한 것인양 주장한다.  그러나, 오로지 산업정책적 관점에서 지적재산권 문제를 바라보더라도 과연 미국의 요구대로 계속해서 지적재산권 및 그 집행을 강화하는 것이 우리 경제 발전에 필요한 것인지 의심스럽다.  우리나라의 산업구조가 미국의 그것과 상이하고 지적재산권의 보유 수준에서도 현격한 차이가 있어, 미국과 동일한 수준에서 지적재산권 정책을 시행하는 것은 맞지 않다.  미국 법무부의 지적재산권실무단(Task force on Intellectual Property) 보고서(2004년 6월)에 따르면, 2002년 미국 저작권관련 산업(도서, 신문, 영화, 음악, 텔레비전 쇼, 컴퓨터프로그램 등)이 미국의 GDP에서 차지하는 비중은 약 6%이며, 그 총액은 6266억 달러로 이는 호주, 아르헨티나, 네덜란드, 타이완의 총 GDP를 넘는 규모이다.  2002년 당시 한국의 GDP는 5469억달러이므로, 우리나라의 국내총생산보다도 약 800억달러나 더 큰 엄청난 규모이다.  또한, 저작권관련 산업에 고용된 인원수는 548만명이고 전체 미국 노동력의 4%에 해당한다.  1997년부터 2002년까지 저작권 관련 산업에서는 전산업 평균 고용성장율인 1.05%보다 27%가 더 큰 1.33%의 고용성장률을 기록했다.  수출량도 2002년에 892.6억 달러로서, 화학, 식품, 육류, 자동차, 항공기 등의 다른 산업분야를 앞선 것으로 나타났다.  또한, 2006년 3월 세계무역기구의 보고서에 따르면, 미국이 2004년 한해에 지적재산권 로열티만으로 벌어들인 수입이 513억달러에 달한다.  이는 미국에서 지적재산권의 보호수준이나 법 집행의 강화를 요구하는 분명한 이유가 된다.

반면 세계은행은 지적재산권을 국제기준에 따라 강화했을 때 가장 손해보는 국가로 한국을 지목했다(약 153억 달러 적자).  우리나라의 경우 2002년 무역수지는 53.94억 달러 흑자를 기록했으나, 서비스 수지는 82억 달러 적자로 나타났고, 이 중 29억 달러 정도는 지적재산권에 대한 로열티로 지급된 것이다.  한국 정부의 관료들은 한류를 들먹이면서 막연히 지적재산권을 강화하는 것이 국민 개개인의 이익으로 돌아갈 것처럼 광고하는 것을 중단하고, 그 효과를 실증하여야 한다.  그렇지 않다면 국내법 개정을 통하든, 조약의 체결에 의한 간접적 수단을 통해서든 지적재산권을 만연히 강화하는 행위를 중단해야 한다.

2.	저작권 쟁점에 대한 의견

가.	보호기간 연장

(1)	미국의 소니보노법과 이에 대한 미국내 비판

현재 베른협약 및 세계무역기구 트립스협정에서 요구하는 저작권 보호기간은 저작자 사후 50년이다.  이에 따라 우리나라 저작권법도 개인 저작물의 경우 저작자 사후 50년간, 법인 저작물의 경우 최초 공표시로부터 50년간 저작권을 보호한다.  그러나, 미국은 1998년 ‘소니보노저작권보호기간연장법안’을 통과시킴으로써, 현재 저작권법상 저작권보호기간을 저작자 사후 70년까지, 법인 저작물의 경우 최초공표일로부터 95년으로 연장하였으며, 이 법을 토대로 싱가포르, 호주 등과 체결한 자유무역협정에서도 저작권 보호기간 연장을 요구해 왔다.

그러나 소니보노법은 월트디즈니사의 강력한 로비에 의해 등장한 것으로, 입법 당시부터 미국 내에서 많은 논란이 있었다.  ‘미키마우스’의 보호기간을 연장하기 위한 법이라는 의미에서 ‘미키마우스법’이라는 조롱을 받았으며, 엘드레드 v. 애쉬크로프트 위헌소송사건이 제기되기도 하였다.  또한 소니보노법을 무력화하기 위하여 ‘퍼블릭 도메인 확대 법안(Public Domain Enhancement Act)’이 제출되기도 하였다.  한편 미국에서는 소니보노법에 대해 반대하는 것에서 더 나아가 저작권 보호기간의 단축이나 저작물별 저작권 보호기간의 차별화를 주장하는 목소리도 높다.  미국의 스탠포드 대학의 로렌스 레식 교수는 자신의 저서 ‘Future of Ideas’에서 저작권 유효기간을 5년마다 한 번씩 갱신하는 조건으로 저작물 출판일로부터 최장 75년으로 하자고 제안하였고, 또 다른 저서인 ‘Free Culture’에서는 저작권 보호기간에는 기간이 짧을 것, 간단명료할 것, 갱신을 의무화할 것, 소급적용이 불가능할 것 등의 4가지 원칙이 있어야 함을 제시했다.  그는 여기서 1976년까지 평균적인 저작권 유효기간은 출판 이후 32.2년에 불과하므로, 이와 비슷한 수준으로 저작권 보호기간을 단축할 것을 목표로 삼아야 한다고 쓰고 있다.  또한 그에 따르면 미국의 경제지인 ‘이코노미스트’는 저작권 보호기간을 14년으로 하자는 제안을 지지했고, 미국 내에서 저작권 유효기간을 특허의 기간과 동일하게 하자는 제안도 나왔다고 한다.  이처럼 미국 내에서도 자국 내의 현존 저작권보호기간을 근본적으로 바꾸어야 한다는 문제제기가 계속해서 나오고 있는 상황이고, 그 근거법이 법제정 때부터 미국 내에서 논란이 되었고 무효화 주장이 끊이지 않고 있는 문제 많은 법안에 근거하여 국내법을 변경하게 된다면 한국에서는 더 큰 문제와 논란을 야기하게 될 것이다.

(2)	저작권 보호기간 연장 논거 및 이에 대한 비판

저작권 보호기간 연장 찬성자들의 논리는 다음과 같다.  첫째, 저작권도 재산권에 속하는데 재산권의 일반적 성격에 비추어 보면 상당한 기간 또는 영속적인 보호기간을 인정하는 것이 타당하며, 둘째, 보호기간을 연장하는 경우에는 그만큼 창작의 유인을 증대시킬 수 있다.  셋째, 사람의 수명이 연장되었기 때문에 보호기간을 연장할 필요가 있다.  본래 저작권 보호기간을 저작자 사후 50년으로 한 것은 저작자와 자손 2세대까지 보호한다는 의미였다.  넷째, 디지털 네트워크 등 기술발달로 인한 저작권 침해를 상쇄시키기 위하여 보호기간을 연장할 필요가 있다.

