사법정보화연구 제5호 (2001. 10. 31)

http://web.scourt.go.kr/jiweb/05/body4.htm

전자게시판관리자(ISP)의 책임(1)

<목    차>

1. 대상판결

2. 이른바 ISP의 책임

가. ISP의 개념

나. ISP책임이론의 근거 내지 필요성

다. 국내외 입법과 사례의 검토

(1) 저작권의 보호와 ISP책임 (이상 이번 호)

(2) 명예훼손, 음란물과 ISP책임

라. ISP책임의 내용과 법적 성질

(1) 민사상 책임

(2) 형사상 책임

(3) 결론

3. 대상판결의 검토 (이상 다음 호)

백강진 판사

(대전지방법원)

1. 대상판결

2001. 9. 7. 선고 2001다36801   손해배상(기) 판결

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 전자게시판을 설치, 운영하는 전기통신사업자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 올려진 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있고, 판시 하이텔의 공개게시판 플라자에 게재된 안○○의 글들은 피고 회사의 정보서비스이용약관 제21조에 정한 '다른 이용자 또는 제3자를 비방하거나 중상 모략으로 명예를 손상시키는 내용인 경우'에 해당하고, 피고 회사로서는 원고와 정보통신윤리위원회의 시정조치요구에 따라 그러한 글들이 플라자에 게재된 것을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고, 무려 5, 6개월 동안이나 이를 삭제하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치함으로써 원고로 하여금 정신적 고통을 겪게 하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위와 같은 전자게시판 관리의무 위반행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나, 정보서비스이용약관의 해석을 그르치는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원심판결 : 2001. 4. 27. 서울지방법원 99나74113  손해배상(기) 판결(1심 소액 재판 패소)

사안 : 원고 - 가수 박○○ 팬클럽 회원,  소외 안○○ - 하이텔의 플라자 난에 위 가수에 대하여 모욕적인 표현을 게시함, 원고가 모욕이나 명예훼손이라는 이유로 이를 중단할 것을 요청하자 위 안○○는 원고에 대하여 수회의 명예훼손적인 글을 올림(정신상태가 의심스러운 연예인스토커, 과대망상증, 기획사로부터 매수된 사람) 원고는 위 하이텔에 삭제를 요청함, 이에 대해 하이텔은 '담당 부서에 확인해보니 플라자에서는 여론 조성을 할 수 있기 때문에 특별한 욕설이 들어 있지 않은 이상 삭제는 불가능하다고 합니다, 이용자님께서 부당하다고 생각하시면 반론의 글을 올리시면 된다고 합니다'고 답변, 이에 원고는 정보통신윤리위원회에 삭제 요청하였고, 정보통신윤리위원회는 이를 심의한 결과 원고의 요청을 받아들여 피고회사에게 그에 대한 시정조치를 취할 것을 요구, 이에 따라 피고회사는 위 안○○에게 경고메일을 발송하였을 뿐 게시물들을 5개월 가량 방치하여 두었다. 원고 청구금액 3천만원 중 100만원 인용.

2. 이른바 ISP 책임론

가. ISP의 개념

ISP란 흔히 Internet Service Provider의 약자라고 알려져 있다, 즉 개인이나 회사들에게 인터넷접속서비스, 웹사이트건설 및 웹호스트 서비스 등을 제공하는 회사들을 말한다. ISP는 초창기 고유 의미의 OSP(Online Service Provider, 통신망사업자)(주1)와 구별되는 것으로 인터넷을 그 기반으로 하고 있다.

현재 우리나라의 현상을 살펴보면 위와 같은 기존 통신망사업자(OSP)의 비중은 점점 줄어드는 한편 인터넷 접속은 하나로통신, 두루넷, 한국통신 등의 초고속통신망사업자들을 통하여 주로 이루어지고 있으며, 위와 같은 접속서비스 외에도 이를 기반으로 하는 각종 포탈서비스(주2), 홈페이지제공, 쇼핑몰, 채팅, 엔터테인먼트, 경매 등의 특정 콘텐츠제공서비스, 커뮤니티 서비스 등을 통해 대규모 가입자들을 유치하고 관리하며 그로 인하여 이익을 얻는 사업자들이 우후죽순처럼 늘어나고 있다. 이제 ISP는 영리, 비영리를 불문하고 개인 사업자에서부터 거대한 회사에까지 분포하고 있고, 그 서비스의 내용도 극도로 분화되어 있는 상황이 되었고, 접속 서비스만을 제공하거나 오로지 하나의 서비스만을 제공하는 ISP는 거의 없게 되었다.

미국에서 위 주제가 논의될 초창기에는 주로 AOL, Compuserve, Prodigy 등의 BBS(전자게시판)운영자, 통신망사업자(OSP)에 의한 게시판 운영 등이 문제되었던 것이었으나, 1998. 제정된 미국의 디지털밀레니엄저작권법(이하 DMCA라 한다)에서는 "서비스제공자(Service Provider)"라는 용어를 사용하면서 이를 "이용자가 선택한 내용물에 대하여 그 송·수신 과정에서 아무런 내용수정도 가하지 않은 채, 이용자에 의하여 송신, 라우팅 또는 접속을 제공하는 실체 등"으로 정의하고 있고, 이러한 '서비스제공자'라는 정의는 후술하는 독일 연방정보통신사업법 제3조에서도 사용되고 있으며, 나아가 ISP를 'Information Service Provider'의 약자로 하는 예도 보인다.(주3)

한편 후술하는 우리나라의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조 제3호에서는 '정보통신서비스제공자'라는 용어를 사용하고 있는바, 이는 '전기통신사업법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자'로 정의되고 있어 일관된 명칭과 개념을 찾기 힘든 형편이다. 이하에서 논하고자 하는 주제에 비추어 볼 때 모든 관련 사업자를 포괄하는 ISP의 개념을 명명하고 다시 이를 정의한다는 것은 현실적으로 불가능하고 또한 향후 기술발전 속도에 비추어 보아 노력에 비해 그 효용이 크지 않다고 할 수 있다.

결국 논의의 핵심은 다수의 양방향 통신이 관련된 컴퓨터네트워크인 인터넷상에서 자신의 위반행위가 아닌 이용자들의 행위로 인하여 책임을 지게 되는 사업자들의 문제이고, 인터넷에 연결되지 아니한 제한된 범위의 소규모 게시판 관리자들에 대해서는 현실적으로 그 책임을 물을 큰 필요성이 존재하지 아니하며, 기존의 온라인통신사업자들도 속속 인터넷의 일부로 편입되고 있는 상황이므로 이하 본고에서는 가장 흔히 쓰이는 'ISP' 라는 용어를 사용하기로 한다.

나. ISP 책임이론의 근거 내지 필요성

현재 인터넷을 통한 불건전 자료의 유통은 그 속도와 양이 폭발적이고 이로 인해 여러 가지 사회문제가 발생하고 있다. 위와 같은 사회문제에 대하여 그 유통에 관련된 ISP들에게 책임을 부담시키는 것은 과연 법적으로 타당한가 하는 문제가 대두된다. 이러한 문제는 인터넷의 발달과 함께 이미 세계적인 공통 관심사가 되었다.

ISP가 그 가입자 등의 위법행위에 대하여 책임을 부담하여야 하는 근거 내지 필요성으로 언급되는 것은, ISP는 온라인을 이용한 침해행위를 가능하게 한 시설 등을 제공하였다는 점, 서점, 레코드점, 소프트웨어도매상 등 배포업자들이 일정한 경우 그 책임을 지게 되는 점과의 균형 문제, 가입자의 침해행위로 말미암아 ISP 역시 보다 많은 가입자를 유치할 수 있으므로 간접적인 이익을 얻는 점, ISP는 가입자와 일정한 사업적인 관계를 가지고 있고 권리자들보다 더 쉽게 가입자들의 침해를 막거나 중지시킬 수 있는 지위에 있는 점, 음란물, 저작권침해물 등에 대하여는 이를 스크린하는 장치들이 개발되었거나 개발되고 있으며, ISP는 위와 같은 부담을 사업비용이나 보험 등으로 처리할 수 있다는 점, 명예훼손 등의 가해자, 위법한 자료를 게시한 행위자는 기술적으로 발견하기 어려운 경우가 존재하고 인터넷의 국제성에 비추어 재판관할 등의 어려운 문제가 발생하며, 가해자의 자력이 충분하지 않는 등 피해자의 가해자를 직접 상대로 하는 손해배상소송에는 어려움이 있다는 점 등이 지적되고, 이에 대한 반론으로서 ISP에게 과도한 책임을 부담시키는 경우 비용이 상승되어 사업성을 악화시키고 이는 결국 정보의 원활한 유통을 저해한다는 점, 인터넷을 이용하여 전달되는 정보는 너무나 방대하여 이를 일일이 감시하는 것은 사실상 불가능하므로 침해행위에 대한 인식이 없는 자에게 책임을 부담시킬 수는 없다는 점, 정보나 자료들이 침해물이라는 것을 ISP가 판정하는 것은 기술적으로 어렵다는 점, 게시물에 대하여 ISP에게 과도한 감시, 통제의무를 부과한다면 표현, 사상의 자유를 심각하게 침해할 우려가 있다는 점 등이 지적된다.

이하 먼저 편의상 ISP 책임의 문제를 저작권법위반의 문제와 명예훼손 및 음란물의 문제로 나누어 외국의 참고할 만한 입법 및 사례와 우리나라의 경우를 살펴보고, 나아가 위 책임의 내용과 법적 성질 등을 고찰하기로 한다.

다. 국내외 입법과 사례의 검토

(1) 저작권의 보호와 ISP 책임

먼저 저작권침해에 관한 ISP 책임에 대해서 판례 및 입법으로 선구적으로 대처해 나가고 있는 미국의 사례를 살펴보고 이어서 우리나라의 사례들을 살펴보기로 한다.

(가) 미국의 입법과 사례

미국의 경우 판례에 의하여 저작권에 대한 직접침해, 기여침해, 대위침해의 법리가 발전하여 오다가 1998.의 DMCA의 제정으로 인하여 적어도 저작권침해에 관한 한 어느 정도의 기준이 정립되었다.

위 법 제정 이전에는 ISP의 책임을 긍정한 판례와 부정한 판례가 병존하여 혼란이 있었던 것으로 여겨지고 있는바, 가장 많이 인용되는 판결인 Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communications Services, Inc (주4)을 살펴보면, 피고가 원고의 저작물침해에 대한 직접책임을 지지 않는 이유로서(주5) '피고는 소프트웨어에 의하여 자동적으로 가입자들로부터 수신된 메시지를 유즈넷에 전송하고 임시로 그 메시지의 복제물을 시스템에 저장하는 장치를 설치하고 운영하는 것 외에는 달리 원고의 저작물을 복제하는 결과를 초래할만한 적극적인 행동을 취하지 아니하였다...... 침해가입자가 그 동일한 행위에 대하여 명백하게 직접적으로 책임이 있는 경우에는 그 침해에 있어서의 역할이 인터넷의 기능에 필요한 시스템을 셋업하고 이를 운영하는 것에 불과한 무수한 당사자의 책임을 초래하는 것은 부당하다'는 판시를 하였다.

나아가 대위책임(주6)에 대하여는 약관 조항을 검토한 결과 피고가 침해자의 행위를 규제할 수 있는 권리와 능력을 갖고 있었지만, 위 침해행위로 인하여 정액제인 사용료의 징수 외에는 직접적인 재산적인 이익을 취득한 것이 없다는 이유로 이를 부정하였고, 기여책임(주7)에 대하여는 일반론으로 '피고가 침해행위를 인식하면서 다른 사람의 침해행위를 유발, 야기하거나 실질적으로 그 행위에 기여한 때에는 그 책임을 지게 된다'고 하면서도 '피고가 저작물침해사실을 고지 받았을 때에는 이미 저작물게재가 완료되었으므로 실질적인 기여행위가 없었다'고 판시하여 모든 책임을 부정하였다.

