사법정보화연구 제 4 호 (2001. 8. 31.)

http://web.scourt.go.kr/jiweb/04/body8.htm

직장내 Internet 사용에 대한 감시·통제(1)

<목    차>

1. 논의의 필요성

2. 미국에서 근로자의 e-mail 사용에 의한

회사의 책임  (이상 이번 호)

3. 사생활보호의 권리 (Right of Privacy)

- 근로자의 권리구제

4. 미국의 구체적 판례들

5. 연방법률에 의한 보호

6. 한국에서의 적용 가능성 (이상 다음 호)

설민수 판사

(대전지방법원 천안지원)

1. 논의의 필요성

가. 인터넷과 e-mail의 직장내 사용의 증가

인터넷이란 TCP/IP로 알려진 통신상의 프로토콜의 집합에 의해 정의된 컴퓨터 시스템이다. 위 TCP/IP는 3개 내지 5개의 층으로 정의되어 구성되는데 이를 보통 데이터연결, 망구성, 망소통, 그리고 응용층으로 분류할 수 있으며 응용층을 구성하는 요소로는 FTP(file transfer protocol, 파일전송 프로토콜), SMTP(simple mail transport protocol, 메일전송프로토콜), HTTP(hypertext transfer protocol, 하이퍼텍스트 문서를 웹을 통해 읽고 출판해줄 수 있는 프로토콜)로 구성되며 이것이 우리가 가장 흔히 사용하고 대하는 인터넷이라고 볼 수 있다(주1). 그 중 e-mail이란 위 SMTP를 통하여 교환되는 문자를 바탕으로 저장된 디지털정보의 한 형식으로 된 메시지를 말한다.

오늘날 많은 직장인들은 인터넷으로 연결된 근무환경에서 일하고 있다(주2). 한국의 경우도 예외는 아니다(주3). 그 중 가장 직장 내에서 광범위하게 널리 쓰이고 있는 것은 e-mail 이라고 할 수 있다(주4). Worldtalk Corp.에 의해 행해진 1999. 3.의 보고서에 의하면 미국의 직장내 고용인들은 하루에 30분 정도를 수신된 e-mail을 처리하는 보내고 있다고 한다(주5). 따라서 개인들이 사적인 용도로 가장 많이 사용하는 것도 역시 e-mail이다. 한국에 있어서도 개인적인 용도의 인터넷 사용 시간 중 32%를 e-mail 사용이 차지하고 있다고 조사된 바 있다고 한다(주6).

나. 직장 내 인터넷 및 e-mail의 사적사용

그러나 직장 내 사용되는 모든 인터넷 및 e-mail이 직장 내의 업무를 수행하는데 사용되고 있지는 않다.

미국의 직장 내 온라인 사용과 관련된 감시 프로그램 판매회사 중 대표적인 회사의 하나인 Surfwatch의 1998년 보고서에 의하면 직장 내 온라인 네트워크 사용량의 24%는 직장 내 업무와 관련되어 있지 않다고 알려져 있으며 그 중 대표적인 직무 외 사용부분은 일반뉴스 검색, 음란물관련 탐색, 투자관련 정보였다고 한다(주7).

한국의 경우도 국내 직장인들의 개인 목적을 위한 인터넷 활용시간은 총 인터넷 사용 시간의 48.3% 정도로 평균 6시간 정도를 인터넷 이용에 할애하며 가장 많이 방문하는 사이트는 전자우편사이트(32%), 오락-스포츠사이트(12%)순이었다는 조사나(주8), 직장인의 90% 이상의 응답자가 e메일을 주고받거나 신문,학습, 쇼핑 같은 실생활과 관련된 정보를 수집하는 등 대부분 개인 용도로 인터넷을 사용하며, 인터넷 사용 용도는 남녀가 서로 달랐다. 남성의 경우 '주식, 재테크'라고 답한 비율이 13.1%로 '뉴스'(17.5%) 다음으로 높게 나타났으며, 여성의 경우는 '쿠폰, 경품'이라고 답한 비율이 15.8%로 가장 높았다는 조사가 소개된 바 있다(주9).

다. 사용자측의 감시와 통제

위와 같은 직장내 인터넷 및 e-mail의 사용은 사용자측 입장에서 보면 직장내 업무효율성의 상실의 가져 올 수 있을 뿐 만 아니라 사용자측에 막대한 손해를 일으키는 경우도 종종 있다. 미국에서는 FCC(미국연방통신위원회)의 홍보담당 직원이 친구에게 보내는 진한 성적 농담이 담긴 "Nuns in Heaven"이라는 e-mail을 위 FCC의 매일소식을 받아보던 6,000명의 공무원 및 기자들에게 보냄으로서 사회적 물의를 일으킨 사건이 일어난 적도 있다(주10). 그러나 위와 같은 사회가십성 기사 거리가 되는 외에 사용자측에 소송등 법적으로 손해를 일으키는 경우가 발생한다(이에 관해서는 밑에서 별도로 논의하고자 한다).

따라서 사용자에 의한 인터넷(특히 e-mail) 감시와 통제 또한 일반적인 추세로 변하고 있으며 프라이버시파운데이션의 보고서(주11)에 의하면 4,000만의 온라인 연결 근로자 중 775만명(19%)에 대한 인터넷 사용감시가, 625만명(14.5%)에 대한 e-mail 사용감시가 행해지고 있다고 하며, 미국경영자협회(AMA)의 보고서에 의하면 1997년에는 14.9%, 1998년에는 19.6%이던 미국 내 주요회사의 직원 e-mail 감시가 2001년에는 46.5%에 이르렀으며 전체적으로는 참여회사의 88%가 어떤 형식으로든 직원들간의 대화를 감시하는 정책을 가지고 있는 것으로 보고되었다(주12)(주13).

한국에서도 이러한 직장내 인터넷 사용의 감시와 통제가 행해지는 것으로 알려져 있으나(주14) 미국과 같이 본격적인 조사가 행해지거나 통계자료가 남아 있지는 않다. 이는 미국과 같이 위 감시를 위한 소프트웨어 회사들의 연구나 조사 등이 활성화되어 있지 않고 단지 사용행태에 대한 설문조사만이 간헐적으로 행해지는 것 때문으로 보인다. 하지만 인터넷의 사용에 대한 감시가 인터넷에 외부침입을 방지하기 위한 방화벽(fire wall) 중 인터넷 감시프로그램을 포함하는 프로그램이 있다는 것으로 미루어(주15) 한국에서도 이에 관한 감시와 통제는 상당부분 행해지는 것으로 보인다.

라. 이 글의 방향

이에 따라 직장 내 인터넷의 사적사용과 관련해서는 여러 가지 문제가 발생한다. 그 중 이 글에서는 사용자측이 인터넷 통제를 필요로 하게되는 법률적 문제와 그에 따른 근로자의 사생활침해라는 측면에서 논해보고자 한다. 사생활보호라는 영역이 원래 생소한 영역이고, 주로 사생활과 관련된 명예훼손 문제만이 논의되고 있어 관련 국내문헌이나 판례가 드물어 주로 미국 판례를 중심으로 논의하고자 한다. 이는 밑에서 볼 수 있듯이 우리의 근로계약 체계, 특히 해고와 관련된 근로계약 체계가 미국과 다른 점에서 연유하고 있는 것으로 생각된다.

우선적으로 미국에서 인터넷 및 e-mail이 전파되면서 사용자측에 발생하는 법률적인 책임을 논하고, 그에 따라 근로자측이 이에 대항하여 가지는 사생활보호의 권리를 살펴보고 마지막으로 한국에서의 적용가능성과 시사점 등을 살펴보고자 한다.

2. 미국에서 근로자의 e-mail 사용에 의한 회사의 책임

일반적인 경우 회사에서 e-mail을 사용하는 근로자들은 자신의 e-mail이 자동적으로 지워질것으로 생각한다. 그러나 실제로 e-mail은 여러 곳에 흔적을 남기고 얼마든지 복원이 가능하다. 실제로 미국에서는 seattle에서 여직원이 자신의 해고가 나이에 따른 차별이라고 소송한 경우에 있어 초기에 회사의 해고통지가 회사의 인적자원에 따른 기준에 적합한 것으로 보여졌으나 실제로 증거개시단계에서 원고측 변호사가 e-mail 복원 전문가를 고용해 회사 사장의 컴퓨터에서 회사의 사장이 인력담당책임자에게 보낸 지워진 e-mail을 복원했으며 위 e-mail의 내용은 "그 완고한 늙은 마녀를 제거하라"는 내용으로 위 사건은 25만달러에 화해로 소송을 종료했다고 한다(주16).

가. 증거로 사용되는 현장 e-mail(일명 Smoking Gun e-mail)

미국 법원은 e-mail 메시지를 법정에서 증거로 사용하는 경우가 많다. 가장 유명한 경우는 Microsoft 사의 반독점 소송에서 미국 연방법무부 측이 사용한 e-mail 메시지이지만 다른 경우도 많으며 그 사례는 다음과 같다.

① U.S. et al v. Microsoft Corporation USDC for District of Columbia, Civil Action Number 98-1232, 1233

다른 경우에서 위 소송에서 미국 법무부는 위 회사가 Netscape사를 인터넷브라우저 시장에서 따라잡기 위해 위법한 전략들을 사용했다고 주장했다.

그 증거로 위 회사의 사장인 W. Gates가 회사의 간부들에게 Intuit사의 회장 Scott Cook을 네트스케이프 브라우저로부터 익스플로러쪽으로 돌리기 위해 "만약 당신이 우리편에 서서 수개월내에 브라우저를 바꾸어준다면 우리 회사에 100만달러 정도가 소요될 일을 당신들에게 해주겠다고 직접 말한 적도 있다"는 내용의 e-mail을 보낸 사실을 들어 위 대화를 마이크로소프트가 뇌물을 준 것으로 주장했고 마이크로소프트는 이를 단순한 네트스케이프로부터의 전환 교체비용을 의미한다고 주장했으나 받아들여지지 않았다(주17).

② re Air Disaster at Lockerbie, Scotland, 37 F.3d 804, 815-816 (2d Cir. 1994)

이 사건은 로커비사건으로 팬암기 탑승객의 가족들이 항공사인 PanAm 사를 상대로 제기한 소송(wrongful death action)에서 원고들의 손해는 원고들이 PanAm측의 고의에 의한 위법행위를 입증하지 못하면 7,5000달러에 한정될 수 있었다. 당시 FAA(미국연방항공국)는 런던의 히드로 공항을 포함한 공항에서 사람과 동반하지 않는 짐에 대해 X선 검사외에 수작업에 의한 검사를 의무적으로 요구했는데 당시 위 검사를 생략하기 위해서는 문서에 의한 제외요청이 필요했는데, PanAm은 이러한 제외요청을 하지 않은 상태에서 당시 항공사 보안담당자가 모든 지역의 보안담당자에게 X선검사와 수작업에의한 검사를 할 필요가 없다는 취지의 e-mail을 보냈고 결국 위 e-mail은 위 고의에 의한 위법행위를 입증하는 결정적 자료로 쓰여 위 사례에서 2,000만불의 손해배상책임을 지게되었다.