그러나 이에 대한 반대 논거도 많이 존재한다.  첫째, 경제적인 보상만이 창작의 동기와 유인책을 제공해주지는 않으며, 저작권 보호기간의 연장이 실제로 창작의 활성화와 연결된다는 실제적인 증거도 없다.  둘째, 대부분의 저작물에 대한 권리가 실제 저작자들이 아닌 이를 통해 상업적 이익을 취하기 위한 기업들에게 집중되어 있는 상황에서 인간 수명의 연장과 자손 2세대의 보호를 위하여 보호기간을 연장하여야 한다는 주장은 그다지 타당성이 없다.  인간의 수명이 그렇게 비약적으로 증가하지 않았으며, 실제로 미국의 보호기간 연장법이 논의되던 당시 1980년부터 1994년까지 미국인의 평균 수명은 불과 2년 증가하는 데 지나지 않았다고 한다.  셋째, 보호기간 연장은 저적물을 공공영역화하는 시기를 지연시켜 이를 이용하려는 이용자들은 저작권자를 찾고 교섭을 하는 데 드는 비용을 부담해야 하므로 공익적 가치에 반한다.  또한, 2차적 저작물을 만드는 것을 방해하여 문화의 다양성을 저해하게 된다.  실제로, 미국-호주 FTA 당시 호주의 ‘Allan Consulting Group’이 작성한 보고서에는 보호기간 연장으로 인한 비용(costs)적 측면으로 1) 공유영역 감소로 전체 사회후생이 감소한다는 것(Deadweight Costs), 2) 보호기간이 증가함에 따라 저작권자를 찾기 위한 추적 비용(Tracing Costs)이 증가한다는 것, 3) 보호기간이 증가함에 따라 권리 입증에 관한 증거들이 소실되어 저작권의 집행 비용(Enforcement Costs)이 증가한다는 것, 4) 저작권자에게 지나치게 이익을 부여한다는 것, 5) 저작권 수입국인 호주의 무역수지를 악화시킨다는 것, 6) 저작권의 지나친 보호는 자원 분배의 왜곡을 가져온다는 것, 7) 정부 정책을 이용하여 저작권의 독점을 강화하려는 지대추구 비용이 증대한다는 것(Rent-Seeking Costs), 8) 저작권의 독점적 성격의 강화로 독점 비용이 증대한다는 것 등을 들고 있으며, 경제적 효과분석의 결과 호주 저작권자들에게는 별반 도움이 되지 않는 것으로 나타났다.

(3)	저작권 보호기간 연장에 대한 반대

①	보호기간 제한의 취지

소유권과 달리 저작권의 보호기간을 제한적으로 규정한 것은 인류공동의 자산이라는 저작물의 성격에 기인한다.  저작물은 저작자의 창작적 노력의 소산이지만 저작물의 창작 과정은 선인들이 쌓아 놓은 문화 유산을 바탕으로 한 것이고 저작자가 창작한 저작물은 그것이 공표됨에 따라 다시 후세의 사람이 이용할 수 있다.  이를 통해 더 많은 새로운 저작물을 낳는 결과가 생긴다.  이렇듯 저작물은 인류공통의 문화유산이라고 할 수 있으므로 저작권자에게 아무런 시간적 제한없이 저작물의 독점적 이용권을 부여하는 것은 타당하지 않다.  저작권 보호기간을 두는 취지도 바로 여기에 있다.  저작권자를 보호하여 창작을 유인함과 동시에 그 기간이 지난 후에는 저작물을 공공 영역에 편입시켜 새로운 창작의 토대를 풍부하게 하려는 것이다.

②	보호기간 설정 기준

그렇다면 어느 정도의 보호기간이 타당한가?  보호기간은 각 국의 문화 수준, 보호기간을 정한 취지, 저작물의 성격을 고려하여 결정해야 한다.

저작권 보호의 본래 목적은 저작권 보호를 통한 각 국의 문화발전에 있으므로 보호기간의 설정도 각 국의 문화 정책적 판단이 필요한 영역이다.  따라서 저작권 보호기간은 각 국의 문화 발전 수준에 따라 달리 정하여 지는 것이며, 조약을 통해 각국에서 일률적인 보호기간을 정하도록 하는 것 자체가 모순이다.  그러므로 조약에 의하여 보호기간을 정하더라도 각 국간 최소보호기간을 정하고 그 외의 연장 여부는 각 국이 자율적으로 결정하도록 하여야 한다.

또한, 보호기간을 정하는 데에는 그 보호기간을 둔 근본적인 취지를 고려하여, 저작권자에게 충분한 창작적 동기를 부여할 수 있으면서도 저작물이 공중에 의하여 이용될 가치가 있는 기간 내에 저작권 보호기간이 만료될 필요가 있다.  이용 가치가 없어져 버린 저작물이 누구나 사용할 수 있는 상태가 된다는 것은 무의미하기 때문이다.

저작물은, 음악, 미술, 문학, 학술, 소프트웨어, 건축 등 분야와 형식이 다양하여 보호기간을 저작물에 따라 각기 달리 설정할 필요가 크다.  가령 소프트웨어는 문학저작물보다는 더 짧은 기간으로 보호하여야 한다.  소프트웨어의 경우 기술주기가 단축되고 있어서 이윤의 회수기간도 매우 짧고 또한 저작자 사후 50년이라는 장기간이 지나고 나서는 전혀 필요 없는 것이 되어버려 공공영역으로 편입시킬 실익마저 잃게 될 것이다.  그러니 소프트웨어를 저작자 사후 50년간 보호한다는 것은 보호기간의 제한이 없는 것이나 다름없다.  보호기간을 단축해야 한다.  그런데 오히려 다시 20년간 보호기간을 연장한다는 것은 소프트웨어뿐만 아니라 다른 저작물에 대해서도 보호기간을 영구화하는 것이나 다름없다.

③	보호기간 연장의 본질

미국이 저작권 보호기간을 연장하게 된 계기를 보면 보호기간 연장이 가지고 있는 정치적 함의가 좀 더 분명해 질 것이다.  저작권 보호기간이 연장된 것은 미키마우스의 보호기간을 연장하기 위한 월트디즈니사의 로비 때문이었다.  출판 시장을 돌아보면, 출판한지 10년 안에 거의 대부분의 출판물이 절판된다는 것을 알 수 있다.  한류열풍을 타고 상품화되는 가요나 영화도 대부분은 판매된 지 수년 내에 경제적으로 가치있는 저작권 보호기간은 종료되고 만다.  그렇다면 저작자 사후 수십년 동안 저작물을 보호한다는 것은 대부분의 저작물의 경우에는 무의미한 것이다.  예외는 있다.  수백년에 걸쳐 팔리는 세계적 문학작품이나 미술작품의 경우에는 저작권 보호기간 연장에 따른 혜택을 누릴 수도 있다.  그러나, 이런 작품은 저작권 보호기간의 연장에 의해 창작의욕이 촉진되어 나타날 수 있는 결과라고 기대하기 어렵다.  그와 같은 위대한 정신적 산물이 저작권 보호기간 연장이라는 경제적 기대를 통해 생산되리라는 것은 코미디에 불과하다.  그러므로 이러저러한 찬성 논거에도 불구하고, 결국 저작권 보호기간을 저작자 사후 50년에서 사후 70년으로 연장하는 진정한 이유는 월트디즈니사와 같은 미국 문화자본이 세계 각국으로부터 거두어들이는 로열티의 회수기간을 연장하기 위한 것이다.  미국의 초국적 문화자본의 이익을 위하여 우리 사회의 문화정책을 희생할 수 없다.  몇 가지 예외적인 저작물의 보호를 위하여 대부분의 저작물의 사용을 금지하는 것은 비경제적이며, 문화발전에도 전혀 도움이 되지 않는 일이다.