위와 같이 미국의 판례에서 발전시킨 대위책임, 기여책임의 법리는 DMCA의 제정으로 상당 부분 구체화되었다 할 것인바, 위 법은 상당히 방대한 내용을 담고 있으므로(주8), 이제까지의 논의와 관련된 부분만을 살펴보면,

일반적인 면책요건으로는,

⑴ 반복적인 저작권침해행위를 하는 이용자 등에 대해서는 서비스제공을중지시키고, 이를 이용자 등에 통보할 것,

⑵ 저작물을 식별, 보호할 목적으로 저작권자들에 의하여 사용되는 표준기술조치를 수용할 것을 들고 있고,

나아가 개별적 면책요건을 살펴보면,

⑴ 일시적인 전송, 저장의 경우에 있어서는,

□ 자료 전송과 수신자의 지정(자동응답의 경우는 제외)이 ISP이외의 사람에 의해 시작될 것

□ 자료의 전송 등이 ISP의 선택이 아닌 자동화된 기술적인 과정에 의하여 수행될 것

□ 위 전송과정에서 자료를 수정하여서는 아니 되며, 순간적인 저장 외에 예견된 수신자 아닌 다른 자의 통상적인 접근을 가능하게 하거나 불필요하게 오래 존속하지 아니할 것.

⑵ 시스템 캐싱(주9)의 경우에는,

□ 보유하게 된 자료의 내용이 수정되지 아니할 것.

□ 일반적인 표준 갱신규정을 따라야 하고, 특별한 사정이 없는 한 그 자료제공자가 이용자로부터 반송되는 정보를 수신하는 것을 방해하지 아니하여야 하며, 위 제공자가 설정한 접속조건을 준수할 것.

□ 그 자료가 원래의 사이트에서 삭제되거나 접근이 차단되었을 때, 그러한 사실을 고지 받은 경우에는 즉각적인 조치를 취할 것

⑶ 이용자 등에 의하여 시스템 또는 네트워크 상에 개설된 웹사이트 또는 존재하게 된 저장정보로 인한 침해와

⑷ 디렉토리, 인덱스, 레퍼런스, 포인터, 하이퍼텍스트링크 등 '정보로케이션도구'의 사용으로 인한 침해에 대하여는,

□ ISP는 침해행위의 상황에 대하여 알지 못할 것,

□ 침해행위에 대하여 통제할 권한, 능력을 가진 경우에는 그로 인하여 직접적인 재정적 이익을 받지 않을 것,

□ 침해행위를 인식하였거나 그에 대한 고지를 받은 때에는 신속하게 내용물의 제거 또는 접근금지 등의 조치를 취할 것

을 규정하고 있다. 다만 이로 인하여 ISP가 앞서 본 표준기술조치를 넘어 적극적으로 자신의 서비스를 모니터링하거나 침해활동을 적발할 조치를 하여야 할 의무가 발생하는 것은 아님을 명백히 하고, 저작권침해사실의 통지가 허위로 밝혀진 경우 그 통지자에게 이로 인한 모든 손해를 배상하도록 하였으며, 위 조항에 따른 면책에 실패하더라도 공정사용(fair use)과 같은 다른 방어수단을 사용할 수 있음도 명백히 하였다.

(나) 우리나라의 입법과 사례

우리나라는 최근까지 소프트웨어저작권보호에 대해서 후진국의 오명을 벗지 못하고 있었으나 근래 들어 많은 인식의 전환이 이루어져 적어도 대형 ISP의 자료실 등에서는 상용프로그램을 찾는 것은 어려운 일이 되었다. 그러나 현재도 ISP들이 인지하거나 또는 인지하지 못하는 사이에 수많은 불법복제된 소프트웨어를 비롯한 저작권침해행위가 ISP를 이용하여 여러 가지 형태로 일어나고 있는 것이 현실이다. 국내의 굴지의 웹호스팅 ISP를 이용하여 소위 Warez 사이트를 운영하고 있는 사례, ISP가 가입자에게 제공한 파일저장공간의 공유기능이나 메신저 프로그램을 이용한 저작권침해자료의 교환행위 등은 현재도 얼마든지 찾아 볼 수 있다.

우리나라의 경우 저작권과 관련된 ISP책임을 언급한 판례로는 2개의 하급심 판결이 있는바, 먼저 원고의 청구가 기각된 서울지방법원 1999. 12. 3.선고 98가합111554호 사건(2000. 1. 1. 확정)을 본다(이하 칵테일 사건으로 칭한다).

원고들은, 피고 대학이 이 사건 홈페이지를 운영하면서 이용자들이 자유롭게 이용할 수 있는 자료실을 개설하여 놓았다면 그와 같은 자료실을 통하여 불법복제물이 등록되고 이를 통하여 대량의 불법복제가 발생할 위험이 있으므로 이를 관리하는 운영자로서 마땅히 이곳에 타인의 저작권을 침해하는 불법복제물이 등록되는 일이 있는지 여부를 수시로 확인해 보아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 위 자료실게시판에 이 사건 등록이 이루어진지 1개월 이상이 경과하도록 방치하여 수많은 이용자들에 의하여 조회 및 다운로드를 가능케 함으로써 원고 회사의 저작권을 침해하였으며 그와 같은 피고의 침해행위로 말미암아 이 사건 프로그램을 실질적으로 개발, 발전시킨 원고 개인은 정신적 고통을 얻었다고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 프로그램의 저작권자인 원고 회사에게 저작권침해로 인한 재산적 손해로서 금 268,661,200원, 원고 개인에게 위자료로 금 4천만 원을 배상할 것을 구한다.

살피건대 일반적으로 불법행위책임에 있어서 그 책임은 당해 침해행위의 직접적인 귀속자가 부담하는 것일 뿐 이로 인한 책임을 제3자에게 물을 수 없음이 원칙이라 할 것이고, 다만 교사촵방조에 의한 공동불법행위책임이나 사용자책임의 법리에서와 같이 침해행위를 직접적으로 행하지 아니한 제3자라 하더라도 침해행위 또는 침해행위자와의 관련성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 예외적으로 그 제3자를 상대로 그 책임을 물을 수 있다 할 것이다.

이러한 점에서 볼 때, 컴퓨터를 사용한 PC통신이나 인터넷 등 온라인을 통하여 다수의 이용자로 하여금 자료의 전송 등을 수행할 수 있도록 이른바 사이버공간이라는 장소와 시설을 제공하고 이용자의 요구에 의하여 이용자의 행위를 매개하여 주는 과정에서 타인의 저작권 기타 권리를 침해하는 자료의 전송 등이 이루어진 경우에 있어서도 그와 같은 자료의 전송 등을 통한 타인의 권리침해에 관한 1차적인 책임은 여전히 이를 직접적으로 수행한 이용자에게 있다 할 것이고, 인터넷 등 온라인의 속성상 컴퓨터 사용의 보편화로 불특정다수의 이용자들에 의한 침해행위가 비교적 간단한 조작으로 용이하게 수행될 수 있는 반면 그 침해행위로 인한 파급효과는 순식간에 걸쳐 광범위하게 확대될 수 있다는 점을 감안하더라도 그와 같은 전송 등이 가능하도록 장소나 시설을 제공한 것에 불과한 자는 이를 통하여 발생하는 불법행위에 관하여 자신이 직접적인 고의를 가지고 있지 아니한 이상 원칙적으로는 그러한 장소나 시설의 제공사실만을 가지고 곧바로 침해에 대한 직접적인 책임을 부담하는 것으로 보아야 할 아무런 근거가 없는 것이며, 다만 예외적으로 이들이 이용자의 침해행위를 적극적으로 야기하였다거나 우연한 기회나 권리자로부터의 고지를 통하여 이용자의 침해물 또는 침해행위의 존재를 인식하고도 이를 방치한 경우 또는 이들이 침해행위를 통제할 권리와 능력이 있고 그 침해행위로부터 직접적인 재산상 이익을 얻는 경우 등과 같이 이용자의 직접적인 침해행위와 동일하게 평가할 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 책임을 인정하여야 할 경우가 있을 수 있으며 그러한 경우에 해당하는지 여부는 결국 당해 사건에서 제공되는 서비스의 구조나 형태, 범위, 침해행위의 정도 및 태양 등 제반 사정들을 종합하여 구체적으로 판단될 수밖에 없는 것이라 하겠다(피고에게 그 책임을 부담시켜야 할 위와 같은 특별한 사정이 존재한다고 보기 어려워 원고 청구 기각)

위 판결은 미국 판례의 법리를 상당부분 원용한 듯한 흔적이 있다(밑줄친 부분).다음으로 우리나라에서는 최초로 명시적으로 '온라인서비스제공자의 책임'을 인정한 서울지방법원 2001. 8. 24. 선고 2000가합83171 판결이 있다(이하 인터넷 제국 사건으로 칭한다, 피고 항소).

원고들은 위 가수들의 각 음반을 기획, 제작한 음반제작자로서 이에 대하여 각 저작인접권을 가지고 있고, 피고는 음악관련 웹사이트 운영자로서 위 각 음반이 저작인접권의 보호를 받는다는 점을 알고 있었거나 이를 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 이를 vqp 파일로 변환한 뒤 컴퓨터 서버에 저장하는 방법으로 고정시켜 vqpzone에서 제공함으로써 위 각 음반을 복제하여 원고들의 저작인접권을 침해하였다고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 저작인접권 침해행위로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다.

그리고 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 월드뮤직은 이 사건 뮤직비디오들을 기획, 제작한 회사로서 이에 대한 저작권자인데, 다수의 이용자들이 이 사건 뮤직비디오들에 대한 동영상 파일들을 피고 운영의 vjzone 웹사이트 서버에 업로드하여 다른 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 각자 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 다운로드받을 수 있도록 이용제공함으로써 이를 복제, 전송하여 위 원고의 저작재산권을 침해하였다고 할 것이고, 한편 위에서 인정한 바와 같이 ① 피고는 처음부터 이용자들 사이에 음악관련 파일을 무상으로 공유하게 할 목적으로 위 웹사이트를 개설하여 운영하였던 점, ② 이러한 웹사이트의 특성상 다수의 이용자들이 뮤직비디오 동영상 파일들을 비롯하여 각종 음악관련 파일들을 빈번하게 업로드하거나 다운로드받게 되는데, 통상적으로 이러한 과정에서 저작권자나 저작인접권자의 허락을 받지 아니한 불법적인 음악관련 파일들이 유통될 개연성이 상당히 높은 점, ③ 위 웹사이트에서 동영상 파일들에 대한 업로드 및 다운로드가 이루어진 기간도 1999. 10. 15.경부터 2000. 6. 23.경까지로 상당히 장기간인 점, ④ 그런데 피고는 위 기간 동안 자신이 운영하는 웹사이트에서 취급되는 음악관련 파일들이 저작권법에 위반되는가의 여부에 대하여 검토하거나 그 검토결과에 따른 필요한 조치를 취하지 아니하였고, 오히려 이용자들이 보다 편리하게 동영상 파일들을 업로드하거나 다운로드받을 수 있도록 각 음악장르별로 서브디렉토리를 만들어 주기까지 한 점에다가 갑 제1호증의 34, 을 제2호증의 각 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 피고 및 피고의 대표이사인 소외 ○○은 위 웹사이트에 이용자들이 정당한 권한없이 동영상 파일을 올리고 있음을 잘 인식하고 있으면서도 그 저작권침해행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였다는 내용으로 2001. 1. 12. 서울지방법원으로부터 각 벌금 1,000,000원의 약식명령을 고지받아 그 약식명령이 확정된 사실을 종합하여 보면, 비록 피고가 직접 위 동영상 파일들을 복제, 전송하여 원고 월드뮤직의 저작권을 침해하지는 않았다고 하더라도, 위 웹사이트를 운영, 관리함에 있어서 위와 같은 이용자들의 저작권침해행위를 알거나 알 수 있었고, 그 동영상 파일들을 삭제하는 등의 필요한 조치를 취할 수 있었음에도 불구하고, 상당한 기간 동안 그러한 조치를 취하지 아니하였으며, 오히려 위와 같이 서브디렉토리의 분류 등을 통해 저작권침해행위를 용이하게 하기까지 한 이상 이용자들의 저작권침해행위에 대하여 온라인서비스제공자로서 책임을 지게 된다고 할 것이므로, 피고는 위 원고에게 위 저작권침해행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

위 두 번째 판결 역시 미국 판례의 기여책임 이론을 부분적으로 원용하였음을 엿볼 수 있다. 위 판결이유에서 느끼는 의문점은 손해배상을 명하는 근거가 무엇인지 불분명하다는 것이다. 이는 다시 언급하기로 한다.