③ Siemens Solar Indust. v. Atlantic Richfield Co., Civ. A. No. 93-Civ-1126 (LAP) 1994 U.S. Dist. LEXIS 3026 (S.D.N.Y. Mar. 16, 1994).

이 사건은 피고인 Arco의 직원들에 의해 보내진 e-mail이 Siemens측이 매수한 Arco의 자회사 컴퓨터 내에서 발견되었는데 이러한 e-mail들은 위 Arco의 자회사가 Siemens에 팔렸을 당시 위 Arco 직원들이 위 자회사의 박막필림실리콘(TFS)기술이 상업적으로 성공할 수 없는 심각한 결함을 가지고 있음을 숨겼다는 것을 보여 주었고 법원은 위 e-mail을 통해 이러한 사실을 인정했다.

④ United States v. Poindexter, Crim No. 88-0080-01 (HHG) 1990U.S. Dist. LEXIS 6173, at *12, n.12 (D.D.C. May 29, 1990)

삭제기능을 사용하여 지운 e-mail이라 하더라도 위 e-mail은 그 위에 덧쓰여졌거나 백업테이프나 기록장치 테이프에 남겨져 있어 다시 접근할 수 있는 경우가 많고, 실제로 이란-콘트라 스캔들 당시 백악관에서 사용하던 메인컴퓨터의 백업테이프에서 다시 복원된 e-mail이 결정적 증거로 사용되기도 했다.

나. 인종차별소송·성희롱 소송 등에서 e-mail의 사용이 차별의 증거로 들어진 경우

(1) 구체적인 사례들

미국에서 직장에서의 e-mail 사용이 문제되고 통제가 강화되기 시작한 것은 성적 농담이나 포르노그래픽적 사진 등이 담긴 e-mail이 직원 상호간에 보내어지고 이러한 e-mail이 인종차별소송이나 성희롱소송에서 회사에게 거액의 손해배상 책임을 안김으로써 시작되었다고 볼 수 있다. 대표적인 사례로 들어지는 것이 Chevron의 자회에서 "맥주가 여자보다 좋은 이유"라는 제목으로 목록화된 내용이 e-mail 시스템을 통해 전파되었고 결국 모욕적인 직장환경을 통한 성희롱 소송에서 회사측은 220만달러로 원고측과 화해한 사례다.

① Daniels v. WorldCom Corp., 1998 WL 91261 (N.D.Tex.)

이 사건은 원고들이 Worldcom의 한 직원이 보낸 4통의 인종차별적인 e-mail을 이유로 소송을 제기한 사건인데 이 사건에서 주목할만한 점은 위 회사의 인적자원 담당자가 원고들로부터 위 사실을 고지 받자마자 위 mail의 송신자에 말로 경고함과 동시에 문서화된 경고장을 발송했고, 두 번의 직원회의를 열어 먼저 직무목적 외에 회사의 e-mail 시스템을 사용할 수 없음을 상기시키고 두 번째 회의에서는 위 e-mail과 관련한 직원들의 불편한 감정을 토로할 기회를 주었는데 비록 위 소송은 전심인 행정절차를 거치지 않아 각하되었지만 법원은 위와 같은 송신자의 재빠른 징계 등의 조치에 특별히 언급한 바 있다.

② Owens v. Morgan Stanley & Co.,Inc., 1997 WL 793004 (S.D.N.Y.)

위 사건은 두명의 흑인 직원들이 그들이 인종적 농담이 담긴 e-mail을 받은 뒤 이를 항의한 뒤 인종차별을 이유로 소송한 사건으로 위 사건에서 6,000만달러의 손해배상을 구했고 피고 쪽의 summary judgement(주18)를 구하는 신청을 판사가 기각한 뒤 상당한 액수에서 화해가 이루어 졌다.

③ Schwenn v. Anheuser-Busch, Inc., 1998 WL 166845 (N.D.N.Y.)

위 사건은 그의 직장 내 컴퓨터 단말기를 통해 3주간에 걸쳐 성희롱적인 내용의 e-mail(그 내용은 "I want to eat you"나 "meet me in aisle 50"을 받은 여직원이 사용자에 대하여 소송을 제기한 것으로 위와 같은 내용의 고발장을 받자마자 위 사건의 감독자는 바로 위와 같은 내용의 고발장이 접수되었음을 알리는 직원회의를 가지고 위 회사의 성희롱에 대한 정책을 경고하면서 위 정책에는 e-mail이 포함되어 있음을 고지하고는 모든 직원의 e-mail을 검열하겠다고 알렸다. 법원은 원고가 그의 동료직원들의 행위가 모욕적인 직장환경에 의한 성희롱을 구성할 정도로 심하거나 광범위하지 않다는 이유로 피고의 Summary Judgement 신청을 받아들였다.

④ Harley v. McCoach, 928 F. Supp. 533 (E.D. Pa. 1996)

위 사안에서 원고는 창고 내에서 일하는 2명의 여직원 중 하나로 많은 성적행위 외에 여직원에게 보내진 e-mail에서 그녀를 "Brown Sugar"로 불렀던 사건이다. 원고가 위에 관해 고충을 토로하자 사용자는 위 창고에서 e-mail 접근을 아예 차단하는 것을 포함하는 조치를 포함한 다른 조치를 취했는데 법원은 위 사건에서 사용자의 책임을 결정하는 가장 중요한 문제는 사용자가 이러한 사실을 안 후에 조치를 취함에 있어서 얼마나 신속한가에 있다고 밝힌바 있다.

⑤ Donley v. Ameritech Services, Inc.,1992 U.S. Dist. LEXIS 21281 (E.D. Mi. Nov. 16, 1992)

위 사건은 원고가 그의 동료 여직원에게 회사의 흑인고객을 "John Webb the Turd"로 명명하고 메시지의 단어 중 "th's"룰 "t's"로 "the'"를 "ta's"로 변경하는 행위를 한 것으로 위 여직원의 그의 상사에 이를 보고했고, 회사는 원고를 해고한 사건으로 원고가 백인에 대한 역차별을 주장한 사건에서 법원은 위 e-mail 관련사건이 원고에 대한 명백한 차별의도를 보여주는 정황으로서 쟁점을 구성하지 못하고 원고가 명백한 역차별을 주장하는데 실패했다는 이유로 Summary Judgement를 통해 원고의 청구를 기각하였다.

(2) 미국법원의 경향

미국법원들은 위 사례에서 알 수 있듯이 회사가 부적절한 e-mail이나 인터넷의 사용을 알면서도 이에 대한 감시나 통제를 하지 않을 때 회사의 책임을 인정하고 있으며 반대로 회사가 위와 같은 사실을 알고 e-mail의 감시나 통제에 필요한 적절한 신속한 조치를 취하는 경우 회사의 책임을 인정하지 않고 있다. 일례로 Blakey v. Continental Airlines, Inc.(June 1, 2000) 판결에서 뉴저지주 대법원은 전원일치의 판결로 회사내 업무게시판에 명예훼손적이고, 희롱하는 내용의 게시물이 게재된 경우 회사가 책임을 질 수 있으며 회사는 그러한 사실을 알 경우 이를 막기위한 적절하고도 신속한 조치를 취하여야 할 의무가 있다고 판시한 바 있다.

다. 명예훼손

오늘날 가장 인터넷서비스 제공자의 책임과 관련하여 가장 쟁점이 되는 분야라고 할 수 있는데 회사의 경우도 인터넷 서비스의 제공자로 볼 수 있는 여지가 있어 여기 소개하고자 한다.

(1) 발단

미국에서 인터넷 서비스 제공자의 책임이 문제되고 입법까지 이끌어낸 대표적인 판결은 다음의 뉴욕주 법원의 판결이라고 볼 수 있다.

Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co., 1995 WL 323710 (N.Y. Sup. Ct. May 24, 1995)

프로디지는 1990년에 서비스를 시작한 회사로 가족을 위한 서비스를 표방하면서 외설적이거나 모욕적인 행위를 게시판을 통해하는 것을 허용치 않는다고 알려 왔는데, 그 사용자가 증가함에 따라 모든 내용에 대한 감시를 포기하고 소프트웨어를 통한 감시를 채택해 자동적으로 문제가 되는 단어를 포함한 글을 올리지 못하게 했다. 1994년에 프로디지의 직원의 ID를 사용한 한 알려지지 않은 개인이 프로디지의 게시판에 원고회사와 그 사장이 회사공개와 관련하여 범죄적이고 사기적인 행위를 하였으며, 원고회사는 돈을 위해 거짓말을 하거나 해고되야하는 중개인들의 집단이라는 글을 올렸다.

위 사건에서 쟁점은 프로디지가 위 정보의 출판자인(publisher)가 아니면 단순한 배급자(disseminator)인가였는데(주19) 법원은 프로디지가 그의 게시판에 대하여 편집권을 행사할 수 있음을 들어 프로디지가 출판자로서 엄격책임을 져야 한다고 판시했다.

(2) Communication Decency Act

위 법률은 이러한 Stratton 판결을 뒤집기 위한 입법으로 주법상의 명예훼손 소송에서 연방법적인 면책조항을 부여하기 위한 것이다. 이는 인터넷서비스프로바이더들이 위 Stratton 판결에 의한 책임을 두려워하여 문제가 되는 내용을 사전에 막는 것을 포기할 것을 두려워하여 제정된 것이다(주20).

위 법 230(C)항은 1) 쌍방향적인 컴퓨터서비스의 제공자나 사용자는 다른 정보 제공자가 제공한 정보와 관련하여 출판자(publisher)나 발설자(speaker)(주21)로 취급받지 않으며, 2) 선의로 자발적으로 행한 문제가 되는 내용을 삭제하였다고 하여 책임을지지 않으며 3) 이 조항과 상충이 되는 주법에 의하여 소송을 제기당하지 않으며 책임이 부여되지 않는다고 규정하고 있다(주22).

(3) 법원의 동향

실제로 법원은 위 조항을 광범위하게 적용하고 있다.

① Zeran V. America Online, 129 F.3d 327(4th Cir. 1997), cert denied 118 S.Ct. 2341(1998)

위 사건은 원고가 피고인 America Online(이하 AOL)신분이 밝혀지지 않은 제3자에 의해 게재된 명예훼손적 내용을 담은 글을 뒤늦게 삭제했고 해명문 게시를 거부했으며 그 후 비슷한 내용물 게시를 차단하는데 실패했음을 주장하면서 위 법 230조는 인터넷서비스제공자가 이러한 게시물이 있음을 고지받았을 때는 적용되지 않는다고 주장했으나 법원은 위 주장을 배척했다. 위 제4항소법원은 위 법 230조는 명시적으로 인터넷서비스제공자가 서비스의 사용자인 제3자의 행위에 대해서는 면책을 받는다고 규정하고 있으며 인터넷서비스제공자를 출판자의 위치에서 소송하는 법원의 관할권을 배제하고 있다고 판결했다.

