왼쪽에서 보는 지적재산권

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왼쪽에서 보는 지적재산권

지은이 정보공유연대 IPLeft

펴낸이 홍성태

발행일 2003년 5월 5일

주소 서울시 용산구 갈월동 신성빌딩 3층 / 인터넷 주소 http://www.ipleft.or.kr

* 이 책의 원문은 인테넷 홈페이지에서 자유롭게 다운로드 받을 수 있습니다.

왼쪽에서 보는 지적재산권

머리말 / 4

제 1 부 정보사회와 지적재산권

지적재산권과 민주주의·박성호/ 8

정보권리와 지적자유·줄리 코헨, 신동룡역 / 16

디지털 혁명과 자본주의의 정보적 확장·홍성태/38

디지털 시대의 공정이용 : 도서관 면책규정을 중심으로·정경희 / 57

컴퓨터 프로그램을 보호하는 법적 장치들- 그 내용과 문제점·남희섭/74

디지털 콘텐츠의 배타적 지배와 배제당하지 않을 권리·남희섭 /87

생명특허의 문제점과 대안 - 제3세계의 시각·한재각 양희진 정관혜 /96

특허발명의 강제실시 - 공익을 위한 통상실시권 설정의 재정을 중심으로·남희섭 / 110

제 2 부 디지털 기술과 지적재산권

공개코드와 공개사회: 인터넷 거버넌스의 가치·로렌스 레식, 신동룡역 / 128

인터넷 주소자원과 다국어 도메인 이름 분쟁·남희섭 / 144

기술 표준 독점의 문제점과 표준의 사회화·주철민 / 167

마이크로소프트 반독점 소송과 그 의미·주철민 / 175

독점적 특권을 보호하는 기술·김영식 / 185

불법복제 소프트웨어 단속에 대한 경제학적 접근

- 소프트웨어 산업의 특성과 재산권 제도를 중심으로·강성룡 / 199

머리말

머리말

평등한 정보사회를 위하여

2000년 여름에 발간된 □디지털은 자유다□에 이어서 □왼쪽에서 보는 지적재산권□을 펴내게 되었습니다. 어느덧 3년의 세월이 흘렀고, 그 동안 적지 않은 변화가 있었습니다.

먼저 공유지적재산권연구모임이 정보공유연대로 이름을 바꾸고 더욱 조직적인 활동을 펼치게 되었습니다. 물론 아직까지는 미숙하고 미흡하기만 합니다만, 그러나 시간이 갈수록 많은 활동을 펼치고 큰 성과를 거둘 수 있을 것입니다.

또한 우리가 우려했던 대로 지적재산권은 그 동안 더욱 더 강화되고 확장되었습니다. 이용권과 소유권의 대립이라는 명제 자체가 희석화되고, 오로지 소유권의 관점에서 모든 문제가 검토되고 정책이 수립되는 것처럼 보이기도 합니다. 지적재산권의 모순에 더욱 더 많은 관심을 기울일 필요가 갈수록 커지고 있습니다.

마지막으로 지난 번의 연구성과는 쉽게 출판할 수 있었는 데, 이번의 연구성과는 그렇지 못했습니다. 우리가 접촉한 출판사들은 □디지털은 자유다□와 별로 다르지 않다는 이유로 이번의 연구성과를 출판하지 않으려 했습니다. □디지털은 자유다□조차도 2000년 여름에 한번 찍고는 그 뒤에 한번도 새로 찍지 않았습니다. 조금만 더 시간이 지나면 그 책을 보고 싶은 사람은 도서관에서 빌려 보거나 복사집에서 복사해서 보아야 할 것입니다. 그리고 이번의 연구성과는 애초에 정식으로 출판되지도 못하고 이렇게 한정된 부수의 복사본으로 발표하게 되었습니다. 지적재산권의 문제가 갈수록 심각해지는 것에 비해서 세상의 관심은 갈수록 약해지는 것 같습니다.

그러나 그 동안 변하지 않은 것도 있습니다. 지적재산권의 모순에 주목해서 그것이 심각한 사회문제로 이어지지 않도록 애써야 한다는 우리의 생각은 변하지 않았습니다. 모두들 회사생활이며 단체생활로 바쁜 와중에도 자료를 모으고 정기적으로 회의를 하고 구체적인 문제들을 검토해서 대응책을 세웠습니다. 그 결과로 다시 한번 이렇게 소중한 연구성과를 모을 수 있게 되었습니다.

지적재산권에 많은 관심을 기울여야 합니다. 그것은 커다란 돈벌이의 수단이기에 앞서서 우리의 인권을 억압하는 덫일 수 있습니다. 지적재산권이 더 큰 덫이 되는 것을, 더 무서운 이빨을 달게 되는 것을 막아야 합니다. 이 책에 실린 글들을 꼼꼼히 읽고 함께 토론하고 문제를 찾고 대책을 세우고 실천합시다. 더 많은 사람들이 더 평등하게 사는 정보사회를 만듭시다.

2003년 5월 5일

정보공유연대 IPLeft 대표 홍성태

제 1 부

정보사회와 지적재산권

지적재산권과 민주주의

정보사회와 지적재산권

지적재산권과 민주주의

박성호*

I. 실마리

지적재산권을 둘러싼 법률들의 제정 과정이나 개정 과정은 외견상 합법성과 정당성을 갖춘 것처럼 보인다. 예컨대, 행정청에 의한 입법의 경우 관보를 통해 입법예고가 이루어지고 이에 대해서는 누구든지 의견을 제출할 수 있는 기회가 부여된다. 또한 법안에 대한 공청회가 열리고 국회의 소관 상임위원회의 법안 심사를 거쳐 국회 의결이 이루어진다. 하지만 관보를 통한 입법예고의 거의 대부분은 그 취지와 주요내용만이 공고될 뿐이고 입법안 전문이 예고되는 경우는 극히 드물다. 또한 일정한 사유가 있는 경우에는 입법예고 자체를 하지 않아도 무방하다고 규정하고, 공청회의 개최도 행정청의 재량사항일 뿐이다. 더구나 입법예고나 공청회에 관한 행정절차법의 규정들은 행정청의 입법안만을 적용대상으로 하는 것이고 의원 입법안의 경우에는 적용되지 않는다. 물론 의원 입법안의 경우에는 국회법의 규정에 따라 국회 소관 상임위원회가 개최하는 공청회나 청문회를 활용할 수 있으나 제정법률안 및 전문개정법률안의 경우가 아닌 한 그 개최는 위원회의 재량사항일 뿐이다(국회법 제64조, 제65조, 제58조 5항). 또한 국회 상임위원회는 원칙적으로 비공개주의를 취하고 있어서 법안 심사의 밀실화를 부채질한다(국회법 제55조). 따라서 법률의 제정 또는 개정 과정에서의 민주적 정당성 내지 절차적 정당성이 구현되는지 여부가 의심스러울 수밖에 없다.

* 변호사, 민주사회를 위한 변호사 모임

) 1997년 1월 1일부터 시행되는 행정절차법 제 4장은 행정상 입법예고와 관련하여 제41조【행정상 입법예고】, 제42조【예고방법】, 제43조【예고기간】, 제44조【의견제출 및 처리】, 제45조【공청회】의 각 규정을 두고 있다.

) 행정절차법 제41조 2항은 □행정청은 입법이 긴급을 요하는 경우, 입법내용의 성질 또는 기타 사유로 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우, 상위법령 등의 단순한 집행을 위한 경우, 예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우에는 입법예고를 아니할 수 있다□고 규정한다.

) 물론 의원 입법이란 것도 따지고 보면 행정부가 입안한 법률안에 해당 의원이 자신의 이름을 빌려준 것에 불과한 경우가 대부분이다.

) 이러한 문제상황에 관해서는, 정종섭, □우리나라 입법과정의 문제상황과 그 대책□,「헌법연구(I)」, 철학과현실사, 1994. 303쪽 이하 참조.

한편 지금까지 우리나라에서 전개된 지적재산권 제도에 관한 비판적 논의의 대부분은 거시적 관점에서 추상적으로 진행되었다. 그러다 보니, 법률 자체에 관한 분석은 다분히 도식적이고 소략하게 이루어지는 경우가 많았다. 비판적 문제제기가 계몽 차원에서 긍정적인 의미를 갖는다는 점을 인정하더라도, 구체적 실천이라는 대안 제시의 측면에서는 논의의 속성상 일정한 한계가 드러날 수밖에 없었다. 게다가 법해석론 중심의 미시적 연구가 주류를 형성하는 법학 분야에서는 이러한 비판적 논의에 대부분 눈길조차 주지 않았다. 더구나 지적재산권과 같은 법분야는 과학과 기술의 문제를 단순히 □첨단기술□의 문제로만 보고 이를 뒷받침하는 기능적인 법해석이나 입법론에 치중하는 경향이 있다. 문제는 이러한 관점 차이와 상호 한계를 어떻게 극복할 것인가 하는 점이다. 아무리 훌륭한 설계도라도 현장에서 집을 짓는데 소용되지 않는다면 눈요기감 외에는 별반 쓸모를 찾기 어려운 법이다. 그러므로 지금이라도 상호 의사소통이 가능한 길을 찾아볼 필요가 있다. 이런저런 궁리를 해볼 수는 있겠지만 결국 거시적 관점에서 미시적 실천을 지향하는 수밖에 달리 □뾰족한 수□가 없을 듯 싶다. 흔히 말하듯이 대(大)는 소(小)를 포섭해야 하는 것 아니겠는가. 그렇다면 비판적 관점을 유지하면서 법률 내부로 뛰어드는 것도 하나의 실마리가 될 수 있을 것 같다. 더욱이 현행 입법절차에서 문제되는 민주적 정당성 내지 절차적 정당성의 위기를 고려한다면, □법률 내부로 뛰어드는 행위□는 입법과정에의 시민참여행위로 구체화될 수 있을 것 같다. 바로 이 지점에서 나는 □지적재산권과 민주주의□의 문제를 생각해 보게 되었다.

II. 지적재산권과 참여민주주의

1. 시장경제와 민주주의

칼 폴라니(Karl Polanyi)는 □민주주의와 시장은 근본적으로 모순관계에 있다□고 말했지만, 지금 현재 우리가 땅을 딛고 사는 자본주의 세상을 움직이는 양 축이 시장경제와 민주주의로 이루어져 있음을 부인하기는 어려울 것이다. 민주주의는 다의적 개념이기 때문에 일의적(一義的)인 개념 규정이 곤란하다. 민주주의는 그 어원이 보여주듯이 1인이나 소수에 의한 통치와는 반대되는 다수 인민에 의한 통치를 말한다. 다만 정치권력의 행사방식의 변화에 따라 직접민주주의에서 대의민주주의로 이행되어 왔을 따름이다. 현재는 특정의 정치원리로 민주주의를 이해하여 정치형태 또는 정치이념으로 인식하는 것이 일반적이다.

) 이에 관해서는, 권영성,「신판 헌법학원론」, 법문사, 1995, 148쪽 이하 참조.

이러한 민주주의 정치원리는 공공성이란 이념을 전제로 한다. 그러므로 시장경제 속에서 민주주의가 제 역할을 다하게끔 만들기 위해서는 시민사회와 □공공성□ 내지 □공공영역(public sphere, □ffentlichkeit)□이 강화될 필요가 있다. 여기서 말하는 공공영역이란 누구나 접근할 수 있는 공개성을 가지며 복수(複數)의 가치나 의견들 사이에 생성되는 공간으로서, 공통의 세계에 각자의 방법으로 관심을 다하고 상호간의 차이를 인정하면서 복수의 집단이나 조직에 다원적으로 관계되는 담론의 공간을 말한다. 이를테면, NPO(비영리단체), NGO(비정부단체), 자원봉사단체 등 시민들이 자발적으로 참여하여 형성하는 조직이나 단체, 모임, 그리고 개인들로 이루어지는 공간으로서 국가나 시장 양자와는 구별되는 그 독자적 의의가 강조된다. 여기서는 불특정인들이 사적인 이해관계에 얽매이지 않고 공적인 문제에 함께 참여하게 되는데, 이러한 아렌트=하버마스적 공간의 생성·전개로 요약되는 일련의 움직임의 총체를 공공영역이라 명명할 수 있을 것이다.

) 이러한 관점은 아렌트와 하버마스의 공공성론을 비판적으로 계승하면서 □공공성□ 내지 □공공적 공간(영역)□의 이념을 탐구한, 사이토 준이치(齋藤純一),「공공성(公共性)」이와나미서점, 2000. 에서 시사받은 것이다.

다른 한편으로 공공영역의 활성화를 위해서도 민주주의 정치원리의 실천이 요구된다. 이것은 □사적인 문제를 공적인 쟁점으로 바꾸는데 참여하도록 사람들을 동원하지 않으면, 공론의 장(공공영역)에 밑으로부터의 투입은 일어나지 않게 된다□는 하버마스의 지적과도 일맥상통한다고 생각한다. 이것은 의사형성·의사결정의 공간에 시민의 참여를 보장하여 공공영역을 활성화하고 이러한 활성화를 통해 시장경제 속에서 민주주의가 제대로 작동되도록 해야 한다는 의미일 것이다. 그리하여 공공영역을 매개로 하여 작동되는 민주주의 시스템은 시민의 정치참여라는 참여민주주의의 문제와 연관을 가지게 된다.

) 하버마스 저, 한상진 편,「현대성의 새로운 지평」, 나남출판, 1996. 참조.

2. 지적재산권의 입법과정에 시민의 참여

대의민주주의(代議民主主義)에 입각한 의회입법의 원칙은 입법절차나 그 결과에 있어서 여러 가지 문제점을 드러내고 있다. 민주주의 정치원리가 제대로 실천되는 곳이라면 시민의 여론이 입법과정에 반영될 수 있도록 다양한 통로가 보장되어야 함은 당연한 일이다. 이러한 관점에서 입법과정에 대한 시민의 참여가 요구된다. 대의민주주의의 보완책으로서 참여민주주의에 대한 관심이 높아지는 이유 중의 하나도 참여민주주의가 시민의 입법참여에 대한 원리적 근거를 제공하기 때문이다.

입법과정에 대한 시민의 참여는 시민단체의 입법감시활동을 통하여 활성화될 수 있다. 그리고 이러한 제반 입법 관련 활동은 공공영역의 구축 및 강화에 기여하게 된다. 국내적 차원에서 시민운동단체들이 벌이는 입법청원이나 법안 심의 과정에서의 의견제출 활동은 물론이고, 국제적인 차원에서 가령 WTO 뉴라운드 출범의 저지를 위해 벌이는 세계 여러 나라 NGO들의 각종 연대활동도 시민(단체)의 입법참여라는 범주에서 평가할 수 있다. 이렇게 보면, 지적재산권의 입법과정에 시민의 참여가 요구되는 것은 당연한 것이다. 특히 누구나 접근할 수 있는 공개성이 보장되어야 한다는 공공영역의 특징과, 정보가 갖는 공공재(public goods)로서의 특성을 고려하면 더욱더 그렇다.

III. 정보접근권, 문화적 권리, 그리고 지식민주주의 사회

1. 공공영역의 법적 근거지 = 공익(public interest) 관련 규정

공공영역이 갖는 특징 중의 하나는 공통의 세계에 각자의 방법으로 관심을 다하는 공간이라는 점이다. 공통의 관심사란 다름 아닌 공익, 공공복지 등을 말한다. 이와 대비되는 것이 사익, 사권(私權)이다. 법률의 제정 내지 개정과정, 특히 지적재산권의 입법과정에 시민의 참여가 요구되는 것은 공공성의 실현이 공익으로 구체화되는 계기를 가질 수 있기 때문이다. 이것은 시민의 입법참여를 통해 지적재산권 관련 법 분야에 공공영역의 법적 근거지, 즉 공익 규정을 구축·구체화하고 이를 확대하는 길이 될 것이다.

지적재산권과 관련해서는 이미 국제협약을 비롯하여 각종 법률에 공익에 관한 규정들이 마련되어 있다. 1948년 12월 유엔총회에서 채택된 □세계인권선언□ 제17조는 재산권 일반에 관하여, 제27조 제1항은 □모든 사람은 공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하고, 예술을 감상하며, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리를 가진다□고 제2항은 □모든 사람은 자신이 창조한 모든 과학적, 문학적, 예술적 창작물에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다□고 각 규정한다. 세계인권선언 제27조 제2항이 지적재산에 관한 권리를 선언한 것이라면 제1항은 공익에 관해 규정한 것이다. 1966년 12월 유엔총회에서 채택된 □경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약□(A규약) 제15조 제1항(a)는 문화생활에 참여할 권리를, (b)는 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리를, (c)는 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리를 각 규정한다. 제15조(a)(b)(c)에는 문화적 참여와 저작권, 과학의 발달에 대한 숭상과 특허권의 보호 등으로 혼재되어 있는데, 제15조 제1항(a)(b)가 각 규정한 문화적 생활에의 의의 있는 참가 및 과학적 진보에 의한 이익의 응용이 공익에 관한 것이고, 제15조 제1항(c)가 지적재산의 효과적인 보호를 규정한 것이다. 우리 현행 법률의 경우에도, 사적 권리와 공공의 이익의 조화를 도모하기 위해 지적재산권의 행사를 제한하는 규정들을 마련하고 있다. 가령, 특허법, 상표법, 저작권법 등의 제한규정들이다. 특허법은 특허제도의 취지와 산업정책을 고려한 특허권의 제한(특허법 제96조), 법정실시권에 의한 특허권의 제한(특허법 제39조 1항, 제103조, 제104조, 제105조, 제122조, 제182조, 제183조), 강제실시권에 의한 특허권의 제한(특허법 제106조, 제107조) 규정들을 두고 있다. 상표법은 공익적 견지 및 그 보호목적에 비추어 특정인에게 상표권을 독점시키는 것이 적합하지 않은 경우에 제한하고 있다(상표법 제51조). 저작권법은 제22조 내지 제34조에서 저작권법에 의해 보호대상이 되는 저작물이라 할지라도 일정한 목적 및 방식에 따른 경우에는 저작권자의 허락 없이도 이용하는 것이 허용되도록 규정하고 있다. 공표된 저작물의 이용(저작권법 제25조)나 사적이용을 위한 복제(저작권법 제27조) 등이 대표적 예이다.

) 이와 관련해서는, 박성호, □지적재산권과 인권□,「과학기술과 인권」, 당대, 2001. 참조.

그런데 이러한 제한규정들 중에는 특허법상의 법정실시권이나 강제실시권 등과 같이 권리로서 개념화되어 있는 경우도 있으나, 나머지 대부분의 것들은 공익적 견지에서 부과된 제한의 반사적 효과로서 주어지는 이익에 불과한 것이다. 즉, 권리가 아닌 일종의 □반사적 이익□에 지나지 않는 것이다. 그렇다면 이러한 반사적 이익의 집합체들을 하나의 권리로 개념화할 수 있는 길은 없는 것일까.

2. 정보접근권과 문화적 권리

(1) 우리 헌법재판소는 □정보에의 접근·수집·처리의 자유, 즉 □알 권리□는 헌법 제21조 소정의 표현의 자유와 표리의 관계에 있으며 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것□이라 하고 이러한 □알 권리(right to know)□로부터 정보공개청구권이 도출된다고 판시한 바 있다. 이러한 알 권리(정보의 자유)로부터는 정보공개 뿐만 아니라 이른바 □정보공유□를 주장할 수 있는 근거를 찾을 수 있다는 주장도 제기된다. 다만 □정보공유□를 매개할 수 있는 법적 근거나 권리내용에 관한 구체적 검토는 이루어지지 않고 있다. 이에 따라 여기서는 정보공개 외에 정보공유라는 개념을 포괄하는 □정보접근권□이란 용어를 사용하면서 □정보공유□의 구체적인 권리내용과 그 법적 근거의 가능성을 모색해 보고자 한다.

) 헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정; 동 1991. 5. 13. 선고 90헌마133 결정 각 참조.

) 이에 관해서는, 장여경, □정보통신기술과 사이버 권리□,「일상의 억압과 소수자의 인권: 제주 인권 학술회의 2000」, 사람생각, 2000, 634-636쪽.

우선 □정보접근권□의 국제인권법적 배경을 찾아보자. 전술한 세계인권선언 제27조 제1항과  경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(A규약) 제15조 제1항(a)(b)가 이에 해당할 것이다. 또한 이러한 규정들로부터 후술하는 □문화적 권리□라는 개념이 도출될 수도 있을 것이다. 한편 전술한 헌법재판소 결정에 따르면 알 권리는 헌법 제21조 소정의 표현의 자유에서 나온다는 것인데, □정보접근권□과 관련해서는 헌법 제21조 외에 인격의 형성 및 그 자유로운 전개와 행복추구권을 규정한 헌법 제10조를 함께 근거로 삼을 수 있을 것이다. 문제는 이러한 헌법적 근거의 가능성 외에는 법률적 근거가 없다는 점이다. 헌법은 지적재산권을 보호하고(헌법 제22조 제2항, 제23조 제1항), 이에 관한 제한은 □법률로 정한다□고 규정하고 있다(헌법 제23조 제1항 단서). 그러므로 지적재산권의 포괄적 제한을 전제로 하여 □정보공유□의 실현을 권리의 내용으로 삼는 □정보접근권□이 법률의 근거 없이 헌법 조항만으로 바로 창설된다고 보기는 어려울 것이다.

) 물론 □정보접근권□의 또 다른 내용인 정보공개에 관해서는 1996. 12. 31. 법률 제5242호로 □公共機關의情報公開에관한法律□(약칭, 정보공개법)이 공포되어 1998. 1. 1.부터 시행되고 있으므로 법률적 근거가 마련되어 있다.

결국 □정보공유□를 지향하는 개념으로 □정보접근권□이란 용어를 사용하는 한, 이 □권리□는 현재로서는 미완성의 권리라는 한계를 가질 수밖에 없다. 말하자면, 형성되어 가는 과정에 있는 권리로서 그 내용도 아래에서 보듯이 층위를 달리하는 다양한 내용을 포함하는 것이 될 수밖에 없다. 역사를 되돌아보더라도 하나의 권리가 명실상부한 권리로서 □시민권□을 획득하여 권리장전에 이름을 올리기까지는 많은 단계적 변천을 거치기 마련이다. 따라서 비록 현재로는 미완성이고 발전 도상(途上)에 있을지라도 그 권리의 요소를 구성하게 되는 내용물을 살펴보는 것은 그 나름의 의미가 있으리라 생각한다.

□정보접근권□의 내용을 이루는 것으로 다음의 것들을 열거해 볼 수 있다. ① 저작권제한사유 등, ② 정보공개법을 통해 공개된 일정한 정보, ③ 국가나 공공단체 보유의 저작권 중 공공성 있는 저작물, ④ 공공재원의 지원을 통해 창작된 저작물로서 국가나 공공단체가 보유한 저작물, ⑤ 카피레프트된 저작물 등이다. 시민이 지적재산권에 관한 입법과정에 참여하는 경우에는 이러한 열거 사항들을 고려하면서, 관련 법안에 대해 구체적인 의견을 적극적으로 제시해야 할 것이다. 상황 여하에 따라서는 별도의 법안 제출이 요구되는 경우도 있을 것이다. 저작권제한사유 등과 관련해서는 이것이 반사적 이익을 부여하는 차원을 넘어 □정보접근권□의 핵심 내용을 구성한다는 점을 강조해야 한다. 헌법상의 표현의 자유나 여기에서 도출되는 □알 권리□가 이를 뒷받침하는 헌법적 근거가 된다는 점은 전술한 바와 같다. 정보공개의 대상이 되는 정보의 경우에도 마찬가지이다. 한편 국가나 공공단체 보유의 공공성 있는 저작물의 경우에는 공익적인 관점에서 당연히 정보접근이 이루어져야 한다. 공공재원의 지원을 통해 창작되는 저작물의 경우에는 시민의 세금이나 각종 준조세(準租稅)로 형성되는 기금을 통해 그 지원이 이루어지게 된다. 따라서 국가나 공공기관이 그 저작권을 취득한 경우에는 공익적인 관점에서 마땅히 시민들에게 정보접근을 허용해야 한다. 아울러 시민단체는 정보공개제도 등을 통하여 공공성 있는 저작물이나 공공재원의 지원을 통해 국가 등이 보유하게된 저작물들의 내용을 구체적으로 확인할 필요가 있다.

) 이에 관해서는, 박성호, □□카피레프트□와 정보공유운동의 방향□,「디지털재산법연구」, 2001. 제1권 제1호 참조.

) 국가나 공공단체 등은 공공재원을 통한 지원의 대가로 창작자로부터 저작권을 양도받거나 아니면 적어도 일정 기간 동안 시민들이 자유롭게 이용할 수 있도록 권한을 확보할 필요가 있다. 이것은 문화경제학 내지 문화정책학적 관점에서 이루어지는 문화예술에 대한 공공정책을 정보공유와 연계시키는 방안이 될 수 있을 것이다. 문화예술이 발생시킨 외부편익이 순수한 공공재로서의 특성을 갖는다는 점에 착안한다면, 이러한 방안은 적극적으로 추진될 필요가 있을 것이다.

(2) 정보공유를 중심 내용으로 하는 □정보접근권□이란 것도 결국은 □문화적 빈곤□을 타개하는데 그 역할이 집중된다고 할 수 있다. 그리하여 문화적 빈곤의 타개라는 관점에서 □문화에 관한 기본권□(문화권) 혹은 □문화적 권리□로의 전화(轉化)가 요구되기도 한다. 정보접근권을 포괄하는 □문화적 권리□의 근거로서는 전술한 것처럼 세계인권선언 제27조 제1항과  경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(A규약) 제15조 제1항(a)(b)이 거론된다. 정보접근권과 마찬가지로 문화적 권리는 법적 내용과 집행가능성이란 측면에서 아직 발전되지 않은 채 남아있는 미완성의 권리이다. 그 원인으로 이 권리를 둘러싼 정치적·이념적 긴장, 문화라는 용어의 다의성, 그리고 인권의 보편성과 문화적 상대주의 개념간의 갈등 등이 거론된다. 어쨌든 문화적 권리는 표현의 자유, 정보의 자유 등 다른 개인적 권리나 기본적 인권과 밀접하게 연관되어 있다. 이에 따라 문화생활에의 참여와 과학적 진보에 의한 이익의 향유라는 관점에서, 그리고 전통문화지식과 생물다양성의 보전이라는 관점에서, 문화적 권리는 중요한 의미를 갖는다.

) 할리나 니에크, □문화적 권리의 시행을 위한 기초□,「유네스코포럼」(제15호), 2000. 겨울호, 162-163쪽.

) 문화적 권리를 통한 생물다양성 보전의 문제와 관련하여 선진국과 후진국간에 유전자원(genetic resources)을 둘러싸고서 갈등이 빚어지고 있는데, 생물다양성협약(1992. 6. 5.)은 이를 미봉(彌縫)하고 있을 뿐 종국적인 해결책은 제시하지 못하고 있다. 이에 관해서는, 박성호, □지적재산권과 인권□,「과학기술과 인권」, 당대, 2001. 참조.

) 이와 관련해서는, 스위스 프리부르크대학의 학제간 윤리 및 인권연구소가 만든 □인권과 기본적 자유보호를 위한 문화적 권리 인정에 대한 유럽협약의 예비의정서 초안□과, 유네스코가 연구자 그룹을 구성·후원하여 1997년 9월에 만든 □문화적 권리에 관한 선언 초안□이 중요하다. 김경태, □문화권도 인권이다□,「인간답게 살 권리」, 사람생각, 1999, 430-433쪽; 강내희, □□문화적 권리□의 이해와 신장을 위한 예비적 검토□,「21세기의 인권 I」, 한길사, 2000. 595-599쪽; 다렐 애디슨 포세이, □문화적 권리를 통한 전통문화지식과 생물다양성 보전□,「유네스코포럼」(제15호), 2000년 겨울호, 81쪽 이하; 키쇼어 싱, □유네스코와 문화적 권리□, 同 포럼, 112-113쪽 각 참조.

3. 지식민주주의 사회

헌법상의 기본권으로 아무리 현란하게 논의되어도 이를 뒷받침하는 법률 규정이 부재하다면, 이론적 흥미를 끄는 것은 별도로 치더라도 생활 세계에서 구체적 실천을 확보해 나가기는 어려운 법이다. 이러한 점에서 □정보접근권□이나 □문화적 권리□라는 용어를 통하여 돌파해 나가고자 하는 현실의 장벽은 생각했던 것보다 험난한 것일 수 있다. 하지만 □비약□을 상상하기 어려운 법률 세계에서 우리가 밀고 나가야 할 방향은 참여민주주의에서 원리적으로 도출되는, 시민의 입법과정에의 참여일 수밖에 없을 것이다. 이것은 또한 전술한 것처럼 공공영역을 구축·강화하는 길이기도 하다. 그러므로 정보접근권으로 상징되는 □정보공유□를 현실 세계에서 하나 하나씩 실천해 나감으로써, 궁극적으로는 각각의 실천이 가져오는 누적적 효과를 기대해야 할 것이다.

경제적 격차로 말미암아 정보의 접근·수집의 기회가 상실되는 일이 지속되도록 방치해서는 안될 것이다. 지식의 공유를 요구하고 이를 기초로 형성되는 지식민주주의 사회는 경제적 차이로 인해 야기된 정보격차의 해소를 지향하는 사회가 될 것이다. □법적 불평등□이 부르주아 혁명을 불러왔고, □경제적 불평등□은 프롤레타리아 혁명을 초래하였다. 각자의 혁명이 어느 정도 소기의 목적을 달성했음은 역사적 사실이다. 그러면 디지털 시대가 직면한 □정보 불평등(information inequality)□의 문제도 이러한 □비약□으로 해결을 시도해야 할 것인가. 아마 그럴 필요가 있을지도 모른다. 하지만 □비약□은 정보의 평등이 아니라 □정보의 세계 이전□으로, 다시 말해 인터넷 세계 □이전□의 상황으로 세상을 돌려놓을지 모른다. 그런데 여기서 만일 법률과 같은 규범적 세계에 문제의 해결을 위탁한다면, □비약□이 아닌 단계적 실천을 통해서 그 해결이 시도되어야 한다고 나는 생각한다. 구체적 실천을 담보하는 해결책, 즉 대안의 제시란 그만큼 어려운 것이기 때문이다. 그 대안의 하나로서 참여민주주의를 통하여 지식민주주의 사회를 지향하는 길을 생각해 볼 수 있다. 이것은 전술한 것처럼 시민의 입법참여를 통해 지적재산권 관련 법 분야에 공공영역의 법적 근거지, 즉 공익 규정을 구축·구체화하고 이를 확대하는 길이 될 것이다.

IV 맺음말 : 지적재산권에 관한 단계적 실천 과제

결론적으로 입법과정에 대한 시민의 참여행위가 입법의사형성 및 결정과정에서 영향을 발휘하도록 하기 위해서는 □정보공유□라는 문제의식을 공유할 수 있게끔 그 이론적 토대를 마련하지 않으면 안될 것이다. 이것은 곧 지적재산권에 관한 입법과정에서 민주주의의 원칙이 작동되도록 하는 방안이기도 하다. 이를 위해서는 아래와 같은 단계적 실천 과제 혹은 과정을 생각해 볼 수 있을 것이다.

첫째, 관심을 두어야 것은 정보접근권의 내용을 보다 구체화하는 작업이다. 이를 위해서는 추상적 이론이 아닌 계량적인 실태 조사가 선행되어야 한다. 그리고 이러한 조사·연구를 바탕으로 □법률 세계의 언어□(규범의 세계에서 사용하는 지배적 언어)를 사용하여 법해석 및 입법론의 분야에서 문제제기를 계속함으로써 □정보공유□라는 문제의 인식과 공유를 요구해 나가는 자세가 요망된다. 국제적 차원에서 지속적으로 논의되어온 문화적 권리에 대해서는 그 논의의 현황을 연구·검토함과 아울러 국제적 논의과정에 우리의 시민단체들도 적극적으로 참여하는 길을 모색해야 할 것이다. 또한 문화적 권리의 연구를 통하여 지적재산권의 제한에 관한 실정법상의 논의를 활성화시킬 수 있도록 제한사유의 추가 리스트를 만들어 가는 작업이 필요하다. 이러한 작업은 물론 정보접근권의 내용을 구체화하는 작업과 맞물려서 진행될 것이다. 둘째, 문화적 권리의 헌법적 근거와 기본적 인권으로서의 지위 내지 성격을 규명하는 것이 필요하다. 이를 위해서는 관련 분야 학자들의 문제의식을 고취하는 것이 요구된다. 셋째, 이러한 과정을 통해 정보접근권의 근거가 확대되어 갈 것이고 시민의 권리로서 구체화될 수 있을 것이다. 넷째, 이리하여 궁극적으로는 문화적 권리에 기반하여 지식의 공유를 요구하는 지식민주주의 사회를 지향할 수 있게 될 것이다.

이것은 결국 규범적 영역에서의 단계적 실천(미시적 실천)을 통해 거시적 실천을 이루는 것이 될 것이다. 이러한 관점에서 □지적재산권과 민주주의□는 유용한 실마리를 제공해 줄 수 있을 것이다.

정보권리와 지적자유

정보권리와 지적자유*

Julie E. Cohen **

신동룡 역 ***

제1장 서론

일반적으로 지적자유(intellectual freedom)는 정보에 관한 개인의 지적재산권을 강력하게 보호할 경우에는 증진되지만, 정보 프라이버시(informational privacy)를 강하게 보호할 경우에는 제한된다고 주장한다. 서구의 정치이론과 역사는 지적자유를 증진시키기 위한 가장 필요하고 중요한 법적·실제적 조건을 국가권력의 제한이라고 전제하였다. 즉, 국가권력이 표현의 자유와 사상의 자유를 침해하지 못하도록 법으로써 제한해야 하고, 국가권력은 이러한 법을 준수해야 한다는 것이다. 그러나 이러한 전제 이면에는 다음의 가정들이 이미 자명한 것으로 내포되어 있었다. 첫째, 개인의 학문연구의 자유가 국가의 통제를 받지 않고 발전하기 위해서는 법으로써 지적재산권을 강력하게 보호해서 한다는 것이다. 또한 정보접근과 정보이용에 대한 사적인 제한은 지적자유의 장애물이 되지 않기 때문에 어떠한 경우라도 국가가 개인들간의 계약을 간섭하는 것은 부당하다고 생각되었다. 둘째, 국가는 인적 정보를 비롯한 세계에 관한 정보를 수집하고 배포하는 행위를 금지해서는 안 된다고 여겨졌다. 왜냐하면 이러한 금지는 지적자유를 증진시키는 것이 아니라 오히려 침해하는 것이라고 여겨졌기 때문이다.

*  원문: "Information Rights and Intellectual Freedom," in Ethics and the Internet pp. 11-32 (Anton Vedder, ed., Antwerp: Intersentia, 2001) <http://www.law.georgetown.edu/faculty/jec/intellfreedom. pdf> 본 글은 2001년 3월 연세대학교 법학연구소에서 발간한 『법학연구』제11권 제1호에 게재한 번역문이다. 본 논문의 한국어 번역을 허락해 준 줄리 코헨 교수에게 진심으로 감사한다.