따라서 우리는 저작권 보호기간의 연장에 반대하며, 오히려 저작물에 따라 저작권 보호기간을 차별화하여 대폭 단축하자고 주장한다.

나.	기술적 보호조치

(1)	기존 조약 및 현행 저작권법 규정

현재 세계지적재산권기구 저작권조약 및 실연·음반조약에서는 “체약국은 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는 효과적인 기술적 조치로서 자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는 기술적 조치를 우회하는 것에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제 조치에 관하여 규정하여야 한다.”고 규정하고 있다.  이에 따라 우리 저작권법에는 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”(제2조)로 정의한 뒤, “정당한 권리없이 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다.”(제92조 제2항)고 규정하여 기술적 보호조치의 우회수단 제공행위를 저작권 침해로 의제하고 있다.

저작물에 대한 접근은 저작권에 의해 통제될 수 있는 것이 아니며 저작권자로서도 저작물에 대한 만인의 접근 자체를 막을 법적 권능을 가지고 있는 것은 아니다.  저작권은 저작물의 복제나 전송 등 저작물의 특정한 이용행위를 허락하거나 금지할 저작자의 권리를 의미하는 것이므로, 저작권자는 저작물의 이러한 특정 이용행위만을 금지할 수 있을 뿐이다.  따라서 위 저작권조약에서 기술적 조치를 “이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는” 것이며 “자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는” 것으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 위 조약의 규정은 우리 저작권법이 반영하고 있듯이 저작물에 대한 이용을 통제하기 위한 기술적 조치의 우회행위를 금지하는 취지로 보아야 한다.

(2)	미국법 및 미국 FTA 중 관련 규정

반면, 미국 저작권법(DMCA)은 기술적 조치를 접근통제적 조치까지 포함하는 것으로 규정한 뒤, 접근통제적 기술적 조치를 직접 우회하는 행위와, 접근통제적 기술조치 및 이용통제적 기술조치의 우회수단 제공행위를 금지하고 있다.  미국이 체결한 FTA에서도 미국법에 따라 위 조약의 수준을 뛰어 넘는 과도한 금지를 설정하고 있다.  대신 미국법에서는 기술적 보호조치를 우회할 수 있는 8가지 예외를 두고 있는데, 예컨대 호환성 연구를 위한 제한된 리버스엔지니어링, 보안연구, 암호화 및 그 해독에 관한 연구, 정보수집이나 법집행 목적의 정부 행위 등이 그것이다.  그러나 이 예외는 매우 제한적이고 애매모호하게 규정되어 있어서 도대체가 어떠한 행위가 허용되고 어떠한 행위가 금지된 것인지 조차 명확하지 않다.

(3)	기술적 보호조치 우회 금지 및 미국식 규정의 문제점

①	저작권 보호범위의 우회적 확대

DVD 플레이어에는 일정한 지역코드가 포함되어 있다.  따라서 지역코드가 ‘1’인 DVD 플레이어에는 그러한 코드에 맞는 DVD 타이틀만 재생된다.  우리나라에서 구입한 DVD 플레이어는 지역코드가 ‘3’이며, 지역코드가 ‘1’인 미국에서 구입한 DVD 타이틀을 재생할 수 없다는 뜻이다.  이렇게 지역코드가 삽입된 배경은 영화사들이 지역별로 영화배급 시기를 통제하기 위하여 그러한 DVD 표준을 요구하였기 때문이다.

그러나 다지역(multi-region) 플레이어를 제조하여 판매하는 것만으로는 죄가 되지 않기 때문에 이러한 플레이어도 시판되고 있다.  미국 영화업계는 일정한 지역코드의 DVD를 다지역 플레이어에 넣어 재생하면 기술적 보호조치의 우회행위로서 DMCA에 위반된다는 입장이다.  그러나, 저작물을 단순히 읽거나 듣거나 보는 것은 저작물에 대한 ‘접근’ 행위로서 이는 저작권법에 의해 금지되지 아니하므로, 접근을 통제하기 위하여 저작권자가 기술 조치를 취하더라도, 이것을 우회하는 행위를 저작권법에서 금지하여 처벌해서는 안된다.  접근통제적 기술조치의 우회행위까지 금지한다면 저작권자에게 저작물에 대한 접근을 통제할 권한을 인정하는 결과를 초래하여, 저작권의 보호 범위를 확대하는 이상한 결과를 초래한다.  땅주인이 둘러친 울타리를 넘는 행위를 법에서 금지한다면 이는 그 땅에 대한 소유권을 보호하기 위함일텐데, 그 땅보다 넓게 둘러친 울타리를 넘어 들어갔다고 하여 그 땅에 미치지도 않았는데 이를 처벌하는 것은 정당하지 않다.  그 소유를 넘는 울타리는 공공영역을 축소하거나 타인의 권리를 침해하는 결과를 초래할 것이기 때문에 오히려 울타리를 거두라고 요구할 권리가 다른 타인에게 존재한다고 보아야 옳다.

②	법정허락 및 공정이용 무력화

우리 저작권법에서 인정하는 이용 통제 기술적 보호조치도 문제가 없는 것은 아니다. 예컨대, 땅에 대한 소유권도 일정한 경우 제한된다.  울타리가 있다고 하여도 그 땅을 통행할 권리를 타인에게 보장하는 경우도 있고, 이웃사람들의 수도, 전기 시설 공사를 위해서 땅 주인이 수로나 전기줄의 통과를 용인하여야 하며, 토지측량 등을 목적으로 땅 주인의 허락없이도 그 땅을 드나들 수 있고, 그린벨트나 자연보호구역을 지정하여 토지 개발을 제한하기도 한다.  저작권을 보호한다고 하여도 일정한 경우 공정이용이라 하여 그 권리를 제한한다.  개인적이고 비영리적으로 저작물을 복제하는 행위나, 비영리적 공연, 학교에서의 저작물 사용, 도서관의 저작물 이용, 일정한 범위 내에서 저작물의 인용 등 일정한 경우에는 저작권자의 허락없이도 저작물의 이용이 가능하도록 법에 규정하고 있다.  또한 일정한 경우에는 보상금을 공탁하고 법정허락이 가능하기도 하다.  그러나 이용통제 기술적 보호조치의 우회행위를 처벌하게 되면, 이렇게 허용되는 범위에서 저작물을 이용하기 위해 기술적 보호조치를 우회할 필요가 있는 경우에도 처벌될 여지가 있어, 저작권 제한이나 법정허락제도를 무력화하여 결국은 접근통제적 기술적 보호조치와 같이 저작권 보호 범위를 우회적으로 확대하는 결과가 된다.