② Blumenthal v. Drudge, 992 F. Supp 44 (D.D.C.1998)

위 사건은 Drudge Report로 알려진 칼럼을 작성하는 Matt Drudge가 백악관의 정책보좌관인 Blumenthal이 아내학대자라는 내용의 칼럼문을 쓴 것으로 당시 Blumenthal은 Matt Drudge와 계약을 맺어 이를 게재한 AOL에 대하여 공동피고로 소송을 제기했으나 위 법원은 인터넷서비스제공자가 이를 작성하거나 편집하거나 혹은 칼럼의 정보원을 제공하거나 발굴하지 않은 이상 책임을 지지 않는다고 판결했다.

③ 결론

결국 위와 같은 미국법원의 태도와 관련하여 볼 때 미국에 있어 쌍방향적인 명예훼손적인 글이 실린 게시판의 게재문이나 e-mail을 삭제하는 경우 이에 관해 엄격책임을 묻는 것은 위 법률에 의해 미국법원의 판단권한(주23) 밖에 있다고 보아도 좋을 것이다. (다음 호에 계속)

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(주1) Code and Other laws of Cyber Space, Lawrence Lessig, 1999, Chapter 8, p101

(주2) 미국의 경우 근로인구 중 1억4000만 중 4,000만이, 세계적으로는 근로인구 30억 중 1억정도가 인터넷에 연결되어 있다고 한다.

출처 http://www.privacyfoundation.org/workplace/technology/extent.asp,

last visited 2001. 8. 8. S

(주3) 한 인터넷사이트(www.salaryman.co.kr)의 인터넷을 이용하는 직장인 2,352명을 대상으로 조사한 결과에 의하면 직장인의 하루 평균 인터넷 사용시간은 '하루 평균 인터넷 사용시간'은 '1∼2시간 미만'이라고 답한 비율이 27%로 가장 높았지만, '5시간 이상' 인터넷을 사용한다는 비율도 14.8%나 된다고 한다. 경향신문 2000-06-05 23면, 45판 "직장인 인터넷 접속 '시도때도 없다"

(주4) IDC(International Data Corp.)의 추산에 따르면 1998년 말경에 9천만명의 미국노동자들이 매일 11억개의 직무관련 E-mail을 보내는 것으로 알려져 있다. Hawkins D. "Office Politics in the Electronic Workplace" U.S. News & World Report, 1999. 3. 22.

(주5) Brown. J. "The Mess Made for Business By Junk Mail", Business Week, 1999. 4. 19.

(주6) 세계일보 2000-11-21 26면 (과학.의학) 40판, "국내 직장인들 컴 바이러스 노출 위험성 높다"

(주7) "Over 24 Percent of Employee Time is Non-work related" ,Business Wire, 1998. 8. 11.

(주8) 위 세계일보 2000-11-21 26면 참조

(주9) 위 경향신문 2000-06-05 23면, 45판 "직장인 인터넷 접속 '시도때도 없다" 기사 참조

(주10) Nicholson. L. "Oops Wrong E-Mail Address List. A Dirty Joke Goes Global." Philadelphia Inquirer, 1999. 5. 8.

(주11) 위 주석 2) 참조

(주12) AMA Survey,

원문은 http://www.amanet.org/research/pdfs/ems_short2001.pdf에서 볼수 있다(last visited 2001. 8. 8.).

(주13) 직장인에 대한 사적 인터넷 사용 통제에 관한 체계적 보고서로는 International DataCorp. (IDC)이 Websense를 위해 작성한 보고서가 있다.

원문은 http://www.websense.com/company/idc.pdf에서 볼 수 있다(last visited 2001. 8. 8.)

(주14) 동아일보 2001-03-12 49면 (과학.의학) 05판 기획, 쉿, 빅브라더가 지켜보고 있다.

(주15) 위 2)보고서 참조

(주16) Electronic Interaction in the Workplace: Monitoring, Retrieving and Storing Employee Communications in the Internet Age Mark S. Dichter and Michael S. Burkhardt, 원문은 http://www.morganlewis.com/articles 에서 볼수 있다.

(주17) U.S. et al v. Microsoft Corporation USDC for District of Columbia, Civil Action Number 98-1232, 1233, Findings of Fact, 324. 원문은 위 법원의 홈페이지 등에서 구할 수 있다.

(주18) Summary Judgement란 증거개시(Discovery)이후 적절한 시기에 소송에서 그 소송의 핵심적인 사실(material fact)에 대하여 입증책임을 지는 당사자가 그 사실을 입증하지 못함으로써 더 이상 소송에 진정한 사실상의 쟁점이 없을 경우(no genuine issue), 그 반대당사자가 위 사실관계에 비추어 승소판결을 청구하는 미국연방민사소송규칙 56조에 의한 약식판결제도이다. 따라서 원고나 피고가 모두 신청할 수 있으며, 위 제도는 종전의 보통법상의 소장에 의한 주장(pleading) 위주의 제도가 미국연방민사소송규칙의 도입에 의해 소장에 의한 주장이 단순히 쟁점을 고지하는 notice pleading으로 변경되고 Discovery가 강화되면서 널리 사용되고 있다. 위 제도에 관한 자세한 것은 Yeazell, Civil Procedure 4th edition, 613p 이하를 참조하시기 바람.

(주19) 보통법상의 명예훼손소송(Defamation)에서 출판물 등을 제작하거나 파는 출판자(publisher)로 인정되는 경우 출판자는 출판자의 내용을 알 기회가 있었기 때문에 원저자와 같은 내용의 책임을 지게되며 이러한 경우 출판자는 엄격책임을 지는 것으로 인정되어왔고, 배급자(distributor)로 인정되는 경우 출판되는 출판물의 내용속에 명예훼손적인 내용이 포함되어져 있는지를 실제로 알았거나 알았음이 상당할만 이유가 있음을 원고측이 입증해야 손해배상책임이 있는 것으로 알려져 왔다. Torts 5th ed, Prosser& Keeton, chapter 19, p810, 따라서 위 사건에 있어서는 출판자로 인정되는가 아니면 단순한 배급자인가가 실제 소송에서는 심각한 쟁점이 될 수 있다.

(주20) 47U.S.C.§230(b)(4) 위 법은 부모들이 자녀들의 혐오할만하고 부적절한 온란인 내용물 접근을 차단하거나 걸러내는 기술의 발전저해를 막기 위한 것이다.

(주21) 이는 보통법상의 Defamation에서 libel(주로 출판매체에 의한 명예훼손)과 slander(주로 구두에 의한 명예훼손)에서 비롯된 것으로 보인다. 위 21)의 같은 책 p785

(주22) 위 법 중 일부조항은 미국 연방대법원의 Reno v. ACLU 117S.Ct.2329(1997) 판결에 의해 First Amendment(언론의 자유) 위반으로 폐기되었지만 위 조항은 당시 문제가 되지 않았다.

(주23) 실제에 있어서는 위와 같은 경우 대중언론매체에 의한 보도에 광범위한 손해배상배제 의 면책권한 부여한 미국 연방대법원의 New York Times v Sullivan 1964, 376US254 판결 등에 의하여 손해배상 소송 등에서 공인(public figure)에 대한 기사나 게재물에 관련해서는 원고가 이를 입증할 수 있는 경우는 드물 것이라고 생각되며, 비공인에 대한 기사라하더라도 단순한 배급자는 그 출판내용이 거짓임을 안 경우라도 출판자에게 면책권이 있다고 믿었거나 믿을 만한 상당한 이유가 있어도 그 배제되기 때문에 원고가 사실상 피해를 회복하는 것이 거의 불가능하고 볼 수 있다.

사법정보화연구 제5호 (2001. 10. 31)

http://web.scourt.go.kr/jiweb/05/body6.htm

직장내 Internet 사용에 대한 감시·통제(2)

<목    차>

1. 논의의 필요성

2. 미국에서 근로자의 e-mail 사용에 의한

회사의 책임  (이상 지난 호)

3. 사생활보호의 권리 (Right of Privacy)

- 근로자의 권리구제

4. 미국의 구체적 판례들 (이상 이번 호)

5. 연방법률에 의한 보호

6. 한국에서의 적용 가능성 (이상 다음 호

3. 사생활보호의 권리 (Right of Privacy) - 근로자의 권리구제

가. 사생활보호의 권리의 의미

Right of Privacy(이하 사생활보호의 권리)란 영국과 미국의 불법행위(torts)에 관한 한 학계의 영향에 의해 법원이 급속히 창설한 유일한 권리라 할 수 있다. 실제로 1890년 유명한 Warren과 Brandeis의 `The Right to Privacy'라는 논문이 출판되기 전에 위와 같은 권리에 기초해 구제를 행한 선례가 영국과 미국의 어느 법원에도 없었기 때문이다(주1). 다만 위 사생활보호의 권리의 가장 유명한 정의인 `혼자 가만히 놔두어질 권리(the right to be let alone)'라는 말은 1888년에 출판된 Cooley 판사의 글에서 나온 것으로 알려져 있다.

그 의미에 관해서는 구구한 해석이 있지만 미국에서 보통법(common law)상의 손해배상 소송 등에서 인정되는 사생활 보호의 권리는(주2) i)타인의 성명과 특징의 모용(appropriation: 피고의 이익을 위해 원고의 이름이나 독특한 특징을 모용하는 것으로 가장 최초로 인정된 사생활보호의 권리로서 주로 이름, 사진, 다른 신체적 특징을 원고의 동의를 얻지 아니하고 피고이의 제품을 선전하거나 제품이나 문서에 첨부하거나 회사 선전에 사용하는 것을 말한다), ii)사생활의 대중에 대한 공개(public disclosure of private facts:개인의 사생활과 관련된 사항을 대중에 공개하는 것으로 그것이 통상인의 감정에 비추어 모욕적이고 혐오할만한 내용이 되어야 한다. 미국의 명예훼손(Defamation)은 사실의 경우 명예훼손이 되지 않기 때문에 독자적인 불법행위로 생존했다), iii)대중에게 개인의 특징에 대하여 잘못된 정보를 제공하는 행위(false lights in the public eye: 음란서적의 저자로 지목하거나 동의 없이 청원인으로 그 이름을 사용하거나 공직후보자에 그 이름을 올리거나 소송의 원고 중 일부로 그 이름을 행위, 또는 전혀 무관계한 사안에 관하여 사진 등을 게재하여 원고에 대하여 잘못된 인식을 갖게 하는 행위, 그리고 iv)타인의 사생활에 대한 부당한 침해(unreasonable intrusion: 타인의 사생활의 은밀성(seculsion)이나 다른 사람과 떨어져 있을 권리(solitude)를 부당하게 침해하는 것이 있다(주3). 그 중 인터넷 및 e-mail의 감청과 관련된 것은 타인의 사생활에 대한 부당한 침해이다.

나. 미국 헌법상의 보호

(1) 미국 연방헌법상의 보호

미국의 연방헌법은 명시적으로 사생활보호의 권리를 인정하는 규정이 없다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 위 권리가 1890년 경 논문에 의해 비로소 법적으로 인정받는 독자적 권리로 성립된데 반해 미국헌법은 그 성립시기가 그 이전이기 때문이다.

1) Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965)

최초로 사생활보호의 권리를 인정한 위 판결에서 미국연방대법원은 "미국연방헌법에 보장된 특정 기본권 보장의 부분들에 의해 내용과 구체적 형태를 가지는 새로운 형태의 기본권이 존재하며 여러 가지 기본권에 의해 사생화보호라는 영역이 형성된다"고 판시한 바 있다. 구체적으로 특정되지는 않았지만 사생활보호의 권리를 형성하는 권리는 수정헌법 4조의 "모든 국민은 부당한 압수·수색으로부터 그의 신체, 집, 문서, 재산을 침해당하지 않을 권리가 있다"는 규정으로 해석된 바 있다.

2) Katz v. United States, 389U.S.347(1967)

위 Griswold의 입장은 그 이후 부당한 압수·수색과 관련한 가장 극적인 판례라 할 수 있는 위 판결에서도 다시 한번 확인된 바 있다. 위 판결은 종전의 물질적이고 장소적인 침범을 위 수정헌법 4조에 의한 침해로 인정하던 보통법상의 해석과 이를 그대로 계승한 Olmstead v. U.S., 277U.S.438(1928)의 견해를 뒤 짚어 위에서의 부당한 압수·수색으로부터의 자유를 보장하는 영역은 물질적·장소적 침범이 아닌 사생활의 영역이면 그 물질적·장소적 영역을 가리지 않는다고 본 판결로서 위 수정헌법 4조가 사생활보호를 규정하고 있음을 분명히 했다(주4).

위 판결의 다수의견에 동의하면서 당시 Harlan 대법관은 헌법상의 사생활보호의 권리를 주장하기 위한 기준으로 사생활보호에 대한 사회적으로 상당한 기대가 있었는지를 그 잣대로 삼고 있다. Harlan 대법관은 우선 침해의 당사자가 스스로의 행동에 의해 주관적인 사생활보호의 기대를 드러냈어야 하고, 두 번째로 이러한 주관적인 기대가 사회가 상당하다고 인정할 수 있는 기대에 해당하여야 한다는 기준을 제시한 바 있다. 이러한 Harlan이 제시한 기준은 사생활 보호에 관한 미국법원의 그 후 수정헌법 4조에 관련된 판결 및 사생활보호에 관한 판단에 있어 주류적 기조를 이루고 있다(주5)(주6).

3) O'Connor v. Ortega, 480 U.S. 709 (1987)

구체적으로 직장에서의 근로자의 사생활보호에 관한 미국 연방대법원의 최초의 입장표명이자 그 이후의 사례에 결정적으로 영향을 미친 판결이다.

위 사건은 병원의 수련의의 책임을 지고 있었으며 위 수련의 훈련프로그램을 잘못 운영했다고 의심받아 행정상 업무중지 중인 주립병원 의사인 원고 Ortega가 사물실 내의 책상과 파일캐비넷 안에 그의 사적인 서신과 의학자료, 병원과 관계없는 다른 사적 환자들과의 서신, 그의 금융기록과 사적인 선물을 두고 있었고 위 병원의 수사를 담당하던 팀이 병원의 다른 소유물과 함께 원고의 개인소유물을 압수한 사안이다.

미국 연방대법원은 위 사건에서 근로자 사생활보호의 기대를 가졌는지는 "모든 상황을 고려한 개개의 사안에 따른 상당성"으로 판단해야 하며, 다만 사생활의 기대가 사무실의 관행과 절차, 적법한 규정 등에 의해 감소될 수 있음을 지적하는 한편 위와 같은 사생활보호의 기대를 가진 경우에도 근로자의 헌법상 권리와 사생활보호의 기대를 수색을 행하는 이익과 형량해야 하며 정부의 효율적이고 적절한 운영을 위한 이익과 균형을 이룰 경우만 위와 같은 사무실 수색이 합헌일수 있다고 판시했다(주7).

(2) 주(states)헌법상의 보호

미국의 개별 주들은 위 미국의 연방헌법과 수정 4조와 거의 유사한 규정을 대부분 보유하고 있다(주8). 그러나 대부분 이러한 헌법상의 조항이 정부를 제외한 일반사인간의 관계에서는 미치지 않는다고 판시해 위 연방헌법과 마찬가지로 그 적용범위가 공공부분 근로자에 한정되고 있다.

다만 캘리포니아주의 경우 헌법상의 사생활보호의 권리가 사용자에 의한 임의적인 근로자의 마약류등 사용 테스트에 적용된다고 판시한바 있다(주9). 하지만 구체적인 기준과 관련해서는 Hill v. National Collegiate Athletic Association, 865 P.2d 633 (Cal. 1994)에서 항소법원이 위와 같은 테스트에 사용자의 급박한 이익이 필요하다고 판시한데 반해 캘리포니아 대법원은 캘리포니아 및 연방의 입법 및 보통법상의 역사를 탐문한 뒤, 이러한 임의적인 약물검사를 함에 있어 아주 상당한 이익을 입증할 필요가 없다고 판시했다. 위 판결에서 위 주대법원은 사적인 차치에 대한 근원적인 침해의 경우에는 사용자측에 아주 급박한 이익이 필요하지만 다른 비핵심적인 사생활의 보호에는 그에 상충하는 이익이 존재하면 되며, 피해자측의 침해되는 사생활의 이익은 정확히 특정되어져야 되어져 다른 사람의 사생활의 이익이나 다른 이익들과 형량되어져여 한다고 판시했다. 위 사안에서는 는 원고가 대학간 경기에 참여함으로서 사생활 보호이익이 감소되어 위 약물검사가 헌법에 위반되지 않는다고 판시했다.

다른 주에서는 근로자의 사생활을 침해한 사용자에 대해서는 위와 같은 헌법상의 사생활권리의 침해를 이유로 한 불법행위나 사회질서위반(public policy)에 기한 부당해고 소송만이 유일한 보호수단이며, 더욱이 후자와 같이 사생활권리 침해를 공공정책위반을 이유로 부당해고를 인정하는 사례는 단 알래스카와 뉴저지가 유일하다(주10).

오히려 Borse v. Pierce Goods Shop, Inc., 963 F.2d 611, 620 (3d Cir. 1992)에서는 연방 항소 제3법원은 펜실바니아 주의 선례에 비추어 볼 때 위 펜실바니아주는 사생활권리의 침해를 사회질서위반에 해당하는 것으로 보지 않고 있다고 판시한 바 있다.

다. 보통법상의 타인의 사생활의 부당한 침해의 성립 요건

따라서 위와 같은 입장에 의하면 미국에서 민간부분의 직장내 e-mail에 대한 감시와 압수·수색에 대한 근로자에 대한 보호수단은 보통법상의 불법행위 책임이 맡고 있으며, 그 중 요건을 이루는 것이 타인의 사생활의 부당한 침해이다.

다른 사람의 은밀한 사행활에 대한 침해란 "물리적 혹은 다른 방법에 의해 다른 사람의 사적 문제나 관심의 은밀성을 침해하는 것"을 말한다(주11). 처음에는 물리적으로 다른 사람의 집이나 개인장소에 침입하거나 불법적으로 쇼핑백을 뒤지는 행위 등에서 출발했지만 도청이나 감청에 의한 대화 녹취, 지속적이고 원하지 않는 전화를 거는 행위, 권한 없이 다른 사람의 은행계좌를 수색하는 행위 등으로 그 범위를 넓혀 갔다.

위 침해를 이루기 위해선 우선 i)피침해대상이 사생활에 관한 것이어야 하고 ii) 위 침해가 합리적인 일반인에게 아주 불쾌감을 주는 정도여야 한다(주12). 그러나 위 침해를 통해 취득된 정보를 피고가 공표하거나 사용하는 것은 요건이 아니다.

첫 번째 사생활의 요건과 관련해서는 공적인 생활의 영역, 즉 증인으로 증언하는 내용의 녹화나 경찰관 등의 직무집행을 위한 사진촬영, 공공장소에 대한 감시 등에 대하여는 위 불법행위가 성립되지 않는다는 것을 의미한다. 즉 공공장소에서 감시하거나 따라 다니는 행위(주13)에 대하여는 위 침해가 성립되지 않는데 반해, 병원침실이나 집에 침입하여 사진을 찍는 행위(주14)는 이에 해당한다.

두 번째 요건인 극도의 불쾌감은 일반인에게 극도의 불쾌감을 주는 것이야 하므로 단지 집주인이 일요일 아침에 임차에 관한 질문을 한다든지(주15), 교회모임 중의 잡음(주16)등으로는 불충분하다.

일반적으로 위 요건과 관련해서 미국 법원이 참조하는 요소로는 i)목적에 상관 없이 사생활에 접근하는 수단이 일상적인 것인가 아니면 비통상적인 것인가의 문제(도청이나 감청, 또는 기타 전장적 장비에의한 확장은 모두 사생활 침해를 구성한다는 것이 일반적인 입장으로 보인다), ii)일상적인 방법에 의한 침해일 때는 침해를 통해 정보를 수집하려는 목적이 어떠한 것인가의 두가지에 있는 것으로 알려져 있다(주17). 위 침해는 합리적인 일반인에게 아주 불쾌감을 주는 정도여야 한다(주18).

4. 미국의 구체적 판례들

가. 서론

미국에서 위와 같은 직장내 e-mail의 사용과 감시에 대한 문제가 사회문제내지 법률문제를 일으키는 가장 큰 원인은 미국의 고용계약이 별다른 사유 없이도 근로자를 해고할 수 있는 임의고용제도에 기반을 두고 있다는 점에 있다고 할 수 있다. 즉 회사가 앞에서 언급한 바와 같이 법률상 책임을 질 사유가 있으므로 적극적으로 근로자를 감시하고 그에 따른 해고를 통지하면서 이에 따라 근로자가 어떻게 대항할 수 있는가가 다루어지고 있다.

최근의 가장 유명한 해고사건으로는 40명의 제록스근로자들이 회사가 제한한 웹사이트를 웹서핑한 일로 해고되었는데 위 사건 당시 제록스가 모든 근로자의 웹사이트 접속기록을 기록해 보관하고 있고, 감시 프로그램을 사용하고 있다고 해서 크게 화제가 되었으며, 2001년 6월에는 사우스다코다 주정부가 1만 3,000여 근로자 중 3주 내에 가장 많이 웹사이트에 접속한 20명의 근로자를 해고한 사건도 있다(주19).

사례가 많지 않은 관계로 먼저 인터넷 출현 이전의 비슷한 사안의 판례를 살펴본 뒤 직접적인 사례를 살펴보고자 한다.