** Professor of Georgetown University Law Center; Electronic Privacy Information Center 자문위원. 대표적인 논문으로서는“Lochner in Cyberspace: The New Economic Orthodoxy of ‘Rights Management," 97 Mich. L. Rev. 462 (1998), "Fair Use Infrastructure for Copyright Management Systems," 15 Harv. J.L. & Tech. 41 (2001) 등이 있다.

*** 연세대학교 경법대 법철학 강사, 연세대학교 BK21 정보법학사업팀 연구원.

) 예를 들어, Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 556-60 (1985); Marci Hamilto, The Historical and Philosophical Underpinnings of the Copyright Clause, Benjamin N. Cardozo School of Law Occasional Papers in Intellectual Property, 1999, pp. 9-12을 참조.

) 예를 들어, Solveig Singleton, Privacy as Censorship: A Skeptical View of Proposals to Regulate Privacy in the Private Sector, Washington, DC: Cato Institute, 1998; Eugene Volokh, Freedom of Speech, Information Privacy, and the Troubling Implications of a Right to Stop People From Speaking About You, Stanford Law Review, 2000, vol. 52을 참조.

그러나 디지털 네트워크 환경이 도래한 후에 정보접근과 정보이용을 규율하는 규칙들이 변하였는데, 이러한 변화는 위 두가지 가정에 의문을 제기하고 있다. 우선 디지털 콘텐츠 판매자들은 기술과 법을 통하여 디지털 콘텐츠에 대한 접근과 이용을 강력하게 통제하고 있다. 또한 상표권자들은 자신들의 이름, 상표 및 생산품에 대한 비판과 토론에 대해 매우 엄격한 통제력을 행사하고 있다. 말하자면 창작과 의사소통 즉 사회적 의미산출과정(meaning-making process)에 대한 통제가 증가하고 있는 것이다. 그 결과 대중시장에서 표준화된 콘텐츠를 대량으로 생산하는 업자들이 문화소유권을 장악하게 되었다. 또한 독점적 콘텐츠에 대한 접근조건은 점점 더 개인에게 상당한 양의 인적 정보를 제공하도록 요구하고 있는데, 인적 정보를 수집하는 사람들은 인적 정보를 독점적 콘텐츠로 만들고, 그것을 이용하여 개인에 대한(back to individuals) 표준화된 정보를 전달할 수 있도록 간략한 프로필을 생산하고 있다.

) Nive Elkin-Koren, Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway: The Case Against Copyright Liability of Bulletin Board Operators, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 1995, vol. 13, pp. 399-400.

이렇게 변화하는 디지털 환경 속에서 사람들이 정보사회에서 누릴 수 있는 정보기능과 정보의 다양성이 점점 더 약화되는 것 같다. 전통적으로 만약 지적자유가 증진된다면 공적으로 접근 가능한 정보가 풍부하게 산출될 것이라고 여겨졌다. 이를 위해 저자와 화자, 독자와 청자를 위한 상당한 정도의 자율성과 익명성을 보호해야 한다고 생각하였다. 그러나 현재의 디지털 환경은 개인에게로의 정보, 개인에 의한 정보, 개인에 대한 정보를 불문하고, 지적자유에 대한 전통적 가정과는 다르게 변하고 있다. 따라서 네트워크화된 정보환경에서 지적자유를 발전시키고자 한다면, 지적재산권을 강하게 보호하는 반면 정보 프라이버시는 약하게 보호함으로써 지적자유를 증진시켜야 한다는 주장을 재검토할 필요가 있을 것이다.

정치적으로 정당하고 좋은 사회는 지적자유를 추구한다는 가정 하에 본 논문은 다음의 3가지를 살펴보고자 한다. 첫째, 제2장에서 지적자유를 보장하고 발전시키기 위한 필요조건들을 확인할 것이다. 둘째, 제3장에서 현재의 정보법과 정보현실이 이 조건들을 얼마나 적합하게 (아니면 부적절하게) 산출하고 있는지를 평가할 것이다. 마지막으로 제4장에서는 현재의 사회제도를 기초 지우는 소유권, 동의 및 표현의 자유에 대한 법적·철학적 개념을 살펴본 후, 이러한 개념들을 재검토할 필요가 있다고 주장할 것이다.

제2장 지적자유의 적극적 조건

철학적으로 지적자유는 자율의 일부분으로 논의되었다. 넓은 의미에서 자율은 삶에 대한 모든 선택과 결정에 있어서의 독립에 관한 문제이다. 마찬가지로 지적자유 또는 정보적 자율은 정보, 사상, 표현에 대한 선택과 결정에 있어서의 독립에 관한 문제이다. 따라서 지적자유를 검토할 경우 자율에 관한 두가지 핵심논점이 제기된다. 첫째, 지적자유는 외적 제한이 없는 것으로서 오로지 소극적인 것인가? 아니면 수용가능한 제한을 통하여 지적자유의 적극적 필요조건을 구체화할 수 있는가? 둘째, 지적자유의 기준은 주관적인 것인가? 아니면 외부에서 측정할 수 있는 객관적 전제조건인가? 여기에서 나는 지적자유가 적극적이면서도 객관적으로 측정할 수 있는 조건들을 가진다고 주장할 것이다. 또한 나는 이러한 조건이 개인에게로, 개인으로부터, 개인에 대한 정보흐름(information flows: to, from, and about individuals)이라는 세 가지 주요 문제(또는 영역)들과 연관되어 있다고 주장할 것이다.

자유주의철학과 정치이론은 자율을 완전히 소극적인 것으로 정의한다. 칸트로부터 롤즈에 이르는 철학자들은 의지행위에 대한 외적 제한이 있는가 없는가를 기준으로 자율을 정의하였다. 그러나 많은 철학자들은 자율을 극히 소극적으로 설명하는 방식에 대하여 두가지의 문제점을 제기한다. 이 두가지는 자율의 전제조건에 관한 문제로서 어느 정도의 지적 수준이 있는 사람이라면 당연히 받아들일 수 있을 것이다.

) 예를 들어, Isalah Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford: Oxford University Press, 1969을 참조.

첫째, 자율은 많은 사람들이 일상에서 느끼는 재화와 기회에 대한 제약으로부터 어느 정도의 자유를 조건으로 한다. 둘째, 자율은 자기자신의 복리를 증진시킬 수 있는 선택능력을 전제한다. 따라서 몇몇 철학자들은 생활필수품(예를 들어, 주거)과 기본적 비판능력을 자율을 위한 본질적 필수요소로 설명하면서, 거창한 이론을 전개하였다. 또 다른 철학자들은 본질적 필수요소를 더 좁고 더 추상적인 일련의 조건들이라고 설명하려고 하였다. 예를 들어 조셉 라츠는 그것을 (비판적·자기비판적 능력을 포함하는) 정신적 힘, 충분한 선택, 그리고 억압과 기망으로부터의 독립이라는 세 가지 조건들로 설명하였다.

) Martha C. Nussbaum, Aristotelian Social Democracy, R. Bruce Douglas, et al. (eds), Liberalism and the Good, New York: Routledge, 1990; Martha C. Nussbaum, Human Functioning and Social Justice: In Defense of Aristotelian Essentialism, Political Theory, 1992, vol. 20; Margaret Jane Radin, Contested Commodities, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996, pp. 54-78.

) Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press, 1985, pp. 369-378.

그러나 자율을 적극적으로 설명하는 것은 그리 쉬운 일이 아니다. 구체적으로 자율적이기 위한 적극적 필요조건을 구체화하려는 시도는 온정주의(paternalism) 또는 그보다 더 부당한 것이라는 비난을 받아 왔다. 동시에 예를 들어, 비참하게 가난한 자들의 자율과 부유한 자들의 자율은 질적으로 다를 수 있다는 결론을 부정하기는 어렵다. 특히 추상적이고 상대적인 것을 구체화할 때, 그러니까 언제 자율적이라고 할 수 있는가를 구체화할 때, 그리고 바로 그 수준(threshold)에 이르렀는가에 대한 타인의 결정을 존중함에 있어서는 자율의 적극적 조건을 설명하기가 무척 어렵다.

리차드 팔론은 각각의 자율 안에 존재하는 두 가지 요소들, 즉 외부에서 측정 가능한 제한에 초점을 둔 주관적 또는 묘사적(descriptive) 요소와 스스로가 지각할 수 있는 제한에 초점을 맞춘 주관적 또는 자기귀속적(ascriptive) 요소들을 살펴보면서 문제를 더욱 복잡하게 하였다. 실제적으로 우리는 우리가 자유로운가를 결정할 때, 부분적으로 우리 스스로가 제한을 경험하였는지, 그리고 그 결과 묘사적 또는 사실상의(de facto) 자율을 증진시키려는 강제적 조치에 저항할 수 있는지를 생각한다. 말하자면 자율을 순전히 주관적 기준만을 참조하여 평가할 수는 없지만, 그렇다고 주관적 기준을 무시할 수도 없는 것이다. 개인이 자율적임을 인식할 수 있는가의 문제는 그 자신에게 중요한 것이기 때문에 진지하게 고려되어야만 한다.

) Richard H. Fallon, Two Senses of Autonomy, Stanford Law Review, 1994, vol. 46, pp. 876-878.

이러한 논쟁으로부터 두가지 모습의 자율을 이끌어 낼 수 있다. 이 두가지는 중요하며 상호관련되어 있다. 첫째, 자율에 관한 적극적 입장을 취하든지 또는 소극적 입장을 취하든지 자율은 정도의 문제이다. 최협의의 설명을 배제하고, 개인이 선택하고 행위할 때 그가 과연 자율적인가는 쉽게 결정할 수는 없다. 그렇지만 어쨌든 자율은 법을 비롯한 주위환경이 개인의 선택을 어느 정도 금지하거나 허락하는가, 그리고 개인이 외적 요인에 의해 자신의 선택이 제한되는 사실을 어느 정도 인식하고 있는가에 관한 문제임에는 분명하다.

) 본 글과 유사하게 설명하는 논문으로서는, Yochai Benkler, Siren Songs and Amish Children: Autonomy, Information, and Law, New York University Law Review, 2001, vol. 76, forthcoming (draft article on file with author).

둘째, 자율은 우연적인 것이지만 그것 또한 정도의 문제일 뿐 결코 우연적인 것으로서만 경험되어질 수는 없다. (바로 여기에서 자율을 소극적으로 설명하는 견해와 적극적으로 설명하는 견해가 충돌한다.) 모든 개인은 어느 정도 환경에 의해 영향을 받지만 그것 또한 어느 정도일 뿐이다. 그 정도가 얼마나 넓은가 또는 좁은가에 대해 논쟁할 여지는 있지만 개인이 의식적으로 선택할 수 있는 영역은 존재한다. 뿐만 아니라 개인은 전적으로든 또는 부분적으로든 사회적으로 구성된 자기 자신의 선택을 거부하기도 한다. 바로 여기에서 자율적 개인에 대한 근대적 자유주의와 포스트모더니즘이 충돌하고 있다. 아직도 자율적 자아이론과 의미의 급진적 우연성(radical contingency of meaning)이론은 만족스러운 (포스트자유주의적?) 화해에 도달하지 못 하고 있다. 그러나 본 논문에서 나는 사회구성의 중요한 형식(modality)인 정보소비와 정보이용에 대하여 의식적으로 선택할 수 있는 충분한 범위 또는 숨쉴 수 있는 공간(breathing space)을 보존할 수 있는 법적 규칙을 발전시킴으로써, 부분적이지만 지적자유에 관한 이 문제를 해결할 수 있다고 생각한다. 나는 우연적 자율의 역설을 수용하고 온정주의의 함정을 피하면서 자율을 증진시키고자 한다면, 법제도를 통하여 개인이 자율적이도록 할 수 있는 차선책 또는 사회적 요인들을 확인하고 창출해야 한다고 생각한다.

) 모더니즘과 포스트모더니즘 사이의 해결되지 않은 상호작용에 관하여 도움이 되는 논의로서는, Albert Borgmann, Crossing the Postmodern Divide, Chicago: University of Chicago Press, 1992; Jeremy Rifkin, The Age of Access, New York: Jeremy P. Tarcher/Putnam, 2000, pp. 186-217.

) 이 책 (Ethics and the Internet, Antwerp: Intersentia, 2001)에 실려있는 Gijs van Oenen의 논문과 비교할 것.

) 포스트모더니즘시대에서도 온정주의의 문제를 완전히 피할 수는 없을 것이다. 정보는 의미를 구성하고 사회는 항상 구체적으로 어떠한 종류의 정보가 유포되어야 하는가를 선택한다. 그러나 그것은 또 다른 주제이다.

이러한 자율의 본성에 대한 입장들과 의견대립을 살펴볼 때, 우리는 어떻게 정보적 자율 또는 지적자유의 필요조건을 이해할 수 있을까? 아래에서는 상호연관된 세가지 조건들을 살펴볼 것이다. 그와 함께 현재의 정보법과 정보현실이 지적자유를 고양시키는지 아니면 좌절시키는지 여부를 결정하기 위해, 우리는 정보의 수신자이자 정보의 창작자이며 또한 타인과 의사소통하는 정보의 주체(또는 대상)인 개인들이 정보환경과 상호작용하는 각각의 방식들을 고려해야 할 것이다.

제1절 개인에게로의 정보흐름

개인이 자율적이고자 한다면 자신이 의지한 바대로 선택할 수 있는 영역을 구성하기에 충분한 선택의 자유를 갖고 있어야 한다. 마찬가지로 그가 지적으로 자유롭고자 한다면, 정보에 관하여도 충분한 선택의 자유를 가지고 있어야 할 것이다. 따라서 지적자유가 증대되기 위해서는 적어도 개인에게로 흐르는 최소한의 다양한 정보가 존재해야 한다. 그러나 앞에서 논의한 바대로 단순히 다양한 정보원이 존재해야만 한다고 말하는 것만으로는 부족하다. 예를 들어, 만약 정부가 반정부적 작품에 대해 디지털 방화벽(digital firewall)을 설치하여 이에 대한 접근을 차단한다면, 그러한 사회내의 개인은 다양한 견해에 접근할 수 없게 될 것이다. 물론 이것 이외에 다른 종류의 제한도 충분히 존재할 수 있다. 따라서 우리가 개인의 지적자유를 증진시키고자 한다면, 우리는 개인이 정보를 접근하고 경험하는 방법들을 살펴보아야 할 것이다.

개인이 정보선택에 있어서 실질적으로 어느 정도 자유로운가의 문제는 정보접근과 연관된 문제일 뿐만 아니라 개인이 접근 이전에 정보 자체에 관한 정보를 어느 정도 가지고 있는가와 관련된 문제이기도 하다. 왜냐하면 만약 사람들이 정보자체의 존재를 알 수 없다면, 또는 정보의 존재를 알았다고 할 지라도 그것에 접근할 수가 없다면, 그러한 정보는 지적자유를 증진시키는데 도움이 되지 않을 것이다. 정보소유와 정보접근을 규율하는 규칙은 개인이 원하는 정보와 적절한 정보를 확인하고 찾아낼 수 있도록 해야 한다. 또한 개인이 검색한 정보를 계속 읽을 것인지의 여부를 결정할 수 있도록 개인에게 더 자세한 정보를 제공해야 한다. 마찬가지로 특정한 정보의 이용을 결정하기 위해서는 개인은 직접 정보를 검색(browsing)할 수 있어야 한다.

뿐만 아니라 지적자유가 발전하기 위해서는 최소한의 정도일지라도, 개인이 이용가능한 정보를 처리할 수 있어야 하고 그러한 정보에 대해 적절하게 의심하고 비판적 거리를 유지할 수 있도록 해야 한다. 이를 위해 개인은 다양한 정보에 즉각적으로 접근할 수 있어야만 한다. 왜냐하면 개인이 다양한 정보와 서로 다른 견해들을 접할 수 있을 때 비판능력을 보다 쉽게 얻을 수 있기 때문이다. 또한 비판능력의 획득과 사상의 독립을 위해서는 더 많은 것들이 필요하다. 예를 들어, 정보소유와 정보접근을 규율하는 규칙을 간접적으로 적용함으로써 정설(orthodoxy)이 형성되게 해서는 안 된다. 또한 비판가와 패러디 작가의 작품에 대해서도 개인이 즉각적으로 접근할 수 있어야만 한다.

) 라츠의 정의에 의하면, 이 문제들은 첫 번째와 세 번째 요소, 즉 정신능력과 기망으로부의 독립이라는 요소에서 반영된다. Joseph Raz, supra note 6, pp. 369-378.

마지막으로, 자율중심적인 정보법과 정보정책은 앞으로도 정보가 지속적으로 다양할 수 있게 해야 한다. 사회 자체와 사회 속의 지식, 예술 및 문화적 경향들도 변화하기 때문에, 단순히 접근가능한 다양한 정보원이 현재 존재하고 있다고 말하는 것만으로는 부족하다. 다른 것들이 동일할 지라도 다양한 정보원과 상이한 견해를 포함하고 있는 체제들은 제한되고 표준화된 정보만이 존재하는 체제보다도 훨씬 다양하고 상이한 창작품을 생산할 수 있다. 수세기 동안 지적재산권법 교수, 문학적 비평가 및 저술가들이 (그리고 압제자와 정치적 선동자들도) 인식하였듯이, 인간은 이전의 창작품들을 토대로 창작한다. 그러나 중요한 점은 정보소유와 정보접근을 규율하는 규칙들도 새로운 정보의 생산에 영향을 미친다는 것이다. 상이한 규칙들은 상이한 변화를 산출한다.

창작자와 콘텐츠 모두가 지속적으로 다양할 수 있도록 하는 가장 좋은 방법은 창작과정을 살펴봄으로써 알 수 있다. 이것에 대해서는 다음 절에서도 살펴보겠지만, 여기에서 잠시 사회 내에서 창작되는 작품의 총산출량(aggregate output)에 관해 고찰할 필요가 있다. 저작권을 경제적으로 분석한 최근의 이론서들은 불완전한 재산권체계(incompletely propertized system)를 제안하면서, 이 시스템이 비록 상당한 정보를 대가없이 사용할 수 있도록 하지만, 다양한 산출이 확실하게 유지될 수 있게 하는 가장 좋은 방법이라고 주장한다. 창작과정에서의 모든 투입(input)에 대가를 요구하는 것은 특정한 창작자와 특정 유형의 콘텐츠 모두에게 불이익을 준다. 정보사용에 대가를 요구하는 정보법 제도는 현존하는 지적재산권자에게 실질적 이익을 줄 것이지만 창작을 위한 투입비용을 증가시킬 것이다. 그러한 체제는 대중시장에서 엄청난 양의 표준화된 콘텐츠를 생산하면서 그들 자신의 콘텐츠를 대가없이 재사용할 수 있는 미디어 대기업에게 막대한 이익을 줄 것이다. 뿐만 아니라 정보사용에 대가를 요구하는 규칙체계는 소유자에게 자신의 작품에서 산출되는 많은 이익을 독점할 수 있게 하는 반면, 경쟁자(second-comer)에게는 작품사용에 대한 총비용을 지출하도록 하기 때문에 결국 특정 유형의 정보창작자는 시장에서 그들의 창작비용을 회수할 수 없게 되는 불이익을 받을 것이다. 따라서 이러한 체제 아래에서는 정보상품이 사회적 이익을 창출하고 확산시킬 만큼 충분히 생산되지 못할 것이다. 요컨대 만약 정보제도가 정보의 다양성을 지속시키고자 한다면, 적어도 창작과정 상의 투입에 대하여 사람들이 최소한의 정보를 대가없이 사용할 수 있도록 해야 한다.

) Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on the Enclosure of the Public Domain, New York University Law Review, 1999, vol. 74, pp. 400-412; Yochai Benkler, Intellectual Property and the Organization of Information Production, 1999 (working paper, available at <http://www.law.nyu.edu/benklery/Ipec.pdf>)을 참조할 것.

) Julie E. Cohen, Lochner in Cyberspace: The New Economic Orthodoxy of □Rights Management, Michigan Law Review, 1998, vol. 97, pp. 542-552; Mark A. Lemley, The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, Texas Law Review, 1997, vol. 75, pp. 1056-1058; Lydia Pallas Loren, Redefining the Market Failure Approach to Fair Use in an Era of Copyright Permission Systems, Journal of Intellectual Property Law, 1997, vol. 5, pp. 49-56.

제2절 개인으로부터의 정보흐름

정당하고 좋은 사회가 지적자유를 발전시키고자 한다면, 개인이 독자와 청자일 뿐만 아니라 화자와 작자가 될 수 있도록 하는 충분한 요인(agency), 다시 말해 정부의 직접적인 감시의 부재 이외의 요인이 필요하다. 이를 알기 위해서 우리는 이미 존재하는 정보에 대한 접근을 규율하는 법적 규칙뿐만 아니라 정보의 (재)사용을 규율하는 규칙을 검토해야 한다. 인간의 창작은 축적되는 것이다. 따라서 만약 자율적으로 창작을 증진시키고자 한다면, 자율적 독서와 마찬가지로 정보에 대한 접근조건, 개인의 비판적 능력 및 창작의 축적적 성질을 살펴보아야 할 것이다.

첫째, 개인이 창작하고자 한다면 창작의 본질상 그는 정보에 대하여 자신의 계획에 따라 접근하는 것 외에도 우연하게 접근할 수 있어야 한다. 창작은 축적적이고 반복적이다. 이런 이유로 합리적인 정보정책은 개인이 다양한 정보원을 이용할 수 있게 해야 할 것이다. 주의해야 할 점은 창작의 본질상 창작물과 창작시기 자체를 예상하기는 불가능하다는 것이다. 영감이 언제 떠오를지, 또한 그것이 어떠한 형태를 취할 것인지는 누구도 알 수 없다. 반면 화자는 가치있는 정보를 부분적이고 축적적으로 제공한다. 따라서 정보정책은 개인이 이용가능한 정보원 속에서 완전히 개방되고 유연하게 검색할 수 있도록 해야 한다.

) Julie E. Cohen, ibid, pp. 556-557; Julie E. Cohen, Copyright and the Perfect Curve, Vanderbilt Law Review, 2000, vol. 53, pp. 1816-1817.

둘째, 개인의 지적자유를 발전시키고자 한다면, 개인은 기망에 대하여 독립해야 하고 비판능력을 갖추어야 한다. 핵심은 위에서 언급한 바와 같이 표현과 창작을 증진시키려는 법제도는 비판의 자유를 보장해야 한다는 것이다.

마지막으로, 정보 창작상의 투입물은 사회 내에서 의사소통과 의미생산을 가능하게 하는 기본 요소이기 때문에, 창작을 향상시키기 위해서는 개인에게 투입물을 (재)사용할 수 있는 자유를 보장해야 한다. 사회 내에서 생산되는 작품의 총산출량에 대한 논증은 도구적(instrumental)임에 반하여, 작품생산을 위한 투입량에 관한 논증은 그렇지 않다는 점에서 약간 다르지만 양자의 궁극적 취지는 동일하다. 즉, 창작자인 개인의 자율성을 증진되기 위해서는 공공 영역(public domain)이 필요할 뿐만 아니라 비평과 논평의 경우처럼 개인은 타인이 표현한 것들을 어느 정도 자유롭게 사용할 수 있어야 한다.

) 공공 영역(public domain)에 대해서는, Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on the Enclosure of the Public Domain, (note. 13)와 Jessica Litman, The Public Domain, Emory Law Journal, 1989, vol. 39을 참조할 것. 타인의 콘텐츠의 사용에 대해서는, Rochelle Cooper Dreyfuss, Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation, Notre Dame Law Review, 1990, vol. 65; Neil Weinstock Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, Yale Law Journal, 1997, vol.106을 참조할 것.

제3절 개인에 대한 정보흐름

마지막으로, 만약 사회가 지적자유를 증진시키고자 한다면, 개인의 정보 프라이버시를 어느 정도 보호해야 하는가의 문제가 제기된다. 지적자유와 정보 프라이버시의 관계는 간접적이기 때문에 직관적으로는 파악되지 않는다. 자율을 완전히 소극적으로만 정의하는 입장에서 볼 때 개인에 대한 단순한 의사소통은 지적자유를 위협하지 않는다. 왜냐하면 그러한 의사소통은 타인과 의사소통하는 주체인 개인에게 다르게 생각하거나 행동할 것을 요구하지 않기 때문이다. 그러나 이러한 설명방식은 매우 극단적으로 단순한 주장이다. 개인정보의 수집과 사용은 직접적·금지적으로 지적자유에 영향을 미치지 않지만, 그것은 개인이 자기자신과 상대방을 아는 방법을 형성하기 때문에, 개인정보를 수집하고 사용하는 사회적 현실은 지적자유에 중대한 영향을 미친다. 만약 타인이 개인의 인적사항과 지적 습관에 대한 상세한 정보를 폭넓게 이용할 수 있다면, 타인은 그러한 정보에 입각하여 개인에 대한 독특한 판단과 선입견을 가지게 될 것이고 그로부터 개인에게 제공되거나 개인이 접근할 수 없는 대량의 정보와 기회를 구성한 후, 개인이 특정한 것만을 선택하도록 하고 나머지 것들은 선택하지 못하도록 하는 순환고리(feedback loops)를 만들어 낼 수 있을 것이다.

) 예를 들어, Jeffrey Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Privacy in America, New York: Random House, 2000, pp. 166-167을 참조할 것.

사회적 구성의 이러한 관행은 어떠한 정보를 생산하고 소비할 것인지에 대한 개인의 결정과 직접적으로 관계한다. 만약 타인들이 개인의 독서행위를 철저하게 조사한다면, 개인은 새롭거나 비정설적 믿음에 대한 실험 기회를 박탈당할지도 모른다. 따라서 정보 프라이버시를 보호함으로써 개인이 상이한 인격, 취향 및 사상을 실험할 수 있도록 해야 할 것이다. 만약 자신의 모든 행동과 사상이 기록되거나 또는 자신이 지속적으로 이러한 종류의 감시를 받는다고 생각한다면, 개인들에 의한 창조적 산출의 다양성과 상이함은 줄어들게 될 것이다. 그리고 정보 프라이버시를 보호하거나 보호하지 않는가의 문제는 개인이 정보소비와 창작을 결정할 때 사상의 독립성과 비판능력을 획득할 수 있는가의 문제이기도 하다. 개인이 외부적 조사에 대하여 어느 정도 자유로울 수 있는 때에만 계층화된 사회적 실제와 계층화가 부과하는 사회적 구조를 최소한 부분적이나마 피할 수 있을 것이다.

) Anita Allen, Coercing Privacy, William and Mary Law Review, 1999, vol. 40, pp. 754-755; Julie E. Cohen, A Right to Read Anonymously: A Closer Look at □Copyright Management□ in Cyberspace, Connecticut Law Review, 1996, vol. 28, pp. 1004-1007; Julie E. Cohen, Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object, Stanford Law Review, 2000, vol. 52, pp. 1424-1426; Seth F. Kreimer, Sunlight, Secrets, and Scarlet Letters: The Tension Between Privacy and Disclosure in Constitutional Law, University of Pennsylvania Law Review, 1991, vol. 140, pp. 59-71.

) Julie E. Cohen, Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object, ibid, pp. 1406-1408; Jed Rubenfeld, The Right of Privacy, Harvard Law Review, 1989, vol. 102, pp. 781-782, 797-798.

제3장 새로운 정보경제에서의 지적자유: 정보흐름에 관한 평가

위에서 언급하였듯이 개인에게로, 개인에 의해, 개인에 대해 소통되는 정보에 있어서, 정보의 소유, 접근 및 이용을 규율하는 법적·기술적 규칙은 이념적으로 지적자유 또는 정보적 자율을 증진시켜야 한다. 그러나 앞으로 살펴보겠지만 이것들은 점점 더 반대방향으로 나아가고 있다. 세가지 형태의 정보흐름에 있어서 개인은 상당한 정도의 자율성을 결여하고 있으며, 지적재산을 보호하고 전자상거래를 증진시키기 위해 정보적 자율을 제한하는 엄청난 압력이 존재하고 있다.

제1절 개인에게로의 정보흐름: 무모한 접근통제와 검색제한

제2장에서 설명하였듯이 개인에게로 흐르는 정보의 다양성과 질은 개인이 어느 정도 지적자유를 누리고 있는지를 측정할 수 있는 중요한 결정요소이다. 또한 제2장의 논의를 통하여 단순한 소극적 또는 주관적 자유는 충분성의 기준을 충족하지 못한다는 것을 알 수 있다. 만약 개인이 기망으로부터 독립하고 비판력을 높이고자 한다면, 그에게는 자신이 이전에 모르고 있던 정보가 필요할 것이다. 여기서 정보소유와 접근가능성을 규율하는 규칙이 매우 중요하다. 왜냐하면 정보소유를 규율하는 법적 규칙은 개인이 보다 많은 (또는 적은) 정보에 접근할 수 있게 하고, 검색장치를 설치하는데 수월하도록 접근통로를 보다 더(또는 덜) 유연하게 구성할 수 있게 하는 환경을 창출하기 때문이다. 그러나 현재의 정보법과 정보현실의 경우 정보접근이 점점 더 어려워지고 있다. 예를 들어, 디지털 시대의 저작권은 원칙적으로 저작권자들에게 작품의 접근조건을 통제할 수 있는 엄청난 힘을 계속 더 많이 부여해 주고 있다. 디지털 작품에 접근할 때마다 컴퓨터의 램(RAM)에서 디지털 작품이 자동적으로 재생산되는데, 미국법원은 이것이 복제(copying)를 구성한다고 판시하였다. 유럽연합도 비슷한 방향으로 저작권 체계를 구성하고 있다. 만약 디지털 작품에 대한 모든 사용을 침해라고 한다면, 저작권자는 작품에 대한 최초의 접근과 모든 표현(rendering)을 통제할 수 있는 훨씬 강력한 권리(claim)를 갖게 된다. 이러한 논증은 접근통제장치의 우회와 우회장치의 배포 및 생산을 금지하고 있는 디지털 밀레니엄 저작권법(Digital Millennium Copyright Act)을 토대로 보다 더 강력하게 주장되고 있다. 현재 콘텐츠 제공자들이 계측기를 이용하여 정보접근과 정보이용 각각을 측정하고(metering) 사용한 만큼 수수료를 부과할 수 있는 엄격한 접근통제장치를 개발하고 있는데, 만약 이러한 기술이 이용된다면, '접근'은 구입한 책에 대한 최초의 정당한 접근행위 뿐만 아니라 그에 따른 콘텐츠의 표현(rendering) 각각에 대해서도 적용될 것이다. 이 경우 만약 계측기에 측정되지 않고 읽거나 검색하려면, 금지된 기술을 사용하여 접근통제를 우회할 수 밖에 없을 것이지만, 결국 그러한 시도는 기존에 구입한 작품을 합법적으로 공유하거나 검색하는 것이 아닌 불법적인 접근으로 간주될 것이다.

) Amended proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society, Brussels, 21 May 1999, COM (1999) 250 final; Lee Bygrave & Koelman J. Kamiel, Privacy, Data Protection and Copyright: Their Interaction in the Context of Electronic Copyright Management Systems, P. Bernt Hugenholtz (ed), Copyright and Electronic Commerce, The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 2000, pp. 106-107.

) Digital Millennium Copyright Act, 17 U.S.C.§1201(a)을 참조할 것.

) Lee Bygrave & Koelman J. Kamiel, supra (note 20), pp. 60-63, 108-109.

엄격한 접근 통제의 경제모델은 새로운 것으로 보이겠지만 사실 구시대의 것이다. 이른바 정보배포의 탈계몽(post-Enlightenment)적 모델은 중세적 정보사회로 회귀하는 신호이다. 중세의 학문은 다른 언어로 코드화되었으며, 열쇠(key)를 가진 사람들만이 접근할 수 있었다. 그 당시의 코드는 라틴어였다. 또한 접근하기 위해서는 물리적으로 서고에 가까워야 했을 뿐만 아니라 엘리트 교육도 받아야만 했다. □정보경제□(information economy)가 출현하면서 디지털 암호로 코드화되었고, 정보접근은 상당한 신용을 요구하고 있다. 부자에게는 측정화된 정보에 접근할 때 지불하는 화폐비용이 사소해 보일 수 있지만, 정보접근과 정보이용을 촉진하기 위해 설계되었던 다양한 공적·관습적 제도 구조에 익숙한  기타의 사람들 예를 들어, 공공도서관 이용자, 헌책 구매자, 학생, 학문연구원들의 경우, 엄격한 접근통제는 그들에게로의 정보흐름의 형태를 본질적으로 변화시킬 수 있다.

또한 정보접근은 개인이 원하는 관련 정보를 얻는 과정, 즉 검색행위에 대해서도 더 폭넓게 적용된다. 대부분 인터넷을 통하여 누구나 출판업자가 될 수 있고, 모든 사람들이 가장 적절한 가격으로 자신의 취향에 가장 잘 맞는 정보를 발견할 수 있을 것이라고 생각하고 있다. 그러나 이 장미빛 희망은 점점 더 무너지고 있다. 인터넷을 이용하는 개인들이 발견하는 정보는 점점 더 비디지털 출판을 지배하였던 거대 미디어 기업이 제공하는 콘텐츠에 한정되고 있다. 또한 인터넷에서는 사용자들이 비교구매를 못하게 하려는 다양한 노력들이 존재하고 있는데 예를 들어, 상표권자는 경쟁자들과 비판자들이 disneysucks.com와 같은 도메인 네임내의 검색가능한 메타태그(metatag) 또는 구성요소인 상표화된 용어를 사용하는 행위에 대해 상표의 희석화(dilution) 또는 상표권에 대한 침해라고 주장하고 있다. 법원은 이러한 청구를 기각하기도 하였지만 인용하기도 하였다. 또한 인터넷쇼핑사이트 운영자들은 경쟁업체들이 고객을 유인하지 못하게 할 목적으로 데이터수집자들의 가격정보 수집행위를 불법침해법(trepass law) 위반이라고 주장하고 있다. 만약 법원이 이러한 주장들을 받아들인다면, 개인소비자는 정보 및 상품 판매자들이 제시하는 가격과 조건들을 비교하기 어렵거나 설령 비교구매를 한다고 하더라도 보다 많은 시간을 소비할 수밖에 없을 것이다.

) 메타텍스트에 관해서는, Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036 (9 th Cir. 1999)( 동사건에서 법원은 검색가능한 메타텍스트 내에 있는 경쟁자의 상표를 사용하는 행위는 그것이 소비자에게 최초의 관심을 주는 상표를 사용하였기 때문에 상표법을 위반하였다고 판시하였다.)와 Playboy Enterprises, Inc. v. Welles, 7 F. Supp. 2d 1098 (S.D. Cal.), affirmed without opinion, 162 F.3d 1169 (9 th Cir. 1998) (법원은 이전의 Playmate of the Year사가 □playboy□와 □playmate□를 묘사적으로 사용한 행위는 상표법위반을 구성하지 않는다고 판시하였다.) 및 Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communication Corp., 55 F. Supp. 2d 1070 (C.D. Cal. 1999) (법원은 검색용어로서 □playboy□와 □playmate□를 기입할 때, 다른 성인 오락 제공자가 광고되도록 한 검색엔진의 디스플레이가 상표권을 침해한 것이 아니지만, 만약 이러한 능력을 갖추고 있는 경쟁자들에게 서비스를 제공할 경우에는 결론이 바뀔 수도 있다고 판시하였다.)을 비교할 것. 도메인 네임에 관해서는 Wal-Mart Stores, Inc. v. Richard MacLeod d/b/a For Sale, WIPO Arbitration & Mediation Center Case No. D2000-0662 (19 Sept. 2000) (법원은 □wal-martsucks.com□이 Wal-Mart라는 상표와 동일하거나 혼동을 줄 정도로 유사하다고 보고, 이러한 도메인은 악의적으로 등록사용되는 것이라고 판시하였다.)와 Bally Total Fitness Holding Corp., 29 F. Supp. 2d 1161 (C.D. Cal. 1998) (법원은 웹어드레스로서 □ballysucks□를 사용하는 것은 상표법을 위반한 것이 아니라고 판시하였다.)을 비교할 것.