따라서, 이용통제적 기술적보호조치의 우회수단 제공행위를 금지하더라도, 다시 그에 대한 예외를 정하거나 또는 권리자로 하여금 ‘공정이용’에 해당하는 경우에는 기술적 보호조치를 해제하여 저작물을 제공할 의무를 저작권자에게 부담시킬 필요가 있다.

③	접근통제적 기술적 조치의 직접 우회행위 금지에 따른 추가 문제

미국의 저작권법에는 접근통제적 기술적 조치의 경우 우회수단 제공행위 만이 아니라 우회행위 자체를 금지하고 있다.  또한 그러한 직접 우회행위는 알고서 고의로 하는 행위만이 아니라 모른 데 과실이 있는 행위까지도 금지된다.  이 규정의 해석과 관련하여 과실(過失)행위까지 금지하는 이유가, 인터넷서비스제공자(ISP)나 웹호스팅 업체에게 이용자들의 우회행위에 대한 2차적 책임을 부담하게 하기 위한 것이라는 분석이 있다.  접근통제적 기술적 조치의 직접 우회행위는 그 자체가 저작권 침해가 되거나 침해를 조장하는 결과를 초래하지 않기 때문에, 해킹방지나 개인정보보호의 차원에서 별개의 법으로 금지하는 것은 별론으로 하고, 저작권법으로 금지할 것은 아니다.  설령 이를 금지하더라도 과실행위까지 광범위하게 금지하는 것은 저작물 이용자뿐만 아니라 하드웨어업체나 ISP에도 불측의 손해를 발생시킬 우려가 있다.

(4)	미국식 규정에 대한 반대

기술적 보호조치의 우회행위를 제한할 필요성이 있다고 하여도, 이로 인하여 비정상적인 방법으로 저작권 보호범위가 확대되는 것은 막아야 한다.  따라서 기술적 보호조치의 우회행위는 그것이 저작권 침해를 조장하거나 초래하는 경우에만 금지되어야 하며, 이를 위하여 이용통제적 기술적 보호조치가 취하여진 경우에도, 이른바 공정이용에 해당하는 경우에는 저작권자로 하여금 기술적 보호조치를 해제할 의무를 부담시켜야 한다.  유럽연합 지침에서는 저작권 제한 사유에 해당하는 경우 저작권자가 복제본을 제공할 의무를 규정하고 있다.

그러나 미국의 규정은 이러한 정당한 사용을 보장할만한 수단을 제공하지 않으며, 몇몇 판례가 예외를 인정하기는 하나, 원칙적으로는 접근통제적 기술적 보호조치 우회행위까지 무분별하게 처벌대상으로 삼고 있다.  따라서 공정이용을 보장할 수 있는 수단의 보장, 접근통제적 기술적 보호조치 우회행위의 허용이 보장되지 않는 한, 미국 규정을 수용해서는 안된다.

다.	온라인서비스제공자의 책임

(1)	우리 저작권법 및 미국 규정의 비교

인터넷 환경에서는 저작물의 유통이 전기통신망과 온라인서비스를 매개로 일어난다. 저작물은 저작권자의 허락을 얻어 합법적으로 유통되는 것도 있지만, 저작권자의 허락없이 복제되어 유통되는 것들도 있다.  전기통신망 사업자나 호스팅 서비스, 검색 서비스 제공자는 이러한 저작권법 위반 저작물의 유통사실을 알거나 알 수 있는 위치에 놓여 있다.  따라서 이러한 저작물의 유통을 통해 경제적 이득을 취하는 온라인서비스제공자들에게 이용자의 저작권 침해에 대해 어떠한 책임을 지울 것인지가 문제된다.  민법의 일반 원리에 따라 온라인서비스제공자에게 과실이 있는 경우마다 손해배상책임을 부담하게 하면 온라인서비스제공자는 사업 존폐의 위기에 몰릴 가능성이 높고, 저작물의 온라인 유통 자체에 많은 차질을 빚어질 수밖에 없다.  디지털 정보의 원활한 소통을 보장하면서도 저작권자의 권익을 보호하기 위한 방편으로, 각 국의 저작권법은 일정한 경우에 온라인서비스제공자의 책임을 제한하는 면책 규정을 두고 있다.

우리나라의 저작권법은 “다른 사람들이 저작물이나 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 정보통신망을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”라고 온라인서비스제공자를 정의하고, (i) 기술적으로 불가능한 경우, (ii) 침해 사실을 알고 즉시 서비스를 중단한 경우, (iii) 권리자의 고지에 의한 중단의 경우 온라인서비스제공자의 책임을 제한한다.  우리나라 저작권법은 온라인서비스제공자가 권리자의 요구에 응하여 침해자의 개인정보를 제공해야 하는 의무를 부담시키고 있지는 아니하다.  오히려, 권리자의 요구에 응하여 개인정보를 제공하면 정보통신망이용촉진및개인정보보호에관한법률 위반이 된다.

미국법 및 미국이 체결한 FTA 중 관련 규정을 보면, 온라인서비스제공자의 행위를 (i) 일시적 디지털 네트워크 통신(transitory digital network communications), (ii) 시스템 캐싱 (system caching), (iii) 이용자의 지시에 따라 시스템 또는 네트워크 상에 잔존하는 정보, (iv) 정보 위치확인 도구 (information location tools)의 4가지로 유형화하여, 유형별로 책임제한 요건을 규정하고 있다.  이 중 호스팅서비스 및 정보검색 서비스의 경우 (i) 서비스제공자가 침해물 또는 침해 사실을 실질적으로 인식하지 못한 경우, (ii) 서비스제공자가 침해행위를 통제할 권리와 능력을 가지고 있는 경우에는 침해행위로부터 직접적으로 금전적 이익을 받지 않은 경우, (iii) 권리자의 고지에 의한 서비스 중단 등 3가지 면책 사유를 규정하고 있다.  또한, 권리자가 법원에 신청하여 서비스제공자에게 침해자 정보의 제공을 명하는 소환장을 발부받을 수 있다.

(2)	미국법 수용시 문제점

미국법은 서비스제공자를 4가지로 유형화한 후 구체적 면책 요건을 법정하고 있다. 그러나 면책조항이 적용되는 서비스제공자의 유형을 법정하면 기술변화 속도에 법이 따라가지 못하여 법률 적용의 공백 지대가 생길 우려가 있다.

서비스제공자의 책임제한 사유 중 “고지에 의한 서비스 중단”의 경우 우리법은 권리자가 권리를 소명할 것을 요구하나, 미국법에서는 권리자만으로 충분하며, 대신 위증죄로 처벌받겠다는 선언을 하게 한다.  영미법 전통에서는 성서 위에 손을 올리고 선서를 한 뒤 허위 증언을 하는 것이 죄가 된다는 인식이 매우 명확하다.  따라서 미국법으로 위증죄 처벌을 받겠다는 선언을 하게 하면서 권리에 대한 소명없이 단지 통지만 하게 하는 것은 의미가 있다.  그러나 우리의 경우 위증에 대한 죄의식이 희박한 것을 고려하면, 허위의 권리행사를 막기 위해서는 위증벌의 선언보다는 권리자의 객관적 권리 소명을 요구하는 것이 합리적이라 할 것이다.