그리고, 위 디지털음악파일과 관련하여 현재 형사사건으로 계류 중인 사건이 있다. 바로 '소리바다' 사건(주10)인데, 2001. 8. 11. 기소되어 인터넷상에서 많은 논란을 불러일으키고 속칭 안티사이트까지 탄생시킬 정도로 무료 음악파일의 이용에 익숙한 네티즌들의 반발이 거센 상태인바, 피고인들 측의 주장을 엿볼 수 있는 신문기사를 하나 소개한다.

소리바다는 지난해 5월 오픈한 '한국판 냅스터'로 5백만 명의 회원을 확보할 정도로 폭발적 인기를 누리고 있다. 음악파일을 자체 서버에 저장해 파일을 공유한 냅스터와 달리 회원 개개인들이 보유하고 있는 음악파일을 직접 서로 교환할 수 있게 해주는 P2P(개인 대 개인)방식을 도입, 자료교환의 '중매' 역할을 해왔다. 이에 한국음반산업협회는 "소리바다 때문에 음반 판매량이 급감해 2천억원 정도의 피해를 입었다"며 지난 1월 운영자를 고소하는 사태로 이어졌다. 쟁점은 영리를 목적으로 자료를 사고 판 것이 아닌 음악파일 교환을 과연 저작권법에 따라 처벌할 수 있느냐는 것. 소리바다 측은 소리바다가 무료 음악파일을 직접 배포하는 것이 아니라 자신의 컴퓨터에 이런 파일이 있다고 개방, 사용자들을 위해 연결다리 역할만 해주고 있는 만큼 저작권 침해로 보기 어렵다는 입장을 고수하고 있다. 즉 파일목록을 자체 서버에 관리하지 않기 때문에 법적 책임이 없다는 것이다. 네티즌들은 대부분 소리바다의 주장에 지지를 보내고 있다. fnman은 "무료 mp3의 교류까지 불법이란 말인가. 소리바다는 단지 mp3의 교류장소에 불과하다"고 말한다. 소리바다는 인터넷 핵심기술인 검색기능만 제공하는 사이트로 이를 불법이라고 하면 대부분 인터넷 서비스를 부정하는 것과 마찬가지라고 입을 모은다. 네이버나 다음 등에서도 mp3 검색 서비스를 제공하는데 유독 소리바다만 문제삼는 것 자체가 이해할 수 없다는 반응이다.(경향신문 2001-08-21  30면)

참고로 미국에서는 위 소리바다의 원형인 냅스터 사건이 논쟁을 일으킨 바 있었는데 그 경과를 간략히 살펴보면, 먼저 RIAA v. MP3.com (주11) 판결에서 미국의 음반제작자협회에 해당하는 RIAA측이 승소한 이래 유사 판결이 잇따라 마침내 MP3.com측에서는 모든 저작권자들과 사용계약을 체결하기에 이르렀고, 2000. 8. 10. RIAA v. Napster (주12) 사건의 1심 판결에서도 냅스터가 패소하였는바, 법원은 위 판결에서 냅스터의 임원이 저작권침해행위를 충분히 알고 있었다는 문서상의 증거가 존재하고 원고 측에서 이를 고지한 바도 있으며, 물적시설을 제공하여 실질적으로 기여하였고, 또 접속자들을 통제할 수 있었으며, 그 침해행위로 인하여 경제적인 이익도 얻고 있었다는 등의 이유로 기여책임 및 대위책임의 요건을 충분히 충족하였다고 하면서, 이 경우는 앞서 본 RTC v. Netcom 판결의 결론과도 어긋나는 것이 아니며, 나아가 냅스터를 단순한 파일의 전달행위만을 하는 ISP로 볼 수는 없고 오히려 대부분 저작권을 침해하는 음악파일을 찾는데 사용되는 검색 및 디렉토리서비스를 제공한 것으로 보이므로 이러한 행위는 DMCA에 의한 면책범위(safe harbor)를 벗어난다는 취지의 판시를 하였다.

위와 같은 결론은 2001. 2. 12. 연방제9항소법원의 항소심에서도 그대로 유지되었고, 위 항소심 판결 이후 사실상 서비스를 중단했던 냅스터 측은 최근(2001. 9. 24.) 음반사들과의 저작권협상을 부분 타결함으로써 전면 유료화의 길을 걷고 있다. 위 냅스터의 서비스는 위 소리바다 측의 주장과 같이 개별 사용자들이 등록할 당시 자신의 컴퓨터에 있는 MP3 파일들의 목록을 냅스터 서버에 업로드하도록 요구하고 있고, 그 목록들을 서버에서 관리하고 있으며, 원하는 음악의 검색 또한 서버에 업로드된 목록들을 통하여 이루어지는 것이 사실이었다.

위 소리바다 제작자는 이미 냅스터 소송이 계속 중인 때에 프로그램의 개발을 시작하였으며, 위와 같은 점을 고려하여 파일목록을 자체 서버에서 보관하지 아니하고, 전화번호부와 같이 해당 음악을 보유한 사용자들의 위치를 일일이 알려주기만 하는 방법을 채택하였고, 관리자는 해당사용자의 검색결과, 전송결과 등을 기술상 확인할 수 없는 것으로 알려져 있다. 그러나 이를 제외하고는 소리바다는 다른 부분에 있어서는 냅스터와 본질적인 차별성을 보여주지는 못하고 있다고 생각된다.

한편 이러한 상황에서 우리 나라는 2001. 4. 입법예고한 저작권법 개정안에서 ISP 책임에 관련된 상세한 규정을 두고 있어 주목된다. 그 내용을 살펴보면 다음과 같다.

ㅇ온라인서비스제공자에 대한 정의 규정 신설

- "다른 사람이 저작물 또는 실연·음반·방송·편집물을 복제 또는 전송할 수 있도록 무선 또는 유선통신을 위한 설비 또는 서비스를 제공하는 자"(제2조 제22호)

ㅇ자신의 설비 또는 서비스를 통한 제3자 저작권침해행위에 대하여 일정한 경우 온라인서비스제공자의 책임을 제한

- 그러한 침해사실을 과실없이 알지 못한 경우(제77조의2 제1호)

- 침해사실을 알고 그 즉시 침해물의 복제 또는 전송을 중단시킨 경우(제77조의2 제2호)

- 침해물의 복제 또는 전송의 중단이 기술적으로 불가능하거나 사실상 기대할 수 없는 경우(제77조의2 제3호)

ㅇ권리자의 자신의 권리침해 주장에 대한 온라인서비스제공자의 절차이행 의무와 의무이행시 온라인서비스제공자의 면책을 규정

- 권리자의 고지시 그 사실을 복제·전송하는 자에게 지체없이 통지하고 즉시 이의제기가 없는 한 당해 저작물등의 복제·전송을 중지(제77조의3 제2항)

- 이러한 절차를 온라인서비스제공자가 모두 이행한 경우 저작권법에 의한 책임을 면책(제77조의3 제2항 단서)

- 절차의무의 이행으로 복제·전송이 중단된 경우 복제·전송하는 자에게 발생한 손해에 대해 온라인서비스제공자의 면책을 규정(제77조의3 제3항)

ㅇ권리주장자와 복제·전송하는 자의 책임규정을 신설하여 본 조의 절차규정의 남용 가능성을 예방

- 권리주장자 또는 복제·전송하는 자는 권리의 주장 또는 이의의 제기로 인하여 저작물등의 복제·전송이 중단되거나 중단되지 아니하는 것으로 인하여 발생한 손해를 배상(제77조의3 제4항)

위 저작권법 개정법률이 시행된다면 적어도 저작권위반 분야에 있어서는 ISP에 대한 분쟁해결기준이 마련될 것으로 예상되고, 위 법률의 해석론만이 문제로 남게 될 것이다.(다음 호에 계속)

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(주1) 우리나라의 경우 천리안, 하이텔, 유니텔 등을 들 수 있다.

(주2) 우리나라의 대표적인 포탈사이트로는 야후(www.yahoo.co.kr), 다음(www.daum.net), 라이코스(www.lycos.co.kr) 등이 있다.

(주3) Steven. J. Davidson, Jerry S. podkopacz and Laurie J. Dechery, The Law Of Cyberspace: Liability Of Information Service Providers (http://www.gcwf.com/articles/journal/jil_dec99_1.html ), 인터넷법률 창간호(2000. 1. 법무부)에 그 번역문이 실려 있다.

(주4) 907 F. Supp. 1361, 1371 (N.D. Cal. 1995), 원고의 종교적 저작물(Scientology 관련)이 허락없이 피고가 이용자들에게 접속을 매개해 준 뉴스그룹에 게재(Posting)된 사안이다.

(주5) 미국 저작권법상에 규정된 바에 따라 행위자가 직접적으로 저작권을 침해함에 따르는 엄격책임

(주6) 침해행위를 통제할 권리와 능력이 있고, 침해행위로부터 직접적인 재산상의 이익을 얻는 경우(has the right and ability to supervise the infringing activity and also has a direct financial interest in such activities.) 그 침해행위자를 대신해서 부담하는 책임, 미국 판례에 의하여 발전된 법리

(주7) 다른 사람의 침해행위를 알았거나 알 수 있었고, 이를 유발하거나 이에 실질적으로 기여하였을 경우 부담하는 책임(one who, with knowledge of the infringing activity, induces, causes or materially contributes to the infringing conduct of another, may be held liable as a 'contributory' infringer)으로 미국 판례에 의하여 발전된 법리

(주8) 그 내용은 저작권심의조정위원회 홈페이지(www.copyright.or.kr)에서 볼 수 있다.

(주9) 서버의 부담, 속도 문제 등을 개선하기 위하여 빈번하게 요청되는 자료를 서버에 일시 보관하는 기술, 행위를 말하며, 이는 주기적으로 갱신된다.

(주10) 서울지방법원 2001고단8336 저작권법위반(정확하게는 저작권법위반방조) 사건이다

(주11) 2000 U.S. Dist.. LEXIS 5761, S.D.N.Y. 2000, 문제가 된 서비스는 my MP3 서비스로서 자신이 소장하고 있거나 온라인상으로 구입한 모든 음악씨디를 손쉽게 MP3로 만든 다음 자신만의 노래목록을 위 사이트에 올려 두고 어디에서나 이를 들을 수 있게 하는 기발한 서비스를 제공하였으나 결국 저작권침해로 인정된 것이다.