) eBay, Inc. v. Bidders□ Edge, 100 F. Supp. 2d 1058 (N.D. Cal. 2000), appeal pending.

마지막으로, 정보접근은 네트워크 디자인과 함수관계에 있다. 현재 네트워크 디지인은 변화하고 있다. 거대 인터넷 서비스 제공자는 라이센스화된 콘텐츠를 미디어 대기업으로부터 제공받는 풀서비스 '포탈'사이트(full-service portal sites)화 되고 있다. 그와 동시에 인터넷 접속은 풀서비스 텔레커뮤니케이션 기업이 제공하는 광대역 인터넷 접속(broadband internet access)으로 전환되고 있는데 이러한 결과로 다수의 소규모 인터넷 접속 제공자들이 제거될 가능성이 있을 뿐만 아니라 디지털 콘텐츠 배포의 기술적 구조(architecture)가 강력하게 통제될 우려가 있다. 또한 최근 네트워크 사용자가 중앙화된 디렉토리 시스템과 서버가 없어도 콘텐츠의 위치를 찾아내고 교환할 수 있게 하는 새로운 Peer-to-Peer 네트워크기술이 개발되고 있으나, 거대 저작권 이해관계인들은 이를 불법화하려고 시도하고 있다. 이 모든 변화들로 인하여 개인들이 폭넓은 정보 특히, 비판가들과 반대자들이 생산하는 다양한 정보를 검색하고 찾는 것은 더욱더 어렵게 될 것이다.

) Rifkin, supra note 9, pp. 178-179.

) David Clark & Blumenthal Marjory, Rethinking the Design of the Internet: The End-to-End Arguments vs. the Brave New World, 2000 (working paper, available at http://www.tprc.org/abstracts00/rethinking. pdf); Mark A. Lemley & Lawrence Lessig, Preserving the End-to-End Architecture of the Internet in the Broadband Era, UCLA Law Review, 2001, vol. 48, forthcoming.

) A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896 (N.D.Cal. 2000), appeal pending.

제2절 개인으로부터의 정보흐름: 법적·기술적 사용통제와 제3자 관리

개인은 정보가 지속적으로 새롭게 창조되는 흐름을 보증하는 중요한 역할을 하기 때문에 만약 정보권리제도가 개인에게 단지 수동적 정보사용자로서의 역할을 부여한다면, 이러한 제도는 도구적·비도구적 이유에서 바람직하지 않을 것이다. 또한 표현의 자유는 지적자유 또는 정보적 자율의 본질적 구성요소이기 때문에 정보법과 정보현실은 정보창작자인 개인의 권리를 부당하게 제한해서는 안 된다. 비록 직접적인 국가의 금지가 없다고 할 지라도, 공적 규칙이 정보의 소유·통제 및 허용 가능한 사용을 몇몇 사람들에게만 할당하고 다른 사람들에게 부여하지 않을 경우, 그러한 공적 규칙으로부터 개인의 권리가 간접적으로 제한될 수 있다. 이런 점에서 현재의 정보법과 정보현실은 매우 심각한 문제점을 가지고 있다.

첫째, 제1절에서 설명한 엄격한 정보통제는 읽는 과정뿐만 아니라 창작과정까지도 상당히 변화시키고 있다. 제2장 제2절에서 설명하였듯이 정보접근에 대한 제한은 사회에서 생산되는 정보의 본질과 다양성에 영향을 줄 것이다. 현실적으로 엄격한 접근통제는 저소득층 사용자에게 매우 과도한 부담이 될 것이다. 그 결과 앞으로 이 계층으로부터 창작자들이 나타나기 어려울지도 모른다. 심지어 측정화된 사용조건은 그 외의 사용자들에게조차도 비용을 부과할 것이기 때문에 우연한 발견과 검색이 감소될 것이고, 따라서 창작과정이 상당히 변화될 것이다. 또한 읽는 방식도 측정에 적응하기 위해 변할 수밖에 없기 때문에 산출되는 창작품의 종류와 양이 단계적으로 축소될 것이다.

) Julie E. Cohen, Copyright and the Perfect Curve, supra note 15, pp. 1801-1804, 1816-1817.

둘째, 사용통제를 강화시키는 법적·기술적 제도는 공공영역을 사적 영역화하고(enclosure) 제한할 뿐만 아니라 사적 감시를 증가시킴으로써 정보의 사용과 새로운 창작을 제한할 것이다. 역사적으로 이러한 위험을 피하기 위해 저작권법과 상표법은 예외와 제한을 두고 있었지만 이러한 예외와 제한은 체계적으로 사라지고 있다.

예를 들어, 전통적으로 미국법체계는 공정사용 원칙(doctrine of fair use)을 통하여 저작권 콘텐츠를 권한없이 사용하였다고 할지라도 학문적·비평적 논평, 패러디, 그리고 저작권화될 수 없는 기능성을 발견하기 위한 컴퓨터 소프트웨어의 리버스 엔진니어링과 같이 그러한 사용이 사회적으로 유익할 경우에는 책임을 면제하였다. 그러나 현재 이 원칙은 상당히 좁게 해석되어지고 있다. 콘텐츠의 광범한 복제가 작품의 잠재적 시장에 미치는 영향은 공정사용 여부를 판단하는 요건들 가운데 하나이지만, 전통적으로 법원은 이러한 사용 또한 공정사용이라고 판단하였었다. 그러나 최근 몇몇 영향력있는 법원은 시장을 창출하려는 저작권자의 요구에 입각하여 그러한 사용으로 인하여 중요 시장에 손해가 있었다면, 공정사용에 해당하지 않는다고 결정하고 있다. 뿐만 아니라 저작권자는 법과 기술상의 성공과 더불어 디지털 화일은 복제가 용이하다는 사실 그리고, 접근과 이용에 라이센스를 설정할 수 있는 신기술이 개발되고 있다는 것을 근거로, 법은 더 이상 디지털 작품의 사적이용 및 복제를 공정사용으로든 다른 이유로든 결코 면책해서는 안 된다고 주장하고 있다. 또한 □시장기대□기준(market expectation test)은 국제적 저작권법과 통상정책 구조에서 매우 중대한 역할을 하기 때문에 관철되어야 한다는 주장이 제기되고 있다. 최근 WTO의 분쟁해결위원회(dispute resolution panel)는 소규모 레스토랑 업자에게 라디오 방송을 허가하는 미국 저작권법의 예외조항을 이 기준에 따라 무효화시켜야 한다고 판정하였다. 이 결정은 저작권법의 또 다른 예외조항들이 시장을 파괴시킨다는 이유로 많은 유럽국가들의 사적 사용에 관한 예외조항을 포함하여 그것들을 무효화시키려는 선례로 자리잡고 있다.

) Princeton University Press, Inc. v. Michigan Document Services, Inc., 99 F. 3d 1381 (6th Cir. 1996) (en banc); American Geophysical Union v. Texaco, Inc., 60 F. 3d 913 (2d Cir. 1994).

) Report of the Panel, United States - Section 110⑸ of the US Copyright Act, WT/DS160/R, 15 June 2000.

심지어 공정사용의 원칙이 적용되는 곳에서도 계약법적·기술적 발전은 정보접근과 마찬가지로 정보사용에 대한 사적 통제마저도 강화하고 있다. 저작권자는 리버스 엔진니어링 또는 비평적 논평과 같이 저작권법에 의해 허가된 사용을 막기 위하여 클릭랩 라이센스를 사용하고 있다. 예를 들어, 최근 마이크로소프트사는 자사가 소프트웨어 표준을 붕괴시킨다는 비난을 무마시키기 위하여 이러한 기술을 사용하고 있다. 비판자들이 마이크로소프스사에게 케베로스(Kerberos) 보안표준이 어떻게 작동하는지를 밝히라고 요구하였을 때, 마이크로소프트사는 인터넷에 요구된 자료를 올려놓으면서도 자료에 접근하는 사람들로 하여금 그들이 읽었던 것에 대해 논평을 금지하는 클릭랩 라이센스 제한을 설정하였다. 또한 많은 사람들이 공공 영역의 작품 또는 저작권화될 수 없는 사실적 내용의 콘텐츠를 상품화하려고 하는데, 이들을 포함한 많은 저작권자들이 기술적 방법을 통하여 더 직접적인 정보사용 통제를 시도하고 있다. 디지털 밀레니엄 저작권법은 저작권법에 의해 허가된 행위가 필요할 경우, 접근통제와는 달리 사용통제의 우회를 금지하고 있지 않지만, 동법은 사용통제를 우회하기 위한 도구의 제작과 배포를 금지함으로써 동일한 결과를 효과적으로 달성하고 있다.

) Digital Millennium Copyright Act, 17 U.S.C.§1201□.

또한 소유자는 상표법에서도 통제를 강화하고 있다. 저작권과 마찬가지로 상표는 전통적으로 불완전한 재산권 또는 준재산권(quasi-property rights)이었다. 즉, 상표법은 오직 소비자에게 혼동을 줄 우려가 있는 사용에 대해서만 통제권한을 부여하였을 뿐 소유자에게 상표에 대한 모든 사용을 통제(police)할 수 있는 권한을 부여하지 않았다. 그런 이유로 상표소유자를 비판하거나, 뉴스를 제공하거나 혹은 호환가능한 상품과 서비스를 선전할 경우, 전통적 상표법 아래에서는 상표를 사용할 수 있었다. 하지만 아주 최근의 희석화 원칙(dilution doctrine)은 혼동 기준(confusion standard)아래에서는 기소(actionable)될 수 없었던 많은 상표사용들이 소비자들이 가지고 있는 유명상표에 대한 특수한 관념연상(associations)을 □희미하게 하거나(blur)□ □변색시킨다(tarnish)'는 이유로 손해배상책임을 인정하고 있다.

그러나 이러한 많은 사용들은 근본적으로 본질상 의미표현적이다. 그것들은 선의에 대한 위협이기보다는 문화적 앎(지식)의 표현이다. 따라서 현재 확대적용되고 있는 희석화원칙은 중요한 사회적 문화적 이슈에 대해 논평할 수 있는 개인의 능력을 제한하는 것이다. 그러나 희석화원칙과 관련하여 사이버스쿼팅금지법(anticybersquatting)이 제정됨으로써, 항의 또는 비판적 논평을 원래의 목적으로 하는 수많은 인터넷 도메인 등록이 위험에 처해 있다.

) Rochelle Cooper Dreyfuss, supra note 16, pp. 400-403, 412-417; Jessica Litman, supra note 16, pp. 1726-1733.

) Anticybersquatting Consumer Protection Act, 15 U.S.C.§1125□; 또한 note 23을 참조할 것.

마지막으로 접근통제에 있어서, 권한없는 정보사용을 통제하기 위하여 지적재산권을 토대로 하는 네트워크 표준정립기구(standard-setting organization)와 그 외의 제3자를 설치하려는 운동이 가속화되고 있다. 상표법의 경우, 이러한 노력으로 인하여 모든 인터넷 도메인네임 등록자들이 동의해야만 하는 통일중재절차(uniform arbitration procedure)가 채택되었고, 상표소유자의 이익이 편파적으로 대변되게 되었다. 그와 동시에 저작권을 강력하게 보호하려는 압력으로 인하여 온라인서비스제공자의 간접적 저작권 책임을 확장하는 결과가 발생하였다. 미국은 이른바 '세이프 하버'(safe harbor) 조항을 제정하였는데, 이 조항에 따라 서비스 제공자는 사용자가 인터넷에 올린 내용을 삭제하였을 지라도 손해배상책임을 면제받는다. 이 조항들과 함께 현재 저작권법은 콘텐츠 소유자에게 공정사용의 표현자 및 권한없는 표현의 창작자들을 침묵시킬 수 있는 새로운 권한을 부여하고 있다. 위에서 언급하였듯이, Peer-to-Peer 네트워크에 반대하는 운동은 명백히 중앙화된 통제에 복종할 필요가 없는 신종 네트워크의 개발을 막기 위한 것이다.

) Milton Mueller, Rough Justice: A Statistical Assessment of ICANN□s Uniform Dispute Resolution Policy, 2000 (working paper on file with author).

) 마이크로소프트사는 자사를 비판하는 사람들에게 서비스를 제공하는 ISP에게 MS 케베로스와 관련된 글들을 제거하라는 압력을 행사하기 위해 최근 제정된 세이프 하버 조항을 이용하고 있다.

제3절 개인에 대한 정보흐름

: 응용프로그램과 네트워크에 의한 감시와 프로필화

온라인상의 모든 행위들은 영구적인 디지털 기록으로 남기 때문에, 만약 디지털 네트워크기술을 이용한다면 수많은 활동들이 정밀하게 조사될 수 있다. 또한 디지털 네트워크를 통하여 수집·작성된 □지식□의 밀도는 상대적으로 매우 높다. 이러한 두가지 이유로 인하여 오늘날 디지털 네트워크 기술을 이용하여 개인의 취향과 활동에 대한 예상할 수 없을 정도의 엄청난 정보를 수집할 수 있게 되었다.

) Jerry Kang, Information Privacy in Cyberspace Transactions, Stanford Law Review, 1998, vol. 50, pp. 1198-1199.

네트워크화된 데이터베이스가 나타나기 전의 경우, 개인들은 각각 개별적인 사회영역들(discrete social spheres) 속에서 살았기 때문에 더 탄력적인 생활을 영위할 수 있었다. 반면, 역사적으로 개인은 타인에 대한 진실한 정보를 이야기하거나 책으로 출판하였을지라도 특별한 예외상황에서는 명예훼손과 프라이버시침해로부터 면책될 수 있었다. 그러나 이러한 메카니즘은 현실공간의 특성상 범위에 제한을 받을 수밖에 없었다. 왜냐하면 사용가능한 데이터의 양과 다양성은 매우 작았으며, 매체(가쉽 또는 인쇄문서) 자체의 특성상 인간의 인식능력은 시간적·공간적으로 제한되어 있기 때문이다. 그러나 네트워크 데이터베이스와 데이터 수집기술이 매우 발전된 상황 아래에서는, 각각 개별적인 사회영역의 경계가 붕괴되고, 다양 다종의 정보들이 본질적으로 가질 수밖에 없었던 인식적·매체기반적 한계 역시 해체될 수 있게 되었다.

) Helen Nissenbaum, Protecting Privacy in an Information Age: The Problem of Privacy in Public, Law & Philosophy, 1998, vol. 17; Jonathan Schonsheck, Privacy and Discrete □Social Spheres,□ Ethics & Behavior, 1997, vol. 7.

) Michael A. Froomkin, Flood Control on the Information Ocean: Living with Anonymity, Digital Cash, and Distributed Databases, Journal of Law & Commerce, 1996, vol. 15, pp. 479-505; Oscar H. Gandy, JR., The Panoptic Sort: A Political Economy of Personal Information, Boulder, CO: Westview Press, 1993, pp. 53-94.

디지털 네트워크를 통해 얻은 많은 양의 새로운 정보로부터 정보접근과 정보사용에 관한 사항, 즉 지적 활동 자체에 관한 정보를 얻을 수 있게 되었는데, 이러한 새로운 프로필화와 데이터 수집은 지적자유에 매우 심각한 영향을 미친다. 비디지털화된 세계의 경우 이러한 정보들은 결코 얻어질 수 없었으며, 프라이버시를 강력하게 보호함으로써 도서관 및 기타의 정보전달자들을 제한할 수 있었기 때문에 이들에 의해 얻어지는 대부분의 개인 정보들이 보호될 수 있었다. 그러나 디지털 세계의 경우, 지적재산권 정책과 엄격한 접근통제의 기술들은 마치 독자와 청자들에 대한 엄청난 양의 인적 정보를 축적하고 수집할 수 있는 권리로 여겨지고 있다. 뿐만 아니라 도서, 비디오 및 다른 지적상품에 대한 접근 및 이용행위와 개인소지품의 일반적 사용행위를 비롯한 사적 공간 내에서의 모든 행위를 자유롭게 선택할 수 있다는 통상의 가정이 자동화된 접근과 사용 통제기술로 인하여 역전되었다. 즉, 접근에 어떠한 재정적 제한을 경험하지 못한 사람들조차도 계측화된 정보접근으로 인하여 책을 읽거나 이야기할 때 자신들이 구속되어 있다는 심리적 압박감을 경험하게 되었다. 이것 또한 사회적 질서를 전계몽적 양식으로 되돌리는 것이다. 중세의 가신(vassals)이 군주에게 프라이버시와 소유권을 주장할 수 없었던 것과 마찬가지로, 오늘날의 독자는 프라이버시를 근거로 자신이 어떠한 가상정보를 읽는지, 심지어 어디서 책을 읽었는지에 관하여 정보제공자에게 항변할 수 있는 권리를 상실하고 있다.

) Julie E. Cohen, A Right to Read Anonymously: A Closer Look at □Copyright Management□ in Cyberspace, supra note 18, pp. 983-986.

) Julie E. Cohen, ibid, pp. 1031-1032.

) 미국의 디지털 밀레니엄 저작권법은 온라인 검색행위를 감시하기 위한 쿠키(cookies)와 그 외의 기술들을 무력화시킬 수 있는 우회기술의 사용을 제한적으로 허용하고 있다. Digital Millennium Copyright Act, 17 U.S.C. §1201□을 참조할 것. 그러나 동법은 고객들에 관한 인적 정보를 수집·사용·판매하는 콘텐츠 판매자의 권한을 제한하지 않는다.

) Julie E. Cohen, Copyright and the Jurisprudence of Self-Help, Berkeley Technology Law Journal, 1998, vol. 13, pp. 1101-1117.

) 리프킨은 재산관계가 아닌 서비스, 경험 그리고 네트워크에 대한 접근에 의해 사회적 서열화가 이루어지는 '접근의 시대'(age of access)라는 용어로써 새로운 밀레니엄을 묘사하고 있다. Jeremy Rifkin, supra note 9. 이 용어가 새롭게 출현하는 정보경제를 가장 잘 설명하든지 아니든지, -물론 지적재산권자들은 아니라고 주장할 것이지만- 정보와 디지털 네트워크에 대한 접근은 증가하는 경제적·사회적 중요성을 상정하고 있다는 것과 □접근□이 두가지 방향으로 이루어지고 있다는 것은 명백하다. 정보에 대한 접근과 디지털 네트워크에 대한 접근은 개인에 대한 접근이다. 리프킨의 전망은 헨리 메인의 □신분으로부터 계약으로□의 전환이라는 영국 커먼로의 발전에 대한 고전적 묘사와 상응하는 가치가 있다. Henry Sumner Maine, Ancient Law, London: J. Murray, 1861, pp. 163-165. 그리고 □접근의 시대□는 계약에 근거한 신분과 정보 서비스 제공자 사이에서의 잡종이라는 (앞으로의? 또는 뒤로의?) 전환이라고 간주할 수 있을 것이다.

개인판매자가 사용하는 모니터링과 프로필화 기술의 변화와 함께, 최근 몇 년 동안 네트워크 기본 프로토콜을 재설계함으로써 인터넷에서 개인을 훨씬 쉽게 추적하고 확인하려는 시도들이 나타나고 있다. 이것은 직접적 마케팅(direct marketing)에 대한 절대절명의 요청으로 개발될 뿐만 아니라 훨씬 수준 높은 보안성을 요구하는 상업적·법집행적 이해당사자들의 요구에 의해 추진되고 있다. 법집행의 측면에서 국가와 집행공무원은 더 월등한 도청능력을 필요로 하는 업무의 집행을 정당화시키기 위해, 해커의 위협을 환기시키면서 이러한 개발을 추진하고 있다. 상업적 측면에서 인터넷 판매자들은 상거래에서 사기를 줄이기 위하여, 완벽한 추적이 가능한 확실한 인증기술을 개발하려고 하고 있다. 현재 악명높은 인텔 PSN(Processor Serial Number)은 온라인 거래의 보안성을 높이는 방법으로서 여겨지고 있다. 마찬가지로 인터넷기술사업단(Internet Engineering Task Force)은 만약 현재 개발중인 네트워크 프로토콜 버전6 TCP/IP('IPv6□)이 성공한다면, 디지털 통신의 신원확인 능력이 강화될 것으로 보고 있다. 또한 지적재산권의 경우에서도, 법집행상 그리고 상업상 이해관계가 등장하고 있다. 지적재산권 소유자들은 권한 없는 사용을 쉽게 추적하고 금지하고 처벌할 수 있는 네트워크 기술을 개발해야 한다고 강력하게 주장하고 있다. 예를 들어, 몇몇 산업가들은 Peer-to-Peer 네트워크 기술에 대응하여, 반드시 모든 인터넷 사용자들에게 운전면허증에 상응하는 것을 갖게 할 수 있는 기술을 개발하여 온라인상에서의 익명성을 제거해야 한다고 주장하고 있다.

) Oscar H. Gandy, JR., supra note 38, pp. 95-122.

) Shawn C. Helms, Translating Privacy Values with Technology, Journal of Science and Technology Law, 2001, vol. 7, forthcoming (draft article on file with author), pp. 42-45.

) ibid, pp. 13-15.

인터넷에서 확실한 인증시스템을 도입할 경우, 네트워크는 훨씬 더 높은 수준의 인적 정보를 수집하고 처리할 수 있게 된다. 개인은 이 시스템을 통하여 네트워크로부터 정보접근과 정보배포를 더욱 강력하게 통제할 수 있게 될 것이다. 이것을 시행할 수 있는 주체는 단순히 정부만이 아니다. 사적인 실체(private entity)도 인증시스템을 이용하여 정보접근과 배포를 통제할 수 있다. 따라서 오로지 정부만이 정보적 자율에 대한 최고의 위협일뿐 사적 행위는 해당하지 않는다고 믿는 사람들 조차도 다중 목적의 상업적 통제구조가 업무상 적절한 도움을 줄 수 있다고 할지라도, 그에 대한 지지를 재검토하는 편이 좋을 것이다.

) Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, New York: Basic Books, 1999, pp. 85-99.

이러한 통제지향적 구조를 (네트워크 내에서 구체적 응용프로그램과는 구별되는 것으로서) 확실하게 네트워크 자체에 부과할 수 있을지는 아직 명확하지 않다. 이와는 반대로, 익명적으로 검색할 수 있고, 통신할 수 있으며, 심지어 웹출판과 구매를 가능하게 하는 다양한 혁신적 노력이 진행되고 있다. 만약 이 새로운 프로토콜들이 광범위하게 채택된다면, 개인의 정보적 자율은 상당히 회복될 것이다. 현재 어떠한 법도 이 기술들을 금지하지 않는다. 그러나 상업적 필요(또는 욕망)는 프라이버시에 실질적인 영향을 줄 것이다. 적어도 하나의 구조만이라도 성공한다면, 판매자, 국가 및 개인사용자들이 그 구조를 선택하도록 하는 수많은 주장들이 제기될 것이다. 이런 이유로 제4장에서는 지적자유를 비롯한 자유와 정보권리 사이의 관계에 대한 몇가지 주장들을 살펴보도록 할 것이다.

) Marc Waldman, Aviel D. Rubin & Lorrie Faith Cranor, Publius: A Robust, Tamper-Evident, Censorship-Resistant, Web Publishing System, Proceedings of the Ninth USENIX Security Symposium, 2000, <http://www.usenix.org/>.

) Shawn C. Helms, supra note 45, pp. 42-45.

제4장 지적자유의 법적 범주와 조건들

전술하였듯이, 제3장에서 설명한 발전은 지적자유와 정보적 자율을 증진시키지 않을 것이다. 반면, 지적재산권을 보호하고 전자상거래를 촉진시키려는 압력으로 인해, 네트워크화된 디지털 환경은 지적자유의 조건들을 침식시킬 수 있는 다양한 방법들로 재구성되고 있다. 서구 사회가 지적자유에 대해 가치를 부여하고, 다양하고 역동적이며 인습 타파적 지적 문화를 향유하려고 의도하였던 이후로, 이러한 현상은 매우 엉뚱한 결과이다. 이것을 설명하기 위해서는 법이론을 고찰하고, 정보법과 정보현실에 대한 논의의 기초가 되는 법적이고 철학적인 핵심개념들을 살펴볼 필요가 있다. 서두에서 언급하였듯이, 대부분의 사람들은 지적자유가 정보에 대한 개인의 지적재산권 보호를 강화할 때 증진되지만, 정보 프라이버시를 강력하게 보호할 경우에는 제한된다고 생각한다. 이러한 논증들은 정보소유의 의미, 상호작용을 구성하는 동의의 본질과 중요성 그리고 표현의 자유의 의미에 대한 일련의 근본적 가정에 기초하고 있다. 본 논문의 마지막 부분에서는 이러한 가정을 검토하고, 그것들을 재고할 필요가 있다고 주장할 것이다.

제1절 정보소유권의 의미

정보소유권과 지적자유의 관계는 복잡하다. 위에서 언급하였듯이, 만약 정치적·사회적 제도가 지적자유에 대해 가치를 부여하고자 한다면, 다양한 지적 생산품의 창작과 소비를 촉진시켜야 한다. 네태늘(Netanel)이 언급하였듯이, 지적재산은 그러한 사회제도 내에서 보호되고 구조적으로 기능한다. 무엇보다도 법적 보호는 지적 상품의 생산과 시장판매를 위한 인센티브를 제공한다. 그리고 정보생산자들을 정부의 영향으로부터 독립시킴으로써 지적자유는 증진된다. 그러나 제2장에서 설명하였듯이, 인센티브 문제는 그리 간단하지 않다. 또한 지적재산에 대한 강력한 통제는 항상 좋은 것만은 아니다. 만약 지적자유를 증진시킬 수 있는 지적재산권 규칙과 권리 시스템을 설계하고자 한다면, 지적 상품의 공적 접근과 이용의 조건들을 연구해야만 한다. 이것은 단연코 양적인 연구일 수는 없다. 이것은 반드시 저자와 콘텐츠 양자의 다양성을 고려해야만 한다.

) Neil Weinstock Netanel, supra note 16, pp. 347-364.

) Marci Hamilton, supra note 1, pp. 9-12; Neil Weinstock Netanel, supra note 16, pp. 352-359. 지적재산권의 보호라는 인센티브가 내포하는 영향은 분명 과장된 것이다. 예를 들어, 학문적 창작자는 저작권 또는 특허권 보호를 이용할 수 있다는 것으로부터 창작에 대한 동기를 거의 느끼지 않는다. 그럼에도 불구하고, 지적재산권 보호는 적어도 인센티브에 대한 한계적 영향을 가지고 있으며, 또한 지적재산권자는 적어도 그들의 작품에 관한 합리적으로 제공되는 가격에 대한 약간의 인센티브를 가지고 있다는 것은 확실한 것 같다.

지적재산권에 관한 논변(rhetoric)과 현재 등장하고 있는 지식 상품의 디지털화 배포를 위한 법적·기술적 수단(vehicles)은 점차 균형과 다양성을 지속시키지 못하고 있다. 즉, 만약 지적재산권의 범위를 최대화한다면, 현재의 창작과 지적자유가 최대로 보호될 것이고 그 결과 저작물의 소유자가 활발하게 활동할 것이라는 주장에 근거하여 지적재산권과 완벽한 통제를 동등하게 여기는 것이 관례화되고 있다. 그러나 지적재산의 맥락에서, 경제학적 논거를 들어 소유권을 완벽한 통제로 정당화하는 주장은 아직 논쟁 중이다. 통제를 정당화하려는 복지 기반의 경제적 논증들은 오로지 현재의 지적재산권자의 사적 복지를 목표로 주장되고 있다. 그러나 전술하였듯이, 만약 정보생산품에 대한 사적 통제를 강화한다면, 사회의 총체적인 복리가 감소할 것이라고 생각할 수 있는 타당한 근거가 있다. 즉, 법적으로 문화생산품을 구성하는 방식은 다양한 정보에 대한 공적 접근과 새로운 창작 모두를 감소시킬 것이다. 소유를 완벽한 통제로 정의할 경우, 지적재산제도로부터 나오는 비용-이익 분배에 있어서의 이러한 변화와 지적자유에 대한 최종적 영향에 관한 평가는 애초부터 배제된다.

) 제2장 제1절과 제2절을 참조할 것. Yochai Benkler, supra note 13, pp. 400-412; Julie E. Cohen, Copyright and the Perfect Curve, supra note 15, pp. 1808-1814.

소유권이 요구하는 통제의 본질에 대한 규범적 전제와 관련하여 인적 정보의 소유권에 대한 논쟁이 이루어지고 있다. 디지털 지적재산의 제공자들은 그들이 접근조건을 무제한적으로 설정할 수 있는 권리를 가지고 있다고 주장하면서, 이 권리로부터 개인에게 인적 정보를 요구할 수 있는 권리가 수반된다고 주장할 뿐만 아니라 사용자가 감시되지 않고 익명적으로 상호작용할 수 있도록 하는 Peer-to-Peer 네트워크기술을 당연히 거부할 수 있는 권리가 따른다고 역설하고 있다. 또한 지적재산소유자 뿐만 아니라 데이터 처리자들은 만약 다른 누군가가 타인의 인적 정보를 점유하였다면, 그러한 이유로 타인에게는 법적으로든지 이론적으로든지 자신의 인적 정보를 통제할 수 있는 청구권이 존재하지 않는다고 주장한다. 그러나 사실 지적재산의 존재는 후자의 주장들을 부정한다. 왜냐하면 지적재산권은 분명 특정 정보의 사용을 지속적으로 통제할 수 있는 권한을 가지고 있음을 의미하기 때문이다. 뿐만 아니라 인적 정보에 대한 지속적인 통제를 가능케 하는 규칙이 데이터 처리자에게 부담지우는 비용은, 지적재산 소유자에게 지속적인 통제권을 부여하는 규칙이 지적재산의 이용자에게 새롭게 부담지우는 비용과 비슷할 것이다. 그러나 지적재산소유자는 궁극적으로 재산의 본질이 시장에서 거래될 수 있는 것이고 거래되어지는 것으로 가정하면서, 자신의 인적 정보에 대한 개인적 통제를 부정하고 있다. 이들은 기본적으로 소유권을 데이터 처리자에게 할당하는 것, 또는 적어도 그에게 방해되지 않는 소유권의 이전을 요구하고 있다.

) 이 점에 관한 보다 자세한 논의에 관해서는, Julie E. Cohen, Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object, supra note 18, pp. 1384-1391을 참조할 것.

만약 소유권의 의미와 영향을 이런 식으로 가정한다면, 상이한 소유권 규칙으로부터 도출될 수 있는 비용과 이익을 애시당초 합리적으로 평가하고 배분할 수 없게 된다. 또한 법적으로 정보를 완벽하게 통제하거나 또는 완전히 거래할 수 있는 이론을 구성한다면, 이러한 이론으로부터 도출된 소유권에 본질적인 것은 없을 것이다. 토지소유권과 마찬가지로 정보소유권의 할당과 제한은 누가 정보흐름을 통제할 수 있는 자유를 가져야 하는가, 그리고 누가 타인의 자유비용을 부담해야 하는가에 대한 정책결정을 반영한다. 지적 상품의 경우, □소유자□에게 완벽한 통제를 할당하는 것은 궁극적으로 개인사용자와 미래의 창조자들에게 비용을 전가시킨다. 인적 정보에 대한 소유권을 데이터 처리자에게 부여하는 것도 개인에게 비용을 전가시킨다. 그러한 규칙들로 인하여 지식이 지나치게 수동적·통일적·획일적으로 생산된다면, 그만큼 이러한 규칙들은 사회에 비용을 전가시킬 것이다. 만약 사회가 증진되도록 추구하는 가장 중요한 선(good)이 소유권보다 지적자유라고 생각한다면, 이 결과들은 정보소유권이 고안되어지고 할당되어지는 방식이 재평가될 필요가 있음을 암시한다.

제2절  동의의 본질과 중요성

소유권을 바탕으로 논증하는 사람들은 라이센스를 통한 정보교환이 복리를 증진시킨다고 여기기 때문에, 그들은 사회적 상호작용을 구성하는 동의의 본질과 중요성을 구체화하고 있다. 지적재산의 경우 동의는 라이센스이다. 지적재산을 더 완벽하게 통제하고자 하는 사람들은 소유자가 합리적 조건에서 접근과 이용을 라이센스화할 것이라고 주장한다. 또한 그들은 만약 이용자들이 지적상품의 가격이 매우 높고 동의에 과도한 조건을 부담하게 된다는 것을 알게 된다면, 이용자는 동의를 철회할 수 있을 것이라고 주장한다. 정보 프라이버시의 경우, 동의는 개인의 인적 정보를 대가없이 사용하는 것에 대한 개인의 동의이다. 정보 프라이버시를 반대하는 사람들은 만약 개인들이 자신들의 인적 정보가 거래되지 않기를 원한다면 개인들은 단지 계약체결을 거부할 수 있으며, 데이터 처리자들은 시장의 압력에 의하여 합리적으로 선택하여 영업할 것이라고 주장한다. 제1절에서 설명하였던 통제에 근거하는 논증처럼, 이러한 두개의 논증들은 서로를 거울에 비춘 것과 같이(mirror images) 상호 유사하다. 무엇보다도 이 논증들은 정보판매자와 처리자에게 조건을 결정할 수 있는 힘을 부여하고, 개인에게는 그것들을 거부할 수 있는 힘을 부여한다. 즉, 동의에 기반한 논증은 개인을 정보의 거대 상업적 판매자와 프로세서들과 동등한 지위에 위치시키고 있다. 그러나 이러한 논증은 시장균형이라는 민주적으로 부적절한 배경적 가정에 상당히 의존하고 있다. 첫째, 정보정책에 관한 동의기반 이론은 일반적으로 정보접근과 정보이용을 지배하는 표준조건이 어떠한 제도적 힘에 의해 형성되는가를 고려하지 않고 있다. 우선 시장에서 회사는 개인보다는 더 효율적으로 조직된다. 그래서 판매자는 소비자 대중시장을 유리하게 점유하지 않을지라도 실질적인 시장지배력을 행사할 수 있다. 둘째, 동의기반 논증은 계약에 참여하는 개인들이 가지는 인식능력의 한계를 고려하지 않고 있다. 지적재산권의 경우, 정보작품의 가치를 사전적으로 결정하기 어려울 수 있다. 따라서 검색하기 전에 비용을 지불해야 한다는 것은 실질적으로 정보의 새로운 유형과 원천을 경험하고자 하는 개인의 의지를 약화시킬 수 있다. 정보 프라이버시의 경우, 개인은 자신의 인적 정보가 앞으로 어떻게 이용될 것인가에 대한 충분한 정보를 가지고 있지 못하다.