서비스제공자가 권리자에게 침해자의 개인정보를 제공할 의무를 부담하는 것은 자칫하면 사생활의 자유를 침해할 우려가 있다.  수사목적 등 중대한 공익적 목적상 개인정보를 수집하는 경우에도 법원의 엄격한 심사에 따른 영장에 의하는데, 저작권자의 사익을 위하여 다른 개인의 천부인권이라 할 수 있는 사생활의 자유를 쉽게 양보하여서는 아니된다.  따라서 침해자의 개인정보를 제공하는 길을 열어주더라도 이는 사법적 또는 행정적 절차를 거침으로써 상대방에게 충분한 방어의 기회를 주어야 한다.

라.	일시적 복제

(1)	현행 규정

우리 저작권법에서는 복제를 “인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을, 각본·악보 그 밖의 이와 유사한 저작물의 경우에는 그 저작물의 공연·실연 또는 방송을 녹음하거나 녹화하는 것을 포함한다”고 규정하고 있어, 컴퓨터 램(RAM)의 저장과 같은 일시적 복제가 저작권법상 복제에 해당하는지 명확하지 않다.

그러나, 저작물을 보거나 듣기 위한 과정에서 일시적으로 컴퓨터 RAM에 저장되는 것을 고정이나 재제작으로 보기는 어렵다.  이렇게 저장된 저작물은 다른 명령을 실행하거나 컴퓨터의 전원을 끄면 저장이 되지 않고 자동적으로 사라지기 때문이다.  따라서 우리나라 저작권법상 복제는 ‘유형물에 고정’ 또는 ‘유형물로의 재제작’으로 한정되므로, 일시적 복제는 인정되지 않는 것으로 보아야 한다.

WCT 및 WPPT 조약의 경우에는 저작자나 실연자, 음반제작자는 “어떠한 방법이나 형식으로든 저작물의 복제를 허락할 배타적 권리를 가진다”고 규정하고 있어, 역시 일시적 복제 개념이 인정되는 것인지 명백하지 않다. 다만, 조약 체결 과정에서 미국을 비롯한 선진국은 ‘일시적이거나 영구적이거나’라는 표현을 삽입하려고 하였다가 제3세계 국가들과 온라인서비스 제공 통신회사들의 강력한 반대로 좌절되었으므로, WCT 및 WPPT는 일시적 복제를 복제의 개념에서 배제한 것이라고 보는 것이 타당하다.

(2)	미국법 및 미국 체결 FTA 중 관련 규정

미국 저작권법도 일시적 복제가 복제임을 명확하게 규정하는 것은 아니다.  미국 저작권법은 온라인서비스제공자의 책임 제한과 관련하여 ‘일시적으로 저장하였다는 이유로 저작권 침해에 대한 책임을 지지 아니한다’라는 표현을 사용하고 있어서, 간접적으로 일시적 복제도 복제로 인정하는 것으로 해석된다.

미국이 체결한 FTA에는 저작권자 및 저작인접권자의 복제권과 관련하여 복제가 영구적이든 일시적이든 관계없이 모든 형태의 복제에 대하여 허락하거나 금지할 권리가 인정된다고 하여 일시적 복제를 명백히 인정하고 있다.

(3)	일시적 복제 인정에 따른 문제점

일시적 복제를 전면적으로 인정하면, 저작권자에게 저작물에 대한 접근통제권을 부여하는 꼴이다.  일시적 복제는 디지털 환경에서 저작물을 보는 행위, 저작물을 듣는 행위에 반드시 수반되며, 저작물의 전달을 단순히 매개하는 과정에서도 일어난다.  그런데, 이러한 행위나 과정은 원래 저작권법이 통제하려고 했던 것들이 아니다.  저작권법은 저작물을 유형물로 다시 제작하거나 이 유형물을 배포함으로써 타인이 저작물을 볼 수 있도록 하거나 들을 수 있도록 하는 행위를 통제하려는 것이다.  따라서 모든 일시적 복제를 현행 저작권법의 복제 개념에 그대로 수용하면, 애초에 의도하지도 않았던 저작물 접근 행위나 매개 행위에 대한 통제권을 저작권자에게 인정하는 결과가 된다.

또한 일시적 복제를 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있다.  예컨대, 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트 컴퓨터로 이용할 때 클라이언트 컴퓨터의 RAM에서 소프트웨어의 일부가 잠시 저장되지만, 이러한 일시적 저장을 직접 통제하지 않더라도 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트가 이용하도록 전송하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능하다.  또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있다.  다시 말하면, 일시적 복제가 디지털 환경에서 점차 증가하는 저작물 이용 행위이고 이를 통제할 권한을 저작권자에게 주지 않아서 문제라는 미국의 주장은 저작권자에게 초과 이윤을 보장하자는 것에 지나지 않는다.

한편, 일시적 복제 개념을 복제로 인정하면서도 일시적 복제의 경우 면책을 광범위하게 허용하자는 의견도 있을 수 있다.  그러나, 일시적 복제가 일반적 ‘복제’와는 그 기능이 다르므로 양자를 같게 취급하는 것 자체의 정당성이 의문스럽다.  또 지나치게 저작권자의 권리범위를 확대하여 저작물에 대한 정당한 이용마저도 제약할 수 있는데, 이를 원칙적으로 인정하고 예외적으로 면책을 두는 것은 저작물의 공정한 이용 보장이라는 저작권법의 이념에도 맞지 않는다.

또한 일시적 복제를 인정한다고 하여도 저작권자에게 창작 동기가 추가된다고 보기도 어려워 저작권법 정책상 인정할 이유도 없다.

마.	도서관 면책 조항

(1)	현행 규정

현행 우리 저작권법 제28조 제2～6항은 부족한 점은 있지만, 디지털 도서관 구축 및 서비스를 위한 최소한의 면책 사항을 규정하고 있다.  즉, 저작권자로부터 허락을 받지 않고도, 도서관이 소장된 자료를 디지털로 복제하여 도서관 내에서 혹은 도서관간에 디지털화된 자료를 전송하고, 복제할 수 있도록 규정하고 있다.  또한 디지털화된 자료를 복제, 전송의 방식으로 이용할 때 일정의 보상금을 지불하도록 규정하고 있으며, 면책범위를 벗어난 이용을 막기 위하여 도서관이 기술적 보호장치를 하도록 의무화하고 있다.  그러나 이러한 면책사항은 디지털 형태로 판매되는 자료에 대한 예외, 발간된 지 5년 미만인 자료에 대한 예외 등으로 상당부분 축소되어 있다.  또한 디지털 도서관의 생명이라고 할 수 있는 디지털화된 자료의 관외 전송 및 복제는 면책조항에 포함되어 있지 않다.