(주12) 2000 U.S. Dist. LEXIS 6243 N.D. Cal. 2000

사법정보화연구 제5호 (2001. 10. 31)

http://web.scourt.go.kr/jiweb/06/body2.htm

전자게시판관리자(ISP)의 책임 (2)

<목  차>

1. 대상판결

2. 이른바 ISP의 책임

가. ISP의 개념

나. ISP책임이론의 근거 내지 필요성

다. 국내외 입법과 사례의 검토

(1) 저작권의 보호와 ISP책임 (이상 지난 호)

(2) 명예훼손, 음란물과 ISP책임

라. ISP책임의 내용과 법적 성질

(1) 민사상 책임

(2) 형사상 책임

(3) 결론

3. 대상판결의 검토 (이상 이번 호)

백강진 판사 (대전지방법원)

(2) 명예훼손, 음란물과 ISP 책임

(가) 독일의 입법과 사례

앞서 본 바와 같이 DMCA를 제정한 미국 외에도 입법으로 ISP를 규율하는 나라들이 있는바, 가장 선구적이고 많이 인용되는 것은 독일의 입법이다. 독일은 1997. 8. 1. 연방정보통신사업법을 제정하였는데 위 법 제1장에 규정된 통신사업법의 제5조에 의하면,

⑴ ISP(위 법에서는 '서비스제공자'로 표현)는 이용에 제공된 자신의 콘텐츠에 대한 일반법상의 책임을 진다.

⑵ ISP는 이용에 제공된 제3자의 콘텐츠에 대하여 자신이 그 콘텐츠를 알고 있고 그 이용을 방지하는 것이 기술적으로 가능하고 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 한하여 책임을 진다

⑶ ISP는 제3자의 콘텐츠에 대하여 단순히 접근을 가능하게 한 접속매개사실만으로는 책임을 지지 않는다. 이용자의 요청으로 인하여 제3자의 콘텐츠가 자동적, 일시적으로 저장되는 것도 위 접속매개에 포함된다.

⑷ ISP가 연방통신법 제85조의 통신비밀보호규정을 준수하면서 그 콘텐츠를 알게 되었고, 그 방지가 기술적으로 가능하고 합리적으로 기대할 수 있는 경우에는 불법적인 내용물의 이용을 차단하여야 하는 일반법에 따른 의무가 영향을 받지 아니한다.

라고 규정되어 있다. 이는 미국의 DMCA와 비교하여 볼 때 저작권위반사례를 예정하였다기 보다는 반사회적 메시지, 명예훼손, 음란물 등의 규율을 목적으로 한 것으로 다소 추상적이고 규범적인 기준을 내세우고 있으며, 민,형사상의 책임을 포괄하고 있는 것으로 해석되고 있다.

독일에서 위 법이 적용된 사건으로 전세계적인 논란을 불러일으킨 사건은 바로 1998. 6. 15. 뮌헨군법원에서 이용자들을 alt.binaries.pictures.erotica.*을 비롯한 아동포르노 관련 뉴스그룹에 접근 가능하게 하였다는 등의 혐의로 독일 컴퓨서브의 경영자인 피고인 Somm, Felix Bruno에게 자유형 2년의 집행유예를 선고한 판결이다. 검찰은 피고인이 기대되는 적당한 기술적 조치를 취하여 범죄정보의 전달을 사전에 저지하지 않았다는 것을 들어 아동 포르노 등의 유포를 방지할 주의의무를 게을리 하여 방조하였다는 이유로 기소하였고, 이에 대해 법원은 위 독일 컴퓨서브사가 1995. 말 수사기관으로부터 포르노의 유포에 대해 경고 받은 이후에는 그 인식이 있었고, 음란물들을 기술적으로 차단할 수 있었으며 그러한 조치를 합리적으로 기대할 수 있다고 보아 위 법 제5조 제2항에 따른 책임을 인정하면서 위 독일 컴퓨서브는 고유의 고객이 없다는 이유로 위 법 제5조 제3항에 따른 면책도 인정하지 아니하였다.

위 판결에 대하여 이를 인터넷상에 소개한 독일 변호사 Kunner는 독일 컴퓨서브는 미국 컴퓨서브로부터의 연결을 중개하는 데 그치므로 위 법 상의 단순접근제공자로 보아야 한다는 점과, 피고인에게 과연 구체적인 고의가 있는가 하는 점, 위 뉴스그룹에의 접근은 기술적으로 미국 컴퓨서브에서만 통제할 수 있었는데 그 책임을 독일 컴퓨서브에 전가할 수 없다는 점 등을 들어 비판하였다. 이를 비롯하여 위 판결은 국내외적인 거센 비판에 휩싸였고 이로 인하여 독일의 인터넷시장에서 철수한 외국 ISP까지 있었다고 한다(주1). 위 판결은 1999. 11. 17. 결국 무죄를 구형하였던 검사를 포함한 모두의 바램대로 항소심에서 파기되어 무죄로 확정되었다. 그 무죄의 이유를 요약하여 보면, 피고인이 미국 컴퓨서브에 종속되어 있어 공동정범성은 없고, 부작위에 의한 방조범으로 처벌하려고 하여도 피고인이 미국 컴퓨서브에 영향력을 행사할 수 있다는 확증이 없어 부작위와 결과 사이에 인과관계를 항상 인정할 수 없으며, 음란물 유포를 인식하였다는 증거는 있으나 이를 의욕하였다는 점이 입증되지 아니하므로 고의의 흠결이 있고, 오히려 단순접속중개자로서 통신사업법 제5조 제3항의 면책대상(주2)에 해당될 여지가 충분하다는 것이었다.

(나) 미국의 입법과 사례

한편 미국에서는 명예훼손에 대한 ISP의 책임에 관하여 다수의 판례가 존재한다. 그런데 근자의 미국의 논의는 소위 발행자, 출판자(Publisher)와 배포자(Distributor) 개념의 구별로부터 시작된 법리(주3)가 매우 독특하게 발전해 가는 양상을 띠고 있다.

Stratton Oakmont v. Prodigy Service Co.(주4) 사건에서 법원은 Prodigy를 명예훼손의 표현이 있음을 알았거나 또는 알 수 있었을 경우에만 책임이 부과되는 배포자가 아니라 저자와 동일한 책임을 지는 발행자로 보면서 그 근거를 위 Prodigy가 공공연하게 행한 게시판 내용의 통제, 삭제권의 행사에서 찾는 판시를 함으로써 파문을 일으켰다. 즉 위 판결에 의하면 명예훼손 우려가 있는 게시물 등에 대하여 적절하게 통제권을 행사한 양심적인 ISP가 오히려 자신의 과실여부에 관계없이 명예훼손 등의 책임을 지고, 의도적으로 감시를 하지 아니한 자는 인식사실이 인정되지 아니하는 한 그 책임을 지지 아니하는 부당한 결과가 초래된다.

이와 같은 문제는 당시 제정 중이던 1996. 통신품위법(Communications Decency Act : CDA)에 영향을 끼쳤다. 위 CDA 230조□⑴는 "쌍방향의 컴퓨터서비스 제공자 또는 이용자는 다른 정보·콘텐트 제공자가 제공한 정보에 대하여 그 발행자 또는 송신자적 입장에 있는 것으로 취급되지 아니한다. 또한 음란하거나 외설적인 정보, 선정적이거나 비속한 정보 또는 과도한 폭력성을 내포하거나 타인을 괴롭히는 내용의 정보 기타 문제 있는 정보에의 접근을 제한하기 위하여 선의를 가지고 행한 자발적인 조치를 이유로 법적 책임을 지지 아니한다."고 규정하고 있다(이른바 선한 사마리아인 조항).

그런데, 이를 적용한 Kenneth Zeran의 사건(주5)에서 미국의 연방제4항소법원은 위 선한사마리아인 조항에서 말하는 발행자는 불법행위법에서 말하는 발행자 뿐만 아니라 배포자도 포함하는 개념이므로 ISP는 위 조항에 의하여 발행자로도 배포자로도 인정되지 아니하여 명예훼손에 대한 불법행위책임으로부터 완전히 면책된다는 판단을 내렸다. 즉 CDA에서는 법문상 발행자로서의 책임을 면제하고 있으나, 이를 만일 ISP가 배포자에 해당한다는 논리로 이끌어간다면, 명예훼손 표현이 있다는 통지를 받은 ISP는 즉각 그것을 삭제할 것이어서 표현의 자유를 침해하게 되고, 또한 ISP가 정보를 자율적으로 규제하는 행위를 꺼리게 만든다는 것이다. 법원은 위 조항이 인터넷상의 언론의 자유를 확보하고 인터넷 정보의 자율규제를 보장하는 것으로 본질적으로 수정헌법 제1조의 규정으로 보았다. 이 판결은 위 CDA의 입법취지를 초과하여 표현의 자유를 더 보호하는 입장을 드러낸 것이라 하겠고 위와 같은 완전면책의 입장은 이후의 판결(주6)에도 계속 유지되었다.

그 후 미국 법원은 음란물의 규제에 있어서도 동일한 입장을 취하게 되었는바, 플로리다 순회법원의 Doe v. AOL Inc. 사건(주7)이 그것이다. 원고는 어떤 사람이 그의 11세된 아들을 성폭행하고 그 장면을 찍은 비디오를 AOL의 채팅룸에서 팔고 있자, AOL이 위 자에게 이용을 허락함으로써 불법 비디오를 배포하는 것을 방조하였고, 위와 같은 범법자의 존재를 통지를 받고서도 별다른 조치를 취하지 아니한 과실이 있다는 등의 이유로 소를 제기하였다. 한편 위 배포자는 연방법에 의해서 유죄의 선고를 받았다. 이에 대하여 법원은 위 명예훼손에서의 논리를 적용하여 원고의 청구를 기각하는데, 그 근거는 CDA 230조에 의하여 ISP는 발행자로 취급되지 아니하는데 만일 AOL에게 자신의 시스템에 들어오는 정보를 모니터하고 감시할 것을 요구한다면 이는 발행자로서의 지위를 부과하게 된다는 것이었다. 이러한 결과는 ISP들이 위와 같은 검열의무를 하지 않아도 좋다는 것을 선언함에 다름 아니어서 선한 사마리아인 조항이라고 불리는 위 조항의 입법취지를 무색하게 한다.

아울러 Dreamscape라는 ISP와 관련된 사례를 하나 소개한다(주8). 위 ISP는 뉴욕에 위치하고 있는데 1998. 10. 뉴욕주경찰관으로부터 방문하겠다는 연락을 받았다. 위 경찰관은 방문 즉시 수색영장을 제시하고 서버컴퓨터를 압수하였다, 그 경위를 살펴보면, 그로부터 얼마 전 위 ISP는 한 아동포르노에 관련된 뉴스그룹에 관하여 한 대학생으로부터 질문을 받았는데, 그 질문의 내용은 '이 자료가 불법인가요? 다운로드를 받으면 문제가 생기나요? 귀 사의 정책은 어떠합니까?'라는 것이었고, 이에 대하여 위 ISP는 '우리는 불법자료를 검열하기 위해 특정 뉴스그룹을 감시하지는 않습니다. 그러나 아동포르노는 불법이고, 우리가 불법자료들을 발견할 경우 당국과 협조할 것입니다'라고 답변하였다. 위 대학생은 위장한 경찰관이었고, 결국 위 ISP는 불법 뉴스그룹의 존재에 대하여 이용자로부터 신고를 받고서도 이를 삭제하지 않았다는 이유로 수색을 당하게 된 것이었다. 이로 인하여 뉴욕검찰당국은 여러 명의 불법음란물제조자들을 체포할 수 있었으나 위 Dreamscape에 대해서는 경고만을 하였을 뿐, 형사상의 책임을 묻지 않았다. 그러자 Dreamscape는 뉴욕주의 ISP들을 대표하여 뉴욕검찰당국을 상대로 집단소송을 제기하였다(주9). 위 소장에서 원고는 ISP가 이용자 등이 제공한 자료에 대해 검열, 편집, 삭제, 접근금지 등의 조치를 하여야 할 의무가 없음을 선언해 줄 것과 위 자료에 대해 알지도 못하고 소지하고 있는 것도 아니므로 형사책임을 면제해 줄 것 등을 요청하고 있다. 위 판결 또한 같은 결론이 내려진다면 미국의 ISP는 음란물에 관해서도 민사와 형사상 모두 면책된다는 결론에 이르게 된다. 위 사례들을 보면 미국에서는 ISP를 통한 음란물에 대한 규제 필요성은 심각하게 제기되고 있으나 입법(10)과 판례가 이를 적극적으로 뒷받침하고 있지는 못한 것으로 생각된다.