) 이에 대해서는 예를 들어, David Friedman, In Defense of Private Orderings: Comments on Julie Cohen□s □Copyright and the Jurisprudence of Self-Help,□ Berkeley Technology Law Journal, 1998, vol. 13을 참조할 것.

) 이 점에 관한 보다 자세한 논의에 관해서는, Julie E. Cohen, Lochner in Cyberspace: The New Economic Orthodoxy of □Rights Management, supra note 15, pp. 523-530을 참조할 것.

) ibid, pp. 556-557.

) Julie E. Cohen, Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object, supra note 18, pp. 1397-1398.

뿐만 아니라 정보권리를 동의에 기반하여 접근하는 방식은 근본적으로 매우 취약하다. 왜냐하면 이런 식의 접근은 대체적으로 어떠한 요인행위에 의해 사회적으로 동의되고 거절되는가를 인식하고 있지 않기 때문이다. 우선 회사의 시장지배력과 개인의 인지불가능성 문제는 교정적(corrective) 입법에 의해 어느 정도 보완될 수도 있을 것이다. 그러나 동의에 근거한 논증은 국가의 간섭을 배제하는 소극적 자유의 이론에 바탕을 두고 있다. 동의가 개념적으로 원자적이라고 한다면, 정치적 과정은 개념적으로 강제적이다. 만약 동의기반의 논증에 따른다면, 인간의 상호작용을 규율하는 구성적 규칙(constitutive rules)은 개인적 계약에 동의하는 규칙들의 총합일 뿐이다. 이론적으로만 보더라도 이러한 논증은 대단히 의심스럽다. 무엇보다도 만약 개인이 자유롭게 선택할 수 있어야만 한다면, 논리적으로 개인은 자신들이 어떠한 집합적 결정권한에 복종하고, 그 권한의 결정에 따라야 할 것인지를 자유롭게 선택할 수 있어야 한다. 중요한 점은 이때의 집합적 결정은 그것에 동의하지 않으려는 사람을 구속할 뿐만 아니라 가격과 조건을 정립하는 시장과정 또한 구속한다는 것이다. 이론적 고려를 제쳐둔다 할지라도 만약 지적자유가 추구되어야 하는 목표라면, 핵심은 어떠한 규칙이 동의에 관한 구체적이고 추상적 개념에 가장 잘 일치하는가에 있는 것이 아니라, 어떠한 규칙이 지적자유의 조건을 창출할 수 있는가에 있다. 구체적으로 만약 충분한 선택 또는 억압과 기망에 대한 독립을 보장하기 위해 원자적 개인의 시장행위를 필수적으로 제한해야 한다면, 사회는 그러한 제한이 정당한가를 결정할 수 있을 것이다.

) 물론 입법과정은 결코 완벽하지 않다. 입법부는 이익단체의 영향과 지배권에 종속되어 있다. 문제는 입법부, 사법부 또는 시장이라는 제도가 다른 것들과 관계하여 구체적 문제를 잘 처리할 수 있는가에 있다.

) 이 점을 철저하게 발전시킨 것에 관해서는 Julie E. Cohen, Lochner in Cyberspace: The New Economic Orthodoxy of □Rights Management, supra note 15, pp. 534-538, 552-555 및 Julie E. Cohen, Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object, supra note 18, pp. 1394-1396을 참조할 것.

제3절 표현의 자유의 의미

제2장에서 설명하였듯이 지적자유와 표현의 자유는 밀접하게 연관되어 있다. 표현의 자유는 비록 지적자유의 충분조건은 아닐 지라도 그것의 필요조건이다. 또한 정보소유권 문제에 있어서 지적자유와 표현의 자유의 관계는 균형을 필요로 한다. 예를 들어, 지적재산을 창작할 수 있도록 지적재산권자에게 인센티브와 자유를 주어야 하지만, 반대로 표현의 자유와 관련된 이유를 근거로 타인의 접근과 이용을 통제할 수 있는 지적재산권자의 자유를 제한해야 한다. 또한 뉴스기사처럼 특정 종류의 개인정보를 공유할 수 있는 자유를 보호해야 하지만, 역으로 표현의 자유를 근거로 인적 정보의 수집·교환·처리를 제한해야만 한다. 그러나 수정헌법 1조의 법이론에 따라 표현권(speech rights)을 일반적으로 이해할 경우, 정보적 재산의 시장처분을 통제할 수 있는 권리와 표현의 자유는 상호 동등하다. 만약 표현 논증(speech reasoning)을 정보권리에 대한 논쟁에 적용할 경우, 이미 주장된 표현권은 재산권 논리에 흡수되기 때문에 극히 편협한 결과가 도출될 수 있다.

예를 들어, 지적재산권의 경우 접근 및 이용을 감시하고 사적으로 검열하는 저작권자의 행위는 말하지 않을 권리를 포함한 저작권자의 표현권에 의해 정당화된다. 마찬가지로 상표권자는 이념적으로 논쟁의 여지가 있는 상황에서 그들의 상표를 사용하지 못하도록 요구할 때 말하지 않을 권리를 주장한다. 최근 저작권과 상표권 보호가 확장되면서, 이러한 논증들이 증가하였다. 구체적으로 보면 유명상표에 관한 희석화이론이 채택된 후, 상표를 권한 없이 의미표현적(expressive)으로 사용할 경우 법적으로 인식 가능한 손해를 배상해야 한다고 여겨지기 쉽게 되었다. 또한 미국의 경우 저작권보호를 위해 □출판□ 요건을 형식적으로 완화시키고 저작권 보호대상이 영업비밀에까지 확장된 후, 계약법적·기술적으로 부과된 접근과 이용에 대한 제한이 지적재산권 체계에 부합될 뿐만 아니라 표현의 자유를 증진시킨다고 생각하기 쉽게 되었다. 표현의 자유를 근거로 하는 이 두가지 논변들은 점차적으로 지적재산권의 사회정책이 마치 표현의 자유를 더 일반적으로 증진시키는 보호막이라고 주장하면서, 지적재산권이 단순히 정보소유자의 욕망을 채워주기 위한 특별한 권리로서 재개념화되는 것을 은폐시키고 있다. 그 결과 법원은 강력한 지적재산권 보호가 본질적으로 표현의 자유를 증진시킨다는 이유에서 저작권과 상표법의 강력한 보호를 거부하는 수정헌법 논거를 기계적으로 일축해 버리고 있다.

) Federal Trademark Dilution Act of 1995, 15 U.S.C. §1125□, 1127; Jessica Litman, Breakfast with Batman: The Public Interest in the Advertising Age, Yale Law Journal, 1999, vol. 108, pp. 1724-25, 1728-1730.

) U.S. Copyright Act, 17 U.S.C. §102□.

정보 프라이버시의 경우에도, 소유권은 표현이론을 구성하거나 미리 예정하고 있다. 법원과 학자들은 인적 정보가 그것을 모으는 사람의 재산이라고 가정할 뿐만 아니라 인적 정보의 데이터베이스를 □표현□이라고 간주한다. 이것을 근거로 데이터 처리자의 정보교환의 자유를 제한하는 것은 표현의 자유를 침해하는 것이라는 결론이 너무도 쉽게 도출된다. 그러나 만약 위의 기본 전제들 가운데 하나가 타당하지 않다면, 이러한 결론이 그리 간단하게 도출되지는 않을 것이다. 만약 개인이 자신의 인적 정보에 대하여 법적으로 인정되는 이익을 가지고 있다면, 프라이버시 규제를 평가하기 위해서는 표현의 자유 이외의 어떤 다른 기준을 적용해야만 할 것이다. 만약 어떤 정보의 교환이 표현에 해당하지 않는다고 한다면, 보다 정확히 말해 어떤 정보교환이 비표현적 이유로 발생한다면, 이러한 정보교환은 표현의 자유를 위협함이 없이 규제될 수 있을 것이다.

) Julie E. Cohen, Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object, Stanford Law Review, 2000, vol. 52, pp. 1409-1416.

) United Reporting Publishing Corp. v. California Highway Patrol, 146 F.3d 1133 (9th Cir. 1998), rev□d sub nom on other grounds. Los Angeles Police Department v. United Reporting Publishing Corp., 528 U.S. 32 (1999); U.S. West v. Federal Communications Commission, 182 F.3d 1224 (10th Cir. 1999), cert. denied, 120 S. Ct. 1240 (2000).

또 다른 논증으로 정보 프라이버시 보호를 반대하는 자유지상주의자(liberitarian)들은 결과-결정 은유(outcome-determing metaphors) 또는 패라다임 케이스 유추(paradigm case analogies)에 의존하면서 상업적 프로필화를 인간에 의한 그리고 인간에게 사회적으로 가치있는 표현과 동일시한다. 첫째, 그들은 인적 정보의 수집 및 사용을 단순한 가쉽(gossip)과 동등하게 취급한다. 그리고 나서 그들은 프라이버시 보호가 이웃에 대한 표현을 질식시킬 수 있다고 주장한다. 그러나 곳곳에 스며있어 보이지 않는 분류 시스템들(pervasive and unseen systems of classification)을 소규모 공동체 내에서 통용되는 비공식적이지만 고도의 책임을 요구하는 규범조정(norm regulation) 시스템과 동일시하는 이러한 논증방식은 완전히 엄청난 실수를 범하고 있다. 상업적 프로필화 기업은 거의 전적으로 책임으로부터 격리되어 있지만, 상업적 프로필화는 구체적 공동체 또는 사람들의 구체적 삶의 모습 모두에 영향을 미친다. 그리고 이러한 이유로, 상업적 프로필화는 개인적 자율과 지적자유에 대하여 질적으로 독특한 영향을 준다. 두 개의 시스템은 사실 중복되는(overlapping) 규제기능을 하지만, 이 오버랩으로 인해 두 시스템이 유사하게 되는 것은 아니다. 둘째, 자유지상주의자들은 정보 프라이버시의 보호가 출판의 자유(press freedom)를 제한한다고 주장한다. 그러나 여기서 다시 설명한다면, 비록 수백만 수천만의 거래기록과 기호기록을 비롯한 영업비밀 데이터베이스를 비공식적으로 교환하고 처리하며 상업적 프로필화하는 것을 법적으로 제한한다고 할지라도, 그러한 법이 반드시 구체적 개인 또는 단체에 대한 뉴스 기사화를 더 포괄적으로 제한하는 법으로 되는 것은 아니다. 상업적 프로필화의 목적은 정보를 독점적 영업비밀로서 보유하려고 할 뿐, 공적 관심사에 대한 논쟁에 기여하거나 공공지식의 축적을 증가시키는 것이 있지 않다.

) Solveig Singleton, supra note 2; Eugene Volokh, supra note 2.

) Solveig Singleton, supra note 2; Eugene Volokh, supra note 2.

만약 표현의 이익을 단지 정보재산의 이익으로만 한정하거나 또는 모든 정보교환을 인간과 인간 사이의 의사소통과 완전히 동등한 것으로 본다면, 지적재산권과 정보 프라이버시의 문제를 다룰 때 표현의 자유에 근거하는 논증이 특수하게 적용될 것이다. 그러나 어떠한 문제에 적용하던지, 동등한 양자 가운데 표현적(expressive) 이익이 어디에 존재하는가를 묻는 난해한 연구의 본질이 은폐된다.

지적자유를 해결하는 것은 균형을 요구한다. 구체적인 정보교환의 유형이 어떻게 개인에게로의, 개인에 의한, 개인에 대한 정보흐름에 영향을 미칠 것인가에 대해 초점을 맞추어서 연구해야 할 것이다. 요컨대 만약 사회가 증진시키기를 원하는 첫 번째 것이 지적자유라고 한다면, 무엇이 □표현□을 구성하는가에 대한 논의는 단지 도구일 뿐 목적 자체가 아니다.

제5장 결론

지적자유는 개인에게로의, 개인으로부터, 개인에 대한 정보흐름에 관하여 개인이 누릴 수 있는 자율과 관련되어 있다. 정보의 소유, 접근 및 이용을 규율하는 법적 규칙은 사회 속에서 개인이 향유하는 지적자유의 정도에 상당한 영향을 미친다. 이러한 규칙들은 고정적인 것이 아니라, 정보의 소유와 소유의 한계를 결정하기 위해 사용하는 법적 범주로서 기능한다. 정보사회가 출현하면서 이러한 규칙은 그 자체 목적이 되었고, 점진적으로 그것의 영향을 비판적으로 평가하는 것, 다시 말해 규칙이 어느 정도 정보를 풍부하고 다양하게 하고 있으며, 일련의 정보현실이 지적자유를 단순히 이론적이 아닌 실제적으로 촉진시키는데 어느 정도 기여하고 있는가에 대한 비판적 평가를 배제하고 있다. 만약 사회가 추구하는 선이 법적 범주 자체가 아니라 지적 자유가 되어야 한다면, 정보법과 정보정책을 구조짓는 범주는 더 세밀하게 연구되어야 할 것이다.

디지털 혁명과 자본주의의 정보적 확장

디지털 혁명과 자본주의의 정보적 확장

홍성태*

1. 디지털 혁명의 시대?

□세상이 빠르게 변하고 있다□는 말 자체가 가장 진부한 상투어가 되어 버린 시대를 우리는 살고 있다. 도처에서 들리느니 이런 류의 말들이다. 그 결과 이런 말들은 평범한 수사학적 가치마저도 지니지 못하게 되었다. 그러나 불행하게도 오늘날 우리는 이런 말들의 지배를 받으며 살고 있다. 공허한 메아리조차 울리지 못하는 이런 말들이 우리의 사고와 행위를 장악하고 있는 것이다. 그러나 도대체 무엇이 어떻게 변하고 있다는 말인가?

지난 10년 사이에 이루어진 가장 큰 변화라면 단연 사회주의 세계체계의 몰락을 들어야 할 것이다. 이로써 자본주의의 지리적 확장이 완성되었다. 사회주의가 사라진 자리에 자본주의가 들어서면서 마침내 자본주의에 의한 천하통일이 이루어진 것이다. 이와 함께 변화에 관한 논의의 중심은 기술 쪽으로 옮아갔다. 요컨대 기술의 발달이 자본주의에 어떤 변화를 가져오고 있는가 하는 것이 변화에 관한 논의의 초점이 되었다.

이런 식으로 기술혁명이 사회혁명의 자리를 차지하게 되었다. 아마도 오늘날처럼 □혁명□이라는 용어가 일상적으로 널리 사용되었던 적은 없을 것이다. 그러나 그것은 더 이상 과거와 같은 사회혁명을 가리키지 않는다. 그러므로 □혁명□은 더 이상 과거와 같은 정치적 무게를 지니지 않는다. 오늘날의 혁명은 자본주의를 넘어서는 것이 아니라 확장하는 기술혁명이기 때문이다(홍성태, 2000ㄱ).

디지털혁명은 이러한 기술혁명의 한 축이다. 자본주의의 지리적 확장이 완성된 세계에서 그것만이 오늘날 실제적인 □영구혁명□이자 □세계혁명□으로 작동하고 있다. 그것은 새로운 세계를 지배하는 새로운 패권의 원리인 □무한경쟁□과 □승자독식□에서 살아남기 위해 받아들이지 않을 수 없는 시대사적 변화로 여겨지고 있다. 나아가 디지털혁명을 통해 기술은 이제 분명히 도구적 차원을 훌쩍 뛰어넘어 역사와 사회를 구성하는 주체의 영역에 안착한다. 그러나 과연 디지털혁명은 무엇을 가리키는 것인가?

* 정보공유연대 IPLeft 대표, 상지대 교수

) 다른 한 축은 □바이오혁명□, 즉 생체공학혁명이다. 이것은 물론 디지털혁명과 밀접한 연관을 맺고 있다. 어떤 점에서 디지털혁명이 없었더라면, 바이오혁명은 없었다고 할 수 있다. 디지털혁명을 통해 인류는 생체정보를 해독할 수 있는 능력을 지니게 되었으므로.

) 이런 점에서 □기술결정론□이 이 시대보다 더 위세를 부린 때는 없었던 것으로 보인다. 이에 대한 체계적인 논의로는 윤영민(1997)을 참조.

디지털혁명에 관한 외침은 도처에서 들려오건만 정작 그것이 가리키는 구체적인 내용에 관한 논의는 찾아보기 쉽지 않다. 예컨대 미 상무부 전자상거래국에서 1998년에 발표한 □부상하는 디지털 경제□라는 보고서를 보자. 이 보고서는 □디지털혁명이 시작되었다□는 제목의 절로 시작한다. 그러나 여기에서 디지털혁명에 관한 정의는 찾아볼 수 없다. 그것은 다만 인터넷의 대중화와 그에 기반을 두고 나타나는 경제적 변화를 가리키는 것으로 읽힐 수 있을 뿐이다(DOC, 1998).

네그로폰테로부터 비롯된 것으로 보이는 디지털혁명론의 가장 큰 문제점은 디지털을 신비화한다는 것이다. 기술적으로 보자면, 디지털은 전자 정보를 처리하는 한 방식일 뿐이다. 그러나 디지털혁명론에서 디지털은 물질적 한계를 넘어서 인류에게 무한한 성장을 약속하는 □마법의 씨앗□과 같은 것으로 제시된다. 이렇게 해서 디지털혁명론은 근대 사회를 떠받쳐 온 무한성장의 신화를 되살리는 이데올로기의 구실을 하게 된다. 물론 이러한 이데올로기는 디지털혁명을 올바로 이해하는 데서 큰 장애가 된다(홍성태, 2000ㄴ: 4장).

기술적으로 디지털혁명은 컴퓨터의 멀티미디어화와 인터넷의 대중화를 축으로 하는 정보통신기술의 발달을 가리킨다. 이와 함께 여러가지 사회적 변화들이 나타나고 있지만, 필자는 특히 인터넷의 대중화와 □정보의 상품화□에 주목하고 싶다. 이 경우 디지털혁명은 자본주의의 정보적 확장을 가속화하고 있는 것으로 파악된다. 이것은 자본주의가 물질재의 영역뿐만 아니라 정보재의 영역까지도 확고히 지배하게 되었음을 뜻한다. 이로써 자본주의는 명실상부한 전성기를 구가하게 되지만, 당연하게도 그 결과로 새로운 형태의 모순을 낳게 된다.

이 글에서는 이러한 관점에서 디지털혁명과 자본주의의 관계에 대해 살펴보고자 한다. 먼저 다음의 2절에서는 □현실 정보사회□라는 용어를 통해 정보사회에 대한 비판적 이해를 추구한다. 3절과 4절에서는 정보의 상품화를 법적으로 보장하는 지적재산권을 다룬다. 먼저 3절에서는 세계지적재산권기구의 형성과 변화를 다루고, 4절에서는 세계무역기구의 무역관련 지적재산권협정을 중점적으로 다룬다. 마지막 5절에서는 이러한 자본주의의 정보적 확장에 관한 문명전환론적 설명과 그 문제점들을 정리하는 것으로 글을 맺도록 한다.

2. 현실 정보사회와 지적재산권

1) 현실 정보사회

정보사회에 관한 주류적 논의들은 대체로 기술결정론적 편향을 갖는다. 이 편향은 다른 어떤 사회적 변수보다 기술의 영향력을 강조할 뿐만 아니라, 사회 변화를 문명전환론의 형태로 파악하도록 하는 효력을 갖는다. 여기서 기술결정론적 편향은 산업주의와 자본주의가 빚어내고 있는 현실의 사회 문제로부터 눈을 돌리도록 하는 이데올로기적 편향으로 전화된다. □현실 정보사회□라는 용어는 정보기술의 발달이 갖는 중요성을 인정하되 이러한 편향을 고려하여 고안된 용어이다.

) 피터 드러커(Peter Drucker), 다니엘 벨(Daniel Bell), 앨빈 토플러(Alvin Toffler), 존 네이스빗(John Naisbitt), 조지 길더(George Gilder), 에스더 다이슨(Esther Dyson), 니콜라스 네그로폰테(Nicholas Negroponte) 등을 떠올리면 되겠다.

기존의 정보사회론, 특히 주류 정보사회론은 □정보화 → 정보사회□라는 기술결정론적 도식에 사로잡혀 있다. 이것이 기술결정론적인 까닭은 여기서 정보화가 대체로 정보기술(IT)의 확산을 가리키기 때문이다. 이 도식에는 크게 두가지 문제가 있다. 첫째, □정보기술적 편향□의 문제이다. 이 도식에서 정보화는 흔히 전자공학에 바탕을 둔 정보기술 분야의 변화로 한정된다. 그러나 이른바 □바이오혁명□에서 잘 드러나듯이 현재의 정보화는 생체정보의 확인과 이용으로 빠르게 나아가고 있다(Rifkin, 1998). 이러한 기술적 변화가 안고 있는 심각한 문제에 적절히 대처하기 위해서도 정보화는 전자정보기술뿐만 아니라 유전정보기술을 포함하는 것으로 이해될 필요가 있다.

둘째, □탈자본주의적 편향□의 문제이다. 이 도식에는 정보기술의 발달과 이용에 대한 관심이 압도적으로 반영되어 있으며, 정보기술의 발달이 정보재의 생산과 이용에 미치는 영향은 거의 반영되어 있지 않다. 이 때문에 주류 정보사회론자들은 기술의 발달에 따라 새로운 사회가 도래한다는 속 편한 문명전환론을 주장할 수 있는 것이다. 그러나 정보재의 생산과 이용에서 나타나는 변화를 보면, 정보기술이 자본주의의 구조적 규정 속에서 개발되고 있으며, 대체로 자본주의의 확장을 위한 방식으로 이용되고 있음을 알 수 있다. 정보기술의 발달과 함께 자본주의의 정보적 확장이 가속적으로 전개되고 있는 것이다.

□현실 정보사회□란 이러한 자본주의의 정보적 확장이라는 관점에서 파악된 정보사회를 가리킨다. 이 용어는 정보기술의 빠르고 복잡한 발달과 그 이용의 보편화만이 아니라 그와 함께 정보라는 재화에 어떤 변화가 초래되고 있는가에 주목할 것을 요청한다. 요컨대 본래 공유재로 여겨지던 정보들이 대거 사유재로 바뀌는 변화가 일어나고 있다. 인간의 유전정보를 포함하여 이 세상의 모든 정보가 상품으로 생산되고 판매될 수 있게 된다. 정보기술의 발달뿐만 아니라 정보재의 영역에서 진행되고 있는 이러한 변화에 주목해야 비로소 현재의 정보화가 자본주의와 관련해서 차지하는 사회적 의미를 제대로 이해할 수 있다.

) 이 글에서 정보재에는 정보뿐만 아니라 지식까지도 포함된다. 다시 말해서 이 글에서 정보재는 인간의 두뇌로 인식될 수 있고 생각해 낼 수 있는 모든 무형재를 뜻한다. 또한 정보재는 항상 물질을 통해 표현된다. 정보를 생산하는 가장 원초적인 행위, 즉 인간의 사고행위 자체가 물질의 운동과정이라는 점을 염두에 두면, 정보가 물질과 분리되어 존재할 수 없다는 것은 아주 자명한 사실이다. 따라서 정보를 물질로부터 분리시키고 그것에 초월적인 지위를 부과하는 □정보 예외주의□는 잘못된 것이다.

현재 우리가 경험하고 있는 자본주의의 정보적 확장은 1980년 초반부터 미국의 주도로 전개되기 시작했다. 잘 알다시피 1980년대에 미국 경제는 막대한 무역적자와 재정적자로 허덕였다. 레이거노믹스는 □위대한 미국□을 기치로 내걸었지만, 오히려 미국은 몰락하고 있는 것처럼 보였다. 이 문제에 대처하기 위해 여러가지 방안들이 모색되었는 데, 그 중의 하나가 바로 지적재산권을 강화하는 것이었다. 1983년에 설립된 미국의 대통령산업경쟁력위원회는 1985년에 발표한 보고서에서 미국 경제의 재생을 위한 방법의 하나로 지적재산권의 보호를 강화할 것을 제시했다. 바로 이것을 계기로 1980년대 중반부터 미국 및 세계경제에서 지적재산권의 보호를 강화하는 커다란 흐름이 가파르게 형성되어 왔다(박영관, 1996: 22).

물론 지적재산권 자체가 최근에 들어와 새롭게 만들어진 것은 아니다. 서구의 경우에 그 역사는 대략 500년 전으로 거슬러 올라간다. 현재 지적재산권은 복잡한 체계를 통해 관리·보호된다. 지적재산권체계는 지적재산권과 그 관리기구로 구성되는 데, 현재 지적재산권은 산업재산권(특허권·실용신안권·상표권·의장권), 저작권(저작인격권·저작재산권·저작인접권), 신지적재산권(산업저작권·첨단 산업재산권·정보산업권)으로 구성되어 있으며, 그 관리기구는 특허청과 같은 각국의 해당 기구들과 세계지적재산권기구(WIPO)로 대표되는 국제적 기구들로 구성되어 있다. 이러한 체계의 기본적인 틀은 이미 19세기 말에 유럽에서 형성되었다.

1980년대 중반부터 미국의 주도로 진행되어 온 세계지적재산권체계의 변화에 대해서는 두가지 점에서 새로운 의미를 부여할 수 있을 것으로 보인다. 첫째, 그것은 정보기술의 급속한 발달과 함께 구체적으로 형성되기 시작한 정보사회를 자본주의적으로 안정화하기 위해 추구된 변화이다. 둘째, 그것은 급변하는 사회적 및 기술적 조건의 변화를 배경으로 자본주의 발전의 본질적 경향인 정보적 확장을 그 최고의 단계로 끌어올리는 변화이다. 이러한 변화는 대체로 1990년대 중반을 지나며 제도적으로 실현된다. 현실 정보사회는 이런 제도적 변화를 바탕으로 파악된 정보사회이다.

2) 지적재산권

자본주의의 정보적 확장은 제도적으로 지적재산권을 통해 나타난다. 지적재산권은 서구에서 근대의 시작과 함께 창안된 제도이다. 이것은 물질재와는 다른 물리적 및 사회적 특성을 갖는 정보재를 사적 소유제의 틀 속에서 생산·유통하기 위해 고안되었다. 따라서 지적재산권을 이해하기 위해서는 우선 정보재의 특성에 대해 살펴볼 필요가 있다.

정보재는 □형체를 가지지 않는 모든 종류의 정신적 재화□를 뜻한다. 물질재와 다른 그 가장 기본적인 물리적 특징은 □배타성이 없는 재화□라는 것이다. 즉 나만이 알고 있는 것을 다른 사람이 알게 된다고 해서 내가 알고 있던 것을 내가 모르게 되지 않는다. 다만 혼자 알던 것을 둘이 알게 되었을 뿐이다. 이런 점에서 정보재는 본래적으로 □희소성이 없는 재화□이다. 이러한 재화는 본질적으로 경제재가 될 수 없다(Perelman, 1998: 87-88). 그러나 이렇게 될 경우에 정보재를 가지고 있는 사람이 다른 사람과 그것을 공유하려 하지 않으므로써 사회 전체적으로 필요한 정보재의 생산과 유통이 원활하게 이루어지지 않게 된다. 인간은 댓가가 따르지 않는 노동은 주저하는 법이다. 어렵게 얻은 결과물을 나누는 데서는 더욱 더 그러하다. 이런 문제를 해결하기 위해 고안된 것이 바로 지적재산권이다.

이처럼 지적재산권은 개인에게 일시적으로 정보재의 배타적 소유권을 인정함으로써 사회의 지적 자산을 늘리기 위해 만들어진 법적 장치이다. 이것은 실제로 사회 전체의 지적 자산을 늘리는 데 크게 이바지했다. 그러나 지적재산권에는 내적 모순이라고 불러야 할 문제점이 내장되어 있기도 하다. 이것은 정보재의 사회적 특성에서 비롯되는 것으로, 가장 기본적인 모순은 권리자와 이용자 간의 모순이다. 하늘 아래 어떤 지적재산도 완전히 새로운 것은 없다. 어떤 지적 산물도 다른 지적 산물과 연관되어 있다. 순수하게 새로운 지적 산물이란 존재하지 않는다. 따라서 어떤 지적재산에 대해서도 누구나 이용권을 가진다. 이 점에서 권리자의 소유권과 이용자의 이용권이 대립한다. 문제의 핵심은 양자가 경제적으로 제로섬관계를 형성한다는 것이다. 그러나 자본주의의 정보적 확장, 즉 지적재산권의 강화는 이용권을 일방적으로 약화시킨다. 여기에 현실 정보사회를 문제적으로 바라보아야 하는 근본적인 이유가 있다.

그 물리적 및 사회적 특성때문에 정보재는 보통 공공재로 분류된다. 지적재산권은 이러한 공공재로서 정보재를 사유재로 전환시키기 위한 강제적 장치이다(허희성, 1996: 48). 이것은 정보재의 생산을 촉진한다는 명분으로 자본주의의 정보적 확장을 정당화하는 인위적 제도이다. 자본주의는 정보재의 상품화를 적극적으로 추구한다. 정보재는 물질재의 생산에 필수적일 뿐만 아니라 그 자체로 고이윤을 낳을 수 있는 재화이기 때문이다. 이런 관점에서 보자면, 자본주의의 발전사는 지적재산권의 지속적인 확대·강화의 역사로 파악될 수 있다. 이러한 일치는 결코 우연이 아니다. 이것은 이 세상 모든 것의 사유화를 추구하는 자본주의의 내적 본질에서 비롯된 것이기 때문이다. 역사적으로 정보재의 상품화는 자본주의의 정보적 확장으로 파악될 수 있다. 그리고 그 역사는 지적재산권의 변천에서 가장 집약적인 형태로 나타난다.

이러한 관점에서 지적재산권의 변천은 4단계로 나누어 살펴볼 수 있다. 그 1단계는 자본주의의 정보적 확장의 모색기이며, 지적재산권의 정립기이다. 시기상으로는 15세기 후반에 이탈리아에서 특허권과 저작권이 창안되었을 때부터 구미 각국에서 지적재산권이 법적으로 보장된 19세기 후반까지를 포함한다. 이 기간 동안에는 지적재산권을 둘러싸고 논란이 극심해서 심지어 □반특허운동□이 전개되기도 하였다(윤성식, 2000: 45). 이러한 논란은 자본주의의 발전에 따라 정보재의 경제적 중요성이 커지면서 구미 각국에서 지적재산권이 법적으로 성립되는 것으로 정리된다.

) 정보사회의 형성을 산업혁명에 따른 □제어위기□에서 찾는 베니거의 견해는 이런 점에서도 상당한 타당성을 지닌다고 할 수 있다(Beniger, 1986: 1-27). 그러나 이 글에서는 기술적인 면에서 컴퓨터가 개발되고 이용되기 시작한 1950년대 이후에 정보사회가 형성되는 것으로 본다.

2단계는 자본주의의 정보적 확장이 본격적으로 추구되기 시작한 시기이며, 구미 각국을 중심으로 세계지적재산권체계의 기본틀이 형성된 시기이다. 이 시기는 19세기 말에 구미 각국의 지적재산권법이 통일되면서 시작되었다. 먼저 1883년에 산업재산권에 관한 파리협약이 체결되었다. 이어서 1886년에는 저작권에 관한 베른협약이 체결되었다. 다시 1892년에는 이 두 협약을 통합해서 관리하는 □지적재산권보호 국제합동사무국□(BIRPI)이 설치되었다.

3단계는 구미 각국의 주도로 자본주의의 정보적 확장이 전세계에서 추구된 시기이며, 전세계에서 통용되는 세계지적재산권체계가 확립된 시기이다. 이 시기는 1967년에 파리협약과 베른협약이 개정되면서 시작되어 1970년에 세계지적재산권기구(WIPO)가 발족되는 것으로 일단락된다. WIPO는 1974년에 UN의 전문기관으로 인정되었으며, 그 국제사무국은 BIRPI의 후계기관이 되었다.

4단계는 자본주의의 지구화와 정보기술의 급속한 발달을 배경으로 자본주의의 정보적 확장이 완성을 향해 나아가는 시기이다. 이 시기에 들어와 기술적 및 제도적 차원에서 현실 정보사회와 정보자본주의가 확립된다고 할 수 있다. 이 시기의 성립을 보여주는 가장 중요한 지표는 1994년에 조인된 세계무역기구의 무역관련 지적재산권협정(WTO/TRIPs)이다. 이 협정을 통해 이제 지적재산권은 자본주의를 보완하는 제도가 아니라 그 가장 중요한 제도로 완전히 탈바꿈한다.

3. 세계지적재산권체계의 확립

1) WIPO와 세계지적재산권체계

파리협약과 베른협약을 통해 구미 각국에서는 이미 19세기말에 자본주의의 정보적 확장을 위한 제도적 틀이 국제적으로 정비되었다. 그러나 자본주의의 지리적 확장과 함께 지적재산을 구미 이외의 지역에서도 보호할 필요가 커져 갔다. 물론 이러한 필요를 강하게 느낀 것은 선진 자본주의 국가들이었다. 그렇지 않은 나라들은 선진 자본주의 국가들의 지적재산을 마음대로 사용할 필요를 훨씬 더 강하게 느꼈다. 그러나 국제관계를 지배하는 것은 역시 적나라한 힘의 논리이다. 1960년대에 들어와 선진 자본주의 국가들의 주도로 파리협약과 베른협약이 개정되는 한편, 세계적 차원에서 지적재산권을 보호하기 위한 새로운 관리체계가 구성되었다. 이것이 바로 1970년에 설립된 세계지적재산권기구(WIPO)이다.

) 역사적으로 자본주의는 □이중의 확장□을 추구해 왔다. 지리적 확장과 정보적 확장이 그것이다. 정보적 확장은 다시 지리적 확장과 기술적 확장을 통해 추구되어 왔다.

세계지적재산권체계의 기본틀은 이미 19세기 말에 형성되었지만, 거기에는 여러가지 문제점들이 내장되어 있었다. 예컨대 산업재산권에 관한 파리협약은 □속지주의□에 입각해서 각국의 상이한 특허제도의 차이점을 인정했다. 그러나 지적재산권이 제대로 효력을 발휘하려면 당연하게도 관련 제도가 국제적으로 통일되어야 한다. 구미 각국이 자국의 이익을 위해 상이한 방식으로 지적재산권을 이용하고 있던 상황이 혁파되어야 했던 것이다. 이 때문에 파리협약과 같은 국제조약이 맺어진 것이었지만, 그 원칙은 여전히 큰 문제를 안고 있는 것이었다. 지적재산권의 보호방식을 통일하는 작업은 산업 발전의 수준이 비슷한 구미 각국에서도 오랫동안 요원한 과제였다.

다음의 <표 1>은 이에 근거하여 성립된 서구 각국의 최근 특허제도이다. <표 1>에서 볼 수 있듯이, 지적재산권의 핵심인 특허권 분야에서조차 각국의 차이는 크다.

) 그 차이는 WTO/TRIPs 이후에 많이 줄어들었다. 예컨대 미국은 17년이었던 특허권의 존속기간을 20년으로 늘렸으며, 선발명주의를 포기하는 대신에 특허의 대상을 크게 늘리려 하고 있다.