(2)	미국의 예상 요구사항

USTR 보고서에서 디지털 도서관과 관련하여 두 가지 사항을 언급하고 있다.  첫째, 허락을 받지 않고 디지털화할 경우, 권리자에게 최소한 30일간의 통지기간을 두어 부정적 효과를 최소화해야 한다는 것, 둘째, 현행 저작권법에서 면책 조항은 어문저작물에만 적용하고, 방송물, 실연, 음반에는 적용하지 말아야 한다는 것이다.

(3)	미국 요구의 문제점

국내 저작권법에서 도서관 면책조항의 핵심은 저작권자로부터 허락을 얻지 않고, 소장된 자료를 디지털화 할 수 있는 것이다.  미국의 요구대로 그 기간이 얼마이든 저작권자에게 통지를 한다는 것은 곧 저작권자로부터 허락을 얻고 디지털화 할 수 있다는 의미이다.  디지털화하기 전에 저작권자에게 허락을 얻는 것은 이미 면책조항이라고 볼 수 없다.  디지털 도서관은 소장된 자료의 디지털화부터 시작되어, 디지털화된 자료의 복제, 전송 방식의 이용으로 이어진다.  미국의 요구대로 디지털화하기 전에 권리자에게 최소한 30일간의 통지기간을 둔다는 것은 곧 국내 저작권법에서 디지털 도서관을 위한 면책조항의 삭제를 의미하는 것이다.

면책대상이 어문저작물에만 적용된다는 것도 문제이다.  도서관에 소장된 자료는 어문저작물에 한정되어 있지 않다.  다양한 방송물, 음반물 등은 도서관 이용자에게 중요한 정보원이다.  국내 저작권법의 도서관 면책조항은 “도서, 문서, 기록 그 밖의 자료”에 적용된다고 규정하여, 모든 유형의 저작물을 도서관 면책대상으로 하고 있다.  미국의 요구대로 면책대상을 어문저작물에만 한정할 경우, 도서관에 소장된 방송물, 음반물 등 비어문저작물 이용은 상당히 위축될 것이다.

바.	집행 규정

(1) 현행법상 집행규정

특허법, 상표법 등 산업재산권법, 부정경쟁방지법, 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법에 의하면, 각 법에 보호하는 특허권, 상표권, 저작권 등 권리가 침해된 경우 권리자는 민사소송절차를 통해 침해자를 상대로 침해행위의 금지를 청구할 권리가 있으며, 침해의 우려가 있는 경우 침해예방을 청구할 수도 있다.  이와 같이 침해행위 금지 및 예방청구를 하는 경우에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거 기타 침해의 예방에 필요한 행위를 청구할 수 있다.  침해금지 또는 예방의 청구는 본안소송만이 아니라 가처분 절차에 의하여도 가능하다.

저작권법에 의하면 위와 같이 침해금지 또는 침해예방을 청구하는 경우 또는 저작권법에 의한 형사기소가 있는 때에는 법원은 원고 또는 고소인의 신청에 의하여 보증을 세우거나 세우지 않게 하고, 임시로 침해행위의 정지 또는 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 압류 기타 필요한 조치를 명할 수 있다(동법 제91조 제3항).

각 권리가 침해된 경우 민사법 일반원칙에 따라서 인정되는 범위에서 권리자는 침해자에 대해 손해배상을 청구할 수 있으나, 더 나아가 각 특별법 별로 손해액의 추정, 과실추정, 생산방법의 추정 등을 두어 권리자의 입증책임을 덜어주고 있다.

상표권을 제외한 나머지 권리 침해죄의 경우에는 친고죄로 규정되어 있으며, 특허권 및 상표권 침해의 경우 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에, 저작권 침해의 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에, 컴퓨터프로그램저작권 침해의 경우 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해 질 수 있다.

(2) 미국의 예상 요구 사항 및 문제점

(가) 처벌강화 및 친고죄 폐지

미국은 USTR 보고서에서 2004년에는 한국을 우선감시대상국으로, 2005년과 2006년에는 감시대상국으로 열거하고, 지적재산권법의 집행을 강화하여야 한다는 주장을 계속하고 있다.  대표적인 내용은 상설적인 단속업무와 처벌강화 및 저작권법상 친고죄 조항의 폐지이다.  미호주 FTA의 경우에는 저작권 및 상표권을 상업적 규모로 의도적으로 침해한 경우 당국은 직권으로 권리자의 정식신청 없이도 형사사법절차를 개시할 권한이 있다고 하여 친고죄의 폐지를 담고 있는 것으로 보인다.  한편 미국 특허법의 경우에는 형사처벌 규정을 두고 있지 아니하며, 저작권 침해의 경우 일정한 침해액수에 해당하는 경우에만 형사처벌을 하도록 규정하고 있다.

대륙법계의 전통을 따르고 있는 우리나라에서 저작권법은 인격권적 측면과 사권적 측면이 강하며, 따라서 저작권침해죄의 경우에는 형사소추절차에서 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것이다.  권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관이 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없다.  권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있고, 또한 저작권이 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가지고 있다면, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용가능하도록 하는 것이 필요하다.  권리자의 의사에 반하지 않을 경우에는 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 손실이 아니라 효용이다.  저작권 침해는 결국 저작물을 이용하는 행위로서 통상의 절도와 달리 저작물의 사회적 효용을 높이는 순기능도 가지고 있으므로, 저작권자의 의사에 반하여까지 처벌하는 것은 불합리하다.  상업적 규모의 침해라도 그 의미가 불분명하므로 이렇게 제한된 범위에서의 친고죄 폐지도 수용할 수 없다고 할 것이다.

(나) 법정손해배상제도

또한, 미-호주 FTA의 내용을 보면, 손해배상액을 결정할 때 권리자가 제출한 침해상품 및 서비스의 적합한 가치평가기준(권장 소비자가격 포함)을 고려해야 한다고 하여, 손해배상액 산정에 대한 법원의 재량을 제한하며, 우리 저작권법이나 상표법에는 없는 확정손해배상액제도(pre-established damages) 및 부가적 손해배상제도(additional damages)의 도입을 규정하고 있다.  우리나라 저작권법이나 상표법은 기본적으로 권리자의 통상 손해 또는 침해자의 이익을 선택적으로 청구하되 위 손해액 산정이 어려운 경우에는 법원이 변론전취지를 참작하여 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있다(저작권법 제93조 및 제94조, 상표법 제67조).  반면 확정손해배상액제도란 미국법상의 법정손해배상제도를 의미하는 것으로 보이는데, 이는 권리자가 손해배상을 청구하는 때에 피해자의 손해 또는 침해자의 이익 대신 법정손해배상을 선택할 수 있도록 하여, 저작권자의 입증책임을 완화하고 손해입증이 어려운 경우 저작권자의 손해에 대하여 법원의 재량에 따라 적절한 보상을 보장하기 위한 것이다.  부가적 손해배상제도는 저작권 침해가 있는 경우에 실제 손해 외에 법원이 적당하다고 인정되는 상당한 손해액을 부가적으로 인정하는 제도이다.  우리의 경우 법원이 변론의 취지를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다는 규정이 있으므로 이를 보완하여 시행하면 될 것이고, 굳이 위와 같은 제도를 도입할 필요는 없을 것이다.  또한 법정손해배상제도의 도입은 대륙법계 국가인 우리 법체계에는 맞지 않으며, 손해배상제도에 관한 민사법 일반원리를 변경하는 문제이므로, 쉽사리 도입하기 어렵다.