(다) 영국의 입법과 사례

한편 1996. 개정된 영국의 명예훼손법은 ISP에 대한 면책규정을 도입하였는데, 타인의 명예를 훼손하는 표현의 배포에 종사하는 사람이라도, 그가

① 저작자, 편집자 또는 발행자가 아니고,

② 정보의 공표(Publication)와 관련하여 합리적인 주의를 기울였으며,

③ 그가 명예훼손적 진술의 공표를 야기하였거나 그 공표에 기여한 사실을 몰랐고 그렇게 믿을 이유도 없었던 경우

에는 면책되는 것으로 규정하였고, 또 위 ①항과 관련하여 당해 내용의 저작자, 편집자, 출판자로 간주되지 아니하는 경우는 다음과 같다.

① 당해 내용을 포함하고 있는 인쇄물의 인쇄, 제작, 배포, 판매에만 관여한 경우,

② 당해 내용을 포함하고 있는 전자적 매체의 처리, 복제, 배포, 판매에만 관여한 경우 또는 당해 내용의 검색, 복제, 배포 및 전자적 형태로 이용 가능하게 하는 장비, 시스템 또는 서비스의 제공에만 관여한 경우,

③ 접속 제공자 등의 효과적인 통제 하에 있지 아니한 자에 의하여 당해 내용이 전송되거나 이용되는 통신시스템에 대한 접속 제공자 및 운영자인 경우 중 하나에 해당하는 경우

위 법이 적용된 사례로서, 영국 고등법원은 Laurence Godfrey v. Demon Internet Limited 사건에서 ISP의 책임을 긍정하는 판결을 하였다. 즉 원고는 그의 이름이 도용된 게시물이 인터넷뉴스그룹에 올라 있는 것을 보고 피고에게 그 삭제를 요청하였으나 피고는 10일 동안 이를 삭제하지 아니하자 소송을 제기하였고, 이에 대하여 영국 법원은 피고에 대하여 명예훼손책임을 인정하면서, 위 명예훼손법에 의하여 피고는 발행자 등으로 간주되지는 아니하나 원고로부터 이미 명예훼손에 대한 통지를 받고도 이를 방치한 이상 합리적인 주의(Reasonable Care)를 기울였거나 공표에 기여한 사실을 모른 것도 아니므로(Knowing Contribution) 위 법에 따라 면책될 수 없다는 것을 이유로 하였다. 이러한 결론은 법 해석에 따른 당연한 결과이지만 바로 위 사건에 있어서도 위 게시물의 포스팅은 미국의 ISP를 통하여 이루어졌다는 점에서 미국에서 면책되는 행위가 영국에서는 책임이 인정되는 형태로 되어 인터넷의 초국가적 성격과는 배치되는 결론이 되었음을 부인할 수 없다(주11).

(라) 우리나라의 입법과 사례

우리나라의 경우는 어떠한가, 명예훼손에 관해서는 본건 대상판결이 ISP책임과 관련된 최초의 대법원 판결로서 존재하게 되었고, 음란물에 관해서는 민사사건은 아직 없고, 형사사건으로 1심에서 ISP가 무죄와 유죄의 선고를 받은 사건이 각 1개씩 있는바, 모두 항소심 계속 중이다. 편의상 전자를 인포샵 사건, 후자를 옥션사건이라 칭한다.

① 먼저 1998. 8. 13. 수원지검은 수원지방법원에 한국전기통신공사의 DB운영지원국장으로 근무하면서 위 회사에서 운영하는 통신전용망을 통하여 개설된 인포샵(Infoshop)에 정보제공업체(IP) 등록을 하고 성인정보를 제공하는 업체들에 대하여 모니터링을 통해 음란성 여부를 확인하여 음란한 정보에 대해서는 제재조치를 취하는 위치에 있는 피고인 갑이, 위 회사의 인포샵에 IP등록을 하고 성인정보를 제공하는 IP업자들이 이용자들로부터 사용료를 받고 미국과 일본 등에서 다운받은 음란사진 등을 이용자들에게 제공함으로써 음란한 도화와 문서를 판매하고 컴퓨터프로그램 저작권자의 저작권을 침해하고 있다는 사실을 알면서도 이를 저지하지 않고 방치하고 이들 IP업자들로부터 대행수수료란 명목으로 사용료를 징수하였다는 이유로 전기통신기본법위반방조 및 컴퓨터프로그램보호법위반방조 혐의로, 데이콤 천리안의 사업팀장인 피고인 을 역시 위 천리안 성인클럽에 관하여 같은 이유로 전기통신기본법위반방조 혐의로 각 기소하였다.

1999. 8. 20. 수원지방법원은 위 사건에 대하여, 부작위범으로서의 작위의무가 있다거나 고의가 있다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다(주12). 법원은 피고인들과 같은 부작위범의 경우에는 위험의 발생을 방지할 작위의무가 있어야 할 것인데 피고인들에게 계약상 또는 조리상 위험발생을 방지할 의무가 없다고 하였다. 그리고 방조범에게는 정범의 실행을 방조한다는 인식, 즉 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 인식인 정범의 고의가 있어야 하는데 이러한 이중고의를 인정할 증거가 없다는 판단하였다.

이에 대한 검찰의 항소이유는 본건의 경우 공소사실 기재 음란물들은 게시판에 올려질 때 접속자들의 성적 호기심을 충분히 자극할 수 있는 '음란한' 제목을 띄우고 있는 점 기타 여러 가지 점에 비추어 볼 때, 본건 ISP들이 IP업자들의 자발적인 음란물에 대한 제재만을 기대하고 보다 적절한 제재조치를 취하지 아니하고 장기간 방치한 행위는 음란정보 제공업자들의 음란물유통행위에 대한 방조행위가 된다는 것이었다.

② 다음으로 2000. 6. 24. 서울지검은 서울지방법원에 주식회사 옥션의 이사인 피고인 박모씨와 주식회사 옥션을 음반·비디오물및게임물에관한법률 위반방조 혐의로 각 기소하였는데 2001. 8. 21. 각 벌금 5,000,000원의 유죄판결이 선고되었다(주13).

그 판결 내용 중 범죄사실 부분만을 살펴보면, '피고인 갑은 상피고인 주식회사 옥션의 이사로서 1999. 12. 1.경부터 2000. 3. 29.경까지 위 회사 인터넷 경매사이트인 위 옥션을 관리하면서 음반 등 유통관련업 등록을 하지 아니한 51명의 위 사이트 회원들이 음란씨디 1,173장을 판매하는 음반 등 판매업을 하는 데 대하여 그 판매를 중개하는 등 이를 방조하였다. 위 피고인으로서는 이용자들의 광고문구나 물품명을 통해 위 판매되는 물품이 등록 없이 제작되는 음란씨디라는 점을 알고 있었고, 나아가 이를 방지할 지위에 있었음에도 불구하고, 경매물품으로 등록을 받아 주고 낙찰자에게 이메일을 통해 낙찰사실을 알려줌과 아울러 낙찰대금을 피고인이 지정하는 은행계좌로 입금토록 한 다음 입금사실이 확인되면 판매자에게 음란씨디를 낙찰자에게 송부토록 고지하고, 다시 물품수령여부를 확인한 후 수수료조로 판매가의 1.5%를 공제한 금액을 판매자에게 송금하였다.'는 것이다.

이러한 범죄사실에 대하여 변호인측은 피고인이 위 사이트 제공자들이 '영업적으로' 음란시디를 거래하였는지 여부를 인식하지 못하였고, 또한 이 사건 경매시스템의 특성에 비추어 이를 인식할 수도 없으며, 더욱이 이를 방조할 의사나 방조행위가 존재하지 아니한다고 주장한 것으로 알려졌다(주14).

한편 입법과 관련하여 우리나라는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 개정안에서 독일의 입법과 동일한 내용의 조항을 두었으나 공청회 등을 거치면서 삭제된 바 있다. 그 상세한 내용은 후술한다.

라. ISP책임의 내용과 법적 성질

(1) 민사상 책임

(가) 침해배제책임

이용자는 ISP를 상대로 그의 권리를 침해하는 게시물, 자료 등을 신속히 제거하여 줄 것을 구하는 보전처분 신청을 할 수 있다고 할 것이고, 이는 임시의 지위를 정하는 가처분에 해당 될 것이다. 신청인의 피보전권리로는 저작권위반의 경우에는 저작권법 제91조, 컴퓨터프로그램보호법 제31조에 규정된 침해의 정지등 청구권, 명예훼손이나 음란물의 경우에는 인격권에 의한 금지청구권 등을 들 수 있겠고, 위와 같은 자료가 피신청인의 서버 상에 존재하고 다수의 접근이 가능한 상태에 놓여 있으며, 피신청인이 위 자료를 관리하고 있는 상태에 있음이 소명된다면 별 어려움 없이 보전의 필요성도 인정될 것이다. 다만 필요하다면 심문절차 등을 통하여 피신청인인 ISP가 그와 같은 자료를 즉시 제거할 수 있는 법령상 또는 이용약관상의 권한이 있는지, 또한 기술적으로 그와 같은 조치가 가능한 것인지 여부 등이 심리되어야 할 것이다.

그러나 이와 같은 보전처분은 위와 같은 게시물이나 자료의 존속기간이 짧다고 하더라도 단기간 내에 많은 사람이 열람할 수 있고, 그 사이에 위 글이 갈무리(Capture)되어 다른 곳으로 옮겨질 가능성도 크며, 삭제된 후라도 그 게시자나 타인이 다시 이를 올릴 수도 있다는 사정(그러므로 가처분에서는 그 이용자의 계정, 접속 등을 삭제 내지는 정지하여 줄 것을 청구하는 방법도 생각할 수 있다) 등을 고려하면 대부분의 경우에 있어 효과적인 수단이 된다고 보기 어렵다.

참고로 현행법령상 위와 같은 민사상 가처분 신청 외에도 ISP에게 문제된 자료의 삭제 등 요청을 사실상 강제할 수 있는 방법이 있는 것으로 보인다. 전기통신사업법 중 관련규정을 살펴보면,

제53조 (불온통신의 단속) ①전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니된다.

②제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상등은 대통령령으로 정한다.

③정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.

제53조의2 (정보통신윤리위원회) ①제53조의 규정에 의한 불온통신을 억제하고 건전한 정보문화를 확립하기 위하여 정보통신윤리위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다.

④위원회는 불온통신의 근절 및 건전정보의 유통활성화를 위하여 다음 각호의 업무를 행한다.