이러한 차이는 파리협약이 체결되던 당시 구미 각국의 산업 발전의 정도가 다른 데서 비롯된 필연적인 결과였다. 그러나 시간이 흐르며 선진 자본주의 국가들 간의 차이는 사라졌다. 대신에 2차대전 이후에 대거 등장한 제3세계의 신생 자본주의 국가들이 지적재산권을 보호하도록 강제해야 할 필요성이 생겨났다.

WIPO의 목적은 이와 같은 두가지 변화, 즉 선진 자본주의 국가들 간의 차이가 사라진 대신에 신생 자본주의 국가들이 대거 등장한 상황에 대응하여 자본주의의 정보적 확장을 성공<표 1> 서구 선진자본주의 국가들의 특허제도 비교

	한국	일본	미국	EU
심사청구기간	5년 이내	3년 이내	심사청구 제도 없음	2년 이내
신규성 의제 주장가능기간	6개월 이내	6개월 이내	1년 이내	6개월 이내
이의신청 (담당기관)	등록공고일부터 3개월 이내 (심사관)	등록공고일부터 6개월 이내 (심판관)	이의신청 제도 없음	등록공고일부터 9개월 이내 (심사관)
우선심사제도	있음	있음	있음	있음
국내우선권 주장시기	1년 이내	1년 이내	출원계속 중	없음
출원공개시기	1년6개월 이후	1년6개월 이후	1년6개월 이후	1년6개월 이후
특허존속기간	출원일부터 20년간	출원일부터 20년간	출원일부터 20년간	출원일부터 20년간

자료: 송봉식(2002)

적으로 달성하는 것이었다. 물론 이것을 주도한 것은 선진 자본주의 국가들이었다. 이를 위해 지적재산권의 보호방식을 세계적으로 통일화하는 과제가 추구되었다. 그것은 다시 말해서 명실상부한 세계 지적재산권체계를 확립하는 과제였다. 이 과제야말로 WIPO의 고유업무였다. 그 중에서도 특히 WIPO가 중점적으로 추구해 왔던 것은 산업적 영향력이 가장 큰 특허제도의 통일화작업이었다.

특허는 신물질의 발명(물질특허), 새로운 제조기술(제법특허), 새로운 용도개발(용도특허) 등에 대해 배타적 소유권을 부여하는 것으로서 산업 전반에 걸쳐 직접적으로 커다란 영향을 미친다. 이 때문에 특허는 선진국과 후진국의 대립이 특히 두드러지는 분야이기도 하다. 후진국이 선진국의 특허를 사용하지 않고 산업화를 할 수 있는 길은 없다. 따라서 세계적인 차원에서 특허제도를 강화하게 되면, 선진국으로서는 엄청난 이득을 거둘 수 있게 되지만, 후진국으로서는 직접적인 경제적 손실은 물론이고 선진국의 의존에서 벗어나기 어려운 구조 속으로 빠져들지 않을 수 없게 된다. 이른바 □기술종속□의 상황이 빚어지는 것이다.

이 때문에 □특허제도의 통일화□작업은 그다지 순조롭게 진행되지 못했다. 같은 이유에서 실체적 측면보다는 절차적 측면이 상대적으로 쉽게 진행되었다. 절차적 측면과 관련된 가장 획기적인 성과는 □특허협력조약□(PCT, Patent Corporation Treaty)인 데, 이것도 1966년부터 추진되기 시작해서 1978년 1월부터 발효되기 시작했다. 이런 성과를 바탕으로 해서 WIPO는 1983년 6월에 □특허법 통일화조약□을 공식적으로 제안하였다. 이어서 WIPO는 1984년부터 1990년까지 8차에 걸쳐 11회의 전문가회의를 개최하여 최종협약안을 마련하였다(박동현, 1995: 16-17).

) 특허제도의 통일화 작업은 두 측면으로 진행된다. 첫째, 실체적 측면. 발명의 성립성·산업상 이용가능성·발명의 신규성·진보성 등과 같은 발명의 특허요건을 통일하는 것이다. 둘째, 절차적 측면. 발명에 대한 권리능력·행위능력, 선원주의·선발명주의, 특허출원의 범위 등와 같은 형식적 요건을 통일하는 것이다(박동현, 1995: 14).

그러나 1991년에 열린 헤이그회의에서 그 체결에 실패한 데 이어 1994년 1월에 미국이 선발명제도(first-to-invention system)을 고수하면서 특허법통일화 조약은 난관에 부딪힌다. 이후 1995년부터 신규성, 진보성, 특허명세서 기재요건, 특허명세서 보정제도 등 실체적인 내용을 모두 제외하고 절차적인 내용만 포함하기로 하여 2000년 5-6월의 회의에서 특허법조약(PLT, Patent Law Treaty)이 최종 채택되었다. 특허법조약은 특허를 출원하고자 하는 출원인에게 많은 편의를 제공하는 데, 실체규정이 빠져 있으므로 WIPO는 2000년 11월에 제4차 특허법상설위원회를 개최하여 특허법의 실체규정 통일작업에 대한 논의를 재개했다. 그리고 2001년 11월 5-9일에 WIPO의 제6차 특허법상설위원회(SCP: Standing Committee on the Law of Patents)에서 미국대표단을 중심으로 특허 대상을 인간의 모든 활동 분야로 확대하자는 주장이 제기되었다(정보공유연대, 2002).

) 미국은 생명공학 분야, 인간의 정신적 처리과정(Mental steps), 계산방법, 컴퓨터 소프트웨어, 비즈니스 방법, 치료 방법(Therapeutic Methods), 데이터 구성을 포함하는 컴퓨터 메모리 등을 특허대상에 포함시키려고 하는 데, 미국이 이러한 시도를 하는 것은 특허법의 실체규정을 통일하는 데에 가장 큰 걸림돌 중의 하나인 미국의 선발명제도를 포기하는 대가로 내놓은 카드로 보인다(정보공유연대, 2002).

2) 디지털혁명과 WIPO

특허제도의 통일화작업이 WIPO의 핵심과제이기는 했지만, 그 구실이 특허제도 분야에만 한정되는 것은 물론 아니다. WIPO는 베른협약을 계승하여 □저작권법의 통일화□도 추구했다. 이와 관련해서 특히 중요한 것은 디지털혁명에 대한 WIPO의 대응이다. 앞에서 간단히 언급했듯이 기술적으로 디지털혁명의 핵심은 컴퓨터의 멀티미디어화와 인터넷의 대중화라고 할 수 있다. 전자에 힘입어 모든 시청각 정보를 디지털 방식으로 처리할 수 있게 되었으며, 후자에 힘입어 그렇게 처리된 정보를 거의 실시간으로 전세계로 유통시킬 수 있게 되었다. 이러한 변화는 기존의 저작권에 큰 영향을 미치는 것이었다.

) □가상현실 기술□에서 볼 수 있는 것처럼 부분적으로는 촉각 정보도 디지털 방식으로 처리된다. 물론 이를 경험하기 위해서는 □데이터 글러브□(data-glove)와 같은 특수 장비가 필요하다(Cadoz, 1994).

특허권이 물질을 다룬다면, 저작권은 표현을 다룬다. 다시 말해서 특허권이 물질과 관련된 지적재산권이라면, 저작권은 표현의 독창성에 부여된 지적재산권이다. 특허권이 기술의 이용을 제한하는 것이라면, 저작권은 표현의 이용을 제한하는 것이다. 특히 저작권에서 중요한 것은 저작물을 대량생산할 수 있도록 해 주는 각종 복사기술이다. 사실 저작권 자체가 15세기에 이루어진 □구텐베르크 인쇄혁명□의 직접적인 산물이다. 저작권을 영어로는 복사권(copyright)으로 부르지만, 이 영어 명칭에는 사실 저작권의 역사가 고스란히 담겨 있다. 인쇄기술은 저작물을 쉽게 대량으로 복사할 수 있도록 해 주기 때문에, 이러한 상황에 대응해서 저자와 출판업자의 이익을 보호하기 위해 저작권이 고안되었던 것이다. 그 뒤 저작권은 음악, 미술, 영화, 라디오, 텔레비전 등 모든 형태의 저작물과 매체로 확대 적용되어 갔다(허희성, 1996: 36).

) 이와 함께 정부의 허락을 받은 출판업자에게만 인쇄기술을 이용할 수 있도록 해서 출판물을 정치적으로 검열하고자 하는 의도도 크게 작용했다. 인쇄기술은 단순히 문화적 사건이었을 뿐만 아니라 심각한 정치적 사건이기도 했다. 정보의 자유로운 흐름은 자유로운 사회를 만드는 초석이라는 명백한 사실을 저작권의 역사에서도 확인할 수 있다.

디지털혁명, 특히 인터넷의 대중화는 기존의 저작권 보호방식에 커다란 위협으로 다가왔다. 인터넷을 이용하면 누구나 모든 정보를 아주 손쉽게 주고받을 수 있기 때문이다. 인터넷 이용자는 정보의 수신자이자 발신자이다. 원리상으로 누구의 통제도 받지 않고 온갖 정보를 이용자들끼리 주고 받을 수 있다. 컴퓨터가 고성능화하면서 이런 상황은 더욱 더 빠르게 개선되어 갔다. 개인용 컴퓨터가 예전의 중형 컴퓨터와 유사한 성능을 가지게 되면서, 이용자들이 서로 정보를 주고받을 수 있는 능력도 더욱 더 커지게 되었다. 이러한 상황을 배경으로 WIPO는 1991년부터 6년 동안 전문가위원회 회의를 진행하고, 1996년 12월에 스위스의 제네바에서 3주간 외교회의를 개최했다. 그 결과 세계 120개 나라가 참여한 가운데, □WIPO 저작권 조약 및 실연·음반조약□이 체결되었다(오병일, 2000: 92).

) 인터넷에서 정보를 복제하는 방식으로 정보를 퍼뜨린다. 이 점에서 인터넷은 그 자체가 □거대한 복사기□라고 할 수 있다(Godwin, 1998: 168). 기존의 저작권은 인터넷의 이러한 기술적 특성과 심각하게 대립된다. 요컨대 저작권을 인터넷에 적용하게 되면, 인터넷의 자유로운 이용은 상당한 제약을 받지 않을 수 없게 된다.

새로운 조약의 목적은 디지털혁명이 추진되는 상황에서 100여 년 전에 만들어진 저작권에 관한 베른협약과 그뒤에 만들어진 실연·음반에 관한 로마협약을 개정하는 것이다. 다음의 <표 2>는 이 중에서 □WIPO 저작권 조약□의 주요 내용이다.

<표 2>에서 알 수 있듯이 WIPO의 새로운 조약들이 취한 기본적인 방향은 저작권을 크게 강화하는 것이다. 이러한 사실은 무엇보다 저작물의 종류를 확대하고 저작권을 확장한 데서 쉽게 알 수 있다. 저작권 제한규정을 엄격화하고 기술조치에 관한 보호의무를 부과한 것도 저작권을 강화하는 것과 동일한 효력을 지닌다. 요컨대 WIPO의 새로운 조약들은 디지털혁명을 기존의 저작권 틀 내로 포섭해 들임으로써 자본주의의 정보적 확장을 디지털혁명의 분야로까지 밀고 나가는 것이다. 이로써 디지털혁명이 저작권에 미치는 위협은 제거되고, 새로운 경제적 번영의 가능성이 활짝 열리게 된다.

자본주의의 정보적 확장은 지리적 확장과 기술적 확장의 방식으로 진행된다. 지리적 확장은 자본주의의 지구화와 함께 완성된다고 할 수 있다. 그러나 기술적 확장은 사실상 □영구혁명□의 과정이다. WIPO의 새로운 조약들은 한편에서 사회주의세계체계의 몰락에 대응하는 동시에, 다른 한편에서 인터넷의 대중화라는 디지털혁명의 중요한 기술적 효과에 대응하는 것을 목표로 한다. 전자는 대단히 자연스러운 과정으로 진행되는 데 비해, 후자는 적지 않은 논란을 빚어내고 있다. 이러한 논란은 디지털혁명의 여러 가지 가능성을 오로지 자본주의의 확장으로 귀결시키려는 데서 나타난 필연적인 결과이다.

) □우주 식민지□가 있지 않냐고? 케네디의 □뉴 프론티어□는 미국우주항공국(NASA)와 군산복합체와 정치가들이 힘을 합쳐 만들어낸 대단히 정치적인 수사이다. 그것은 지금 이곳을 벗어난 유토피아에 대한 인류의 무의식적 욕망을 건드린다. 그러나 □우주 식민지□를 유토피아로 추구하는 우리의 현실은 생태적으로 디스토피아에 가깝다.

디지털혁명은 모든 형태의 정보를 디지털 방식으로 처리할 수 있게 되는 것, 즉 디지털화

<표 2> WIPO 저작권 조약의 주요 내용

베른협약과의 관계	베른협약의 가맹국이 아니어도 WIPO 회원국은 이 조약에 가입할 수 있다.
저작권의 보호범위	표현은 보호하지만, 아이디어·절차·운용방법·수학적 개념은 보호하지 않는다.
저작물 종류의 확대	1)컴퓨터 프로그램: 베른협약 2조에서 규정한 어문저작물로서 보호된다. 2)데이터 베이스: 내용의 선택과 배열에 의해 지적창작물이 되는 자료 또는 기타 소재의 편집물은 보호된다.
저작권의 확장	1)배포권 및 그 소진: 배포권은 저작권자의 권리이며, 이것이 최초 판매 이후에 소진되는가의 여부는 체약국이 결정한다. 2)대여권: 컴퓨터 프로그램, 영상저작물, 음반에 대해 대여권을 인정한다. 3)공중전달권: 저작권자는 유선 또는 무선의 수단에 의해 저작물을 공중에 전달하는 것을 허락할 배타적 권리를 가진다. 4)사진저작물의 보호기간 확대: 저작자 사후 50년까지 보호한다.
저작권 제한규정의 엄격화	권리의 제한과 예외를 엄격하게 할 것을 규정한다.
기술조치에 관한 보호의무	체약국은 복제방지장치를 무력화시키는 기술회피행위를 금지하기 위한 효과적인 법적 규제를 해야 한다.
권리관리정보에 관한 의무	체약국은 전자적 권리관리정보의 삭제·변경행위 및 전자적 권리관리정보가 삭제·변경된 저작물의 배포·배포목적 수입·공중전달 행위가 권리침해를 유인·허용·조장·은닉할 수 있다는 것을 알면서 행한 경우에 대해 법적 규제를 행해야 한다.
합의사항	1)복제 관련: 보호받는 저작물을 디지털 형태로 전자적 매체에 저장하는 것은 베른협약 제9조의 의미상 복제이다. 2)공중전달 관련: 전달을 위한 물리적 설비나 전달을 가능하게 하는 물리적 설비를 단순히 제공하는 것 자체는 이 조약 또는 베른협약이 의미하는 전달에 해당하지 않는 것으로 본다. 3)권리의 제한과 예외 관련: 체약국이 베른협약 하에서 받아들일 수 있는 것으로 생각되어 온 자국의 국내 법률상의 제한과 예외를 디지털 환경에 확대적용하는 것을 허용하는 것으로 이해한다. 4)권리관리정보 관련: 이 조약 또는 베른협약상의 권리침해라는 말은 배타적 권리 및 침해보상청구권을 포함하는 것으로 이해한다.

자료: 정국환 외(1997: 28-34)에서 정리

(digitalization)로부터 시작된다. 이렇게 해서 형성되는 디지털 정보는 아날로그 정보에 비해 몇가지 장점을 가진다. 가장 중요한 것은 원본과 똑같은 정보량을 가지는 사본을 누구라도 쉽게 만들 수 있다는 복사성이다. 또한 여러가지 정보들을 결합시켜 새로운 정보를 누구라도 쉽게 만들 수 있다는 가변성도 디지털 정보의 중요한 특징이다. 더욱이 인터넷은 이러한 디지털 정보를 누구나 쉽게 소통시킬 수 있는 개방형 지구적 정보통신망이다. 이러한 기술적 특성으로만 보자면, 디지털혁명은 저작권에 대해 심각한 위협이 아닐 수 없다.

디지털혁명은 분명히 표현의 자유와 정보 접근권을 한층 높여준다. 예컨대 역사상 인터넷보다 더 자유로운 매체는 없었다. 그러나 이러한 자유는 저작권과 충돌하지 않을 수 없다. 자본주의의 정보적 확장은 인류가 새롭게 도달한 자유의 영역을 침식한다(Godwin, 1998: 196-199). 예컨대 공중전달권은 □PC 통신이나 인터넷의 게시판에 자료를 올려 놓거나 내려받는 것도 저작권자의 배타적인 권리로 선언한 것□(오병일, 2000: 92)으로서, 인터넷의 개발 이래 지난 30여 년간 이용자들의 자발적인 참여를 통해 하나의 문화로 확립된 새로운 매체의 이용방식에 큰 타격을 입히는 것이다. 공중전달권에 담겨 있는 발상은 인터넷을 자유로운 정보소통의 매체에서 이를테면 □지구적 신문 가판대□로 만들고자 하는 것이다.

2000년에 미국의 □냅스터□(Napster)를 둘러싼 논란에서, 그리고 2001년에 한국의 □소리바다□를 둘러싼 논란에서 잘 알 수 있듯이, 오늘날 인터넷은 이미 더 이상 예전과 같은 의미에서 자유로운 매체가 아니다. 디지털혁명의 성과는 무엇보다 자본주의의 정보적 확장으로 귀결되고 있다. 이 점을 정확히 인식하지 못하고 디지털혁명의 새로운 사회적 가능성을 강조하는 것은 결국 자본주의의 이데올로기로 귀착될 공산이 크다.

) 냅스터는 인터넷 이용자들이 서버를 통하지 않고 자유롭게 화일을 주고 받을 수 있는 P2P기술을 이용한 프로그램이다. 이 때문에 냅스터는 저작권자들의 제소를 받았으며, 결국 유료화하기로 결정을 내리고 말았다. 지난 10년 사이에 진행된 인터넷의 변천사는 □가상공동체에서 전자상거래로□로 요약할 수 있다. 냅스터는 단 몇 개월 사이에 이 변천사를 압축적으로 재현했다. 소리바다의 경우도 마찬가지다. 이러한 기술적 변화에 대한 요약적 논의로는 이동영(2002)을 참조. 또한 이와 관련한 토론으로는 http://freeinternet.jinbo.net/을 참조.

4. 자본주의의 정보적 확장의 완성

1) WTO/TRIPs와 자본주의의 정보적 확장

1999년 11월 말, 세계135개국의 경제각료들이 미국의 북서부 해안에 자리잡고 있는 세계적 도시인 시애틀에 모여들었다. 앞으로 3년에 걸쳐 진행될 세계무역기구(WTO)의 새로운 다자간 무역협상을 시작하기 위해서였다. 그러나 개막식 날이었던 11월 30일, 시애틀은 영화 제목 그대로 □잠 못 이루는 밤□이 되고 말았다. 시애틀에 모여든 것은 각료들만이 아니었다. WTO에 반대하는 세계의 NGO들도 그곳으로 모여들었던 것이다. 그들은 온힘을 다해 개막식을 막았으며, 시애틀에는 통금령이 내려지고 말았다. □뉴라운드□를 위한 각료회의는 결국 폐막식도 못하고 끝나고 말았다.

) NGO들이 □뉴라운드□ 협상에 대해 이처럼 격렬하게 반대한 이유는, 그것이 세계를 투기자본의 손아귀에 넘김으로써 경제적 불평등의 골을 더욱 깊게 만들고, 유전자조작식품에 대한 미국의 수입규제 해제 요구에서 보이듯이 사람들의 안전을 크게 침해할 것이기 때문이었다. 이러한 문제는 이미 1996년에 한 사회운동가에 의해 폭로된 OECD의 다자간 투자협정(MAI)계획에서 잘 드러난 바 있다. □뉴라운드□는 사실상 MAI를 관철시키려는 것으로 비판받아 왔다(http://www.jinbo.net/~aseedkr/invest.html; 국제연대행동네트워크, 1998).

<표 3> GATT·WTO의 역사

연도	참가국	주요 내용
1947년	23	제1차 일반관세 교섭 45,000개 품목의 관세 상한 설정
1948년		GATT(관세·무역 일반협정) 발족
1946-56년	23	1-3차 일반관세 교섭 8,700개 품목 관세 상한 설정
1964-67년	56	케네디라운드 - 선진국 평균 관세율 35%로 인하
1973-79년	99	도쿄라운드 - 공산품 평균 관세율 6%로 인하
1986-94년	115	우루과이라운드 - 선진국의 관세율 1/3 인하
1995년 1월		세계무역기구(WTO) 설립 - 가트의 기능 강화
1999년 11월	135	WTO 시애틀 3차 각료회의 - 뉴라운드 의제 등 설정 목표
2001년 11월	144	WTO 도하 4차 각료회의 - 뉴라운드 출범

주 : 도하회의의 참가국은 새롭게 회원국으로 승인된 중국과 대만을 포함한 것임

자료: □한겨레신문□, 1999년 11월 27일치와 류미경(2001)

잘 알다시피 WTO는 2차대전 이후 자본주의세계체계를 지탱해 온 □관세 및 무역에 관한 일반협정□(GATT)을 대신하여 설립되었다. 이로써 세계는 이른바 □무한경쟁□의 시대로 돌입하게 되었다. 그 이마에는 자유무역과 개방경제라는 이름을 내걸고 있지만, 그것이 실제로 추구하는 것은 오직 더 많은 이윤일 뿐이다. WTO가 세계의 많은 NGO들과 노동조합에 의해 신자유주의의 수괴조직으로 비난을 받고 많은 격렬한 비판의 대상이 된 것은 이 때문이다. 그것은 이미 □오직 더 많은 이윤만을 추구하는 자본주의□의 상징이 되었다. 다음의 <표 3>은 GATT로부터 시작된 그 약사이다.

1999년에는 □밀레니엄 라운드□라는 이름으로 추진되었던 WTO 뉴라운드는 사회주의 세계체계의 몰락과 정보기술 등의 발달을 배경으로 전개되는 자본주의의 지구화를 제도적으로 안정화하기 위한 시도이다. 그것은 GATT를 대신하여 들어선 WTO가 추구하는 가장 중요한 과제이기도 하다. □밀레니엄 라운드□에서 다루기로 했던 주요 내용은 우루과이라운드 협정상의 기설정의제(BIA), 공산품 관세인하, 그리고 신통상이슈들이다. 이것은 우루과이라운드와 비교하여 크게 다음과 같은 특징을 가지며, 그 주요내용은 2001년 11월에 카타르의 도하에서 열린 WTO 4차 각료회의를 통해 결정되었다.

) 이것은 GATT의 연장선에서 보자면 제9차 협상에 해당된다. 케네디라운드는 6차, 도쿄라운드는 7차, 우루과이라운드는 8차였다.

) 그 내역은 무역과 투자, 무역과 경쟁정책, 정부조달의 투명성, 무역과 환경, 무역과 노동, 전자상거래 등이다(채욱·서창배, 1999: 38-42; 한겨레신문, 1999년 11월 27일자).

<표 4> 우루과이라운드와 뉴라운드의 비교

	우루과이라운드	밀레니엄라운드	뉴라운드
협상분야	공산품 관세인하, 농산물시장개방, 지적재산권 협정 등 16개 분야	농업, 서비스 이외에 반덤핑 문제, 환경과 노동의 무역연계, 전자상거래, 유전자 조작식품 등 의제 설정을 위한 협의	농업, 서비스, 무역관련 지적재산권, 싱가포르 이슈, 환경, 지역무역협정
협상기간	7년반 (86년 9월 - 94년 4월)	3년 이내 (99년 12월 - )	3년 이내 (2002년 - 2004년)
참여국	125개국	135개국	144개국

자료: □한겨레신문□(1999년 11월 27일치)와 류미경(2001).

자본주의의 정보적 확장과 직접적으로 연관된 지적재산권 관련 분야는 이미 우루과이라운드(UR) 체결 당시에 □무역관련 지적재산권□(TRIPs)협정의 형태로 일단 정리되었다. 이 협정은 WTO의 일반협정에 포함되어 있으므로 이것에 조인하는 회원국들은 당연히 이 협정을 받아들이도록 되어 있다(권용수, 1996: 54). 또한 □밀레니엄라운드□ 계획에서는 이 협정은 1998년부터 추가협상을 시작하도록 되어 있었다. 그리고 2001년의 도하회의에서 몇가지 내용이 좀더 깊게 다루어졌다. TRIPs 협정을 둘러싼 협상은 UR/TRIPs로 시작되었으나 종결되지 않고 WTO/TRIPs로 이어져 여전히 진행되고 있는 것이다.

) 그 주요 내용은 다음과 같다. 도하 각료회의의 □선언문에서는 무역관련지적재산권협정(TRIPs)과 생물다양성협약(CBD)간의 관계, 전통지식보호, 비위반제소, TRIPS가 신기술 발전을 수용하는 문제에 대해 TRIPS 이사회가 계속 관심을 가지고 다룰 것에  동의한다고 명기되어있다. 이에 따라 특허·상표·의장 등을 비롯한 지재권의 배타적 독점권이 국경을 초월하게 될 것이다. 한편 아프리카 그룹의 제기에 따라 TRIPs 협정과 공중의 건강에 대한 '도하 각료선언문'이 별도로 채택되었다. 이의 주요내용은 'TRIPs는 공공보건을 보호하기위한 조치를 막지 않으며, TRIPs는 WTO 회원국들이 공공보건을 보호하는 것을 지원하는 방향으로 해석되고 이행되어야 한다는 원칙을 확인하는 것과 의약품 특허에 대한 각국의 □강제실시권을 부여할 권리□를 강조하는 것이다. 강제실시는 협정이 규정하는 정한 경우에 한하여 □특허□에 상관없이 국가가 의약품의 생산 및 배포를 관장할 수 있다는 것인데, 의약품 특허에 대해 강제실시권을 발동하더라도 의약품을 직접 생산할 능력이 없는 많은 국가에서는 이러한 원칙이 별 의미가 없다. 현재 TRIPs 규정은 '강제실시권은 국내 수요를 주목적으로 발동되어야 한다'고 규정하고 있기 때문이다. 그래서, 아프리카를 중심으로 하는 개도국 그룹에서는 '수출을 위한 강제실시권'이 가능하도록 각료선언문이 밝힐 것을 요구하였지만, 이 부분은 각료선언문에서 바로 해결하지 않고, 일반이사회(general council)에서 내년말까지 해결책을 찾도록 미루었다□(류미경, 2001).

) 선언문에는 'TRIPs는 공공보건을 보호하기위한 조치를 막지 않고 있고, 막아서는 안된다(…does not and should not…).□ TRIPs는 WTO 회원국들이 공공보건을 보호하는 것을 지원하는 방향으로 해석되고 이행되어야 하고, 특히 의약품 접근성의 문제에 있어서 더더욱 그러하다.'이라고 서술되어있다. 이는 '결코 안된다□(…Shall Not…)라고 표현할 것을 주장한 아프리카 그룹의 주장을 희석시킨 결과이다.

) 특별선언문에서는 강제실시에 대해 다음과 같이 규정하고 있다. □(a) 회원국은 강제실시권을 부여할 권리를 가지고 강제실시권을 부여할 조건을 결정 할 자유가 있다. (b) 강제실시권을 부여할 수 있는 조건의 하나인 국가의 비상사태나 극도의 위기상황이 HIV/AIDS, 결핵, 말라리아와 같은 유행병에 적용된다 (c) 일정한 조건하에서 지적재산권의 소진문제 (병행수입 문제)를 각국이 자유롭게 결정할 수 있다□

) 이 점에서 TRIPs를 완료된 것으로 보아서는 곤란하다. 오히려 그 문제점을 적극적으로 지적하고 개정하려는 노력이 여전히 긴요하다(오병일, 2000: 85).

TRIPs 협정은 선진 자본주의 국가들의 처지를 중심으로 지적재산권의 보호를 강화하기 위해 마련된 것이다. 그것은 기존의 국제협약들을 최저 보호수준으로 해서 강화시키는 □기존 협정 플러스□방식을 채택했다. 준용된 기존 협정들은 산업재산권의 보호를 위한 파리협약, 문학 및 예술 저작물의 보호에 관한 베른협약, 실연자·음반 제작자·방송 사업자의 보호에 관한 로마협약, 집적회로에 관한 지적재산권 협정 등이다. 지적재산권의 남용을 방지하기 위한 장치가 없는 것은 아니지만, 강도를 강화하고 범주를 확대하는 것이 TRIPs 협정의 기본 방향이다. 특허권 존속기간의 연장이나 신지적재산권의 보호가 그 좋은 예라고 하겠다(권용수, 1996: 57).

) 공중보건 및 영양을 위한 제한, 공공이익을 증진하기 위한 제한, 지적재산권의 남용을 방지하기 위한 제한 등이 있다(권용수, 1996: 57-58)

) 컴퓨터 프로그램이나 유전공학기술 등과 같이 비교적 최근에 급속히 발전하고 있는 기술영역의 지적재산권을 뜻한다.

TRIPs 협정과 관련해서 우리가 무엇보다 주목할 것은 이전의 어떤 다자간협상에서도 이처럼 지적재산권 문제를 독자적인 의제로 다룬 적이 없다는 사실이다(박동현, 1995: 19). 본래 지적재산권과 관련된 사항은 WIPO의 고유영역이었으나, WTO는 자신의 업무영역 내로 지적재산권을 끌어들인 것이다. 이것은 1980년대 초반부터 지적재산권의 경제적 구실에 대한 관심이 이전과 비교할 수 없이 커졌으며, 더욱이 이런 변화를 세계 최대의 지적재산권 보유국인 미국이 주도했다는 사정과 결코 무관할 수 없는 변화이다. WTO는 WIPO의 일반협정보다 훨씬 큰 구속력을 가지고 있다(박동현, 1995: 22)는 점을 염두에 두면, TRIPs 협정이 지적재산권을 변화한 자본주의의 핵심에 위치시키는 것이라는 사실을 잘 알 수 있다.

TRIPs 협정은 이른바 정보자본주의 혹은 지식자본주의의 형성을 보여주는 핵심적 지표이다. 그 구실은 단순히 지적재산권을 일반적인 무역거래의 핵심분야로 탈바꿈시키는 데 그치지 않는다. 그것은 여기서 한걸음 나아가 19세기 말부터 본격적으로 전개되어 온 자본주의의 정보적 확장을 지구적 차원에서 제도적으로 완성하는 것이다.

) 이에 관한 논의들이 1990년대 중반 이후에 갑자기 쏟아져 나온 것에 주목할 필요가 있다. 예컨대 □지식기반경제□에 관한 OECD의 1996년 보고서는 TRIPs 협정이 체결된 상황을 배경으로 가장 잘 이해될 수 있다. □지식기반경제□의 출현을 마치 역사발전의 필연적 결과인 것처럼 제시하는 주장들은 선진 자본주의 국가들의 이익을 보편적인 담론을 통해 합리화하는 이데올로기의 성격을 강하게 지닌다. 이에 대한 비판적 검토로는 홍성태(1999ㄱ; 1999ㄴ)를 참조.

<표 5> TRIP 협정의 기본 이념과 원칙

기본이념	기술 혁신의 촉진
	기술 이전과 확산의 촉진
	기술의 생산자와 이용자의 상호이익 증진
기본원칙	내국민 대우의 원칙: 파리조약에서 채택되었던 내외국인 평등의 원칙과 같다. 회원국의 국민에 대해 자국민과 같은 수준으로 보호해 주는 것을 뜻한다.
	최혜국 대우의 원칙: 한 회원국이 다른 회원국에 대해 부여하는 특혜조치는 무조건적으로 그리고 즉시 다른 모든 회원국에 대해서도 부여해야 한다. 지적재산권 관련 국제협약에서는 처음으로 도입되는 원칙이며, 지적재산권이 무역의 대상으로서 WTO 영역 내로 들어왔음을 의미하는 원칙이다.
	권리소진의 원칙: 권리자가 일단 판매한 특허나 상표 등의 실시권을 양도한 뒤에는 다시 자신의 권리를 주장할 수 없는 것을 뜻한다. 국제적 통일이 어렵기 때문에 원칙으로 채택되지 않고 각국에 위임되었다.

출처: 기본이념은 권용수(1996: 54), 기본원칙은 박동현(1995: 21)에서 정리.

2) 디지털혁명과 WTO/TRIPs

TRIPs 협정은 지적재산권을 일반적인 무역의 대상으로 다룸으로써 WIPO보다 훨씬 더 강력하게 디지털혁명의 여러가지 가능성을 자본주의적으로 전유하도록 해 준다. 이 협정은 전문과 총 7부 73개조로 구성되어 있으며, 다음과 같은 각각 세가지 이념과 원칙을 표방하고 있다.

여기서 TRIPs 협정의 성격을 가장 잘 보여주는 것은 물론 최혜국 대우의 원칙이다. 그것은 지적재산권의 보호가 일반적인 무역의 대상으로 되었음을 보여주는 직접적인 지표이다. 권리소진의 경우에는, 제3세계 국가들이 그것을 원하고 선진 자본주의 국가들이 1국 1특허 원칙을 선호하는 상황에서 타협이 이루어진 것으로 파악된다(오병일, 2000: 88).

우리가 더 큰 관심을 가지고 확인해 보아야 할 것은 TRIPs 협정이 표방하고 있는 고상한 기본이념이 과연 제대로 실현되고 있는가 혹은 실현될 수 있는가이다. TRIPs 협정의 주요 내용을 통해 이에 대해 살펴보도록 하자. 다음의 <표 6>은 논란이 되고 있는 구체적인 사안들을 정리한 것이다.

WTO의 분쟁해결 절차를 준용하도록 한 것은 지적재산권이 일반적인 무역의 대상이 되었음을 보여주는 또 하나의 예일 뿐이다. □강제실시권□은 일반적으로 제3세계에 유리한 조항이라고 할 수 있다. 그러나 TRIPs 협정은 선진 자본주의 국가들의 요구에 따라 그 발동요건을 강화하였다. 승인을 받지 않아도 되는 경우가 규정되어 있기는 하지만, 실제로 그런 식으로 이 조항이 이용될 수 있을지는 불투명하다. 2001년의 도하회의에서는 AIDS로 고통받고 있는 아프리카그룹의 요구에 의해 TRIPs와 공중보건에 관한 선언문이 따로 채택되었다. 중요한 진전이 이루어진 것이다.

) 이와 관련된 최근의 대표적인 예가 1999년에 남아프리카공화국에서 발생했다. 이 나라의 에이즈 환자는 300만명이 넘는다. 그리고 그 대부분은 가난한 흑인들이다. 이 때문에 남아프리카공화국 정부는 강제실시권을 발동해서 에이즈 치료제를 생산하려고 했다. 이에 대해 그 특허권을 가지고 있는 초국적 제약회사들은 거세게 반발했고, 이 때문에 국제적인 논란이 빚어졌다. 초국적 제약회사들은 뒤에 강제실시권의 철회를 조건으로 싼 가격에 치료제를 공급하겠다고 제안했다. 이 제안은 초국적 제약회사들이 특허권으로 벌어들이는 막대한 독점이윤의 규모를 백일하에 드러내는 계기가 되었다.