나. 인터넷 및 e-mail의 출현 이전의 직장에서의 감시 및 수색, 통제와 관련된 문제

(1) 전화감청

인터넷과 관련된 문제가 발생되기 전에 가장 널리 알려진 것은 주로 회사측의 근로자 전화도청(telephone wiretapping)이었는데 미국 주법원들은 전화도청을 포함한 위 전자감시를 이러한 침해에 해당하는 것으로 판단했다(주20). 위 침해가 주는 불쾌감 정도를 판단하는 요건으로 법원이 들고 있는 것으로는 침해의 정도. 침해를 둘러싼 전후관계, 침해자의 동기와 목적, 침해자 측의 상황, 그리고 피침해자의 사생활로서의 기대가능성이다. 피침해자의 명시 또는 묵시적 동의가 책임조각 사유인데 반해 단지 동의가 주어졌다는 선의의 믿음은 위법성 조각사유를 구성하지 못한다고 알려져 있다(주21).

무엇이 사생활 구성하는 지에 관해서는 위 Harlan 대법관의 입장과 같이 Katz 사생활에 대한 주관적인 기대와 객관적으로 합리적인 기대가능성 두 가지를 모두 요구하고 있으며 법원이 실제에 있어 근로자의 사생활보호와 사용자의 사업운영에 있어서의 감시의 정당성을 모두 고려하고 있으므로 실제적으로 소송에서 중요한 논점은 원고(피침해자)에게 합리적인 사생활보호의 기대가 있었는지와 사용자에게 그러한 기대가능성을 넘는 정한 사업상의 필요성이 있었는지가 된다고 한다(주22).

(2) 기타 수색 및 감시

인터넷 및 e-mail 감시와 관련해 가장 유사한 선례들로는 기존의 근로자들의 책상이나 캐비넷을 뒤지는 사용자측의 행위에 관한 미국법원의 선례들을 들 수 있으며 그 내용은 다음과 같다.

1) O'Bryan v. KTIV Television, 868 F. Supp. 1146 (N.D. Iowa 1994), aff'd in relevant part, 64 F.3d 1188 (8th Cir. 1995)

이 사건에서 법원은 원고의 다른 근로자에 의해 필요한 영업정보가 담겨진 잠겨져 있지 않은 책상을 뒤진 사용자의 행위는 원고에게 사생활의 기대가능성이 없기 때문에 사생활의 침해를 구성 할 수 없다고 판시하면서 다만 위 수색행위가 사무실과는 아무런 관련이 없는 사생활의 정보를 밝히기 위해 진행된다면 불법행위를 구성할 수 있다고 판시하였다.

2) Doe v. Kohn, Nast & Graf, 862 F.Supp. 1310 (E.D. Pa. 1994)

이 사건은 HIV 바이러스를 가진 변호사인 원고가 자신의 로펌에 대한 소송이었는데 로펌의 파트너가 원고의 사무실을 뒤져 원고의 의사로부터 온 HIV 바이러스의 진행정보를 가진 문서를 발견한 것은 사생활 침해를 구성한다는 원고의 주장에 대하여, 법원은 회사의 일과 관련이 없는 문제를 밝히기 위해 근로자의 사무실을 수색하는 것은 법률상 불법행위를 구성한다고 판시하였다.

3) K-Mart Corp. Store No. 7441 v. Trotti, 677 S.W.2d 632 (Tex. Ct. App. 1984)

회사가 단순히 도난된 물품이 있으리라는 추측 하에 근자자가 사적으로 구입해서 사용하고 있는 라커를 수색한 사건에 법원은 합리적인 사생활의 기대가능성이 있다는 이유로 10만달러의 징벌적 손해배상을 인정하고 있다

다. e-mail의 사용과 관련된 사례

1) Smyth v. The Pillsbury Co., 914 F. Supp. 97 (E.D. Pa. 1996)(주23)

근로자의 e-mail 사용과 관련된 사생활 보호의 첫 사례 중 하나로 펜실바니아 주법이 적용되었다(주24).

원고 Smyth는 임의고용계약자(주25)로 그의 상급자로부터 회사의 e-mail시스템을 통하여 집에 있는 컴퓨터로 mail을 받았고 다시 위 상급자에게 mail을 보내면서 회사의 세일즈 운영과 관련해 공격적인 언사와 위협을 했다(특히 뒤에서 인신공격을 하는 자들을 죽이겠다는 위협을 했고 회사의 일요파티를 "Jim Jones Koolaid Party"라고 표현했다). 위 e-mail은 회사가 이를 중간에서 탈취해 회사의 간부가 위 e-mail만이 아닌 전체 e-mail을 다 열람한 뒤 원고를 "회사의 e-mail 시스템을 사용하여 부적절하고 비직무적인 발언"을 했다는 이유로 원고를 해고했다.

원고는 그의 사생활 보호라는 사회질서 위반을 이유로 부당해고 소송을 제기하였고, 회사의 e-mail 중간탈취는 허용될 수 없는 사생활의 은밀함에 대한 침해라고 주장하면서 회사가 수차례에 걸쳐 e-mail 메시지들이 경영진에 의해 중간탈취되지 않을 것이라고 보장했다고 원고는 주장했다. 피고회사의 소송각하신청에 대하여 위 법원은 원고가 전체회사가 사용하는 e-mail 시스템을 통하여 비직무적인 발언을 하는 순간, 합리적인 사생활보호의 기대는 사라진다고 판시하면서, 설혹 위 사생활보호의 기대가 남아있다 하더라도 합리적인 사람이라면 회사에 의한 위와 같은 e-mail 중간탈취를 불법행위를 구성할 정도의 아주 상당한 불쾌감을 주는 사생활의 은밀성에 대한 침해로 여기지 않을 거라고 판시하면서 최종적으로 회사의 회사내 e-mail 시스템을 통한 부적절하고도 비직무적인 발언 또는 불법적인 활동을 막을 이해관계는 근로자가 자신의 발언과 관련해 가질 어떠한 사생활보호의 기대보다 우선한다고 판시했다.

2) Bohach v. Reno, 932 F. Supp 1232 (D.Nev. 1996)

위 사건은 경찰관인 원고가 경찰청 내의 메시지 시스템을 이용해 문자와 숫자를 이용한 메시지를 보내는 행위에 대하여 경찰청이 그 내용을 감시하는 것을 금지해 줄 것을 청구한 가처분 신청 사건이다. 경찰관들은 사전에 위 메시지들은 네트웍을 통해 접속될 것이고 특별한 종류의 메시지들은 사용될 수 없다고 통고되었으며 위 시스템에는 특별한 암호 없이 자유로이 접근할 수 있었다.

법원은 위 메시지 시스템이 본질적으로 e-mail 시스템으로 경찰관들이 위 시스템을 이용한 대화에서 객관적으로 상당한 사생활 보호의 기대를 가질 수 없다고 판시하면서 본안소송에서의 패소가능성을 들어 위 가처분 신청을 기각하였다.

3) Bourke v. Nissan Motor Corp., No. BO68705 (Cal.Ct. App.July 26, 1993)

피고 회사인 Nissan 자동차는 연수를 위한 세미나를 개최하면서 연수생들이 연습을 위해 e-mail 메시지에 자유롭게 접근을 할 수 있도록 허용했는데 원고에 의해 작성된 e-mail의 내용이 개인적이 성적인 내용의 정보를 포함하고 있었다. 피고 회사가 이를 발견한 뒤 원고 및 원고가 소속된 그룹의 연수생들의 메시지가 모두 검열되었으며 여러 명의 근로자들이 모두 경고장을 받았으며, 종국적으로 원고를 포함한 다수 근로자들이 해고되었다.

원고의 사생활 침해 및 부당해고 소송에서 항소법원은 원심의 원고청구를 기각한 Summary Judgement를 지지하면서, 원고들이 회사 소유 컴퓨터 하드웨어와 소프트웨어를 회사 사업목적 내에서만 사용하겠다는 권리포기각서에 서명하였을 뿐만 아니라, 위 사건 발생 수개월 전부터 원고들은 위 메시지가 e-mail의 원래 수취인인 근로자 외에 정기적으로 다른 사람들에 의하여 읽혀진다는 것을 알고 있었다는 사유로 사생활의 기대가능성이 없다고 판단했다. 원고들은 자신들이 비밀번호가 주어졌고, 그 비밀번호에 대하여 안전을 위한 방어장치가 되어졌다는 말을 사전에 들었기 때문에 사생활의 기대가능성이 있었다고 주장했지만, 위 항소법원은 그러한 주장만으로는 원고들의 사생활의 기대가능성이 객관적으로 합리적인가 여부를 판단할 만한 법적 의문을 일으키지 못한다고 판시했다.

4) Shoars v. Epson America, Inc., No. BO73243 (District, Div. 2), review denied, No. SO40065, 1994 Cal. LEXIS 3670 (1994), Flanagan v. Epson America, Inc., No. BC007036 (Super. Ct. L.A. Co., Jan. 4, 1991)

앞의 소송은 회사내 연수와 직장내 e-mail 사용을 책임지고 있던 원고인 Alana Shoars가 회사내 e-mail이 비밀이 보장되고 있다고 근로자들에게 알리고 있는 가운데, 자신의 상관이 사무실로 들어오는 나가는 모든 e-mail 메시지를 검열하고 있는 것을 발견하고 그 중지를 요구하고, 회사측에 그녀의 상관이 접근할수 없는 e-mail 계정을 요구하다가 직무상 불복종으로 해고된 뒤, 캘리포니아 형법 제631조(위 조문은 불법적인 개인간의 전보나 전화 도청행위에 대하여 사적소송을 할 수 있음을 규정하고 있다)에 의하여 소송을 제기한 사건이고 뒤의 소송은 위 Epson의 근로자들이 위와 관련해 위 조문에 기한 Class Action을 제기한 것이다.

법원은 위 사건에서 위 조문의 보호범위가 e-mail을 통한 대화까지 포함하지 않는다고 판시하며 위 청구를 모두 기각하였는데, 다만 위 사건에서 근로자들이 사생활의 보호기대가 존재하고 있는지 여부는 불분명하다고 언급하였다.

5) McLaren v. Microsoft Corp., 1999 WL 339015 (Tex.App.-Dallas)

이 사건은 근로자가 자신의 회사내 컴퓨터에 e-mail 메시지를 자신이 회사의 동의를 받아 사적으로 만든 비밀번호로 보호되는 개인 폴더에 저장하였으로 위 E-Mail을 열람하고 유출시킨 행위가 사생활침해를 구성한다는 주장에 대하여 항소법원은 원심의 소송각하판결을 지지하면서 위 컴퓨터는 회사가 회사내 직무수행을 위해 구입한 것으로 사적 소유물이 아니고 회사의 직무환경을 구성하는 일부에 불과하다고 본 뒤 위 개인 비밀번호를 만들었다는 사정만으로 사생활의 기대가능성이 존재한다고 볼 수 없다고 판시했다.

위에서 언급된 Trotti 판결의 적용가능성에 대해 위 법원은 개인 락커와 컴퓨터의 폴더가 가지는 사생활의 보호가능성의 기대는 다르고, 위 락커는 물리적인 별도 구성물로서 다른 사람의 접근이 불가능하다는 점과 또한 위 e-mail은 회사의 네트워크를 통해 전달되었기 때문에 제3자에게 노출될 가능성이 있다고 판시하면서 적용가능성을 부인했다.