1. 정보통신윤리에 대한 기본강령의 제시

2. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 유통되는 정보 중 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구

4. 불건전 정보통신 신고센터의 운영

6. 기타 전기통신을 이용한 불건전 정보유통의 단속과 관련하여 정보통신부장관이 위임하는 사항

동법 시행령

제16조 (불온통신) 법 제53조제2항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 전기통신은 다음 각호와 같다.

1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신

2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신

3. 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신

제16조의3 (심의대상이 되는 정보의 범위) ①법 제53조의2제4항제2호에서 "대통령령이 정하는 정보"라 함은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 통하여 전달되는 정보중 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 정보를 말한다.

1. 국가·지방자치단체 또는 공공단체에서 제공하는 정보

2. 다른 법령의 규정에 의하여 심의대상이 되는 정보

②위원회는 제1항의 규정에 불구하고 제1항제1호의 공공단체에서 제공하는 정보 및 동항 제2호에 해당하는 정보중 불온통신을 억제하기 위하여 필요하다고 인정하는 정보에 대하여 이를 심의할 수 있다.

제16조의4 (시정요구 등) ①위원회는 법 제53조의2제4항제2호의 규정에 의하여 제16조의3의 규정에 의한 정보를 심의한 결과 제16조의 규정에 의한 불온통신에 해당하는 경우에는 전기통신사업자에게 다음 각호의 시정요구를 할 수 있다.

1. 이용자에 대한 경고

2. 해당 정보의 삭제

3. 제16조의 규정에 해당하는 불온통신을 행한 자에 대한 이용정지 및 이용해지

②전기통신사업자는 제1항의 규정에 의한 시정요구를 받은 경우에는 그 조치결과를 위원회에 통보하여야 한다.

③위원회는 전기통신사업자가 제1항의 규정에 의한 시정요구에 응하지 아니하는 경우에는 정보통신부장관에게 법 제53조의 규정에 의한 불온통신의 취급거부·정지 또는 제한을 명하도록 건의할 수 있다.

위 전기통신사업법의 규정에 의하면 법 제53조의 '불온통신'에 대해서는 정보통신윤리위원회가 사실상(주15) 사전심의권을 가지고 있다고 보여지고, 위 위원회가 설치한 불건전 정보통신 신고센터에 피해자가 신고한다면, 위 위원회의 시정요구에 따라 해당 정보의 삭제와 이용정지까지도 가능하게 되어 있다. 그리고 사업자가 위원회의 건의에 따른 정보통신부장관의 명령에 불응할 경우 형사처벌을 받게 되는 점에서 이는 행정상, 형사상의 책임에 유사하다 하겠다.

이 사건 대상판결의 원고도 이러한 신고를 하여 위 위원회의 시정명령(그 구체적 내용은 판결 이유에 나타나 있지 아니하다)이 내려졌던 것으로 보인다.

(나) 손해배상책임

이용자에 대하여 ISP가 손해배상책임을 부담하는 경우(주16), 그 손해배상책임의 본질은 무엇인가, 음란물의 경우에 민사상 손해배상책임이 문제되는 경우는 드물다 할 것이고, 저작권위반에 대해서는 앞서 본 두 개의 하급심판결(칵테일, 인터넷제국 사건)이, 명예훼손에 대해서는 본건 대상판결이 있으나, 아쉽게도 판결이유만으로는 그 책임의 본질을 무엇으로 보았는지 쉽게 파악하기 어렵다.

먼저 계약책임의 가능성을 생각해 보면, 이용자와 ISP 사이의 약관이 우선 검토되어야 할 것이다. 대상판결에서 인용하고 있는 피고회사의 정보서비스이용약관 중 해당부분은 다음과 같다.

제18조 제2항 : 회사는 이용고객으로부터 제기되는 의견이나 불만이 정당하다고 인정할 경우에는 즉시 처리하여야 한다, 다만 즉시 처리가 곤란한 경우에는 이용고객에게 그 사유와 처리 일정을 통보하여야 한다.

제21조 : 이용자가 게재 또는 등록하는 서비스 내의 내용물이 다음 각 호의 1에 해당한다고 판단되는 경우에 피고회사가 이용자에게 사전 통지 없이 게시물을 삭제할 수 있다. 1. 다른 이용자 또는 제3자를 비방하거나 중상 모략으로 명예를 손상시키는 내용인 경우, 2. 공공질서 및 미풍양속에 위반되는 내용의 정보 등을 유포하는 내용인 경우, 3. 기타 관계 법령에 위배된다고 판단되는 내용인 경우

위 대상판결의 이유 중 정보서비스이용약관 제21조를 특별히 지적하고 있는 것을 보면 위 약관의 두 조항을 종합하여 피고의 약관에 따른 채무불이행책임을 인정한 것으로 볼 여지도 있으나, 판결 첫 머리에 전자게시판 관리자의 일반적인 주의의무를 설시한 점에 비추어 위 약관조항 등은 위 일반적인 주의의무를 근거 짓는 하나의 전제사실로 판단함이 적절한 것으로 생각되고 또 그것이 바람직한 논리전개로 판단된다.

오히려 ISP들은 약관에서 면책약관을 두고 있는 경우가 대부분인바, 이는 약관의규제에관한법률 제7조에 의해 해결할 문제로서, 특히 동조 제1호에 의하여 ISP가 고의, 중과실이 있는 경우에는 면책될 수 없다 할 것이다.

다음으로, 현행 법률에 근거하여 손해배상책임이 인정될 여지가 있는 지 여부에 관하여 보건대, 먼저 전기통신사업법에 아래와 같은 규정이 있고,

제33조 (이용자 보호) ②전기통신사업자는 전기통신역무에 관하여 이용자로부터 제기되는 정당한 의견이나 불만을 즉시 처리하여야 한다. 이 경우 즉시 처리가 곤란한 경우에는 이용자에게 그 사유와 처리일정을 통보하여야 한다.

③제2항의 규정에 의한 의견 또는 불만의 원인이 되는 사유의 발생과 이의 처리지연에 따른 손해의 배상은 제33조의2의 규정에 의한다.

제33조의2 (손해배상) 전기통신사업자는 전기통신역무를 제공함에 있어 이용자에게 손해를 입힌 경우에는 배상을 하여야 한다. 다만, 그 손해가 불가항력으로 인하여 발생한 경우 또는 그 손해의 발생이 이용자의 고의 또는 과실로 인한 경우에는 그 배상책임이 경감 또는 면제된다.

다음으로 최근에 개정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호, 2001. 7. 1.부터 시행, 정보통신망이용촉진등에관한법률이 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률로 명칭이 바뀜)에 다음과 같은 조항이 있다.

제32조(손해배상) 이용자는 정보통신서비스제공자등이 이 장의 규정을 위반한 행위로 손해를 입은 경우에는 그 정보통신서비스제공자등에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 당해 정보통신서비스제공자등은 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다.

제44조(정보의 삭제요청등) ① 정보통신망을 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인하여 법률상 이익이 침해된 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요청할 수 있다.

② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 당해 정보의 삭제 등의 요청을 받은 때에는 지체 없이 필요한 조치를 취하고 이를 즉시 신청인에게 통지하여야 한다.

그리고 전술한 바와 같이 당초의 위 법률 개정안 제19조 등에는 아래에서 보는 대로 독일의 연방정보통신사업법 제5조가 전면 수용되었다가 공청회 등을 거치면서 삭제된 바도 있었다.

"정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 개정안은 정보통신서비스제공자가 이용자에게 단순히 접속 서비스만을 제공하는 경우에는 타인이 제공하거나 유통시킨 정보에 대하여는 제3자가 제공한 정보에 대해서 법적 책임을 지지 아니하도록 하였다. 이는 독일의 정보통신서비스법 제5조의 규정과 동일한 내용이다. 단순히 접속서비스 만을 제공하는 경우에는 정보통신서비스제공자가 내용에 대한 편집권을 행사한다고 보기 어려우므로 법적 책임을 지울 수 없다. 단순히 망을 제공하는 사업자나 해외의 정보에 대한 접속서비스만을 제공하는 경우에는 이 조항에 의하여 법적 책임이 면책될 수 있을 것이다. 정보통신서비스제공자가 타인이 제공한 정보에 대하여 법적 책임을 지기 위해서는 당해 정보의 내용을 알았을 것이 요건이 되는데, 이에 대한 객관적 기준이 분명하지 않으면, 자신이 서비스를 제공하는 모든 정보에 대해서 모니터링해야 하는 결과가 초래되므로, 이에 대한 합리적인 기준을 도입해야 한다. 정보통신윤리위원회가 불법정보에 대한 고지를 하면, '알았을 경우'에 해당한다는 규정을 도입하여 정보통신서비스제공자에게 무한정의 모니터링 의무를 부담하지 않도록 하였다"(주17)

위 법 조항 등에서 고의, 과실 등의 귀책사유를 요구하는 점 등을 종합해 보면, 이는 ISP의 손해배상책임을 특별하게 새로이 규정한 것이라기 보다 민법상의 손해배상책임을 주의적으로 규정하되 그 성립 요건 등을 완화하려는 태도로 파악된다.

따라서 결국 ISP의 손해배상책임은 불법행위 책임의 문제로 귀착된다 할 것이다. ISP가 부담하는 불법행위 책임의 본질에 대해서는 대부분 부작위로 인한 책임임에는 분명하나, 과실에 의한 경우와 고의에 의한 경우를 모두 생각할 수 있고, 단독 불법행위와 공동 불법행위 모두 생각할 수 있으며, 심지어는 민법 제756조의 사용자책임을 적용 내지 유추하려는 시도도 있다. 우선 사용자책임이 인정되기 위해서는 ISP가 '타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자' 에 해당하여야 하는데 일반 이용자와 ISP의 관계를 그와 같이 볼 경우는 거의 없다고 할 것이므로(주18), 이는 인정하기 어렵다 할 것이다. 다음으로 우리나라의 판례(주19)가 과실로 인한 방조에 의한 공동불법행위를 인정하고 있으므로, ISP의 부작위와 결과 사이에 상당인과관계만 인정된다면 고의, 과실이나 공동불법행위 여부를 따지는 실익이 크지 않을 것이다.

그러므로 일단은 ISP에게 어떠한 주의의무가 부과되는가 하는 것이 문제의 핵심이라 할 것이다. 앞서 본 관련 법령의 규정, 위 법령의 취지에 따라 각 ISP의 이용약관에서 이용자에 대한 보호조치와 불법자료에 대한 통제의사를 표명하고 있는 점, 그리고 앞서 나.항에서 본 ISP책임을 인정하여야 할 현실적인 요청, 현대사회는 위험과 관련이 있는 자에 대하여 타인에게 손해를 끼치지 않도록 주의할 의무를 일반적으로 부여하고 있고, 보호의무, 안전배려의무 등이 그 내용으로 지적되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 명시적인 법적이나 계약상의 근거가 없다고 하더라도 조리나 사회상규 등을 기초로 ISP에게 그가 운영하는 시스템에 관련하여 이용자를 보호하고 불법적인 자료를 통제할 일반적인 주의의무를 부과할 수는 있다 할 것이다.

다만 현재 인터넷을 통하여 유통되고 있는 막대한 양의 정보와 기술적인 문제 등을 고려하여 보면 대부분의 ISP가 자신의 관리 내에 있는 모든 자료를 사전에 점검, 조사하여 적절한 조치를 미리 취한다는 것은 사실상 불가능한 일이고 그에 대한 기대가능성도 없다고 보아야 할 것이며 만일 ISP에게 이를 요구하여 전면적인 감시체제가 구축된다면 과다한 비용의 소요에 따른 정보통신업계의 위축은 물론 표현의 자유에 대한 심각한 침해가 초래될 것이므로, 위와 같은 일반적인 주의의무를 근거로 하여 ISP가 위법한 게시물이나 자료를 미리 발견하지 못한 데 대한 과실책임을 물을 수는 없다고 할 것인바, 이와 같은 취지는 앞서 본 각국의 사례와 입법에서 ISP가 구체적으로 알았거나 알 수 있었을 경우에만 책임을 부담시키고 있는 이유로서 최소한의 공감대가 형성되었다고 할 수 있다(주20).