) 이 □선언문에서는, □TRIPs는 공공보건을 보호하기위한 조치를 막지 않고 있고, 막아서는 안된다(…does not and should not…). TRIPs는 WTO 회원국들이 공공보건을 보호하는 것을 지원하는 방향으로 해석되고 이행되어야 하고, 특히 의약품 접근성의 문제에 있어서 더더욱 그러하다□고 서술되어 있다. 이는 □결코 안된다□(…Shall Not…)라고 표현할 것을 주장한 아프리카 그룹의 주장을 희석시킨 결과이다.□ 또한 □특별선언문에서는 강제실시에 대해 다음과 같이 규정하고 있다. □(a) 회원국은 강제실시권을 부여할 권리를 가지고 강제실시권을 부여할 조건을 결정할 자유가 있다. (b) 강제실시권을 부여할 수 있는 조건의 하나인 국가의 비상사태나 극도의 위기상황이 HIV/AIDS, 결핵, 말라리아와 같은 유행병에 적용된다. (c) 일정한 조건 하에서 지적재산권의 소진문제(병행수입 문제)를 각국이 자유롭게 결정할 수 있다□□(류미경, 2001). 공중보건과 관련해서 지적재산권의 보호를 제한하는 데서 일단 진전이 이루어진 것이라고 할 수 있지만, 여기에는 여전히 큰 문제가 남아 있다. 이에 대해서는 앞의 주18)을 참조.

TRIPs 협정은 보호대상을 확대하고 보호기간을 연장하는 식으로 지적재산권의 보호를 강화하였다. 특허권의 보호기간은 최소 20년으로 규정되었다. 이것은 17년으로 되어 있는 미국의 특허법을 개정하는 근거가 되었는데, 이런 식으로 미국은 자국의 기술 독점력을 더욱

<표 6> TRIPs 협정의 주요 쟁점

분쟁 해결		WTO의 분쟁해결 절차를 준용
강제실시권		1)합리적인 상업 조건하에 권리자로부터 승인을 얻기위한 노력을 하고, 이러한 노력이 합리적인 기간 내에 성공하지 않은 경우에만 발동할 수 있음. 2)국가 비상사태, 극도의 긴급상황, 공공의 비상업적 사용의 경우에는 승인을 받지 않아도 됨.
산업 재산권	특허권	1)존속기간 연장: 보호기간이 출원일로부터 최소한 20년이 되어야 함. 2)무차별 조항: 특허권은 발명 장소, 기술의 분야, 제품들의 수입 또는 국내 생산 여부에 관해 차별없이 허여되고 향유되어야 함.
	상표권	상표에 대한 국제적으로 합의된 정의를 최초로 제공. 등록되지 않았을지라도 유명 상표는 보호하도록 규정.
저작권		저작인접권: 음반에 대한 소급보호를 인정.
신지적재산권	산업저작권	1)컴퓨터 프로그램 및 데이터 베이스: 베른협약상의 어문저작물로 보호. 2)반도체 집적회로의 배치설계: 집적회로가 들어 있는 제품에 대해서 적용.
	첨단 산업재산권	특허 또는 효율적인 별개의 제도를 통하여, 또는 양 제도 모두를 설치하여 식물의 변종을 보호하도록 규정.
	정보재산권	미공개정보의 보호: 부정경쟁 방지를 위해 영업비밀 및 정부기관에 제출된 자료를 보호.

출처: 박동현(1995: 45-52), 오병일(2000: 86-87)에서 정리

강화할 수 있게 되었다(박동현, 1995; 52). 상표권은 등록되지 않았을지라도 유명 상표는 보호하도록 하여 시장에서 지배적 지위를 차지하고 있는 기업의 기득권을 강조하였다. 저작권에서는 음반에 대한 소급보호를 인정해서 기존에는 보호를 받지 못했던 음반들도 보호기간이 지나지 않았다면 보호를 받을 수 있게 되었다.

지적재산권은 정신적 산물의 질과 양의 변화에 따라 지속적으로 변화해 왔다. 정보기술의 발달은 산업재산권과 저작권으로 크게 구분되던 지적재산권의 구성 자체를 바꾸는 결과를 가져왔다. 예컨대 컴퓨터 프로그램은 특허권의 대상으로도, 저작권의 보호대상으로도 볼 수 있다. 이로부터 산업저작권이라는 새로운 개념이 형성된 것이다. 이후 데이터 베이스, 생명공학기술 등의 새로운 정보기술자산이 등장하면서 신지적재산권이 형성되었다. TRIPs 협정은 이에 대한 보호도 더욱 명확하게 하거나 강화하였다. 특히 정보재산권은 TRIPs 협정에서 교섭항목으로 채택되면서 중요하게 부각되었다(박동현, 1995: 25-27, 33).

첨단 산업재산권은 첨단 정보기술 분야와 첨단 생명공학기술 분야로 크게 나뉜다. 이 중에서 후자는 선진 자본주의 국가들과 제3세계 사이에서 특히 첨예한 논란을 빚고 있는 분야이다. 선진국들은 이 분야에서 특허권이 크게 강화되어야 할 것을 주장하는 반면에, 제3세계는 모든 생명특허를 부정하는 입장까지 보이고 있다. 풍부한 생물자원을 가진 제3세계와 발달된 생명공학기술을 가지고 있는 선진국 사이의 이해관계의 차이가 이런 식으로 나타나는 것이다(오병일, 2000: 87). 이 문제는 선진국들이 생명공학기술을 개발하고 이용하는 방식과 밀접하게 연관되어 있기도 하다. 선진국들은 제3세계의 풍부한 생물자원을 이용해서 생명공학기술을 개발하고, 특허를 통해 그에 대한 독점적 소유권을 확보해 왔다. 제3세계는 이런 식으로 확보된 특허권에 대해서도 선진국들이 원하는 대로 댓가를 지불해야 한다(정관혜, 1999: 87-89; Shiva, 1997). 이것이 과연 정당한 일인가?

) 그렇지 않다고 믿는 제3세계의 지식인들은 이러한 행위를 □생물 해적질□(Biopiracy)라고 부른다. 이런 행위를 자행하는 선진 자본주의 국가들과 초국적 기업들은 그야말로 □자연과 지식의 약탈자들□이라고 할 만하지 않은가? 이에 대해서는 Shiva(1997)을 참조.

5. 맺음말

디지털혁명에 관한 주류적 논의들은 대체로 강한 기술결정론적 편향을 보인다. 이 편향은 단순히 기술을 사회 변화의 가장 강력한 동력으로 여기는 데에 머물지 않는다. 그 논의들은 기술의 발달에 따라 인류가 새로운 문명에 도달하게 된다고 주장하기 때문이다. 이러한 문명전환론은 사회 변화에 관한 기존의 논의들을 모두 부정하지만, 그렇다고 해서 산업주의와 자본주의의 현실이 사라지는 것은 아니다. 헛된 문명전환론에서 벗어나 디지털혁명을 사실적으로 이해하기 위해서는 이러한 현실을 직시해야 한다.

문명전환론적 디지털혁명론자들은 2차대전 이후의 사회 변화를 주도해 온 것은 정보기술의 발달이었다고 주장한다. 그 경과는 1980년대 초 IBM PC의 개발과 함께 □개인용 컴퓨터 혁명□으로 시작해서, 1990년대 초에는 월드와이드웹(WWW)의 개발과 함께 □인터넷 혁명□으로 이어졌으며, 다시 1990년대 중반에는 □디지털혁명□으로 확산된 것으로 설명된다. 이러한 설명이 사실은 대단히 사후적이고 추수적인 기술에 불과하다는 것은 다시 말할 필요가 없다. 중요한 것은 결국 정보화에 대한 현실적 이해이다.

정보화는 산업주의를 넘어서는 것이 아니라 고도화하는 것이다. 문명전환론은 □성장의 한계□에 대한 생태주의의 비판을 반박하기 위해 정보화가 산업주의를 넘어서는 변화라고 주장한다. 그러나 아무리 정보화가 진행된다고 해도 우리가 물질적 존재라는 사실과 이 세상이 물질적으로 한계 지워져 있다는 사실은 부정될 수 없다. 또한 문명전환론은 정보화가 자본주의를 넘어서는 변화라고 주장한다. 이러한 주장에 따르면 □현실의 계급적 갈등□은 현실을 잘못 이해하는 데서 비롯된 □비현실적인 것□으로 파악된다. 문명전환론은, 정보나 지식은 누구나 소유할 수 있으며 소유하고 있는 □자본□이기 때문에, 더 이상 □노사관계□는 존재하지 않고 오직 □동반관계□만이 존재할 뿐이라고 주장한다. 이런 주장의 비현실성에 대해서는 다시 말할 필요가 없을 것이다(홍성태, 2000ㄷ).

) 문명전환론은 □정보 예외주의□에 바탕을 두고 있다. 정보는 물질과 달리 □무한한 자원□이라는 것이 그 핵심이다. 이것은 보통 □성장의 한계□를 반박하는 논리로 간주되지만, 그 이면에서 자본주의의 정보적 확장을 합리화하는 논리이기도 하다. □정보의 생산을 통해 성장의 한계를 넘어설 수 있다□는 주장은 □정보를 자본주의적 의미에서 경제재로 다루어야 한다□는 주장으로 연결되기 때문이다. 흥미만점의 공상과학적 담론의 이면에는 더 많은 이윤을 향한 자본의 욕망이 자리잡고 있다.

) 이런 점에서 문명전환론은 □정보주의적 문명전환론□으로 좀더 엄밀하게 규정될 수 있다.

그러므로 디지털혁명의 사회적 영향은 이러한 문명전환론으로 올바로 이해될 수 없다. 그것은 오히려 그 올바른 이해를 저해하는 이데올로기이다. 그렇다고 해서 어떠한 의미있는 변화도 일어나지 않았다고 주장하는 □본질주의□도 잘못된 것이다. 아무리 좌파의 도덕적 수사로 분식되어 있을지라도, 이러한 □본질주의□는 이론적으로 잘못된 것이며, 그 때문에 실천적으로 무력하다. 이에 대해 필자는 □현실 정보사회□라는 용어를 통해 접근해 보고자 하였다. 이것은 □자본주의의 정보적 확장□이라는 관점에서 정보기술의 발달에 대한 이해를 추구하는 것이다. 이것은 □지적재산권□의 형태로 이미 자본주의의 초기부터 진행되어 온 변화였다. 현대의 정보기술은 그 경제적 가치를 더욱 크게 하고 있으며, 이에 따라 세계 지적재산권체계의 확립(WIPO), 자본주의의 정보적 확장의 완성(WTO/TRIPs)과 같은 변화가 나타나고 있다. 뒤집어 말해서 WIPO와 WTO/TRIPs는 현실 정보사회를 자본주의세계체계 내에서 확고히 뿌리내리도록 하는 구실을 한다.

현재는 자본주의의 정보적 확장이 그 완성을 향해 본격적으로 나아가는 단계이다. 그것은 일차적으로 지리적 완성으로 나타났다. 자본주의의 지구화는 자본주의세계체계의 지리적 완성을 뜻한다. 이것은 힘에 바탕을 둔 상호의존의 체계이다. 세계 지적재산권체계의 확립을 둘러싸고 나타난 갈등은 이같은 성격을 잘 보여준다. 이에 대해 가장 큰 영향을 미친 것은 선진 자본주의 국가들이다. 개발도상국들은 큰 불만을 갖고 있기는 하지만, 그렇다고 선진 자본주의 국가들의 요구를 전면적으로 부정할 수는 없다. 경제적으로, 정치적으로, 그리고 지적으로 약자인 개발도상국들은 선진 자본주의 국가들을 이용해서 앞으로 나아가는 전략을 취하지 않을 수 없다. 물론 선진 자본주의 국가들은 자신들이 그 전략을 통제할 수 있기를 바란다. 이렇게 해서 세계 지적재산권체계는 제1세계와 제3세계의 격전장이 된다.

) 더 일반적으로 말하자면, 지적재산권은 갈수록 □정보격차□ 혹은 □디지털격차□를 경제적으로 더욱 더 크게 하는 핵심적 제도가 된다.

자본주의의 정보적 확장은 정보기술의 발달과 함께 또 다른 완성의 단계에 접어든다. 신지적재산권의 형태로 지적재산의 대상이 확대되고, 그 보호기간과 보호방식도 크게 강화된다. 이 점에서 정보사회가 정보 자본주의 사회이고, 지식사회가 지식 자본주의 사회라는 사실이 너무도 명백하게 드러난다. 정보기술은 전자공학적인 것과 생명공학적인 것으로 대별되는 데, 두 경우 모두에서 자본주의의 정보적 확장은 커다란 문제를 야기하고 있다. 전자공학의 경우에는, 한 기업이 전체 기술체계를 좌우할 정도의 독점력을 가질 수 있게 되거나, 인터넷의 자유로운 이용을 억제하는 결과를 빚고 있다. 생명공학의 경우에는, 인간의 생명을 볼모로 막대한 독점적 이윤을 챙기거나, 나아가 인간 자체가 상업적으로 복제될 위험성마저 제기된다.

이런 문제들에 대응하여 □자유소프트웨어운동□이나 □생명공학감시운동□이 세계적으로 전개되고 있다(홍성태, 2001). 운동의 성과는 아직 크지 않다. 그러나 이 새로운 사회운동은 대단히 중요하다. 자본주의의 정보적 확장은 궁극적으로 세상의 모든 정보의 사유화를 추구한다. 그것은 세상의 모든 비밀과 아름다움을 사유화하는 것과 같다. 자본주의의 정보적 확장에 저항하는 사회운동이 중요한 이유는 이 때문이다. 그것은 디지털혁명의 시대에 자본의 탐욕으로부터 사회를 지키기 위한 운동이다.

) 국내의 예로는 정보공유연대(www.ipleft.or.kr)와 참여연대 시민과학센터를 참조.

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디지털 시대의 공정이용

디지털 시대의 공정이용

: 도서관 면책규정을 중심으로

정경희*

1. 표현의 축적물에 대한 인간의 권리

인간이 자신의 사상과 감정을 표현하고 그것을 기록할 수 있는 도구 즉, 커뮤니케이션 미디어를 사용한 이래 인류가 누적해온 표현물에 접근함으로써 그것을 이용하고 향유하는 것이 인간 모두가 누려야 할 보편적인 권리, 즉 인간의 기본권에 속하는 것인가? 아니면 특정의 조건을 갖춘 특히 그것을 이용할 지불능력이 있는 사람에게만 주어진 특권적인 것일까?

표현물들은 어떻게 하면 보다 가치있는 것들이 더 많이 생산되고 더 많이 이용되어 사회구성원들의 표현을 더욱 풍요롭게 할 수 있을 것인가? 표현의 생산과 이용이라는 순환고리에서 과연 어느 쪽에 무게중심을 두어야, 사회가 표현의 풍요를 누릴 수 있을 것인가?

세계인권선언은 이에 대하여 다음과 같은 규정으로 답하고 있다. □모든 사람은 문화생활에 참여할 권리와 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리를 가진다. 아울러 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작물로부터 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리를 가진다.□ 즉, 모든 사람은 우선적으로 문화창작물의 이익을 향유할 권리를 가지며 아울러 그것의 창작자들은 그로부터 얻어지는 이익을 보호받을 권리를 가진다는 것이다.

* 정보공유연대 IPLeft 활동가, 문헌정보학 박사

) 세계인권선언 제27조.

또한 경제·사회·문화적 권리에 관한 국제규약(A규약)은 이 규약의 당사국들이 인정해야할 권리로서 (a) 문화생활에 참여할 권리 (b) 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리 (c) 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리를 인정해야한다고 규정하고 있다. 이 조약에서도 세계인권선언에서와 마찬가지로 문화창작물을 향유할 권리와 문화창작자들의 이익 두가지 모두가 인간이면 누구나 보호받아야 할 기본적 권리임을 밝히고 있다. 이러한 이용과 생산이라는 두가지 측면에서의 이익을 인간의 기본권으로 표방한 것은 그 둘 모두가 어느 것이 우선됨 없이 보호받을 때 사회의 풍요 특히 문화의 풍요가 가능하기 때문이다.

) 경제·사회·문화적 권리에 관한 국제규약(A규약) 제15조. 경제·사회·문화적 권리에 관한 국제규약은 1948년 12월 유엔에 의해 비구속적 결의로써 성립한 세계인권선언을 종합적이고도 법적 구속력을 가지는 협약 혹은 국제권리장전으로 변경하고자 하는 노력의 결과물이었다. (김태천. 지역적 국제인권보장제도. (http://www.humanrights.or.kr/HRLibrary/HRLibrary1-tckim10.htm 2002. 5. 10)

이러한 보편적 권리들을 수용하고 있는 것이 국내 헌법 제22조라고 할 수 있다. 동조에서는 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가지며(제1항), 저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다(제2항)고 규정하고 있다. 이것을 구체적으로 실현하기 위한 법이 저작권법이라고 할 수 있다. 즉, 저작권법은 인간의 보편적 권리로써 문화창작물의 이용과 생산에서 얻어지는 이익을 보장하고 그로써 문화의 풍요를 이루기 위한 장치라고 할 수 있다. 이러한 본질적인 목적은 문화창작물을 둘러싼 환경의 변화, 특히 창작물의 이용방식과 생산방식에 있어서의 변화와 무관하게 유지되어야 하는 것이다. 물론 환경의 변화는 그러한 목적을 이루어내는 구체적 내용에 있어서의 변화를 초래하기 마련이다. 그러나 20세기 후반과 현재를 대표하는 디지털, 네트웍, 월드와이드웹이라는 환경변화에 맞추어 재조정된 저작권법의 내용은 그 본질적인 목적을 훼손시키는 방향으로 이루어지고 있음을 지적하지 않을 수 없다. 따라서 이 글에서는 저작권법을 이끄는 양대 수레바퀴라는 저작자의 권리와 이용자의 권리 균형이 디지털 환경에 맞춘 법개정 과정에서 어떻게 훼손되어가고 있는지에 대하여 살펴볼 것이다. 특히 2001년 저작권법 개정안의 국회 심의과정에서 가장 논란이 많았던 도서관 면책조항에 주목하고자 한다.

2. 권리보호의 내용 - 저작자의 권리

저작권법은 제1조에서 규정하고 있듯이 저작권자의 권리를 보호하고 아울러 □공정한 이용□을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있다. 저작권법의 목적인 문화의 발전을 도모하기 위하여 우선적으로 보호되는 대상은 저작자이다. 저작자는 저작물을 창작한 자를 말하며, 저작물이란 다음과 같은 성립요건을 필요로 한다. 첫째 문학□학술 또는 예술의 범위에 속하는 것으로, 둘째 창작성이 있으며, 셋째는 사상이나 감정을 표현한 것이다(오승종, 이해완 2000, 19-20). 저작물을 창작한 저작자에게 부여된 권리는 저작인격권과 저작재산권 두 가지이다.

저작자는 저작물을 공표하거나 공표하지 않을 것을 결정할 수 있으며(공표권), 저작물의 원작품이나 복제물 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가지며(성명표시권), 그 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리(동일성유지권)를 가진다. 따라서 특정 이용자가 저작자의 허락없이 저작물을 일반공중에게 공개하거나 발행할 수 없으며, 저작자의 성명을 표시하지 않고 복제하거나 공표할 수 없으며, 저작물의 내용을 마음대로 변경할 수 없다. 이것이 저작자에게 주어진 인격적이고 정신적인 권리의 내용이다.

저작자에게 주어진 보다 실질적인 권리는 저작재산권이다. 이에 속하는 것으로써 복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 배포권, 2차적 저작물 등의 작성권이 있다. 이와 같은 6가지 종류의 저작재산권이 저작권자가 전유하는 배타적 지배권이며, 그러한 배타적인 지배권으로서의 저작재산권은 기본적으로 저작권법에서 규정하고 있는 종류에 한하여 인정된다. 저작권자는 이러한 배타적 권리에 터잡아 주로 타인, 특히 전문적 사업자로 하여금 자신의 저작물을 배타적으로 이용할 수 있도록 허락하고, 그로부터 대가를 취득하는 방법으로 경제적 이익을 취하게 된다(오승종, 이해완 2000, 273).

여기서 디지털 기술과 관련하여 주목할 필요가 있는 것은 복제권과 전송권이다. 2000년 1월 법개정시 복제에 대한 개념을 재정의하여 디지털 복제에 대한 권리를 저작권자에게 부여하였고, 전송권을 신설하여 네트웍을 통한 디지털 저작물의 전달에 대한 권리 또한 저작권자에게 부여한 바 있다. 그러나 디지털 저작물의 전송은 항상 일시적 복제를 동반하여 일어난다. 따라서 전송에 대한 배타적 권리를 인정한다는 것은 결국 전송과정에서 발생하는 일시적 복제에 대한 권리를 동시에 인정하는 것이라 볼 수 있다. □컴퓨터 화면을 통하여 램에 저장된 정보를 불러 읽을 때마다 전송 내지 복제로 보아 저작권 침해의 책임을 묻게 된다면, 이는 곧 정보권리자에게 정보 등을 □배타적으로 읽을 권리□(an exclusive right to read)까지 부여하는 것이어서 부당하다(Litman 1994, 40)□는 비판이 제기된 바 있다. 이는 마치 서점에서 책을 구입하기 전에 어느 책이 좋은지 살펴보는 행위에 대하여 저작권 침해의 책임을 추궁하는 것과 다를 바 없으며, 그 결과 일반 대중의 정보이용 및 정보의 흐름이 극히 제한될 수 있다는 점에 유의할 필요가 있다.

3. 권리보호의 내용 - 이용자의 권리

저작권은 소유권에 준하는 배타적 지배권이기는 하나 다른 사권과 마찬가지로 절대적인 권리일 수는 없다.(한승헌 1994, 61) 왜냐하면 저작물이란 공공재(public goods)적인 속성을 지닌 공적 영역(public domain)에 속해 있는 것이기 때문이다.

) 공적 영역은 사적 영역(private domain)과 대비되는 개념으로서 공개성과 공중이라는 개념이 중심이 되며, 여기에 소유(ownership) 및 이용(use)이라는 개념이 부가되어 있다. 공적 영역으로 쉽게 언급할 수 있는 대상은 공원, 박물관 등이다. 이곳은 특정인에게 소유되어 배타적인 이용권이 행사되지 않고 그 지역에 사는 모든 이들이 찾아갈 수 있는 공유지의 성격을 지닌다. 이 곳에서 지불하게 되어 있는 요금은 소유주에게 이용에 대한 대가를 지불한다는 의미보다 공적 영역을 유지하기 위한 비용이라는 성격이 강하다. 이와 마찬가지로 저작물의 공적 영역이란 해당 저작물이 공중에게 개방되어 있고 이용하고 싶은 사람은 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 공동소유재산임을 의미한다(이순이. 문화창작물의 공적 영역과 저작권법 : 공적영역 지형의 변화를 중심으로. 서강대학교 대학원 신문방송학과 1997. 10-11 pp.).

저작물이 공중이 자유롭게 이용할 수 있는 공적 영역에 속해 있다는 근거는 다음 세 가지로 설명할 수 있다(이순이 1997, iv-v). 첫째는 저작물 창작 과정에서 필연적으로 발생하는 상호텍스트성 때문이다. 즉 하나의 저작물은 한 저작자의 고유한 산물이라기보다는 다른 텍스트와의 관계에서 구성된 것이다. 이것은 특히 학술 저작물에서 두드러진 특징이다. 새로운 1편의 논문은 기존의 논문들을 바탕으로 하여 그 토대 위에서 씌어지며 또한 그 자신도 다음에 씌어질 어떤 논문의 출발점을 제공하게 된다(Price 1994, 87). 글쓰기에서의 인용행위가 이것을 입증한다고 볼 수 있다. 패터슨(Patterson 1993) 역시 저작물의 내재적 공유성과 관련하여 설명한 바 있는데, 그는 첫째 최대의 오리지널 저작물은 적어도 자신의 재능 정도는 가진 당대 혹은 그 이전 시대의 저작자에 의하여 만들어졌다는 것과, 둘째 저작자가 정교화했던 아이디어의 요소가 공적 영역에서 공급되었다는 것, 셋째 저작자가 저작물을 창조하면서 빚졌던 공공에게 저작물을 반환해야 한다는 점에서 저작물에 대한 자연권 부여보다는 저작물의 공유성을 고려할 필요가 있음 강조한 바 있다.

두번째는 일반 재화와 달리 저작물은 생산단계와 소비단계가 엄격히 구분되지 않는다. 특정 저작물의 탄생은 필연적으로 관련 저작물들에 대한 소비가 선행적으로 이루어졌음을 의미한다. 따라서 한 저작물을 특정인에게 귀속시킨다는 것은 풍부한 저작물 생산의 기본인 변형생산을 막을 가능성이 있다. 셋째, 지적 생산물은 물리적으로 거의 마모되지 않는 무형재산의 성격을 갖는다. 따라서 유형재산에 부여하는 것처럼 영구적인 재산권을 부여한다면 독점과 같은 비효율성을 창출할 수 있다.

이러한 근거에 의해 저작권법은 저작물의 공공성을 보호하기 위한 장치를 마련해 왔다. 즉 저작물에 대한 저작자의 배타적 권리와 공적 영역으로써의 저작물을 이용할 수 있는 이용자의 권리라는 상반되는 두 권리의 균형점을 법이 제공하기 위하여 저작자의 독점적 권리를 제한하는 조건을 명시하였다. 첫째는 이 독점권이 영원히 존속되는 것을 막는 시간적 제한, 즉 저작권 보호기간의 설정이다. 두번째는 저작권자의 절대권을 제한하는 법정허락(또는 강제허락)으로써 이 규정은 사용자가 저작권자의 권리나 보상과 관계없이 법이 정하는 국가 기관에, 법이 정하는 사용료를 지불하고 저작물을 사용하는 것이다. 저작권자는 사용허락을 거부할 권리를 행사할 수 없고, 보상도 저작물의 시장가격이나 저작자의 요구와는 상관이 없는 것이므로 사용자의 편리나 정보 보급의 원활성을 촉진하는 입장에서 마련된 규정이라고 할 수 있다(이순자 1988, 55-56) 셋째로는 특정한 사용에 대해서 저작재산권의 제한을 두어 사용자가 저작권자의 허락이나 보상을 염려하지 않고 일정한 범위 내에서 자유로이 저작물을 이용할 수 있도록 규정한 것이다. 이러한 규정은 대부분의 국가가 취하고 있는 제도이지만 저작재산권을 제한하는 구체적인 방법은 나라에 따라 다르다. 영미법계 국가인 영국과 미국의 저작권법에서는 공정사용(fair use 또는 fair dealing)이라는 규정 하에 저작재산권을 제한하고 있다.

) 대한민국 저작권법 제7절 저작재산권의 보호기간 제36조 (보호기간의 원칙)

① 저작재산권은 이 절에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속한다. 다만, 저작자가 사망 후 40년이 경과하고 50년이 되기 전에 공표된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 10년간 존속한다.

② 공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자의 사망 후 50년간 존속한다.

) 대한민국 저작권법 제9절 저작물 이용의 법정허락.

) 대한민국 저작권법 제6절 저작재산권의 제한.

국내 저작권법에서는 제6절에 □저작재산권의 제한□을 마련하고 14개조에 걸쳐 제한규정을 밝히고 있다. 구체적으로는 다음과 같은 조항들이 해당된다. 재판절차 등에서의 복제(제22조), 학교 교육목적 등에의 이용(제23조), 시사보도를 위한 이용(제24조), 공표된 저작물의 인용(제25조), 영리를 목적으로 하지 아니하는 공연□방송(제26조), 사적이용을 위한 복제(제27조), 도서관 등에서의 복제 등(제28조), 시험문제로서의 복제(제29조), 점자에 의한 복제□배포(제30조), 방송사업자의 일시적 녹음□녹화(제31조), 미술저작물 등의 전시 또는 복제(제32조), 번역 등에 의한 이용(제33조), 출처의 명시(제34조), 저작인격권과의 관계(제35조) 등이다.

이와 같은 규정들은 저작권자에게 부여된 배타적 권리를 제한하는 것으로써 저작물의 공공재적인 속성을 인정하고 이를 이용할 수 있는 이용자의 권리를 마련한 것이라 볼 수 있다. 즉, 저작재산권의 제한이라는 법적 장치는 저작물에 내재해 있는 공공재적인 속성을 반영하여 이용자의 권리를 보호함으로써 저작자와 이용자간의 이익을 조절한 것이다. 저작재산권은 표현물을 다른 사람들이 이용하는 것을 제한하기 때문에 분명히 언론에 대한 일종의 제한을 가할 수 있다(Burk 2000). 따라서 위와 같은 공익적 혹은 비영리적 사용을 허락함으로써 공공의 대화나 사회적 논의를 수용할 수 있게 될 때 창작물에 대한 재산권을 부여할 가치가 있다. 즉 이용자의 권리로써 공정이용은 문학, 예술, 유사한 저작물이 광범위하게 배포되게 함으로써 사회의 열린 대화나 공공의 논의를 직·간접적으로 유지시켜주는 기능을 한다. 또한 공정이용은 직접적으로는 그러한 배포를 위한 내용을 제공함으로써 그리고 간접적으로는 미래의 저작물 창작에 참여할 수 있는 지각력있고 박식한 민중이 되도록 함으로써 자유로운 표현으로부터 얻어지는 이익을 가지고 올 수 있다.

그러나 공정이용이 문화창작물의 생산과 배포에서 중요한 역할을 담당하고 있음에도 불구하고 현재 디지털 네트웍이라는 새로운 배포기술과 사려깊지 못한 입법행위가 결탁하여 이를 위협하고 있다고 볼 수 있다.

4. 새로운 기술의 특징 - 저작물 복제 가능성과 완벽한 통제기술

내셔널 리서치 카운슬의 보고서인 □The Digital Dilemma"(2000)는 정부하부구조를 이루고 있는 세가지 기술을 디지털 형태의 정보, 컴퓨터 네트웍, 월드와이드웹으로 설정하고, 이 기술이 정보의 복제□배포□통제□출판 방식에 일대 전환을 초래함으로써 저작권과 관련된 개념 및 정책, 실무에 대한 새로운 논의를 불러일으켰다고 보았다. 흔히 이 세 가지 기술의 특징으로 언급되는 것은 첫째, 디지털 형태의 정보는 복제가 쉽고 신속하다는 점이다. 인쇄물 환경에서는 대량 복제를 포기하거나, 크게 제약할 정도로 노력과 시간이 많이 소요되었으나 디지털 정보의 경우 복제에 소요되는 노력과 시간이 줄어들어 대량복제의 가능성이 생겨났다는 것이다. 두 번째는 복제의 질적 측면에서의 변화이다. 인쇄물의 경우 복제를 거듭할수록 복제물의 질이 떨어지는 경향이 있으나, 디지털 형태의 정보는 원본과 복제물이 질적인 차이가 없다. 이로써 원본의 구입보다는 복제의 가능성이 많아지게 된다는 점이다. 셋째는 조작과 변경 가능성이 높아졌다. 인쇄물의 경우 조작이나 변경이 어렵고, 이로 인한 흔적이 남지만, 디지털 정보의 경우 조작이나 변경이 쉬울 뿐만 아니라 이로 인한 흔적이 거의 남지 않는다. 네 번째, 저작물의 융합 가능성이 높아졌다. 인쇄물의 경우 저작물의 종류별로 존재의 양태와 수록될 수 있는 매체가 한정되어 있었다. 그러나 디지털 정보는 문자, 음성, 음향 및 영상 등 존재의 양태가 다른 여러 저작물이 하나의 매체에 상호 연결되어 수록되고 이용될 수 있다(임원선 1997, 85). 다섯 번째로는 컴퓨터 네트웍으로 인하여 공중에 대한 정보의 전달 속도와 범위가 달라졌다. 빠르고 동시적인 정보 배포는 권리소유자들의 저작물 배포를 더 쉽고, 저렴하게 만든 한편, 정보 이용자들과 해적들의 불법적인 복제 및 배포 또한 쉽고 저렴하게 만들 수 있다.

이러한 설명은 흔히 디지털 환경에서 저작물의 복제가 얼마나 쉽고 빠르게 일어날 수 있는지에 주목함으로써 저작권자들의 권리가 유례없는 침해위기에 처해있다는 그래서 저작권법이 그러한 잠재적 침해가능성에 대비하여 새로운 권리를 저작권자에게 부여할 수밖에 없음을 정당화시키기 위해 사용된다. 국내에서도 이러한 염려 하에서 디지털 시대를 대비한 저작권법의 개정이 이루어진바 있다. 즉, 저작물의 불법적인 복제가 무한히 이루어질 수 있는 디지털 기술과 네트웍 기술이 저작권에 위협이 될 수 있으므로, 그러한 침해의 가능성에 대비하여 미리 빗장을 치듯 저작권자의 권리보호를 위한 개정이 이루어졌고, 또한번 재차 그 권리보호의 확대를 위한 개정안이 국회에서 심의 중에 있다.

그러나 여기서 간과하고 있는 저작권과 관련한 디지털 기술의 특징이 있다. 그것은 저작물에 대한 접근과 이용을 보다 용이하게 통제할 수 있는 기술이라는 점이다. 이에 대한 레식의 설명은 명쾌하다. 그는 저작권이 현실공간보다 더 위협받고 있는 시대로 접어들고 있는 것이 아니라 오히려 구텐베르그 이래 그 어느 때보다 저작권이 더욱 효과적으로 보호되는 시대라는 것이다. 저작물에 대한 접근과 이용에 관한 규제력이 거의 완벽해 질 것이다. 따라서 보호가 완벽해지고 있는 그러한 시대에 실제적인 법의 문제는 법이 어떻게 저작권자의 보호에 조력할 수 있는가가 아니라 그 보호가 너무 지나치지 않은가라는 것이다(Lessig 2002, 286-287) 즉, 무한한 접근통제의 가능성을 가진, 기술로써 저작권의 보호가 완벽해 질 수 있는 상황에 있어서 저작권법의 역할은 저작권자들이 공정하게 이용하고자 하는 이용자들에게 접근을 허용해야할 의무에 대해 규정하는 것이라 할 수 있다.

5. 사려깊지 못한 법개정

국내 저작권법은 디지털 기술이 불법적인 복제를 유발함으로써 저작권자들의 권리가 침해당할 가능성이 있다는 염려 하에 2000년 1월 개정된 바 있다. 개정의 주된 내용은 디지털 복제를 수용할 수 있도록 복제의 개념을 재정의하고 네트웍을 통한 디지털 저작물의 전송에 대한 권리인 전송권을 신설한 것이다. 그러나 이 법은 디지털 저작물에 대한 저작권자의 권리보호에만 치중하였고, 신설된 권리에 대한 제한규정들은 미비하였다. 해당 정부부처의 담당자 또한 다음 번 개정 논의시 디지털 기술의 발달에 따른 저작물 공정이용의 문제가 논의되어야 할 것(김태훈 2000, 16)이라고 지적한 바 있다. 그러나 2001년 11월 문화관광부 저작권과에서 의결주문한 저작권법 중 개정법률안(이하 개정안) 역시 저작권자의 권리보호에 치우쳐 이용자들의 공정한 이용의 권리를 위축시킨 개정안이었다고 볼 수 있다.