(다) 일방적 구제절차

또한, 보전조치로서 상대방 청문절차 없이 이루어지는 일방적 구제절차 (inaudita intera parte)를 두고, 특허집행 관련 보전조치의 경우 각 국은 특허가 유효하다는 번복될 수 없는 추정규정(즉, 의제규정)을 두어야 한다고 하여 권리행사 절차를 강화하고 있다.  위의 일방적 구제절차는 우리법에는 없는 제도이다.  우리법에서 인정하는 지적재산권 침해금지 가처분의 경우 민사집행법상 임시의 지위를 정하는 가처분으로서, 이러한 가처분은 변론기일을 열거나 채무자가 참여하는 심문기일을 두도록 하여 채무자의 청문권을 인정하고 있으며, 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 상대방의 절차 참여 없이 가능할 뿐이다(동법 제304조).  임시의 지위를 정하는 가처분에서 채무자에게 이러한 청문권을 보장하는 이유는 다툼의 대상에 관한 가처분보다도 채무자의 법률상 지위가 가처분에 의해 불안정해 진다는 점을 고려하여 채권자, 채무자간 이익형량을 도모하려는 것이다.  따라서 채무자의 청문권을 보장하지 아니하는 일방적 구제절차는 권리자에게 지나치게 치우친 제도라고 할 수 있다.  여기에 더해 특허권 유효 의제규정까지 두게 되면, 특허권이 등록된 경우에는 보전의 필요성이 인정되지 않는 예외적인 경우를 제외하고는 가처분이 언제나 인용됨으로써 침해자로 주장된 채무자는 상당히 불안정한 지위에 놓이게 된다.  더구나 특허결정의 위법이 중대명백한 경우, 예컨대 신규성이 없어 무효인 경우에는 민사법원도 직접 특허의 무효를 판단할 수 있는데, 위와 같은 의제규정에 의하면 명백히 공지의 발명인 경우에도 가처분이 인용될 수 있어 불합리하고, 특허권의 30% 이상이 이의신청이나 무효로 되고 있는 현실에 비추어 특허등록된 것만으로 특허권의 유효를 의제하는 것은 무리이고, 이는 행정법원과 민사법원 간의 관할에 관한 기존 이론에 대해 합리적 이유 없이 중대한 예외를 인정하여 특허권자를 우대하는 것이며, 시의적인 상품판매 및 자금회전의 긴요함을 고려할 때 그 효과가 매우 위력적일 수 있다는 점을 감안하면, 위와 같은 일방적 구제절차는 허용될 수 없다고 할 것이다.

한편, 위 일방적 구제절차가 미국법상의 일방적 압수명령(ex parte impoundment order) 제도를 의미한다면 이를 수용하는 것은 상당한 문제가 있다.  미국법상의 일방적 압수명령제도란 법원이 일방 당사자의 주장만을 심리하여 상대방에게는 참여 기회없이 압수명령을 발부하는 제도로서 저작권 침해자의 침해활동의 증거를 확보하는 데 그 주된 목적이 있다.  우리 저작권법에서는 가처분신청시 침해물의 압류 등만이 가능하므로, 압류결정이 있다고 하여 압수, 수색까지 가능한 것은 아니라는 점에서 위와 같은 압수명령제도는 한국법 체계에는 이질적인 제도이고 이는 사실상 형사상 압수수색에 해당하고 헌법상의 영장주의 문제와도 연결되어 있어, 쉽사리 그 도입을 고려할 수는 없다.

사.	비위반제소

미국-칠레 FTA, 미국-싱가포르 FTA, 미국-모로코 FTA, 미국-중앙아메리카 FTA (CAFTA), 미국-바레인 FTA, 미국-호주 FTA 등 미국이 체결한 FTA에는 지적재산권에 대한 비위반제소가 가능하도록 하고 있다.  예를 들어 미국-호주 FTA 제21.2조는 다음과 같다.

이 협정에서 달리 정하였거나 양 당사국이 달리 동의한 경우를 제외하고는, 이 협정의 해석이나 적용 또는 다음 각호에 관한 양 당사국 사이의 모든 분쟁의 조정이나 회피에는 이 장의 분쟁해결규정을 적용한다.

(a)	다른 당사국의 조치가 이 협정에 따른 의무에 위반되는 경우,

(b)	다른 당사국이 이 협정에 따른 의무를 이행하지 않은 경우, 또는

(c)	이 협정과 불일치하지 않는 조치의 결과로, 제2장(내국민대우 및 상품에 대한 시장접근), 제3장(농업), 제5장(원산지 규정), 제10장(서비스에 대한 국경 무역), 제15장(정부 조달) 또는 제17장(지적재산권)에 따라 부여되었다고 합리적으로 기대한 이익이 무효화되거나 침해된 경우.

여기서 (c)항이 바로 지적재산권에 대한 비위반제소를 인정한 규정인데, 이것은 트립스 협정에 대한 회원국의 합의를 무시한 것이며, 무분별한 분쟁의 남발로 인한 주권 침해 문제가 생길 수 있는 매우 위험한 독소 조항이다.

WTO 체제는 분쟁해결을 위한 제소를 허용하면서 (i) GATT 규범을 명백히 위반하는 행위가 있거나(위반제소: violation complaint), (ii) 어떤 체약국의 무역관련 조치나 상황이 GATT를 위반하지는 않지만 다른 체약국의 기대이익이 침해된 경우(비위반제소; non-violation complaint) 2가지로 구분하고 있다.  그런데, WTO 체제 하의 트립스 협정 제64.3조는 비위반제소가 지적재산권에는 적용되지 않는 것으로 유보하고, 협정 발효일로부터 5년 이내에 트립스 이사회에서 비위반제소 문제를 검토한 후 각료회의에서 결정하는 것으로 하였다.  2005년 홍콩 각료회의까지 트립스 이사회와 각료회의는 비위반제소 문제에 대한 확정된 결론을 내지 못하였고, 그 대신 비위반 제소의 범위와 세부절차에 대해 트립스 이사회가 검토를 계속하고, 그 동안에는 트립스 협정에 따른 비위반 제소를 WTO 회원국이 하지 않는다는 합의를 하였다.  따라서 한미FTA에서 지적재산권에 대한 비위반제소를 인정한다면 이것은 홍콩각료회의의 합의를 어기는 결과가 될 것이다.