따라서 이와 같은 일반적인 주의의무를 기초로 하되, ISP가 권리자에 대한 침해나 불법적인 정보의 존재사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한정하여 그 결과에 대한 회피가능성을 검토함으로써 구체적인 작위의무를 도출하는 것이 가능하고, 위 작위의무의 존재에도 불구하고 ISP가 부작위로 나아간 경우 이를 고의 또는 과실에 의한 불법행위 책임(주로 방조에 의한 공동불법행위)으로 구성하는 것이 옳다고 하겠고, 결국 ISP가 이용자의 침해사실을 인식하였거나 예견할 수 있었고, 결과발생을 회피할 수 있었느냐는 부분에 대한 판단만이 남게 된다.

편의상 회피가능성 부분을 먼저 보면, ISP가 단순 접속매개자에 불과한지 여부, 당시까지 표준적으로 가능한 스크린 장치 등의 기술조치나 불량이용자의 이용정지 등의 수단으로 불법자료 들의 접근을 차단하고 있었는지 여부와 ISP에게 인식이 있었던 경우에는 법령상이나 약관상으로 이용자들의 불법자료를 제거할 수 있는 권한이 있는지, 기술적, 경제적으로 사후 삭제 등의 조치가 가능한지 및 그 조치가 적절하였는지 여부 등이 주된 고려 요소가 될 것이다.

다음으로 예견가능성에 대해서 보면, ISP가 제공하는 서비스의 개설 목적과 내용, 그곳에서 유통되는 정보의 양과 정보의 내용, 당시 시행하고 있었던 통제정책의 적절성 여부 등이 문제되고, 만일 피해자로부터 통지가 있는 경우에는 그 통지의 내용과 위법사실에 대한 소명의 정도 등이 주된 고려 요소가 될 것이다. 그러나 이 예견가능성과 관련하여서는 법률 전문가가 아닌 ISP가 그 해당자료의 명예훼손여부(우리나라는 진실한 사실의 적시에 의한 명예훼손이 가능하다), 저작권, 상표권 등의 침해여부, 음란물 여부(우리나라는 성인물과 음란물의 구분이 아직까지 명확하지 아니하다)를 판단할 수 있는 방법이 없다는 데 커다란 문제점이 있다. 만일 ISP가 불법자료의 존재를 주장하는 자로부터 통지를 받았다는 사실만으로 고의나 예견가능성을 인정하여 책임을 긍정한다면 ISP는 당연히 약간이라도 문제가 있는 자료는 모두 삭제 조치를 할 것이 예견되고, 이러한 경우의 삭제에 대하여 ISP를 상대로 손해배상책임을 추궁하기는 쉬운 일이 아니라고 보인다(주21). 그렇다고 하여 표현의 자유를 중시한 나머지 미국의 경우와 같이 ISP에게 전면적인 면책을 인정하는 것 또한 바람직한 일이 되지 못함이 분명하다.

개정 저작권법률안에서 미국 DMCA의 규정에 따라 권리주장자 또는 복제·전송하는 자는 권리의 주장 또는 이의의 제기로 인하여 저작물등의 복제·전송이 중단되거나 중단되지 아니하는 것으로 인하여 발생한 손해를 배상하도록 한 것이나, 개정이 무산된 일부 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률안에서 정보통신윤리위원회가 불법정보에 대한 고지를 하면, '알았을 경우'에 해당한다는 규정을 도입하려 한 시도는 모두 이러한 문제점에 대한 나름대로의 해결책을 제시한 것이라고 생각된다. 그리고 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조에서 새롭게 규정된 바와 같이 정보통신망을 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인하여 법률상 이익이 침해된 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요청할 수 있고, 정보통신서비스제공자는 당해 정보의 삭제 등의 요청을 받은 때에는 지체 없이 필요한 조치를 취하고 이를 즉시 신청인에게 통지하여야 하는 최소한의 의무가 부여되었고, 앞서 살핀 바와 같이 저작권개정법률안에서도 ISP의 의무가 비교적 상세하게 규정됨으로써, 위 두 개의 법률이 향후 ISP의 고의 또는 과실에 의한 작위의무위반의 점을 판단하는 데 중요한 기준으로 작용할 것이 예상된다.

다만, 위 두 입법을 놓고 보더라도 개정 저작권법안에서는 ISP가 과실로 알지 못한 경우에 책임을 인정하는 데 반해, 위 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률안에서는 고의, 그것도 확정적인 고의의 경우만을 귀책사유로 규정함으로써 차이를 보이고 있는바, 하나의 법률로서 이를 모두 규정하지 못하는 어려움은 이해한다 하더라도 향후 입법이나 법률 해석, 적용에 있어 일관된 ISP의 면책기준을 마련하는 것이 중요하다 하겠다.

(2) 형사상 책임

현행법상 ISP의 이용자가 서비스의 이용과 관련하여 부담할 수 있는 형사책임으로 들 수 있는 것은 저작권법위반죄, 컴퓨터프로그램보호법위반죄, 전기통신기본법위반죄(주22), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄(주23), 음반비디오물및게임물에관한법률위반죄 등이고, ISP가 직접 침해, 위법행위를 하지 아니하는 한 이에 대하여 방조범의 형태로 처벌이 가능할 것이다.

그런데, 앞서 본 민사상 책임에서는 과실에 의한 방조도 성립가능 하였으나, 형사상 방조범의 성립을 위해서는 방조의 고의뿐 아니라 본범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 인식인 정범의 고의가 필요하여 이중의 고의를 요한다는 데에 이론이 없다.

그리고 통상적으로 ISP에 의한 방조는 부작위에 의한 방조가 된다 할 것인데, 학설이나 판례(주24)는 부작위에 의한 방조가 성립하기 위하여 가장 중요한 요건으로 그에게 작위의무(보증인 의무)가 존재하여야 한다는 것을 들고 있다. 그 작위의무의 발생근거로 언급되는 것은 법령, 계약, 조리(사회상규) 및 선행행위(주25)등이고, 작위의무의 내용은 법익에 대한 보호의무와 위험원에 대한 안전의무로 나눌 수 있다.

이러한 전제에서 판단해 보건대, 먼저 ISP에게 방조에 관한 이중의 고의를 인정할 수 있는 경우는 어떠한 경우인가가 문제된다. 앞서 본 독일의 컴퓨서브 사건에서 항소심판결은 '음란물 유포를 인식하였다는 증거는 있으나 이를 의욕하였다는 점이 입증되지 아니하므로 고의의 흠결이 있고'라고 하여 독일 통신사업법이 고의 중에서 미필적 고의에 의한 책임을 배제한 것이라는 취지의 판시를 하였다. 그러나 위와 같은 특별법이 없는 우리 형사책임체계상 미필적 고의를 고의에 포함시키는 것은 부인할 수 없다. 앞서 본 인포샵 사건과 옥션 사건에서 검찰은 '게시판에 올려질 때 음란한 제목을 달고 있는 점 기타 여러 점에 비추어 볼 때', '광고문구나 물품명을 통해 등록 없이 제작되는 음란씨디라는 점을 알고 있었고' 라는 취지로 기소함으로써 피고인들의 미필적 고의를 주장하는 듯 하다. 그러나 앞서 민사책임 부분에서 본 바와 같이 ISP에게 전면적인 사전검열의무를 부과하는 것은 곤란하다고 생각되는 점, 일반적으로 ISP가 피해자나 수사기관 등으로부터 통지를 받기 전에는 서버에 존재하는 방대한 모든 자료의 불법여부에 대하여 구체적으로 인식을 가지는 것은 사실상 불가능하다고 보이는 점, 위 사건에서 기소된 피고인들은 서버의 최종 관리책임자들(이사, 사업팀장 등)로서 직접 모니터링을 수행하지도 아니한 그들이 그러한 인식을 가질 가능성은 더욱 없다고 보이는 점 등을 고려하면, 수사기관 등이 ISP에게 해당자료에 대하여 사전에 경고를 보낸 사실이 있거나, ISP 자체가 범법행위를 방조할 목적으로 서비스를 개설한 것으로 보이는 경우가 아닌 이상 그 고의를 입증한다는 것은 상당히 어려운 문제라고 생각된다.

다음으로, ISP에게 부작위범의 전제가 되는 작위의무를 부과할 근거와 내용은 무엇인지에 대하여 보면, 앞서 민사책임 부분에서 살펴 본 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률, 전기통신사업법의 규정이나 정보화촉진기본법 제16조(주26) 등에서 두고 있는 '이용자보호' 규정은 각 이용자에 대한 손해배상, 정보삭제 등의 요청에 대한 즉각적인 조치, 개인정보의 보호, 정보통신망의 안전성확보 등을 통하여 간접적으로 이용자를 보호한다는 취지일 뿐 직접적으로 이용자의 재산, 인격권 등을 보호할 법적 의무를 부과하는 것은 아니라 할 것이고, ISP의 각 약관에 규정된 조항들 역시 같은 의미로 해석된다고 보이므로, 결국 '작위의무'는 조리 내지 사회상규에 의하여 부과할 수밖에 없을 것이다. 정보통신망을 불법자료가 존재할 가능성이 높은 하나의 '위험원'으로 인식하여 자기의 지배영역 안에 위험원을 소유하는 자는 이 위험원으로부터 타인의 법익이 침해되지 않도록 안전조치를 취하거나 감시해야 할 보증인 지위를 가지고 이는 사실상의 생활관계에서도 발생 가능하다는 전제에서, 앞서 본 관련법령 및 약관의 조항 등을 종합하여 본다면 ISP에게 조리에 의한 작위의무를 인정하여야 할 경우가 있을 것이다. 그러나 조리만을 근거로 형법상의 작위의무를 인정하는 것은 신중을 기해야 할 것이다(앞서 본 인포샵 사건에서 법원은 고의는 물론 작위의무의 존재도 부인하였다).

그리고 위와 같은 고의와 작위의무가 인정되더라도 ISP가 법령상의 제약이나 경제적, 기술적 제약으로 그 결과의 발생을 회피하는 것이 불가능하다면 기대가능성이 없어 책임이 조각된다고 보아야 할 것이다.

(3) 결론

ISP책임의 문제는 인터넷강국(?)임에도 불구하고, 관련 입법과 판례가 충분치 아니한 우리나라에서는 현재 진행형으로서 매 사건마다 사회적으로 폭넓은 관심을 불러일으키고 있는 상황이다. 무료로 파일을 공유하던 네티즌들이나 표현의 자유를 중시하는 진보단체 등에서 네트워크 상에서 모임을 결성하여 사안에 따라 조직적으로 대처하고 있는 경우도 있다. 이는 불법자료로부터의 이용자, 권리자의 보호라는 가치와 표현의 자유 및 정보의 원활한 유통이라는 가치가 충돌하는 장이라 할 수 있다. 가장 급선무는 ISP가 따라야 할 행동기준을 마련하고 이를 성실히 따른 ISP에게는 폭넓은 면책을 부여할 수 있는 적절한 입법이 선행되어야 할 것이다. 그러나 위 입법 과정이나 입법 전후를 막론하고 그 법률의 제정 및 해석, 보충에 있어 ISP에게 부과되는 주의의무를 정하는 일은 법률가들의 손에 맡겨져 있는바, 특히 구체적으로 문제된 개별 사안의 검토에 있어 ISP책임 체계 전체와의 관련성을 고려하는 태도가 요망된다 할 것이다.