이 개정안은 현재 국회 문화관광위원회에 회부되어 심의 중에 있다. 따라서 본 안이 그대로 국회의 심의를 통과할지 혹은 수정되어 통과할지 혹은 폐기될지 모르는 상황이다. 그럼에도 불구하고 이에 대하여 언급하고자 하는 것은 본 안을 작성한 정부의 저작권에 대한 인식과 법제정 방향을 가늠할 수 있기 때문이다.

개정안의 주된 내용은 첫째, 데이터베이스제작자의 보호(제4장의 2)에 관한 조항을 신설한 것이다. 데이터베이스 제작자를 저작인접권자로 취급하여 데이터베이스에 대해 물권에 준하는 재산권을 주고 있다. 그러나, □개정안□ 제2조 12의 4호에서 데이터베이스를 정의하면서 창작성을 요건으로 하지 않기 때문에, 결과적으로 창작성이 없는 데이터베이스를 보호하도록 되었다. 저작권법의 보호대상이 되는 모든 저작물은 창작성을 기본 성립요건으로 한다는 점에서 이 조항은 그 동안 저작권법이 지켜왔던 기본 원칙과 상반되는 규정이라고 할 수 있다.

두 번째는 기술적 보호조치에 대한 규정이다. 본 개정안은 □정당한 권리 없이 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요 부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다□(제92조 제2항)고 규정하고 있다. 이것은 디지털 환경에서의 저작권 보호를 강화한다는 목적 아래 저작권 등의 침해를 방지하기 위한 기술적 보호조치를 저작권법으로 보호하고자 신설한 것이다(천호선 2002). 또한 WCT가 체약 당사자들로 하여금 저작자가 자신의 저작물을 보호하기 위해 설치한 기술조치에 대한 우회와 저작권관리정보의 동일성을 훼손하는 것을 금지토록 한 조약상의 의무를 이행한 것이라 볼 수 있다. 미국의 DMCA는 제1201조 저작권 보호시스템의 우회에 관한 규정을 통하여 WCT의 조약상의 의무를 이행한 바 있다. 그러나 기술적 보호조치의 우회를 금지하는 것을 골자로 한 DMCA에 대하여 임원선은 □저작권 보호의 패러다임이 창작자 보호와 지식의 확대재생산을 위한 □중립적인 규칙□에서 저작권 산업의 진흥을 위한 □적극적인 정책수단□으로 본격적으로 변모되고 있으며, 이로써 저작권법이 금과옥조처럼 여기는 권리자와 이용자간의 균형을 잃었다□고 분석한 바 있다(임원선 1999) 이번 개정안에서의 제92조 2항 역시 이러한 결과를 초래할 것이다. 왜냐하면, 정보접근 및 이용단계에서의 통제장치인 기술적 보호조치가 그 동안 저작재산권의 제한에 해당하는 따라서 이용자들의 공정한 이용에 속하던 영역 즉, 시사보도나, 학교교육 목적, 인용, 사적사용 등 비영리적이고 연구 및 학술적인 이용에까지 적용될 수 있기 때문이다. 또한 저작권의 보호기간을 실질적으로 영구히 할 수 있다는 점, 저작권의 보호대상이 되지 못하는 정보에까지 기술적 보호조치를 적용할 수 있도록 하였다는 것도 문제점으로 지적할 수 있다. 아울러 제기되는 근본적인 문제점으로 저작권법이 전통적으로 보호대상으로 삼았던 창작물이 아닌 단지 그러한 창작물을 보호하기 위한 기술적 장치가 과연 저작권법의 보호대상이 될 수 있는가라는 점이다. 또한 이미 전송권을 신설함으로써 네트웍을 통한 저작물의 복제와 전송에 대한 권리를 저작권자에게 충분히 부여했음에도 불구하고 다시 한번 그 권리를 재 보호하는 차원에서의 기술적 보호조치까지 보호할 필요가 있는가의 문제이다. 지금 저작권법이 주목해야 할 부분은 저작권자들이 공정한 이용을 무차별적으로 금지하고자 하는 것에 대하여 어떻게 균형있게 법적 차원에서 공정한 이용을 도모할 수 있도록 전송권 제한규정을 수정하고 신설할 것인가이어야 할 것이다.

세 번째 주된 개정사항은 제28조 도서관 면책조항과 관련된 규정이다. 현행법에서 도서관 관내전송만을 허용함으로써 디지털 도서관의 기능을 근본적으로 제한시킨다는 비판을 받은 바 있는 규정을 더욱 축소하여 도서관간 전송과 동시이용자수를 제한하고 있다는 문제점이 있다. 본 규정은 국회 문화관광위원회의 심의과정에서 가장 논쟁적인 부분이기도 하였거니와 디지털 네트웍 공간에서 모든 민중의 정보공유 기지로써 역할을 수행할 디지털 도서관에 관한 규정이기도 하므로 보다 상세히 그 문제점을 살펴볼 필요가 있다.

6. 사려깊지 못한 법개정 - 디지털 도서관의 문제

국내 저작권법 제28조의 적용을 받는 도서관은 비영리성을 그 특징으로 한다. 즉, 정보에 대한 공적접근을 보장하는 제도적 장치로서의 도서관이다. 이것은 저작권법 시행령 제3조에서도 확인할 수 있는바, 영리를 목적으로 하는 법인 또는 단체에서 설립한 특수도서관을 제외한다고 규정함으로써, 저작권법 제28조의 적용대상이 되는 도서관의 특성을 비영리성으로 한정시키고 있다. 이러한 규정을 통하여 파악해 볼 수 있는 것은, 그동안 저작권법은 제28조 도서관 면책규정을 통하여 비영리적 목적으로 도서관의 자료를 이용하고자 하는 이용자의 권리와 그러한 이용자에게 서비스하려는 도서관의 기능을 법적으로 뒷받침하고 있었다는 점이다.

) 저작권법 시행령 제3조 (복제할 수 있는 시설의 범위)

법 제28조제1항 본문(법 제60조제2항 및 법 제71조에서 준용하는 경우를 포함한다)에서 "대통령령이 정하는 시설"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 시설을 말한다.

1. 도서관및독서진흥법의 규정에 의한 국립중앙도서관·공공도서관·대학도서관· 학교도서관·전문도서관 및 특수도서관(영리를 목적으로 하는 법인 또는 단체에서 설립한 특수도서관을 제외한다)

2. 국가, 지방자치단체, 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인 또는 단체에서 도서·문서·기록 그밖의 자료의 보존·대출 기타 공중의 이용에 제공하기 위하여 설치한 시설(전문개정 2000. 7. 27)

문제는 디지털 도서관에서 발생한다. 디지털도서관에 대한 정의, 본질, 역할 등에 대한 논의는 끊임없이 이어지고 있지만, 대체로 그것이 정보에 대한 원격접근제공을 기본 특징으로 한다는 점에는 이견이 없는 듯 하다. 그렇다면, 기존의 도서관의 역할을 제대로 수행할 수 있도록 법적으로 뒷받침하였던 저작권법이 디지털 도서관의 역할 수행에도 그 법적 기능을 다하고 있는가 질문해 볼 수 있다.

개정안 제28조에 대한 문제점을 지적하기 전에 현행법과 2000년 1월 법개정 이전의 규정에 대하여 간단히 살펴볼 필요가 있다. 이러한 고찰은 현행법 이전 → 현행법 → 개정안을 거치면서 이루어진 이용자 권리 위축의 한 예를 목격할 수 있는 기회를 제공해 줄 것이다. 아래에 제시된 내용은 2000년 개정 이전 제28조의 규정이다.

) 국내에서는 1957년 제정된 후 전면 개정된 1986년 저작권법 제28조에 □도서관 등에서의 복제 등□이라는 조항이 설치되었다.

) 대한민국 저작권법(1994년 12월 16일, 법률 제4717호).

제28조 (도서관 등에서의 복제) 도서관법에 의한 도서관 및 도서·문서·기록 그밖의 자료를 공중의 이용에 제공하는 시설 중 대통령령이 정하는 시설(이하 □도서관 등□이라 한다)에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 보관된 자료를 사용하여 저작물을 복제할 수 있다.

1. 조사·연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 저작물의 일부분의 복제물을 1인 1부에 한하여 제공하는 경우

2. 도서관 등이 자료의 자체 보존을 위하여 필요한 경우

3. 다른 도서관 등의 요구에 따라 절판 그밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 저작물의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우

이용자의 요구에 의하여 복제를 하는 경우일 지라도 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 그 요구가 조사□연구를 목적으로 하는 것이어야 하며, 복제의 대상이 공표된 저작물이어야 한다. 또한 저작물의 일부분만을 복제하여야 한다. 그리고 이용자의 요구에 따라 복제하는 것이지 미리 수요를 예측하여 복제물을 작성□비치해 놓고 이용자에게 판매하는 형태는 도서관 면책에 해당하지 않는다. 마지막으로 1인 1부에 한하여 제공하여야 한다.

또한 도서관 등의 자료보존을 위한 복제의 경우에도 일정한 조건을 수반해야 한다. 첫째 자료의 자체 보존을 위한 필요성이 있어야 한다. 소장공간의 협소 등으로 자료를 마이크로 필름 등에 의하여 축소복제를 하는 경우나 소장한 자료의 손상으로 말미암아 이를 보완하기 위하여 복제하는 경우 등이다. 두 번째는 복제할 수 있는 범위의 문제로써 보존의 필요성이 있다면 저작물 전체를 복제할 수 있지만, 그 부수는 통상 1부로 한정된다.

다른 도서관 등의 요구에 따른 복제를 할 경우에는 우선 다른 도서관의 요구가 있어야 하며, 아울러 절판 혹은 그에 준하는 사유로 요구한 도서관이 그 자료를 구하기 어려운 경우에 한정된다.

) 오승종, 이해완. 저작권법. 서울 : 박영사, 2000. (개정판) 347-352 pp.

요약하자면, 이용자들은 도서관의 사서로부터 조사와 연구의 목적일 경우 제한된 조건 내에서 복제물을 제공받을 수 있었으며, 협소한 공간의 문제 등을 해결하기 위하여 만들어진 새로운 미디어에 축적된 복제물 또한 이용할 수 있었다. 아울러 자관에 없는 구하기 어려운 자료를 다른 도서관으로부터 제공받아 이용할 수 있었다.

또한 이 조항에 언급될 필요도 없이 도서관 내에서 이용자들은 서가에 꼽힌 자료를 마음대로 열람할 수 있었으며 -왜냐하면, 저작권자는 열람에 대한 권리를 가지고 있지 않으므로 그에 대한 허락을 얻을 필요도 없었다- 필요한 경우 지정된 기한 내에 도서관 밖으로 책을 대출하여 볼 수도 있었다. 이것이 디지털 기술로 인한 불법복제가능성을 염려한 법개정 이전에 도서관의 이용자들이 보호받았던 권리의 내용이다.

이와 같은 기존의 조항은 2000년 1월 개정된 현행 저작권법에서 다음과 같이 수정되었다.

제28조 (도서관 등에서의 복제 등)

① 도서관 및 독서진흥법에 의한 도서관과 도서·문서·기록 그 밖의 자료(이하 "도서 등"이라 한다)를 공중의 이용에 제공하는 시설 중 대통령령이 정하는 시설(이하 "도서관 등"이라 한다)에서는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 보관된 자료를 사용하여 저작물을 복제할 수 있다.(2000. 1.12 개정)

1. 조사·연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 도서 등의 일부분의 복제물을 1인 1부에 한하여 제공하는 경우(2000. 1.12 개정)

2. 도서관 등이 자료의 자체보존을 위하여 필요한 경우

3. 다른 도서관 등의 요구에 따라 절판, 그 밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 저작물의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우

② 도서관 등은 컴퓨터등 정보처리능력을 가진 장치를 통하여 당해 시설과 다른 도서관 등에서 이용자가 도서 등을 열람할 수 있도록 이를 복제·전송할 수 있다. 이 경우 도서관등은 이 법에 의하여 보호되는 권리를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.(2000. 1.12 본항 신설)

기존의 저작권법에서 복제의 주체는 도서관법에 의한 도서관 및 도서, 문서, 기록 그 밖의 자료를 공중의 이용에 제공함을 목적으로 하는 시설 중 대통령령이 정하는 시설로 되어 있다. 그러나 현행법에서 제28조의 제2항은 모든 도서관이 디지털 형태의 복제 전송을 할 수 있는 것처럼 되어 있으나 저작권법시행령에서 그 범위가 대폭 축소되어 국립도서관, 한국교육학술정보원(도서관), 한국과학기술원 도서관, 한국과학기술정보연구원의 도서관으로 한정되었다. 국립도서관에는 국립중앙도서관, 국회도서관, 법원도서관 및 국립학교 설치령에 따른 국립대학(교), 교육대학교, 산업대학교, 전문대학 등이 포함된다.

) 2000년 7월 27일 공포. 본 조항은 2001년 3월 27일 다음과 같이 일부 개정되었다.

다만, 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치(이하 "컴퓨터등"이라 한다)에 고정하는 방법을 통하여 복제하는 경우에는 국립도서관, 한국교육학술정보원법에 의하여 설립된 한국교육학술정보원 도서관, 한국과학기술원법에 의하여 설립된 한국과학기술원 도서관, 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률에 의하여 설립된 한국과학기술정보연구원의 도서관에 한한다. <개정 2001.3.27>.

이러한 규정은 결국 이를 제외한 도서관들이 자체적으로 디지털 도서관을 구축하는 것을 제한시키게 될 것이며, 설령 이러한 제한이 필요했다 할지라도 어떠한 기준에 의하여 위의 도서관이 선정된 것인지가 모호하다는 비판을 받은 바 있다.

또한 디지털 복제가 가능한 도서관 이외의 다른 도서관에서 디지털 복제가 가능한 도서관으로부터 복제물을 전송 받아 자체 서버에 저장하여 관내 열람용으로 서비스하는 행위는 그 자체가 복제에 해당함으로 허용되지 않는다. 따라서 디지털 복제가 허용된 도서관 이외에서는 자체적으로 디지털 복제물을 만들 경우 저작권자의 허락을 받아야 한다. 결국 디지털 복제가 인정된 도서관 이외에서 인쇄 자료를 디지털화하는 것, 디지털 저작물을 전송받아 인쇄 복제하는 것, 전송받은 디지털 저작물을 디지털 형태로 복제하는 것 등이 저작권자의 허락 아래서만 가능하다.

제28조 제2항에서 규정하고 있는 □..... 권리를 위하여 필요한 조치□는 디지털 저작물이 복제의 용이성 및 신속성, 광범위성 때문에 저작자의 권리 침해가 크게 일어날 수 있다는 점을 고려한 결과라고 볼 수 있다. 동법 시행령 제3조의 2 제1항에서 권리보호에 필요한 조치로써 □ 복제방지장치의 설치 □ 암호화 조치 □ 자료현시 외의 방법으로 이용하거나 그 내용을 변경한 경우 이를 확인할 수 있는 조치 □ 판매용으로 제작된 전자기록매체의 이용을 방지할 수 있는 장치를 설치해야 한다고 규정하고 있으며, 제2항은 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 예방하기 위한 직원교육, 제3항은 컴퓨터 등에 경고표지의 부착 등을 규정하고 있다. 그러나 동 시행령 제3조의 2 제1항의 내용을 실행하기에는 상당한 도서관 예산이 투여되는 것으로써 이것은 열악한 도서관 재정을 고려해볼 때 현실적 차원에서 도서관 자료의 디지털화를 방해하는 요소가 될 수 있다.

도서관에서 복제를 할 수 있는 요건에 있어서의 문제점은 첫째, 디지털 자료에 한해서는 시행령에서 화면현시 외의 방법으로는 도서 등을 이용할 수 없도록 복제방지장치를 설치하도록 규정하고 있다. 결국 디지털 자료는 이용자의 요구가 있다고 하더라도 저작자의 허락을 받지 않는 한 어떠한 방식으로든 복제하여 제공할 수 없다. 둘째, 보존용 복제에 있어서의 문제점이다. 그동안 도서관 등이 자료의 자체보존을 위하여 필요한 경우에는 도서관에서의 복제가 허용되었다. 그러나 시행령 제3조의 단서조항으로 인하여 디지털 복제가 허용된 도서관 이외의 도서관에서는 자료의 자체 보존을 위한 디지털 복제도 허용되지 않는다. 셋째, 다른 도서관의 요구에 의한 복제에 있어서의 문제점이다. 절판 혹은 구하기 어려운 저작물에 대한 디지털 복제물이 네트웍을 통하여 제공되는 것은 허용되지 않는다. 디지털 복제가 허용된 도서관에 소장된 자료에 대하여 타 도서관이 보존용 복제물을 요구하였을 경우 해당 도서관은 디지털화된 자료를 인쇄물로 만들어 제공해야 할 것이다. 왜냐하면 디지털 복제가 허용된 도서관 이외에서는 자료를 단지 화면상에서만 볼 수 있지 그것을 내려받아 자체 서버에 저장할 수 없도록 시행령에서 규정하고 있기 때문이다.

무엇보다도 문제가 되고 있는 사항은 도서관 관내 전송에 대한 규정이다. 저작권법 제28조 제2항은 이용자들이 도서관 건물 내에서 자관 혹은 타도서관에서 전송받은 디지털 자료를 화면현시 방법으로 이용할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 도서관 건물 이외의 장소에서는 자료를 전송받을 수 없다. 동일한 건물 내에서라도 도서관 이외의 장소라면 디지털 자료의 전송이 불가능한 것이다. 관외에서 디지털 저작물을 전송받아 보는 것이 가능하지 않다면, 디지털 도서관을 활성화하기 위하여 디지털 복제를 허용한다는 법 개정의 근본 취지를 의심하게 하는 것이다. 왜냐하면 디지털 도서관의 우선적인 목적 중의 하나는 지구상의 어느 곳에서도 디지털 도서관의 자료에 접근할 수 있도록 하는 정보전달의 문제를 해결하기 위한 것(Lesk 2000, 2)이기 때문이다. 디지털로 구축되어 있는 정보를 네트웍을 통하여 자신의 연구실에서 이용하지 않고, 도서관을 방문하여 이용할 수밖에 없다는 것은 디지털 도서관의 존재 여부와 관련된 사항이다.

디지털 저작물의 복제방지장치나 이용자 암호장치 등을 통하여 원격지에서도 이용자가 정보를 전송받을 수 있도록 하는 법적 장치가 필요할 것이다. 또한 이용자가 네트웍을 통하여 디지털 도서관의 컴퓨터에 직접 접근하여 디지털 저작물의 내용을 열람하는 경우에도 기존의 법규정에 부응할 수 있도록 저작물 중 일부를 출력할 수 있는 기술적 장치를 설치할 필요가 있다(황찬현 1996). 화면에 보이는 정보를 디지털 형식으로 복제할 수 없도록 하는 기술적 장치가 가능하다면 이용자들이 자료를 편집 변경할 수 없이 단지 훑어볼 수 있을 뿐이다. 이것은 서점 혹은 도서관 서가에서 잠깐 책을 들추어보는 정도에 해당된다고 볼 수 있다. 저작권법은 이러한 이용에 대해서도 저작권자가 배타적인 권리를 행사할 수 있도록 한 것이다. 이것은 자료의 열람권을 저작권자에게 인정해 주는 것과 마찬가지라고 할 수 있다.

디지털 자료의 원격지 전송은 전통적인 도서관에서의 대출 서비스와 비교해 볼 수 있다. 대출은 일정한 기간 동안 도서관으로부터 자료를 빌린 후 자유롭게 이용할 수 있도록 허용하는 것이다. 이것은 도서관이 공익을 위해 일반공중에게 정보봉사를 제공하는 사회적 장치로서의 역할을 충실히 수행하도록 마련한 서비스라고 할 수 있다. 만일 원격지에서의 전송이 전적으로 허용되지 않는다면, 자료대출과 유사한 방식으로 원격지 전송을 허용하는 방법을 고려해 볼 수도 있다. 즉 자료를 이용할 수 있는 보안키 등을 발부하여 일정시간 동안만 원격지에서 디지털 정보를 전송받을 수 있도록 하고, 개인적 이용을 넘어서 자료를 변형□유통시켰다면 그에 대한 책임을 엄격히 하는 방법이 가능할 것이다.

다시 요약을 해보자. 이용자 권리를 위축시킨 내용이 무엇인가? 결국 디지털 도서관을 이용할 수 없도록 한 것이다. 디지털 도서관을 이용한다 함은 원격지에서 도서관의 디지털 정보를 이용하고 사서로부터 서비스 받는 것이다. 그동안 제한된 범위 내에서 사서로부터 제공받을 수 있던 복제물을 왜 이메일 등의 네트웍을 통하여 제공받지 못하고 도서관에 직접 와야 하는가? 그동안 도서관 서가를 한갓지게 돌며 그저 들추어보기만 해도 좋았던 수많은 정보들을 왜 집에 있는 화면으로 복제의 의도 없이 단지 훑어보는 것이 가능하지 않아야 하는가? 다른 도서관으로부터 전송되어 온 디지털 자료를 왜 도서관에 직접 가서 보아야 하는가? 왜 우리도서관은 장소가 협소함에도 불구하고 디지털 복제물을 만들어 공간을 확보하지 못하는가?

위와 같은 문제를 가진 현행법 제28조는 개정안에서 다음과 같이 수정되었다.

) 문화관광부 문화정책국 저작권과. □저작권법 중 개정법률안□ 2002. 11. 문화관광부에서는 2001년 4월 12일 저작권법 개정안에 대한 공청회를 실시한 바 있다. 그러나 이 안에는 제28조에 대한 개정이 이루어지지 않았다. 이후 2001년 4월 6일 저작권법중 개정법률안이 입법예고되었으나 당시에도 제28조에 대한 개정사항은 없었다. 그러나 2001년 6월 4일 입법예고된 개정안에는 28조 제1항과 2항에 대한 내용수정과 아울러 제3항을 신설하였다. 이 개정안에 대한 공청회는 이루어지지 않았다. 또한 이 개정안이 2001년 10월에는 28조의 제4항이 신설된 형태로 다시 수정되기에 이른다. 이 안에 대한 공청회 역시 이루어지지 않았다.

제28조 (도서관등에서의 복제 등)

① 도서관및독서진흥법에 의한 도서관과 도서·문서·기록 그밖의 자료(이하 □도서 등□이라 한다)를 공중의 이용에 제공하는 시설중 대통령령이 정하는 시설(당해 시설의 장을 포함하며, 이하 □도서관 등□이라 한다)은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 도서관등에 보관된 도서 등을 사용하여 저작물을 복제할 수 있다. 다만, 제1호 및 제3호의 경우에는 디지털 형태로 복제할 수 없다.

1. 조사·연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 도서 등(디지털 형태의 도서등을 제외한다)의 일부분의 복제물을 1인1부에 한하여 제공하는 경우

2. 도서 등의 자체보존을 위하여 필요한 경우

3. 다른 도서관등의 요구에 따라 절판 그밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 도서 등의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우

② 도서관 등은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치를 이용하여 이용자가 당해 도서관 등의 관내에서 열람할 수 있도록 보관된 도서 등을 복제·전송할 수 있다. 이 경우 동시에 열람할 수 있는 이용자의 수는 당해 도서관 등에서 보관하고 있거나 저작권자 그 밖의 정당한 권리를 가진 자로부터 이용허락을 받은 당해 도서 등의 부수를 초과할 수 없다.

③ 도서관등은 제1항 제2호의 규정에 의한 도서등의 복제 및 제2항의 규정에 의한 도서등의 복제·전송을 함에 있어서 그 도서 등이 디지털 형태로 판매되고 있는 경우에는 그 도서 등을 디지털 형태로 복제·전송할 수 없다.

④ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 디지털 형태로 복제·전송하는 경우 도서관등은 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 방지하기 위하여 대통령령이 정하는 필요한 조치를 하여야 한다.

본 개정안에서 핵심적인 개정 내용을 다음과 같이 정리해 볼 수 있다. 첫째, 제28조 제1항에서 현행법의 □자료□라는 단어를 □도서□로 변경하고 있다. 이것은 도서관에서 □자료□라는 표현은 도서자료, 비도서자료가 모두 포함되는 것(디지털 자료를 포함하여)이므로 □도서□라는 단어로 변경함으로써, 도서관에서의 복제를 인쇄자료로 한정한다는 것을 확고히 한 것이라 볼 수 있다.

둘째, 제28조 제1항에서 제1호 및 제3호의 경우에는 디지털 형태로 복제할 수 없다고 규정한 것이다. 제1호란 조사·연구 목적으로 이용자가 복제를 요구할 경우, 사서가 도서의 일부분을 1인 1부에 한하여 제공할 수 있도록 한 규정이다. 신설된 단서 조항에서 디지털 형태로 복제할 수 없다고 하였으므로, 사서는 디지털 자료에 대해서는 일부분이라도 복제하여 제공할 수 없게 되었다. 현행법에서는 이용자들은 디지털 자료의 복제물을 전송이 아닌 형태로 제한된 범위 내에서 전달받을 수 있다. 제3호란 다른 도서관에서 요구했을 때 구하기 어려운 □저작물□의 복제물을 보존용으로 제공할 수 있도록 한 규정이다. 신설된 단서 조항에 의하면, 타 도서관의 요구시 디지털 형태로는 복제물을 제공할 수 없게 된 것이다. 다른 도서관이 절판 등의 이유로 구하기 어려운 자료를 요구했을 때 저작물의 복제물을 디지털 형태가 아니라, 인쇄물로만 제공할 수 있게 된 것이다. 예를 들어 A도서관이 디지털화 해 놓은 자료를 다시 인쇄물로 출력해서 B도서관에 제공하게 되고, B도서관은 이를 다시 디지털화하는 작업을 하게되는 것이다. 이것은 경제적, 인적 자원 낭비로써, 공적기능을 수행하는 도서관의 자원낭비는 결국 사회적 자원의 손실이라는 결과를 초래하게 될 것이다. 또한 그동안 이 조항에서 사용된 □저작물□이란 표현을 개정안에서 □도서□로 변경함으로써 디지털 복제물 제공금지를 확고히 했다고 볼 수 있다.

셋째, 제28조 제2항에서 현행법의 □당해 시설과 다른 도서관 등에서 열람할 수 있도록 □복제·전송할 수 있다는 규정을 □당해 도서관등의 안에서 열람할 수 있도록□ 복제·전송할 수 있다는 것으로 변경한 것이다. 현행법에서는 디지털 복제물을 자관 내에서 뿐만 아니라 타 도서관으로 전송하여 도서관 내에서 열람할 수 있도록 하였다. 그러나 개정안에서는 □다른 도서관□이라는 표현을 삭제함으로써 도서관 간 전송을 금지한 것이다. 즉, 디지털 자료에 대한 도서관 상호대차를 불가능하게 한 것이라 볼 수 있다.

넷째, 제28조 제2항에서 □동시에 열람할 수 있는 이용자의 수는 당해 도서관 등에서 보관하고 있는 도서 등의 부수를 초과할 수 없다□는 규정을 추가한 것이다. 디지털화한 자료의 인쇄본 도서가 도서관에 한부만 소장되어 있다면, 해당 디지털 자료를 동시에 열람할 수 있는 이용자 수를 한명으로 제한해야 한다는 것이다. 도서관에 소장된 자료는 특별한 경우를 제외하고 보통 1권인 경우가 많다. 많은 인적, 경제적 자원을 투입하여 디지털화한 자료를 동시에 한사람의 이용자만 접근할 수 있도록 하는 것은 디지털화의 의미를 상실케 하는 것이라 볼 수 있다.

다섯째, 제28조 제3항은 신설된 조항으로써, □도서관 등은 제2항의 규정에 의한 도서 등의 복제, 전송을 함에 있어 디지털 형태 도서 등이 판매되고 있는 경우 당해 도서 등을 디지털 형태로 복제할 수 없다는 규정이다. 이것은 디지털화하려는 도서가 현재 디지털 형태로 판매되고 있을 경우 도서관에서 이 자료를 디지털 형태로 만들 수 없다는 것으로써 현재 유통되고 있는 디지털 저작물에 대한 저작자의 권리를 보호하는 차원에서 신설된 것이라 할 수 있다.

여섯째, 제28조 제4항으로써, 디지털 형태로 복제·전송하는 경우, 도서관등이 권리침해를 방지하는 조치를 하여야 한다는 규정이다. 이는 앞서 언급한 바 있는 저작권법 시행령 제3조의 2에 언급된 조치를 말하는 것이라 할 수 있다. 보존자료의 디지털화도 많은 예산과 인력이 필요한 시점에서, 권리침해방지조치에 드는 예산까지 추가된다면, 도서관 자료의 디지털화는 현실적으로 매우 어렵게 될 수 있다. 따라서 저작권법 시행령의 제3조의2 권리보호에 필요한 조치 중 제2항, 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 예방하기 위한 직원교육과 제3항, 컴퓨터 등에 경고표지의 부착 등, 직접적인 예산이 소요되지 않는 부분을 우선시하여 권리침해방지 조치를 하도록 되어야 할 것이다.

다시 또 요약하자면, 이제 이용자들은 사서로부터 디지털 복제물을 네트웍을 통해서 뿐만 아니라, 도서관에 직접 방문하더라도 제공받지 못하게 되었다. 또한 도서관에 오면 우리 도서관에 없는 디지털 저작물을 다른 도서관으로부터 전송받아 볼 수 있었지만, 이젠 집에서는커녕 그 자료를 보기 위해 해당 도서관까지 직접 가야하는 것이다. 또한 도서관 내에서 디지털 자료를 화면으로 보는 것조차도 다른 한 명의 이용자가 보고 있다면 기다려야 하는 상황이 발생한 것이다.

7. 도서관 면책 조항에 대한 사려 깊은 법개정을 위한 제안

왜 도서관 면책규정은 지속적으로 위축되어가고 있는 것인가? 아마도 도서관이 모든 저작물을 저작권자의 허락을 받지 않고 디지털화하여 모든 국민에게 전송할 수 있게 되어 결국 전국적으로 팔릴 수 있는 책의 수란 단지 한권에 불과할 것이라는 극단적인 상황을 가정한 입법 결과라고 볼 수 있다. 만일 이러한 상황이 벌어진다면 이야말로 문화발전에 해악을 미치는 첫째 요인이 될 것이다. 왜냐하면 근대 이후의 도서관은 저작물을 정당한 가격으로 구입함으로써 저작물의 창작 및 생산의 활성화를 유도하고, 구입한 저작물을 공중에게 이용시켜 잠재적 창작자들을 만들어냄으로써 문화향상발전에 핵심적인 역할을 했기 때문이다. 따라서 앞서 가정한 상황이 현실화된다면 결국 정보의 생산자, 이용자, 사회 모두에게 크나큰 피해를 줄 것이다.

그러나 현재(또는 앞으로는 더욱더) 도서관의 디지털화 작업은 대체로 정상적인 유통시장을 통하여 구입할 수 있는 자료에 대하여 이루어지고 있지 않다. 즉, 정상적인 유통경로를 통하여 구입할 수 없는 자료들로써 공공기관에서 발행한 보고서, 학위논문 등 비영리적인 목적으로 발간된 자료들이 디지털화의 대상이라고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 극단적인 상황을 피하기 위해서 법은 자료의 유형을 구별하여 디지털화의 허용여부 및 면책사항을 적용할 필요가 있다.

공적자금을 이용하여 생산한 공공기관의 저작물일 경우 각 도서관마다 자체적으로 디지털화하여 서비스한다면 이것은 국가적 차원에서의 낭비라고 할 수 있다. 따라서 이와같은 자료는 공공기능을 담당하는 도서관들이 차별적으로 디지털화하여 도서관간의 전송이 가능하도록 해야 할 것이다.

동시이용자의 수를 도서관 소장 부수로 제한하는 것 또한 같은 맥락에서 생각해 볼 수 있다. 만일 매우 영리적인 목적으로 출간된 그리고 현재 유통시장에서 구입할 수 있는 도서를 도서관이 디지털화하여 아무런 제약없이 이용시키는 것은 저작자에게 상당한 피해를 줄 수 있다. 따라서 이와 같은 자료에 대해서는 동시 이용자수를 제한시킬 필요가 있다. 그러나 앞서 언급한 공공기관의 저작물 등 비영리적 목적으로 널리 유포시킬 것을 염두에 두고 작성된 저작물에 대해서도 동시이용자수를 소장된 도서의 부수로 제한시키는 것은 합리적이지 못하다. 과연 그러한 자료가 동시에 네트웍상에서 이용된다고 하더라도 그게 누구에게 피해를 줄 것인가? 또한 도서관에서 자체적으로 디지털화하지 않고 출판사 혹은 데이터베이스 회사에서 제작한 디지털 저작물은 28조에서 규정하지 않더라도 너무도 당연히 동시이용자 수에 따라 차별화된 가격책정을 할 것이다. 이것은 법으로 규율하지 않더라도 디지털 저작물 공급자들이 너무나 잘 알아서 할 것이다.

많은 도서관에서 디지털화의 대상으로 삼고 있는 정기간행물의 경우에 대해서 생각해보자. 정확한 조사결과는 없지만, 각 도서관이 소장하고 있는 정기간행물을 디지털화하는 경우는 앞으로 매우 적어질 것이다. 왜냐하면 DBPIA, 한국학술정보 등 이미 한국에서 발행된 정기간행물을 웹데이터베이스로 제작하여 이것을 도서관에 라이센스 체결방식으로 제공하고 있는 실정이다. 따라서 도서관은 자체적으로 소장하고 있는 정기간행물을 디지털화하기보다는 웹데이터베이스를 구독하는 방향으로 나아갈 것이다. 따라서 저작권법은 도서관의 디지털화를 막고 도서관간 전송을 금지하는 규정에 주목할 것이 아니라 위와 같은 웹데이터베이스의 라이센스 체결시 공정한 이용을 보장받을 수 있도록 법조항을 개정해야 할 것이다. 즉, 복제의 의도가 없는 비영리적이고 학술적인 목적으로 이루어지는 관외 전송 등이 라이센스 체결의 조건이 되지 않도록 하는 규정을 마련할 필요가 있다.

일부에서는 도서관예산 증액을 통하여 저작권 문제를 해결해야한다는 의견도 있다. 한편으로는 이것이 매우 명쾌한 해결방안이라는 생각도 든다. 도서관 예산을 대폭 증가시켜 동시이용자수에 대한 비용, 관외전송에 대한 비용, 복제에 대한 비용, 도서관간 전송에 대한 비용을 모두 도서관이 지불할 수 있다면 이용자들과 특히 정보제공업자들에게 큰 이익이 될 것이다. 그러나 만일 도서관이 공정한 이용에 대한 비용까지 부담하게 된다면, 결국 도서관에서 구입할 수 있는 정보의 양은 그만큼 적어지고 따라서 이용자들이 접근할 수 있는 정보의 양도 그만큼 줄어들게 된다. 이러한 해결방안은 조심스럽게 적용하지 않는다면, 즉 공정이용에 대하여 저작권자에게 지불의 의무를 지지 않는다는 것을 명확히 하지 않는다면 출판자본가의 이익만을 지나치게 보장하는 결과를 가지고 올 수 있다.