WT/MIN(05)/DEC 22 December 2005 “45. We take note of the work done by the Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights pursuant to paragraph 11.1 of the Doha Decision on Implementation-Related Issues and Concerns and paragraph 1.h of the Decision adopted by the General Council on 1 August 2004, and direct it to continue its examination of the scope and modalities for complaints of the types provided for under subparagraphs 1(b) and 1(c) of Article XXIII of GATT 1994 and make recommendations to our next Session. It is agreed that, in the meantime, Members will not initiate such complaints under the TRIPS Agreement.”

지적재산권에 대한 국제조약이나 협정 등이 비위반제소와 무관하다는 점은 전문가들 사이에서 견해가 일치한다.  트립스 이사회에서 비위반제소 문제를 논의할 때에도 이것을 트립스 협정에 적용해야 한다는 주장을 편 나라는 단 하나 미국뿐이었다.  유럽과 캐나다는 비위반 제소가 어떠한 영향을 미칠지 신중한 검토를 하기 전에는 이를 도입할 수 없다고 주장하였으며, 모든 개도국이 지적재산권에 대한 비위반제소를 인정할 수 없다는 입장이었다.  미국이 비위반제소의 인정을 주장하는 주된 목적은 트립스 협정 제8조에 따라 국민의 건강과 생명을 지키려는 개도국 정부의 조치를 무력화하기 위한 것이다.  이처럼 일방적인 논리와 다른 국가의 공공정책을 파괴하려는 의도로 협상력이 약한 나라를 상대로 한 FTA에서 미국이 관철한 독소조항 ‘비위반제소’가 한국의 지적재산권 분야에 가능하도록 하는 것은 절대 용납할 수 없다.

원래 비위반제소는 상품 및 서비스 교역상의 양허표를 상정하여 고안된 것인데, 지적재산권의 보호를 실체적 내용으로 하는 트립스 협정이나 FTA의 지적재산권 협정은 이러한 양허표가 존재하지 않기 때문에, 비위반제소를 인정하는 것은 논리적으로도 맞지 않다.  또한, 트립스 협정과 트립스-플러스(TRIPS-Plus) 형태의 FTA는 권리 보호의 범위나 대상에 대한 당사국의 주권적 결정을 허용하지 않기 때문에, 어느 당사국의 주권적 결정으로 인한 상대국의 이익 침해나 무효화를 보완하기 위한 GATT 23:1(b)와 같은 조치가 필요하지도 않다.

트립스 협정 보다 더 높은 지적재산권의 보호를 내용으로 하는 FTA.

GATT Article XXIII (Nullification or Impairment Paragraph) 1. If any contracting party should consider that any benefit accruing to it directly or indirectly under this Agreement is being nullified or impaired or that the attainment of any objective of the Agreement is being impeded as the result of (a) the failure of another contracting party to carry out its obligations under this Agreement, or (b) the application by another contracting party of any measure, whether or not it conflicts with the provisions of this Agreement, or (c) the existence of any other situation, the contracting party may, with a view to the satisfactory adjustment of the matter, make written representations or proposals to the other contracting party or parties which it considers to be concerned.  Any contracting party thus approached shall give sympathetic consideration to the representations or proposals made to it.

비위반제소를 인정하는 WTO 규범에도 그 남용을 방지하기 위하여 엄격한 절차적 제한을 두고 있다.  즉, 협정에 위반되지 않는 어느 당사국의 조치에 대해 비위반제소를 하는 자는 제소를 정당화하는 상세한 근거(detailed justification)를 제시해야만 하고, 특정 조치가 협정 조항에 위배되지 않으면서 협정상의 이익을 무효화하거나 침해한다는 판정이 내려진 경우에도 해당 당사국이 조치를 철폐할 의무가 발생하지 않는다.  그러나 미국이 체결한 FTA에는 이러한 중요한 요소는 빠진 채 비위반제소를 할 수 있다는 내용만 들어 있거나, 약간의 제한을 가하는 정도에 그치고 있다.

DSU 제26조 제1항.

예컨대, 미국-칠레 FTA 제22.14조, CAFTA 제20.15조, 미국-호주 FTA 제21.10조는 GATT 제20조의 일반적 예외에 따른 조치는 비위반 제소의 대상이 되지 않으며, 미국-호주 FTA 제22.1(1)조는 지적재산권 분야의 비위반제소에 적용되는 분쟁해결절차를 체약국들이 수정할 수 있도록 규정하고 있다.

비위반제소의 가장 심각한 문제는 제소의 원인이 되는 ‘기대되는 이익의 무효화 또는 침해’의 의미와 범위가 막연하고 불분명하기 때문에 무분별한 분쟁이 가능하고, 다국적 기업들은 이 조항을 근거로 다른 나라 정부의 합법적인 조치 예를 들면, 세금 부과, 광고 규제, 불공정거래 행위에 대한 시정 조치 등을 문제로 삼을 수 있으며, 공공의 이익을 위해 새로운 경제, 문화, 환경, 보건 정책을 도입하는 것이나, 저작물의 공정이용을 넓게 인정하거나 특허권의 권리범위를 좁게 해석하는 법원의 판결들이 모두 비위반제소의 대상으로 될 수 있다.  또한, 일방적인 분쟁절차의 개시가 가능하기 때문에, 특허법이나 저작권법에서 인정하고 있는 권리 제한 조치들이 억제될 수 있고 다국적 기업의 제소를 피하기 위해 공공 정책이 위축되고 주권이 훼손되는 결과가 생길 수 있다.  이러한 우려는 단순한 기우가 아니다.  한국의 시민사회단체가 2001년 다국적 제약사인 ‘노바티스’를 상대로 백혈병치료제 ‘글리벡’의 특허에 대한 강제실시를 청구하였을 때, 다국적 제약사는 한국 정부가 강제실시를 허용한다면 특허권자가 기대했던 이익이 감소하고 이로 인해 WTO 하의 분쟁이 생길 수 있다는 주장을 편 바 있다.

“TRIPs 협정은 외국의 특허권자가 그 국가의 국내법을 적용받을 때 기대할 수 있는 실질적인 특허 보호의 최소 기준을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 결과적으로 특허 보호로부터 특허권자에게 주어지는 그 국가 시장에 대한 상업적 접근이라는 특정한 기대도 부여하고 있습니다. …(중략)… 특허권자가 상업적으로 자신의 특허를 사용할 수 있다는 특허권자의 기대는 TRIPs 협정에 의해 보호됩니다. 따라서, 어느 WTO 회원국이 TRIPs 협정에 근거하여 부여받을 것으로 기대했던 자신의 이익이, 타 WTO 회원국이 취한 조치에 의해 직접적 또는 간접적으로 감소된다고 믿는다면, 이는 WTO 다자간 분쟁조정제도에 의해 해결될 수 있을 것입니다. 강제실시권의 허가로 인하여 특허권자의 기대가 무너지는 만큼, 강제실시권의 허가는 일반적으로 GATT 1947에 규정된 국제 무역 규칙과 불일치하게 되며, 특히 TRIPs 협정에 부합하지 않게 됩니다.”