3. 대상 판결의 검토

이미 앞서 언급한 바와 같이 본 판결은 ISP책임과 관련한 최초의 대법원판결이라는 점에 의미가 있다 할 것이다. 원심을 인용하는 형태로 간단하게 설시 되어 있기는 하나, '전자게시판을 설치, 운영하는 전기통신사업자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 올려진 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있다'는 점을 인정하여 적어도 전자게시판 관리자에게 부과되는 주의의무를 밝혔고, 그 주의의무의 내용 또한 결론적으로 이제까지 논의한 바와 합치한다. 구체적인 사안에 있어서도 정보통신윤리위원회의 시정명령을 받음으로써 ISP의 명예훼손 자료에 대한 고의는 쉽게 인정될 수 있었고, 약관에 이와 같은 경우 삭제를 할 수 있도록 규정되어 있음에도 합리적인 이유 없이 장기간 그 게시물을 방치하였다면(주27) 그 결과회피의무도 이행하지 못한 것이어서 손해배상책임을 부담하게 되는 결론 또한 수긍할 수 있다 할 것이다.

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1) http://www.kuner.com/data/reg/somm.html 참조

2) 변호인은 구성요건해당성 조각사유로서 주장하였으나, 항소법원은 책임조각사유로 파악하였다.

3) 기존 미디어를 이용한 명예훼손법에 관하여 미국 불법행위상 거의 확립된 공통의 룰이 존재한다. 첫째, 서적, 잡지, 신문 등의 발행자는 발행하는 내용에 관하여 저자와 동일한 엄격책임을 진다. 이 것은 발행자가 편집, 출판의 과정을 통하여 통제권을 행사할 수 있기 때문이다. 둘째, 서점, 도서관, 가판대 등을 통하여 제3자의 발행물을 배포하는 자신이 배포하는 서적 등에 명예를 훼손하는 표현이 있는 것을 알고 있었거나 알 수 있었을 때에만 책임을 진다. 이는 국민의 알권리를 보장하기 위한 것이다. 셋째, 전화회사와 같은 공공통신업자(common carrier)는 사용자의 행위에 대하여 책임을 지지 아니한다.

4) 1995. N.Y. Misc LEXIS 229(N.Y.Sup. Ct. 1995)

5) Zeran v. American On-Line Inc, 1997 WL 701309(4th Cir, Nov. 12, 1997) , 미국 오클라호마 연방 빌딩 폭탄테러사건과 관련하여 이를 미화하는 글이 인쇄된 셔츠를 판매한다는 광고를 누군가가 Zeran의 전화번호를 병기하여 AOL게시판에 올렸고, 이로 인하여 Zeran은 무수한 협박전화를 받게 되었다. Zeran은 AOL측에 그 사실을 알렸으나 AOL은 위 메시지가 계속 올라오는 것을 방치하였고, 수일간 계속 반복된 게시에 따라 Zeran은 2분에 1회 정도의 협박전화를 받을 정도의 피해를 입게 되었다.

6) Blumenthal v. Drudge & American On-Line Inc., Civ. No. 97-1768(PLF) 등

7) Doe v. American On-Line Inc.1997 WL 374223 (Fla. Cir. Ct. 1997)

8) Sex on the Net: Recent Cases Addressing Criminal Liability for Internet Providers, 1999 Davis Wright Tremaine, LLP. Daniel M. Waggoner & Shelley Hall(www.findlaw.com의 자료)

9) 이 소장의 내용은 http://www.dreamscape.com/press/vaccoact.html 참조

10) 연방대법원은 1997. 6. 26. Reno v. ACLU, 117 S Ct. 2329 사건에서 미성년자에게 저속(indecent)하거나 명백하게 불쾌한(patently offensive) 메시지의 전송을 금지하는 CDA 223조에 대하여 애매하고 너무 광범위하다는 이유 등으로 위헌판결을 하였다. 그 후 다시 제정된 청소년온라인보호법 또한 위헌판결을 받았다.

11) DAVID ENGEL, 'ISPs Cannot Turn a Blind Eye to Material on Their System', Entertainment Law Review v.10 no.6 p184

12) 수원지방법원 98고단 6633, 10456호 사건, 검사가 항소하였으나 기각되었다(수원지방법원 99노3043호 사건).

13) 서울지방법원 2000고단5907호 사건, 피고인의 항소로 서울지방법원 2001노7854 사건으로 계속중이다.

14) 참고로 최근 외신(로이터통신, 2001. 9. 7.자)의 보도에 의하면, 미국의 온라인경매사이트인 eBay는 불법 복사된 DVD 타이틀을 경매로 판매한 이용자에 대한 책임을 물어 영화제작자로부터 소송을 당하였으나, 2001. 9. 승소하였다. 연방판사 Robert Kelleher는 'eBay는 판매되는 모든 아이템의 출처를 입증할 권한도 의무도 없고, 전통적 경매와는 달리 경매절차, 배달절차 등에 적극적으로 관여하지 아니하였으며, 모든 절차는 구매자와 판매자 사이에 직접 이루어졌다'는 이유로 직접책임을 인정하지 아니하였고, 'eBay는 최종물품교환에 관여하지 아니하여 통상 거래가 실제로 이루어졌는지는 알 수가 없다'는 등의 이유로 기여책임 등도 인정하지 아니하였다. 이미 2001. 1.경 샌프란시스코 카운티의 소송에서도 eBay는 CDA에 의해 발행자로 간주되지 아니한다는 이유로 불법복제된 음반거래에 대해 면책을 선고받은 바도 있었다. eBay측은 위 사건이 DMCA에 의하여 ISP의 면책이 인정된 첫 사건이라고 주장하였다.

15) 위 법상의 사전심의 대상이 아님에도 ISP들이 정보공급자들에게 위 위원회의 사전심의를 받아올 것을 요구하기 때문이라고 한다(방석호, 음란물규제와 사업자의 책임문제 소고, 정보법학회세미나발표논문 참조), 단 위 법 제53조와 시행령 제16조에 대하여는 1999. 8. 헌법소원심판이 청구된 상태이다.

16) 미국에서의 논의를 보면 부정확한 정보의 제공(株價, 換率 표시의 오류 등), 접속장애에 따른 책임 등도 다루어지고 있으나 위와 같은 경우에는 보통 약관에 규정이 있고 본고의 논의 범위를 벗어나므로 언급하지 아니한다.

17) 정보통신망이용촉진등에관한법률 개정배경과 주요내용, 나봉하(정보통신부 정보이용보호과장), 인터넷과법률 제2호 수록

18) 우리와 상황이 거의 비슷한 일본의 경우 동경지재 1997. 5. 26. 판결(판례시보 1610호 22면)에서 ISP와 명예훼손에 관한 최초의 판시가 있었는바, 피고가 운영하는 통신사업회사인 '니프티'에 개설된 토론방에서 수차례 명예훼손 게시물이 시삽(Sysop)에 의하여 방치된 사안으로서, 위 법원은 공동 피고인 위 토론방의 시삽에게 조리상의 작위의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정하고, 피고에게는 위 시삽에 대한 사용자로서의 책임을 인정하였다. 그러나 위 판결은 2심에서 파기되었다고 한다(오준근, 2001. 10. 8. 법원행정처 발행 해외사법보도 15호 게재, 이하 인용).

'컴퓨터통신에서 명예훼손에 해당하는 글쓰기가 있을 때 관리자에게 삭제의무가 있는지 여부가 다투어진 소송의 항소심에서 동경고등법원의 江見弘武재판장은 5일 컴퓨터통신회사 「Nifty」와 시스템관리자에게 손해배상을 명한 1심 동경지방법원의 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고했다. 판결은 컴퓨터통신 대화방에서의 中傷에 대해서 '표적으로 된 사람이 자신을 지키기 위한 유효한 수단을 가지지 않았고, 대책을 세워도 주효하지 않은 경우는 시스템관리자가 발언을 삭제하지 않으면 안된다'는 견해를 피력하고, 이번 경우는 그 의무에 위반하지 않았다고 판단했다. 이번에 문제가 된 기재에 관하여 판결은 '미국의 출입국법에도 위반' 등은 명예훼손에 해당한다고 해서 글을 쓴 회원에 관해서는 50만엔의 지급을 명한 1심의 판단을 지지했다. 관리자등의 삭제의무위반에 대해서는 '시스템관리자가 의론을 거듭해서 발언의 질을 높일 생각으로 운영하고 있었다'는 점을 중시. 시스템관리자는 글을 쓰는 회원에 주의해서 삭제하려고 했지만, 삭제의 방법에 관해서 원고회원의 양해를 얻을 수 없었던 점을 들어 '삭제의무에 위반했다고는 인정되지 않는다'고 판단했다. 이 소송에서는 컴퓨터통신 「Nifty serve」내의 대화방에서의 글쓰기가 사실무근이라고 해서 원고 여성회원이 글을 쓴 회원과 Nifty, 시스템관리자에게 합계 1,000만엔의 지급을 구하고 있다. 1심판결은 글을 쓴 회원에 40만엔의 지급을 명한 다음, 기재를 삭제하지 않았던 시스템관리자와 Nifty의 책임을 인정, 피고 3인에게 10만엔을 연대해서 지불할 것을 명해, 당사자 전원이 항소했었다.(이와 관련하여 일본 총무성은 컴퓨터통신사업자의 책임범위를 명확히 하는 법안의 제정을 검토 중으로, 금년도중에 국회제출을 목표로 하고 있다)'

19) 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결, '공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다.'

20) 독일의 입법례에서 보듯이 ISP 자신에 제공한 콘텐츠에 대해서는 책임을 지는 것이 당연하므로, 논의에서 제외하였다. 다만 제3자가 제공하였으나 ISP가 자신의 콘텐츠의 일부로서 제공하는 콘텐츠에 대해서는 이론이 있을 수 있다.

21) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다37210 판결은 대체로 타인을 비방하고 중상 모략하거나 명예를 훼손하며 불법적인 노조활동을 선동하거나 교사하는 등 사회질서를 해하는 내용과 건전한 미풍양속을 해할 염려가 많은 상스럽고 저질스러운 표현을 담고 있는, 노조활동과 관련된 컴퓨터통신 게시물을 삭제하거나 그 전용게시판 서비스를 일시 중지시킨 컴퓨터통신 사업자의 행위에는 정당한 이유가 있다고 판시하였다.

22) 제48조의2 (벌칙) 전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다(참고로 대법원 1999. 2. 24. 선고 98도3140 판결은 컴퓨터 프로그램파일이 형법 제243조 소정의 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당하지 않는다고 하고 있다).

23) 제61조 (벌칙) ①사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

②사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제65조 (벌칙) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제8조제4항의 규정을 위반하여 표시·판매 또는 판매할 목적으로 진열한 자

2. 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자

3. 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자

24) 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이고, 형법상 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있는 것이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639호 판결 등 다수)

25) 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결).

26) 제16조 (이용자의 권익보호등) ②정보통신망이용촉진등에관한법률 제2조제3호의 규정에 의한 정보통신서비스제공자는 그 사업활동에 있어서 이용자를 보호하기 위하여 필요한 조치를 강구하여야 한다

27) 다만 위 ISP측에서 처음부터 함부로 삭제권을 행사하지 아니하고 피해자에게 반론권을 부여한 후 게시자에게 경고메일을 발송하는 등의 조치를 취한 것은 적절하다고 보인다.