라. 결론

위에서 살펴보았듯이 대부분의 경우 미국 법원들은 회사가 직원의 직장내에서의 e-mail을 감시하거나 이를 감청하였을 때 위 컴퓨터 시스템이 결국 회사의 소유로 회사의 직무목적을 위한 것임을 주목해 근로자의 사생활보호의 기대가능성이 없다고 판결하거나 근로자의 사생활보호의 기대가능성이 있는 경우라도 회사의 e-mail 감시 및 감청의 목적이 직원들의 사생활보호의 기대에 비추어 볼 때 훨씬 우월하다는 입장을 취하고 있다. 더욱이 위 McLaren 판결에서는 종전의 Trotti 판결에서 보여 주었던 개인적인 락커의 경우 가질 수 있던 사생활보호의 기대마저도 부존재한다고 판시해 사실상 직장내 e-mail 사용의 경우 사용자측의 절대적인 우위가능성을 열어 놓았다(주26).

이러한 입장에 대한 비판적인 견해를 보이는 인물로는 미네소타 연방지법 법원장인 James M. Rosenbaum 판사가 있는데 그는 단지 회사가 위 시스템을 소유하고 있다는 사유만으로 이러한 감시나 감청이 정당화될 수는 없다고 주장하면서 상호 이익의 조화를 위해 최소한 72시간의 사전 고지가 주어져야한 한다고 주장한바 있다(주27). (다음 호에 계속)

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(주1) 물론 오늘날의 사생활의 권리의 적용영역과 비슷한 내용의 손해를 구제한 경우는 De May v. Roberts 1881, 46Mich.160, 9N.W146(출산현장에 대한 침입), Lord Byron V. Jhonston, 1816 2Mer.29, 35Eng.Rep 851(외설적인 내용의 시의 저자로 지목된 경우)등에 보인다고 한다. 위 21)의 같은 책 p849 이하 참조

(주2) 영국과 미국의 보통법(common law)은 한국의 경우와 달리 소송의 형식을 통해 발전되었다. 즉 로마법과 마찬가지로 손해에 해당하는 형식적인 소송이 없으면 그 구제를 받을 수 없었다. 따라서 구체적인 손해를 가리키는 불법행위의 내용도 소송의 형식에서 출발하여 차례로 발전되었으므로 소송의 형식에 따라 불법행위의 내용도 결정되었고, 그 소송의 주장을 가리키는 말이 곧 불법행위의 내용으로 발전되었다. 보다 자세한 사항은 위 21)의 Chapter 1 introduction을 참조바람

(주3) 자세한 사항은 21)의 같은 책 p 849 이하 참조

(주4) 위 Katz 판결이 인터넷 공간에서 갖는 의미와 역사적 배경에 관하여는 1)의 Lessig의 책 chapter12 privacy p142 이하를 참조하기 바랍니다.

(주5) Julia T. Baumhart, The Employer’s Right to Read Employee E-Mail: Protecting Privacy or Personal Prying, 8 LAB. LAW. 923, 937-38 (1992) 등에서는 위 Katz 판결에서의 사회적 상당성이라는 기준이 보통법 상의 사생활보호의 권리를 해석함에 광범위하게 영향을 미치고 있음을 잘 보여주고 있다.

(주6) 위 수정헌법 4조를 적용함에 있어 문제가 되는 요소로 미국법원이 고려하는 구체적인 요소로는 정부측에 위 사생활보호의 권리를 침해할 정당하고도 급박한 이해관계가 있는지와, 대체가능한 다른 수단은 고려되었는지, 그리고 개인의 재산적 권리와 관련이 있는지, 사전적으로 위와 같은 침해에 대한 예고가 행해졌는지가 있다고 한다.ALL BARK, NO BYTE: EMPLOYEE E-MAIL PRIVACY RIGHTS IN THE PRIVATE SECTOR WORKPLACE, Alex Rodriguez, http://www.law.emory.edu/ELJ/volumes/fall98/ rodriguez.html, (last visited 2001, 8. 9.)

(주7) 위 판결에서 미국 연방대법원은 사무실에서 조사목적의 압수·수색의 경우 형사처벌을 위한 수사목적의 수사기관의 압수·수색처럼 위법행위가 있었다는 상당한 이유(probable cause)나 영장(warrant)이 필요하지 않으며 다지 개개의 합리적 의심(Reasonable Suspicion)만이 필요하다는 입장을 밝힌 바 있다. 이는 사무실에서의 근로자의 사생활보호의 기대가 약하고 사무실 운영을 위한 정부측의 목적이 중대하다는 형량에서 나온 것이다.

(주8) Alaska Constitution, Article I, Sec. 22; California Constitution, Article I, Sec. 1; Florida Constitution, Article I, Sec. 23; Hawaii Constitution, Article I, Sec. 6; Illinois Constitution, Article I, Sec. 6; Louisiana Constitution, Article 1, Sec. 5; Montana Constitution, Article II, Sec. 10; South Carolina Constitution, Article I,Sec. 10. Washington Constitution Article No. 1, Sec. 7.

(주9) Ryan v. Sara Lee Corp., No. S031479, 1993 Cal. LEXIS 2464 (Cal. Dist. Ct. App. April 29, 1993); Semore v. Pool, 266 Cal. Rptr. 280 (Cal. Dist. Ct. App. 1990) See also Luck v. Southern Pac. Transp. Co., 267 Cal. Rptr. 618, cert. denied, 498 U.S. 939 (1990).

(주10) Luedtke v. Nabors Alaska Drilling, Inc., 768 P.2d 1123, 1131-32 (Alaska 1989). New Jersey is likely to follow in Alaska's footsteps. In Hennessey v. Coastal Eagle Point Oil Co., 609 A.2d 11 (N.J. 1992)

(주11) Section 625B Restatement

(주12) 위 Restatement Comment a.

(주13) Forster v. Manchester, 1963, 410Pa192, 189A. 2d 147 등

(주14) Barber v. Times, Inc, 1942, 348Mo.1199, 159S.W.2d. 291, Dietmann v. Times, Inc, C.D.Cal.1968, 284 F.Supp.925

(주15) Hortsman v. Newman, Ky.1956, 291 S.W. 2d. 567

(주16) Owen v. Henman, Pa.1841 1 Wats& S.548

(주17) 지난호 주 21)과 같은 책의 p856 참조

(주18) 위 Restatement Comment a.

(주19) http://www.privacyfoundation.org/workplace/technology/extent.asp,

(last visited 2001. 8. 8.)

(주20) Billings v. Atkinson, 489 S.W.2d 858 (Tex. 1973); Nader v. General Motors Corp., 255 N.E.2d 765 (N.Y. 1970) (telephone wiretapping).

(주21) Miller v. National Broadcasting Co., 232 Cal. Rptr. 668, 679 (Cal. Ct. App. 1986).

(주22) 지난 호 주 18)의 논문 p12

(주23) 위 케이스의 원문은   HTTP://www.usd.edu/law/privacy /intro_to_law_and_

legal_studies/Smyth_v_Pillsbury.PDF에서 발견할 수 있습니다(last visited 2001. 7. 26)

(주24) 미국의 연방법원은 Diversity Case(원고와 다른 주에 소속에 피고간의 소송)와 관련하여 주법을 적용하도록 되어 있다. 자세한 것은 Erie R. Co v. Tompkins 304U.S64(1938), Hanna v. Pulmer 380 U.S. 460, 472(1965) 등 참조.

(주25) 임의고용이란 회사가 계약상의 제한을 제외하고는 근로자를 이유여부를 불문하고 자유로이 해고할 수 있는 경우로서 문제가 된 펜실바니아주는 이러한 법리에 따르고 있었고 다만 예외적으로 사회질서에 반하는 경우에만 해고가 제한되었는데 원고도 이 사건이 공공정책에 반하는 경우라고 주장하며 소송을 제기했다. 임의고용제도에 대한 자세한 것은 미국의 해고자유원칙의 수정과 부당해고의 제한. 정진경 勞動法硏究8號(99. .6) 2000 (262面) 서울대학교 노동법연구회를 참고하시기를 바랍니다.

(주26) 다만 위 판결은 암호화(encrytion)을 통해 전달되는 e-mail에 대하여는 위와 같은 논리를 전개하지 못할 것으로 보여 향후 그 결과가 주목된다.

(주27) http://www.nytimes.com/2001/07/27/technology/27cyberlaw.html

(last visited 2001. 7. 27)

사법정보화연구 제6호 (2001. 12. 31)

http://web.scourt.go.kr/jiweb/06/body6.htm

직장내 Internet 사용에 대한 감시·통제(3)

<목  차>

1. 논의의 필요성

2. 미국에서 근로자의 e-mail 사용에 의한

회사의 책임

3. 사생활보호의 권리 (Right of Privacy)

- 근로자의 권리구제

4. 미국의 구체적 판례들 (이상 지난 호)

5. 연방법률에 의한 보호

6. 한국에서의 적용 가능성 (이상 이번 호)

설민수 판사

(대전지방법원 천안지원)

5. 연방법률에 의한 보호

가. 전자적인 대화에 의한 사생활보호법(The Electronic Communications Privacy Act of 1986, 이하 ECPA라 한다)

미국 내에서 e-mail에의한 대화를 감청하는데 대하여 대처하는 유일한 연방법률은 The Electronic Communications Privacy Act of 1986 ("ECPA") 18 U.S.C. §2510 et seq.인데 위 법인 종전에 존재했던 전신이나 음성을 통한 대화에 대한 승인받지 않은 감청에 대하여 보호한데 반해 ECPA는 다른 형태의 전자적 대화까지 그 보호범위를 넓혔다(주1).

ECPA는 종전의 감청에 관한 규율법인 Title III of the Omnibus Crime Control and Safe Streets Act ("Title III")를 개정한 것으로 e-mail과 같은 새로운 통신수단에 대응하여 나온 입법이다. 위 법은 어떤 사람이든 의도적 또는 고의로 다른 사람의 유선통신, 음성, 전자 방식을 통한 대화를 감청하거나 접근하거나 공표하거나 사용하는 것을 연방범죄로 하고 있다.

위 법에서 감청이란, 청각 또는 방법에 의해 모든 유선통신, 전자적 또는 직접대화를 통한 대화의 내용을 전자적, 기계적 또는 다른 장치에 의해 획득하는 것을 말한다.(18 U.S.C.§2510(4)) 그리고 여기서 전자적, 기계적 기타장치란 전신 또는 음성 또는 전자적 대화를 감정하는데 사용될 수 있는 장치 또는 도구를 말한다. (18 U.S.C.§2510(5)) 그리고 전자적 대화란 "신호, 표시, 글, 그림, 자료 또는 정보를 전체 또는 부분적으로 유선통신이나 라디오, 전자석, 전자적사진, 또는 사진광학적 시스템을 사용하여 이전하는 것"을 의미한다 18 U.S.C. §2510(12). 위 법률 문언 내에서 e-mail을 포함하고 있지는 않으나 입법의 역사는 이를 명확히 보여주고 있다(주2).

위 법은 민사 형사책임을 지우고 있는데 민사적으로 위 법 위반을 이유로 원고는 (1) 위반으로 인해 입은 손해와 위반자의 이익이나 법규정에 의한 손해액으로 1만달러나 1일 100달러씩의 금액 중 다액을 손해액으로 청구할 수 있고, 변호사 비요 등 소송비용이나 또는 다른 형평법상의 구제수단을 구할 수 있으며, 형사적으로는 5년이하의 구금형과 5000달러 이하의 벌금형에 처해질수 있다.

나. ECPA의 회사내 e-mail에 대한 적용가능성

위 법은 모호한 언어를 사용하여 규정하고 있고 문언적으로 e-mail을 그 대상으로 하지 않고 위 법이 회사내의 e-mail 감청에도 적용될 것인지에 대하여는 논란이 있어 왔다(주3). 더욱이 위 법은 "전자적 대화"는 그 적용범위를 각 주(states)사이의 통상에만 적용하고 있어 회사내의 e-mail 감청은 이에 해당하지 않는다는 주장도 나온바 있다(주4).

실제로 이 법을 e-mail에 적용한 미국법원은 근로자가 e-mail을 받아 회사서버에 저장된 경우에는 위 법의 적용을 받지 않는다고 판시해왔다. 이는 e-mail을 포함하는 것으로 알려진 전자적 대화가 전송과 청각적 통화의 저장물을 포함하는 유선적 대화는 달리 전송만을 규정하고 있고, 전자적 대화는 위 유선적 대화를 배제하고 있기 때문이다. 따라서 실제에 있어서 전송과 동시에 위 e-mail을 취득하지 않는 한 이는 e-mail의 감청에 포함되지 않는다는 견해가 다수를 이루고 있었다. (Wesley College v. Pitts, 974 F. Supp. 375, 385 (D. Del. 1997)). 이는 사실상 전송과 동시에 서버에 저장되는 e-mail의 속성상 회사가 저장된 e-mail만을 감청한다면 위 법의 e-mail에 대한 적용을 제외하는 것과 같은 효과를 낳는다고 할 수 있다.

하지만 최근에 나온 Konop v. Hawaiian Airlines Inc., 236 F.3d 1035 (9th Cir. 2001. 6)판결은 위와 같은 해석을 거부하고 위와 같이 해석할 경우 e-mail과 유선전화를 구분하는 부당한 결과를 낳는다고 판시하여 저장된 e-mail에 대한 감청도 위 법의 적용 대상이 된다고 판시하였고, Fraser v. Nationwide Mutual Insurance Co., 2001 WL 290656 (E.D. Pa. March 27, 2001)에서도 종전의 입장과는 다른 게 the e-mail 메시지의 수신시기가 감청을 결정짓는 요소라고 판시 하면서 의도된 수신자가 수신하기 이전에 e-mail을 감청했다면 이는 위 법의 적용대상이 될 수 있다고 판시하고 있다.

그래서 위 법률이 실제로 e-mail에 대하여 적용될수 있는지의 여부는 좀더 지켜 보아야 할 것으로 판단된다.

다. 위 법의 적용 예외

위 법은 일반적으로 공중에 의해 접근 가능한 많은 인터넷 상의 온라인 활동에 대해 보호하지 않는다(Electronic Communications Privacy Act, 18 USC § 2511(2)(g)(I)). 예를 늘면 뉴스그룹이나 포럼 내에서 의견을 게시한 것 모든 사람이 보고 사용가능하기 때문에 역시 대상이 아니다.

회사 내의 근로자의 e-mail 사용을 회사가 감시하는 경우 위 법은 3가지의 중대한 예외조항을 두고 있다.

(1) e-mail 서비스제공자에 의한 서비스제공이나 제공자의 권리 재산을 보호하기 위한 감청허용

위 법은 위 시스템 제공자나 그의 직원이 위 서비스를 제공함에 있어 서비스의 제공이나 제공자의 권리나 재산을 보호하기 위해 고용관계에서 발생한 전자적 대화를 감청하거나 사용할 권한이 있다고 규정하고 있다18 U.S.C. §2511(2)(a)(i).

실제로 위 규정에 의해 독자적인 e-mail 서비스를 제공하는 회사가 언제든지 감청을 할 수 있다는 주장도 있으며, 회사 서버에 저장된 메시지의 경우 이에 접근할 권한이 확보되어 있다는 주장도 있다(주5).

그러나 이렇게 광범위한 임의적 접근권이 제공되는지에 관해서는 논란이 있으며 이에 관해서는 법원의 명시적인 판단은 없으며 다만 Flanagan v. Epson America(No. BC007036, slip op. (Cal. Super. Ct. Jan. 4, 1991)) 판결이 그 주석에서 위 예외조항이 이러한 경우 적용된다는 판단을 한 바 있지만 이러한 주장이 다수 법원의 입장은 아닌 것으로 보인다.

(2) 동의

ECPA는 당사자의 일방이 감청을 동의한 경우에는 이를 면책사유로 하고 있다. 동의는 반드시 명시적으로 할 것이 아니고, 묵시적으로도 할 수 있다(주6). 이에 관련된 가장 중요한 선례로는 Watkins v. L.M. Berry & Co., 704 F.2d 577 (11th Cir. 1983) (ECPA 제정 전 적용)을 들 수 있다.

위 사안에서 사용자는 근로자들에게 모든 전화가 감청될 수 있으며, 다만 개인적인 전화는 특정전화가 직무목적인지 아니면 개인용도인지를 결정하기 위한 목적 내에서 감청될 수 있다고 말해왔다. 연방 11항소법원은 위 사안에서 근로자들은 직무목적의 전화에 대하여는 감청에 동의한 것으로 볼 수 있으나 개인적 용도의 전화에까지 감청에 동의한 것은 아니라고 판시하면서 이 법에 의하면 ⅰ)통화시 통화감청이 있음을 알고 있었거나 알고 있었음이 마땅하다고 볼 사정이 있을 경우거나, ⅱ) 직무용으로만 사용됨이 명백한 전화로 사적 통화를 할 경우만 동의가 있었다고 판시했다.

또한 미국 법원들은 당사자가 감시당하는 것을 안 경우에는 묵시적 동의를 인정하지만 감시당할 수도 있다는 것을 안 경우만으로는 묵시적 동의를 인정하지 않는다.

Deal v. Spears, 980 F.2d 1153, 1157 (8th Cir. 1992)에서 사용자는 원고에게 가게내에서 절도와 원고의 장시간 개인전화 사용을 이유로 전화 내용이 감시당할 수도 있다고 알려주었지만, 이러한 일반적인 고지만으로 묵시적 동의가 이루어졌다고 인정되지는 않는다고 판시했다.

(3) 회사의 정당한 사업목적에 의한 감시가 예외로 인정된 경우(business- extention)

위 예외에는 전달에 사용되는 장비에 주안점을 두는 예외조항으로 원고가ECPA에 기한 주장을 함에 있어서 원고는 반드시 침해자가 감청장치에 의해 이를 접근했음을 입증해야 하는데 위 감청장치에 관한 규정인 18 U.S.C. § 2510(5)(a)는 (a)모든 유선통신·전화 장비, 장치, 시설, 그와 관련된 부수시설로서 ⅰ)유선통신 또는 전자적 통신서비스 제공자에 의하여 가입자나 사용자에게 제공되고, 현재 가입자나 사용자가 그러한 서비스의 제공과 연결하기 위하여 사용하는 장치로서 일상적인 사업목적의 범위 내에서 사용되는 장치이거나 ⅱ)유선통신이나 전자적 통신서비스의 제공자의 일상적인 사업목적이나 수사기관이 그의 정상적인 목적을 위하여 사용하는 것에 대하여는 이를 감청장치에서 배제하고 있다.

실제로 직장내의 e-mail이 위 조항의 적용을 받을지는 아직 명확한 견해가 없지만 종전에 전화감청과 관련되어 위 조항에 의하여 적용된 선례들은 다른 사례 해결에도 유용하다고 일반적으로 해석되고 있다. 예외를 인정하는경우는 법원에 따라 문제된 사업장의 감청을 둘러싼 여건을 고려하는 정황에 의한 접근(context approach)와 실제 침해된 대화의 내용이 사업관련인가 아니면 개인적인 문제인가 하는 내용에 의한 접근(contents approach)으로 나뉜다.

(가) 정황에 의한 접근 방식

위 방식의 경우 법원은 ⅰ)사용자가 근로자에게 감시를 미리 고지했는지 여부, ⅱ)감청의 수준이 정당한가의 두가지 요소에 초점을 맞추어진다.

위 접근방식에 의하면 사용자가 무제한적으로 근로자를 감청하는 것은 허용되지 않는다.

1) Sanders v. Robert Bosch Corp., 38 F.3d 736 (4th Cir. 1994)

위 사건은 사용자가 폭파협박 조사의 명목으로 근로자의 전화대화를 음성착신기를 통해 매일 24시간 동안 녹음을 했는데 법원은 사용자의 위 감청이 사업수행을 위한 일반상식이라고 보기 어렵고, 위 폭파협박 조사라는 명목이 믿기 어려우며, 그렇다 해도 24시간 녹음의 과도했으며, 더욱이 위와 같은 녹음 사실이 고지되지 않았음을 주목했다. 위 법원은 위와 같은 감시장치의 사용이 위 법 2510(5)(a)(i)에 의한 통상적인 사업수행을 위한 예외조항에 해당하기 위해서는 위와 같은 감시장치의 사용이 공개적으로 또는 은밀히 행해졌는지 여부를 조사해야 하고 은밀한 사용의 경우 이를 정당화할 사업상의 이유가 있어야 한다고 판시했다.

2) Watkins v. L.M. Berry & Co., 704 F.2d 577 (11th Cir. 1983)

위 사례에서는 사용자의 감청은 위 대화가 개인적인지 여부를 판단하기 위한 한도내에서만 정당화되고 나머지 부분은 불법이라고 판시했으며 Deal v. Spears, 980 F.2d 1153, 1157에서는 사용자가 가게에서의 물건을 절취하는 자를 잡기위해 일부 전화를 감청하는 것은 허용되지만 그것이 주로 사적대화인 24시간 녹음감청을 정당화하지는 않는다고 판시했다.

다른 법원들은 사전에 위 감청사실을 고지했는지 여부를 중시하는 입장을 나타내고 있다.

United States v. Harpel, 493 F.2d 346 (10th Cir. 1974)

-사전에 고지하지 않은 사용자의 전화감청은 불법이라고 판시

James v. Newspaper Agency Corp., 591 F.2d 579, 581 (10th Cir.1979)

-사전에 사용자가 근로자들에게 감청을 충분히 고지했을 뿐 아니라 감청장치의 설치가 괴롭히는 성격을 가진 전화에 대한 훈련, 교육, 그리고 방어 목적이라는 정당한 사업목적 범위내라는 점에서 전화감청은 합법이라고 판시

나. 내용에 의한 접근 방식

정황에 의한 접근방식을 취하는 법원들이 그 감청된 내용이 사적이건 직무관련이건 일정한 한계를 넘으면 위법으로 보는 반면(위 Watkins판결은 그 것이 사적인 목적의 전화인지를 확인하는 예외를 넘는 감청은 모두 불법이라고 판시함) 내용적 접근 방식을 취하는 법원들은 그 대화내용이 직무관련이면 적법하고, 반대로 사적 대화라면 감청할 수 없다고 판시한다.

Briggs v. American Air Filter Co., 630 F.2d 414, 419 (5th Cir. 1980)

근로자가 경쟁업체와 사용자의 사업을 논의하는 통화를 감청하기 위한 한도내에서의 감청은 적법하다고 판시했으며, 다만 위 법원은 사용자가 사적대화가 포함된 부분을 감청하거나 은밀히 대화내용을 가리지 않고 감청하는 것은 위법하다고 판시했다.

Epps v. St. Mary's Hosp. of Athens, Inc., 802 F.2d 412, 416-17 (11th Cir. 1986)

근로자들간의 상급자에 대한 험담의 통화내용을 감청하는 것은 위법하지 않은데 이는 근로자들간에 직무시간 사이에 발생한 대화로 그것도 그들의 상급자의 감독자로서의 자질에 대한 통화는 사적대화가 아니라고 판시했다.

4. 한국에서의 적용 가능성

가. 형법의 적용

형법 제316조 제2항은 封緘 기타 秘密裝置한 사람의 便紙, 文書, 圖畵 또는 電子 記錄 등 特殊媒體記錄을 技術的 手段을 利用하여 그 內容을 알아낸 者를 3년이하의 징역이나 500만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있으나 위 규정의 입법형식에 비추어 e-mail의 감청에 위 조항이 적용되는지는 의문이 간다. 실제로 형법 개정당시 공개되지 아니한 다른 사람의 대화를 녹음하거나 기계적 수단에 의하여 도청하는 행위를 처벌하는 조항(대화비밀방해죄)을 신설하자는 주장이 있어 이를 시안에 포함시켰다가 삭제된 사정(주7)에 비추어 위 규정이 적용될 수는 없을 것으로 보인다.

나. 통신비밀보호법의 적용

통신비밀보호법 제2조 제3호는 전기통신이라 함은 "유선·무선·광선 기타 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신 또는 수신하는 것을 말한다"고 규정하고 같은 조 제7호는 감청이라 함은 "전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다"고 규정하고 있다.

그리고 같은 법 제3조에서는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다고 규정하고 있으며 제16조 제1호는 위 제3조를 위반한 자를 7년이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 문언적으로 보면 위 내용은 ECPA와 같이 광범위하게 그 대상을 규정하고 있어 e-mail도 그 대상으로 하고 있다고 보아야 할 것이다(주8).

그런데 위 법의 모든 규정을 전체적으로 보면 제3조 단서의 예외조항, 제5조 내지 제7조의 통신제한 조치 등을 보면 위 법은 형사적인 처벌을 위한 감청을 제한하기 위한 법이라는 인상을 지울 수 없고, 사인간 특히 사기업 내지 공기업에서 근로자에 대한 감청을 하는 경우에 관한 규정을 찾기는 어렵다. 다만 제3조 제5호에는 혼신제거 등을 위한 전파법 제63조의2에 의한 전파감시는 감청에 해당하지 않는다는 규정을 두고 있으나 위와 같은 규정을 사용자에의한 근로자에 대한 감청을 허용하는 것으로 해석하기는 어렵다고 하겠다. 더욱이 위 제3조는 "공개되지 아니한"이란 문언을 대화 앞에만 부가하고 있고 전기통신에는 이를 부가하지 않고 있어 이를 달리 해석하는 것이 더욱 어렵게 만들고 있다.

따라서, 위와 같은 사안으로 형사처벌이 논의된다면 위 통신비밀보호법의 규정으로 보아서는 이를 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 정당행위의 범위에 포함되는지의 여부에 포함하여 판단하여야 할 것으로 보인다.

이와 같이 볼 때는 위 미국의 판례법에서 축적된 바와 같은 몇가지 관점, 첫째 위 직장내 e-mail 사용 등에 있어서 피감청자에게 사생활보호의 기대가 있었는가의 여부(사생활보호의 기대를 판단함에 있어서는 회사내의 관행, 회사에 대한 묵시적 , 둘째 위와 같은 사생활보호의 기대가 존재하는 경우에도 감청을 해야할 회사의 필요성이 존재와 위와 같은 사생활 보호의 이익과 회사이익의 상호 형량(이 경우 대체적수단의 존재가능성, 그리고 ECPA의 회사의 정당한 목적 내에서의 행위에서 논의된 정황적 접근과 내용적 접근에 의한 방법 등이 모두 고려될수 있다)의 과정을 거쳐 판단하는 수 밖에 없다고 하겠다.

다. 민사적 구제

우리의 근로기준법은 제30조에서 정당한 사유 없는 해고 등의 금지를 규정하고 있어 미국의 임의고용 제도와는 다른 근로계약제도를 유지하고 있다. 그 외에도 징벌적 손해배상이 없는 가운데 미국의 경우에서와 같이 회사가 e-mail에 의한 성희롱사건으로 거액의 손해배상책임을 지는 경우도 드물 것이라고 추정된다(주9). 따라서 사용자가 위와 같은 사유만을 이유로 근로자를 해고하는 경우는 드물 것으로 생각된다(주10).

따라서 이와 같은 사안이 민사적으로 문제가 된다면 오히려 사생활보호 이익의 침해로 민법 제751조에 의한 손해배상 소송의 가능성이 높다고 할수 있다. 실제로 대법원은 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결에서 구국군 보안사령부가 특정한 군사법원 관할 범죄의 수사 등 법령에 규정된 직무범위를 벗어나 민간인들을 대상으로 평소의 동향을 감시·파악할 목적으로 지속적으로 개인의 집회·결사에 관한 활동이나 사생활에 관한 정보를 미행, 망원 활용, 탐문채집 등의 방법으로 비밀리에 수집·관리한 경우, 이는 헌법에 의하여 보장된 기본권을 침해한 것으로서 불법행위를 구성한다고 판시하여 명예훼손 등을 동반하지 않는 사생활 침해의 경우에도 손해배상책임을 인정하고 있다.

따라서 위와 같은 직장에서의 e-mail 등의 감청에도 결국은 위 대법원 판례에서도 논한 바와 같이 회사의 정당한 목적을 벗어난 감청이었는지가 쟁점이 될 것으로 생각되며, 이에 따라 위 미국의 판례법이 축적한 기준들이 일응 회사의 정당한 목적을 벗어난 감청이었는지를 결정하는 기준으로 제시될 수 있을 것으로 생각되며, 그 손해의 범위는 위 대법원 판례의 원심판결이 인정한 바와 같은 정신적인 위자료에 그칠 것으로 보인다.

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1) 하지만 Jennifer J. Griffin, The Monitoring of Electronic Mail in the Private Sector Workplace: An Electronic Assault on Employee Privacy Rights, 4 SOFTWARE L.J. 493, 500-01 (1991) 등에 의하면 위 법이 e-mail을 명시적으로 그 대상으로 고려하지 않았다는 주장도 있다.

2) 실제 그 이후 판례들은 Steve Jackson Games, Inc. v. United States Secret Serv., 36 F.3d 457 (5th Cir. 1994); Wesley College v. Pitts, 974 F. Supp. 375 (D. Del. 1997)에서 위 법이 e-mail에도 적용된다고 판시한 바 있다.

3) "ECPA는 그 불투명성으로 명성 내지 악명을 날리고 있다. ." Steve Jackson Games, Inc. v. U.S. Secret Service, 36 F.3d 457, 462 (5th Cir. 1994).

4) 18 U.S.C. §2510(12)(A). Senate Report No. 99-541 1986 U.S.C.C.A.N. at 3568.

5) 18 U.S.C. § 2701(c)(1). 18 U.S.C. § 2702(b)(4)-(5). 위 규정들은 대화를 전달하는데 고용된 사람이나 단체 또는 그에 따른 시설보유자에게 서비스제공의 편의나 서비스 제공자의 권리·재산보호를 위해 저장된 대화의 내용을 밝히도록 하고 있다.

6) Deal v. Spears, 980 F.2d 1153, 1157 (8th Cir. 1992); Griggs-Ryan v. Connelly,

904 F.2d 112, 116 (1st Cir. 1990).

7) 私生活 秘匿權에 대한 刑事的 保護의 態樣 / 金泳哲 저스티스30卷1號(97.03) 19

97 (59面) 韓國法學院

8) 제4회 영장판사 전담회의(1999. 11. 29), 법원행정처, p25 참조, 당시 주제발표자인 이원형 판사와 지정토론자인 이상민 판사 모두 e-mail이 위 법의 적용 대상이라는 전제하에 논의를 전개했다.

9) 남녀차별금지 및구제에관한법률 제2조 제2호는 성희롱을 "업무, 고용 기타 관계에서 사용자 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적언동 등으로 성적 굴욕감 , 혐오감을 느끼게 하는 행위"를 성희롱으로 규정하고 있고, 제7조 제1항은 사용자 및 근로자의 성희롱을 금지하고 제2항은 사용자에게 성희롱에 대한 적극적인 방지조치를 할 의무를 부과하고, 제3항은 이를 남녀차별행위로 인정하고 있으며, 제28조 제2항은 남녀차별개선위원회에게 사용자에게 차별행위 중지 및, 원상회복·손해배상 기타 구제조치, 재발방지조치를 권고하는 규정을 두고 있으며, 제33조에 공표, 제34조에 고발 제35조에 권고 등을 규정하고 있으나 위와 같은 조항이 미국의 EEOC(Equal Employment Opportunity Commission) 등의 활동과 같이 적극적인 성희롱 소송 등으로 기업에게 실질적 위협을 가하기는 어렵다고 보인다.

10) 다만 동아일보 2001-07-12 31면 (사회) 05판 뉴스 786자에 의하면 인터넷 음란사이트를 봤다는 이유로 해고당한 대기업 간부가 회사를 상대로 소송을 내 1500만원의 퇴직위로금 지급 결정을 받아냈으며 위 사건은 증권회사 부장으로 근무하던 A씨(45)가 3개월여 동안 거의 매일 길게는 2시간까지 음란사이트에 접속해온 사실이 드러나 지난해 12월 해고당한 사건으로 A부장이 근무시간에 음란사이트를 들여다보고 있으니 엄중 처벌해 달라’는 투서를 받은 뒤 조사를 했던 사안으로 서울지법 민사합의41부는 “회사는 A씨에 대한 징계처분을 취소하고 퇴직위로금 1500만원을 지급하라”는 강제조정 결정을 내렸다고 하며, 감봉이나 수개월의 정직처분 등 다른 징계로도 충분할 사안에 대해 즉각 해고까지 시킨 것은 부당하다”며 “음란사이트를 봤다는 사실 자체로는 해고사유가 되기에 부족하다고 보이므로 이 처분은 재량권을 남용한 위법행위”라고 밝혔다고 한다.