또한 우리가 경계해야 할 것 중 하나는 수익자 부담의 원칙을 도서관에 적용하려는 의도이다. 도서관에서의 도서구입을 위해 필요한 예산이나, 권리자의 이용허락에 소요되는 비용은 수익자 부담의 원칙에 따라 도서관 이용자에게 부담케 하는 것이 자원배분의 효율화라는 경제원칙에 부합하는 것이라는 가정하에 복제가 아닌 화면상에서 책을 열람하는 것에 대해서까지 혹은 도서관간 전송에 따른 추가 부담을 이용자의 부담으로 떠넘기려는 것은 경제적 소외계층에게 정보에 대한 접근기회를 박탈하는 것이라 할 수 있다. 이것은 정보에 대한 접근과 이용이 인간이 누려야할 기본권임을 인식하고 그것을 보장하기 위한 사회적 장치로써의 도서관의 기능을 무력화시킬 수 있는 위험한 발상이라고 할 수 있다.

8. 디지털 환경에서 저작권법이 주목해야 할 사항

디지털 네트웍 기술이 저작물의 생산 및 이용 배포의 전 과정에 큰 변화를 가지고 온 것은 사실이다. 그것은 불법적인 복제의 가능성을 높여 저작권자의 권리가 침해될 수 있는 상황을 초래할 수도 있고, 또한 반대로 접근과 이용을 완벽하게 통제하므로써 이용자들이 향유해야할 공정한 이용을 완전히 봉쇄할 수도 있다. 두 상황 모두 정보의 이용과 창작을 통한 문화의 향상발전을 저해하는 것임은 너무도 명확하다. 이러한 상황에서 정부는 불법 복제의 가능성으로 인한 손실에만 주목하여 공정하게 이용할 권리를 훼손시키는 입법이 아니라 상호적인 이익을 얻을 수 있는 입법을 해야할 것이다. 2000년 개정된 현행 저작권법, 2001년 11월의 개정안 모두 이러한 상호적 이익을 얻을 수 있는 차원의 입법이라기 보다, 저작권자에 대한 잠재적 침해의 가능성을 염두에 두고 이루어진 입법이었다. 이제 역으로 공정한 이용이라는 이용자의 권리(이기도 하지만 저작자에게 주어진 또 하나의 권리)를 잠재적으로 침해할 수 있는 기술을 염두에 둔 입법이 필요한 시점이라 할 수 있다.

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컴퓨터 프로그램을 보호하는 법적 장치들

컴퓨터 프로그램을 보호하는 법적 장치들

- 그 내용과 문제점

남희섭*

컴퓨터 프로그램이 지적재산권에 의해 법률적으로 보호된다는 사실을 모르는 사람은 아마 없을 것이다. 매년 실시되는 소위, □불법 소프트웨어 단속□은 이러한 인식을 사회적으로 확산시키는 데에 큰 공헌을 했다. 원래 프로그램은 컴퓨터라는 하드웨어에 끼워서 팔리는 부품에 불과했다. 그러나, 1969년 미국에서 IBM이 컴퓨터와 프로그램을 따로 판매하는 가격분리정책(unbundling policy)을 채택하여 프로그램에 별도의 가격을 매기기 시작하면서 독자적인 상품으로 인식되었고 소프트웨어의 법적 보호에 대한 논의가 활발하게 전개되었다. 컴퓨터 산업 초창기에 프로그램은 주로 기술적인 방법이나 계약 또는 영업비밀(trade secret)로 보호되었는데, 70년대 후반 들어 컴퓨터의 보급이 확대되고 프로그램 시장이 커지면서, 점차 저작권에 의해 보호에 의존하기 시작했다. 80년초 미국을 중심으로 프로그램의 특허성을 인정하기 시작했고, 90년대 후반 들어 프로그램의 특허권 보호가 강화되고 세계적으로 확산되면서 프로그램 보호의 중심은 특허로 옮겨가고 있다.

* 정보공유연대 IPLeft 활동가, 변리사

) 컴퓨터프로그램보호법상 "소프트웨어"는 □프로그램□ 뿐만 아니라 프로그램을 작성하기 위한 □설계도, 흐름도□ 등을 포함하는데, 이 글에서는 소프트웨어를 프로그램과 같은 좁은 의미로 사용한다.

프로그램을 보호하는 이러한 법률들은 프로그램의 문화·예술적 표현을 보호하는 것, 프로그램의 기술·산업적 표현을 보호하는 것, 프로그램의 포장(마크)을 보호하는 것이 있다. 프로그램의 표현은 저작권, 특허권, 영업비밀에 의한 보호 논의의 대상이 되고, 포장은 상표권에 의해 보호될 수 있다. 저작권과 특허권이 프로그램을 보호하는 방식과 영업비밀의 보호방식은 정반대이다. 저작권과 특허권은 프로그램의 내용이 공개되어야 보호가 되지만, 영업비밀은 프로그램의 내용이 비밀로 유지되어야 보호될 수 있다. 저작권과 특허권에 의한 프로그램 보호는 프로그램을 창작한 자와 프로그램의 생산자에게 독점적인 권리를 인정하고 타인이 무단으로 그 프로그램을 생산하거나, 복제하는 행위와 이용하는 행위를 금지하는 것을 골자로 한다.

) 저작권이 표현을 보호하는 데에 비해 특허권은 아이디어 그 자체를 보호한다고 믿는 것은 잘못된 것이다. 저작권이 프로그램의 창작적 표현을 보호하는 것은 분명하지만, 특허법은 어느 정도의 추상성과 구체성을 가진 기술적 표현(또는 사상)을 보호대상으로 한다. 요컨대, 기술적 표현이나 사상은 어느 정도의 구체성을 가져야 하고 순수한 아이디어를 지칭하지는 않는다. 따라서, 동일한 기술적 아이디어에 대해 그것을 구현하는 구체적인 수단(즉, 기술적 표현)이 다르면, 별개로 특허를 받을 수 있고, 이 두 특허는 서로에게 영향을 주지 않고 독립적이어야 한다. 물론, 특허권의 권리범위를 해석하고 권리를 행사할 때 아이디어에까지 권리가 미칠 수는 있지만 이것은 다른 차원의 문제이다.

이 글은 프로그램을 보호하는 법률들을 현행 저작권(프로그램보호법)과 특허법을 중심으로 살펴보고, 그 문제점에 대해서는 특허법에 의해 프로그램을 보호할 때의 프로그램 개발자들 사이의 문제와 현행 프로그램 보호법을 온라인 환경에 적용했을 때의 사적 복제와 온라인 유통의 문제를 살펴보고 프로그램의 법률적 보호를 위한 집행과 처벌의 문제점에 대해 간략한다.

Ⅰ. 법률에 의한 프로그램 보호와 그 내용

1. 계약에 의한 보호

일반적으로, 계약에 의한 보호는 프로그램을 공급하는 자와 사용자 사이의 프로그램의 사용허락 계약 특히, 포장약관(shrinkwarp license)를 중심으로 이야기된다. 포장약관은 사용자가 소프트웨어의 포장을 개봉하는 행위로 인해 소프트웨어의 공급자가 제시한 사용조건이 소프트웨어 사용허락 계약으로 성립하느냐의 문제이다. 소프트웨어 공급자가 포장 계약을 선호하게 된 동기는 1) 공급자의 재산권 보호, 2) 소프트웨어 사용권의 허락, 3) 최종사용자의 권리 제한 등이 있는데, 앞의 두 목적은 다른 법률(특허법이나 프로그램보호법)에 의해 실현이 가능하므로, 지금은 최종사용자의 권리 제한 목적이 중심과제이다. 문제는 포장약관으로 정한 사용자의 권리 제한이 효력이 있느냐에 있는데, 예컨대, 포장약관에서 어떠한 형태의 복제도 금지하는 계약내용이나 리버스 엔지니어링을 금지하는 조항, 또는 사용기종 사용대수를 한정하는 조항이 유효하게 성립한 계약 내용이라고 볼 것인지가 문제이다. 다른 법률 예컨대, 프로그램보호법에서 허용하고 있는 복제나 리버스 엔지니어링을 포장약관에서 금지하는 조항은 효력이 없다고 볼 가능성이 많고, 당사자에게 일방적으로 불리하게 사용기종이나 대수를 제한하는 것은 약관규제법에 의해 그 효력이 인정되지 않을 경우가 많을 것이다. 이와 같이, 계약에 의한 보호는 사용자에 대해서도 그 한계가 많을 뿐만 아니라, 근본적으로 계약 당사자가 아닌 제3자에 대해서는 계약일반의 원칙상 적용될 여지가 없기 때문에, 저작권법이나 특허법과 같은 지적재산권 제도에 의한 프로그램 보호에 주로 의존하게 된다.

) 황찬현, □shrinkwrap 계약□ 2001.

2. 영업비밀에 의한 보호

프로그램의 내용이 공개되지 않는 한 영업비밀로서 보호될 수 있는데, 우리나라는 1991. 12. 31. 부정경쟁방지법을 개정하여 영업비밀에 대한 보호규정을 신설하여 이 법에 의해 프로그램의 미공개정보가 일정한 요건 하에 영업비밀로서 보호될 수 있게 되었다. 영업비밀은 프로그램보호법과 달리 □표현□만을 보호하지 않기 때문에, 프로그램의 아이디어에 해당하는 부분도 부정경쟁방지법에 의해 보호를 받을 수 있다. 예를 들어서, 타사의 소프트웨어의 목적코드를 리버스 엔지니어링하는 방법에 의해 별개의 프로그램을 만드는 과정에서 원프로그램의 개발에 관여하였던 종원업을 채용하여 경쟁회사가 개발한 기술을 부정사용하는 경우에는 영업비밀 침해가 될 수 있다. 영업비밀은 말 그대로 그 내용이 비밀로 유지되어야 함을 요건으로 하기 때문에, 예컨대 제품으로 판매되는 프로그램의 목적 코드는 영업비밀로 보호되기 힘들지만, 소스 코드는 영업비밀로서 부정경쟁방지법에 의해 보호될 수 있을 것이다.

) 오승종, 이해완 공저, 『저작권법』박영사(2000) 599면 참조.

3. 상표에 의한 보호

프로그램이 일반인에게 대량으로 지속으로 판매되는 패키지 프로그램이나 게임 소프트웨어의 경우에는 프로그램의 □표지□를 상표법에 의해 보호받을 실익은 생각할 수 있다. 그러나, 상표법은 상품의 내용을 보호하는 것이 아니기 때문에, 저작권법이나 특허법과 차원이 다르고 간접적인 보호에 그친다.

4. 저작권에 의한 보호

) 컴퓨터 프로그램의 저작권 보호에 대한 정책적·이론적 함의에 대해서는「우지숙, □컴퓨터 프로그램에 대한 저작권 보호의 타당성: 미국의 판례를 중심으로□, 한국정보법학회 제10회 세미나 발표 논문

(http://www.kafil.or.kr/seminar/10-2.PDF)」참조.

저작권법 제4조1항9호에서 □컴퓨터 프로그램□을 저작권법에서 말하는 저작물의 하나로 예시하면서, 2항에서 □컴퓨터 프로그램 저작물의 보호 등에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다□고 하여 컴퓨터프로그램 보호법이 적용될 것을 예정하고 있다.

한편, 미국을 위시한 대부분의 국가는 프로그램을 저작권법으로 보호하고 있다. 예컨대, 미국의 경우 1979년 의회 위원회(National Commission of New Technological Uses of Copyrighted Works)의 최종보고서(CONTU 최종 보고서)에서 저작권법을 개정하여 컴퓨터 프로그램을 보호하도록 제안하였고, 이 제안을 전적으로 수용하여 1980년 12월 12일 저작권법을 개정하였다. 프로그램의 저작권 보호에 대해서는 별도의 법률(sui generis system)이 바람직하다는 주장이 많이 제기되었는데, 그 이유는 대부분 프로그램과 전통적 저작물과의 차이점 때문이다. 예컨대, Hershey는 컴퓨터 프로그램은 음악저작물이나 영상저작물과 달리 프로그램은 사람과 소통하는 것이 아니라 컴퓨터라는 기계와 소통하는 것이기 때문에 저작권법에 의한 보호에 반대하고, Nimmer 교수는 전통적 저작물을 출력물로 생산하는 프로그램에 대해서만 저작권 보호가 적용되어야 한다고 주장한다. 예컨대, 비디오 게임을 실행하는 프로그램은 그 출력물이 시청각 저작물이므로 저작권에 의해 보호될 수 있다고 한다. 한편, 프로그램 보호를 위한 별도의 법률을 주장했던 Samuelson 교수는 프로그램은 그것을 구성하는 요소가 텍스트로 되어 있기는 하지만, 어문저작물에 가깝다기 보다는 오히려 기계와 동일시할 수 있고, 프로그램의 가장 큰 가치는 그것의 텍스트에 있는 것이 아니라 프로그램이 하는 행동이 있다고 보았다.

) CONTU 최종 보고서(1979년).

) Samuelson 교수는 프로그램은 기계와 교환가능하다고 하면서, 프로그램의 행동(bahavior)들은 트랜지스터, OR 게이트, AND 게이트와 같은 기본적인 소자들로 이루어진 기계에 의해 정확히 복제될 수 있다고 한다.

5. 프로그램보호법에 의한 보호

우리나라는 컴퓨터 소프트웨어를 저작권의 일종으로 보호해 주기로 입법을 확정하고 1986년 12월 31일에 법률 제3920호로 컴퓨터프로그램보호법을 제정하여 1987년 7월 1일부터 시행하고 있다. 프로그램 보호법이 제정된 데에는 미국의 압력이 크게 작용했다. 미국은 1983년 한미공업소유권회담에서 미국의 지적소유권보호를 우리에게 요구한 이래 각종 회의를 통해 지속적으로 보호를 요구하였고 해적행위를 하는 국가에 대해서는 1984년의 미국 통상법 제301조를 근거로 수입규제·관세부과 등의 경고를 하면서 강력한 압력을 가해왔다. 1985년 12월 9일 개최된 한미통상협상실무회의에서 우리나라는 미국측의 안을 대폭 수용하여 1986년 7월 제301조 합의문안을 작성하게 된다. 이 합의문에 컴퓨터 프로그램 보호에 관한 내용이 포함되어 있었다.

) 이상정,『컴퓨터 프로그램보호법의 성립 경위와 전망 - 타법과의 관계를 고려하여』정보법학회 제3차 학술심포지엄 발표자료.

가. 권리의 주체와 보호의 대상

프로그램 저작권은 프로그램을 창작한 자가 가진다. 한편, 프로그램보호법 제7조는 □업무상 창작한 프로그램에 대해서는 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 법인이 저작자가 될 수 있도록 규정하고 있다.

) 이 규정은 깊이있는 논의없이 외국법을 수용한 것으로, 저작권은 원래 창작자에게 귀속된다는 □창작자 원칙□에 어긋난다.

프로그램보호법에서 보호하는 프로그램은 컴퓨터와 같은 정보 처리 능력을 가진 장치에 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을 말하고(법 제2조), 프로그램 언어나 프로그램 인터페이스나 프로토콜은 제외되며(법 제4조), 알고리즘(해법)은 보호대상이 아니다. 프로그램이 창작물이란 의미는 □표현□에 창작성이 있을 것을 요하므로 아이디어에만 창작성이 있는 것은 제외되며, 타인의 것을 모방하지 않은 최소한의 독창성으로 충분할 것이지만 프로그램이 기능적 저작물이라는 특성을 감안한 창작성의 판단은 필요하다.

프로그램보호법에 의해 프로그램을 보호받는 데에는 어떠한 절차나 방식도 필요하지 않으며 창작에 의해 그 권리가 발생하고(법 제7조2항), 전세계적으로 보호가 가능하다. 프로그램 저작권은 공표된 다음 연도부터 50년간 존속한다(법 제7조3항). 프로그램을 등록하면, 프로그램 저작권에 변동이 생긴 경우(예컨대, 이전된 경우) 제3자에게 대항할 수 있는 효과가 생긴다(법 제21조).

나. 보호의 범위

프로그램의 보호 범위는 프로그램의 유형에 따라 어떤 형태의 프로그램이 보호 대상이 되느냐에 관한 1세대 논의에서부터, 저작권이 보호하는 것은 어디까지나 □표현(expression)'이지 '아이디어(idea)'가 아니라는 소위, □아이디어-표현 이분법□이란 원칙을 프로그램에 대해 어디까지 적용하여 프로그램을 보호할 것인가의 2세대 논의가 있다. 2세대 논의는 1세대 논의와 달리 문언적으로 표현되지 않은 부분의 어디까지를 저작권으로 보호할 것인가 하는 것이다. 즉, 컴퓨터 프로그램에 대해서도 아이디어-표현 이분법이 적용되는 것은 원칙이지만, 구체적인 사안에서 어떤 프로그램이, 또는 프로그램의 어떤 부분이 보호받을 수 없는 아이디어에 해당하느냐 하는 것이다. 이 문제는 명확하게 결론을 내리기 힘든 매우 어려운 사안이다. 생각건대, 2세대 논의는 저작권법이 원래 보호하려고 했던 대상(즉, 표현)과 프로그램을 법률로 보호하고자 했을 때 의도했던 것(예컨대, 프로그램의 기능) 사이의 괴리를 저작권법의 해석론으로 해결하려고 하기 때문에, 그 결론이 쉽지 않다고 보인다.

) 예컨대, 목적 코드(object code) 형태의 프로그램, 원시 코드(source code) 형태의 프로그램, 응용 프로그램과 운영체제 프로그램, ROM에 저장된 프로그램.

) 1970년대와 1980년 초반에 주로 이러한 논의들이 전개되었다. 사람이 읽을 수 있는 형태 즉, 원시코드로 된 프로그램은 보통의 어문저작물과 유사하기 때문에, 저작권 보호 대상이 된다는 점에는 큰 논란이 없었지만, 기계만 읽을 수 있는 목적 코드의 보호 문제는 약간의 논란이 있었다. 이 논의는, 목적 코드란 원시 코드를 단지 기계적인 과정에 의하여 번역한 것에 불과하여 원시 코드와 동일성을 가지는 복제물로 보아, 원시 코드에 대해 저작권을 인정하는 이상 목적 코드에 대해서도 저작권을 인정하는 것이 타당하다는 쪽으로 결론이 났다. TRIPs 협정에서도 목적 코드도 프로그램으로서 보호를 받아야 한다고 규정하고 있다. 운영체제도 그것이 응용 프로그램과 달리 오로지 컴퓨터의 작동을 통제하기 위한 기능을 한다는 점과 관계없이 아이디어의 표현에 해당하는한 저작권법의 보호 대상이 된다고 본다.

우리 프로그램보호법에서는 알고리즘은 보호대상에서 제외된다고 선언하고 있다. 그러나, 알고리즘의 표현을 보호하는 데에도 그 표현에는 문언적 표현뿐만 아니라 제한적인 범위 내에서 비문언적 표현도 포함된다고 해석하기 때문에, 보호되는 비문언적 표현의 범위와 한계에 관한 논란이 있는데, 이에 관해서는 미국 판례법에서 발전된 여러 이론들이 존재한다.

) 예컨대, 반복이론(iterative theory; 이것은 번역의 경우를 제외하고는 비문언적 표현의 보호를 전혀 보호하지 않는 결론에 이른다), 구조·순서·조직이론(structure, sequence and organization; 저작물의 목적 또는 기능은 그 작품의 아이디어에 해당하고 목적이나 기능이 필요하지 않은 나머지 모든 것들은 아이디어의 표현인데, 컴퓨터 프로그램의 저작권 보호는 프로그램 코드의 문자에 의한 표현을 넘어 그 구조, 처리의 흐름, 구성에까지 미친다고 본다. 비문언적 표현의 보호범위를 상당히 넓게 확장하여 사실상 아이디어나 해법까지 표현의 범주에 포함시킨 것으로 생각할 수 있다.), 외관이론(look and feel 또는 total concept and feel test; 프로그램의 실질적 유사성 판단의 기준으로서 프로그래밍의 각 구성단계를 비교하지 않고 저작물의 전체적 관념과 미감 또는 외관이 실질적으로 유사한가를 기준으로 삼는 이론), 연속여과이론(successive filtering test; 앞의 이론들의 단점을 보완하기 위해 Nimmer 교수 등이 주장한 이론으로서, 여과의 대상에서 효율성의 고려에 의해 지배되는 요소와 외적인 요인에 의하여 지배되는 요소들을 비교적 넓게 포함하고 있다. 비문언적 표현을 보호하는 원칙을 견지하면서도 기능적 요소들을 정확하게 분별하여 여과한다는 점에서 이 이론은 상당히 중립적이고 합리적인 이론이라고 할 수 있다. 미국에서 가장 유력한 이론이고 보편화된 이론으로 자리잡아 최근까지의 많은 판례에서 이것을 기준으로 채택하고 있다. 이상,「오승종·이해완 □저작권법□ 박영사(2000) 637-643면」참조.

다. 권리의 내용과 제한

현행 컴퓨터프로그램보호법에 따르면, 프로그램 저작자는 프로그램 저작재산권과 프로그램 저작인격권(공표권, 성명표시권, 동일성유지권)을 가진다. 프로그램 저작재산권은 복제권 (프로그램을 유형물에 고정시켜 새로운 창작성을 더하지 아니하고 다시 제작할 권리), 개작·번역권(원프로그램의 일련의 지시·명령의 전부 또는 상당한 부분을 이용하여 새로운 프로그램을 창작할 권리), 배포권(원프로그램 또는 그 복제물을 공중에게 양도 또는 대여할 권리), 발행권(공중의 수요에 응하기 위하여 프로그램을 복제·배포할 권리), 전송권(공중이 수신하거나 이용할 수 있도록 하기 위하여 무선 또는 유선 통신의 방법으로 프로그램을 송신하거나 이용에 제공할 권리) 등을 그 내용으로 한다.

) 1998. 12. 31. 개정법에 의하여 신설되었는데, 프로그램을 온라인 형태로 유통하는 것에 프로그램저작권자의 배타적인 재산권을 인정하였다는 점에서 의미가 있다.

프로그램 저작권자는 기술적 보호조치를 무력화하는 행위에 대해서도 권리를 행사할 수 있는데, 무력화 행위뿐만 아니라, 상당히 기술적 보호조치를 무력화하는 기기·장치·부품 등을 제조·수입하거나 공중에 양도·대여 또는 유통하는 행위와, 기술적 보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송·배포하거나 기술적 보호조치를 무력화하는 기술을 제공하는 행위도 금지된다(법제30조2항).

이러한 프로그램 저작권에는 일정한 제한이 있다. 즉, 재판을 위해 필요한 경우, 교육기관에서 교육을 담당하는 자가 프로그램의 종류, 용도, 전체 프로그램에서 복제된 부분이 차지하는 비중, 복제의 부수 및 특성에 비추어 프로그램 저작권자의 이익을 부당하게 해치지 아니하는 범위 안에서 수업과정에서 제공할 목적으로 프로그램을 복제·사용하는 경우, 초중고등학교 교과용 도서에 게재하기 위한 경우, 학교의 입학시험 등에 관한 시험 또는 검증을 목적으로 하는 경우, 프로그램의 기초를 이루는 아이디어 및 원리를 확인하기 위하여 프로그램의 기능을 조사, 연구, 시험하는 경우 등 공익적 목적을 위해 필요한 경우뿐만 아니라, 가정과 같은 한정된 장소에서의 개인적 목적(여기서, 영리적 목적은 제외됨)으로 하는 경우에는 프로그램저작권자의 허락을 받지 않고 그 필요한 범위 안에서 공표된 프로그램을 복제 또는 사용할 수 있다.

한편, 프로그램 저작물의 특수성에 의한 제한도 있는데, 프로그램의 복제물을 정당한 권원에 의하여 소지·사용하는 자는 그 복제물의 멸실·훼손 또는 변질 등에 대비하기 위하여 필요한 범위 안에서 당해 복제물을 복제할 수 있다. 또한, 정당한 권원에 의하여 프로그램을 사용하는 자 또는 그의 허락을 받은 자가 호환에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 없고 그 획득이 불가피한 경우 당해 프로그램의 호환에 필요한 부분에 한하여 프로그램저작권자의 허락을 받지 아니하고 프로그램코드역분석을 할 수 있다(법제12조의 2).

프로그램 저작권을 침해한 자는 민사상 손해배상책임을 지며, 3년 이하의 징역이나 5천만원 이하 벌금의 형사상 처벌을 받을 수 있다. 프로그램저작권자가 침해를 주장하기 위해서는 침해자가 자신의 프로그램에 접근했다는 사실과 베끼기가 없었다면 불가능할 정도의 유사성이 있다는 점을 입증해야 한다. 이러한 점에서 프로그램보호법은 저작권법과 마찬가지로 순수한 의미의 □모방 금지법□이라고 볼 수 있겠다. 한편, 프로그램저작권을 보호할 때에는 프로그램의 수렴성(즉, 프로그램은 달성하려고 하는 목적이 같으면 프로그램 언어의 제약, 효율적으로 이를 달성하기 위한 논리의 한계 등으로 인해 프로그램의 표현이 하나로 수렴되어 결국 프로그램이 유사하게 되는 것)을 고려해야 하고, 특허법과 달리 프로그램저작권법은 기술 자체의 독점을 인정하기 위한 제도가 아니라는 점 및 다른 소프트웨어나 하드웨어와의 호환성을 무시하고 프로그램을 작성할 수 없다는 현실을 고려해야 한다.

) 황희철 □컴퓨터프로그램보호법□ - 정상조 편, □지적재산권법강의□ 1997년 홍문사.

6. 특허에 의한 보호

프로그램이 특허로 보호받기 위해서는 우선 그 프로그램이 발명에 해당하여야 하고(이를 □발명의 성립성□이라 한다), 기존에 존재하던 프로그램과는 새로운 것이어야 하며, 기술적으로 진보된 것이어야 하고, 산업에 이용될 수 있어야 한다(이를 □특허요건□이라 한다). 특허권은 저작권과 달리 행정기관(특허청)에 자신의 발명 내용을 설명하는 서류(명세서)를 제출하여, 발명의 성립성과 특허요건에 만족되는지 특허청의 심사를 거쳐 통과해야 정식 권리로 등록된다. 프로그램을 특허받기 위한 서류인 명세서에는 소스 코드를 반드시 공개해야 하는 것은 아니며, 어떠한 문제 또는 과제를 해결하거나 달성하기 위한 처리 수순을 공개하는 것으로도 충분하다. 최근에는 프로그램이 기록되어 있는 매체(예컨대, 디스켓이나 CD-ROM)에 대해서도 특허가 인정되고 있다.

) 발명 내용이 적혀 있는 종이나 책에 대해서는 특허가 인정되지 않는 점과 비교하면, 프로그램이 기록된 매체가 특허로 되는 것은 뭔가 논리가 필요하다. 프로그램이 기록된 매체는 단순한 인쇄물이 아니라, 컴퓨터라는 하드웨어를 작동시키는 기능적 결합 관계가 존재하기 때문이라고 주로 설명한다.

등록된 특허권은 출원된 날로부터 20년간 존속하며, 특허권자는 특허된 프로그램을 타인이 업(業)으로서 생산, 사용, 수입하거나, 양도·대여하는 행위를 금지할 수 있는데, 그 권리는 등록된 국가에서만 효력이 있다. 특허권에도 일정한 제한이 있는데, 특허발명을 연구·시험하기 위한 경우 등에는 특허권이 미치지 아니한다.

) □업으로서□란 □사업으로서□란 뜻인데, 반드시 영리적인 목적으로 하는 경우에 한정되지는 않지만, 가정적·개인적 목적으로 제조하거나 사용하는 것은 여기에 해당되지 않는다 (요시후지, □특허법 개설□). 따라서, 프로그램의 개인 사용자는 특허권으로부터 자유롭다.

특허법에 의한 프로그램의 보호 논의에는 프로그램이 과연 특허 대상이 되느냐가 가장 큰 쟁점이다. 이것은 소프트웨어를 특허로 보호했을 때 과연 기술 혁신에 도움이 될 것인가의 논의와도 연결된다. 유럽의 특허조약은 □컴퓨터 프로그램 그 자체□를 특허의 대상에서 제외하고 있다(EPC §52). 그러나, 컴퓨터 프로그램을 그것이 수행하는 기능을 중심으로 □방법□이나 □장치□ 형태로 특허를 청구하면 특허권을 얻을 수 있다. 미국이나 일본, 우리 나라에서도 추상적인 아이디어나 순수한 수학적 해법이 아닌 □방법□이나 □장치□ 형태로 작성된 컴퓨터 프로그램을 특허권의 대상으로 취급하는데, 이것은 주로 법원의 판결이나 각국 특허청의 심사기준에 의해 주도되고 있다.

) 이에 대해서는 졸고 □비즈니스 모델 특허, 무엇이 문제인가□ 디지털은 자유다 이후출판사(2000) 180-193면 및 「정상조, □컴퓨터관련발명의 특허법적 보호와 문제점□ 2000, 프로그램심의조정위원회 자료실」참조.

) 이에 대해서는「League for Programming Freedom, □Against Software Patents' http://lpf.ai.mit.edu /index.html」및「James Bessen and Eric Maskin, 'Intellectual Property on the Internet: What's Wrong with Conventional Wisdom?□과 □Sequential Innovation, Patents and Imitation□, http://www.research oninnovation.org/online.htm」 참조.

우리 특허법은 발명이란 □자연법칙을 이용한 기술적 창작□이라고 정의하고 있으므로, 발명의 성립성 문제에는 프로그램의 자연법칙 이용성이 문제된다. 최근 특허법원은 특허법상 발명이 되기 위해서는 '컴퓨터에서 소프트웨어에 의한 정보처리가 하드웨어 자원을 이용하여 구체적으로 실현되고 있어야 한다'는 점을 분명히 밝히고, 기존에 거론되던 '발명이 아닌 것'에 "기술적 가치가 없거나 극히 낮은 사항에 관한 단순한 기재"를 추가하여, 발명의 정의(자연법칙 이용성) 요건을 판단할 때, 기술적 특징이나 가치에 무게를 두도록 하였다. 이것은, 일본이나 유럽의 기준 등을 많이 고려한 것으로 보이기 때문에, 미국의 심사기준을 그대로 답습한 우리 특허청의 심사기준이 법적으로 어떻게 취급될 것인지 주목된다.

) 특허법원 2002. 3. 22 선고 2001허4586 판결.

7. 국제조약상 프로그램 보호 규정

1970년대와 80년초반에 걸쳐 프로그램의 보호에 대한 강도 높은 논의가 있었는데, 이것은 주로 프로그램을 저작권으로 보호할 것인가 특허권으로 보호할 것인가 아니면 이와는 다른 별도의 보호체계가 필요한가에 있었다. WIPO의 파리동맹에서는 1971년 프로그램 보호에 관한 검토를 개시하여 1978년에는 국내입법을 위한 가이드라인으로서, □컴퓨터 소프트웨어의 보호에 관한 모델 규정□을 발표하였다. 이 모델 규정을 기초로 □컴퓨터 소프트웨어의 법적 보호에 관한 협정□을 기초하기 위한 전문가위원회가 1979년에 개최되었는데, 저작권에 의한 보호가 가능하다는 입장이 대부분이었고, 협정체결을 위한 검토는 유보하고, WIPO의 베른동맹과 유네스크의 합동에 의한 국제적 검토를 기다리기로 하였다.

) 정진섭, 황희철;1995, 육법사, 418-419면 참조.

1985년 2월 25일-2월 1일 세계지적재산권기구(WIPO)와 유네스코(Unesco)가 공동으로 주최한 전문가 위원회에서는 프로그램을 저작권으로 보호하는 것이 가장 적합하다고 결론을 냈다. 여기서는 프로그램을 베른협약 제2(1)조에서 말하는 저작물(writing)과 프로그램이 기본적으로 다르지 않다는 것이 근거로 되었다.

한편, TRIPs 협정 제10(1)조는 □컴퓨터 프로그램은 그것이 원시코드이든 목적코드이든 베른협약(1971)상 어문저작물로서 보호된다고 하여 저작권법에 의한 프로그램의 보호를 가능하도록 하였고, TRIPs 협정 제27.1조에서는 □일정한 조건(27.2항 27.3항의 규정)에서, 특허는 물질이든 또는 방법이든 모든 기술 분야의 발명에 허용되어야 한다. 다만, 그 발명은 신규의 것이어야 하며, 진보적이어야 하고, 산업상 이용될 수 있어야 한다.... 특허는 허용되어야 하며 특허권은 발명 장소와 기술 분야에 차별을 두지 아니하고 제품이 수입된 것이든 현지에서 생산된 것이든 묻지 아니하고 향유되어야 한다□고 하여 특허에 의한 프로그램의 보호를 제외되지 않도록 하였다.

WIPO 저작권 조약 제4조는 □컴퓨터 프로그램은 베른협약 제2조에서 규정하는 어문저작물로서(as literay work) 보호된다. 그 보호는 어떠한 표현 방식이나 형태의 컴퓨터 프로그램에도 적용된다□고 규정한다. 베른협약은 저작물의 종류를 매우 구체적으로 열거하고 있는데, 이 정의 규정은 비록 예시적이기는 하지만, 컴퓨터 프로그램을 포함하고 있지 않다. 그 결과 컴퓨터 프로그램이 베른협약에서 말하는 □문학 예술 저작물□의 하나인지에 관하여 적지 않은 논쟁이 있었다. WIPO 저작권 조약은 이 문제의 대부분을 해결하고 있다[최경수: 2001, 316면 참조].

) □어문저작물로서□라는 표현은 컴퓨터 프로그램의 성질에 비추어 가능한 모든 경우 어문저작물이 향유하는 보호수준을 컴퓨터 프로그램에도 그대로 부여한다는 의미이다[최경수: 2001, 236면].

Ⅱ. 법률에 의한 프로그램 보호의 문제점

1. 특허법에 의한 프로그램 보호의 문제점

특허권은 프로그램의 이용자에게는 직접 영향을 주지 않고(앞의 각주 13) 참조), 주로 개발자들 사이에 문제가 된다. 프로그램 개발자 입장에서 본다면, 특허법에 의한 프로그램 보호는 저작권에 의한 보호와 전혀 다른 차원의 문제를 제기한다. 왜냐하면, 특허권은 타인의 독자적인 창작을 허용하지 않기 때문이다. 특허법은 가장 먼저 발명을 했거나 가장 먼저 출원한 1등만 기억할 뿐이다. 프레드 워쇼프스키가 제시하는 사례를 보자. 지금은 당연하게 여기고 있지만, 컴퓨터 화면에 여러 개의 창을 띄워서 동시에 여러 프로그램을 실행하는 멀티태스킹은 엑스 윈도우(X Window) 시스템에 의해 가능한 것이다. 이 엑스 윈도우는 MIT 대학의 연구원들이 개발한 backing store 기술에 기반을 두고 있는데, 연구원들은 이것이 너무나 뻔한 기술이라고 생각해서 이것을 출판물의 형태로 공개하지 않다가 이 기술을 어떻게 온-오프하는가에 관한 설명을 프로그래머용 매뉴얼로 발간했다. 그런데, 매뉴얼이 발간되기 일주일 전에 AT&T 사가 이것을 특허로 출원해서 결국 미국에서 특허를 받았다. MIT 연구원들이 그 기술을 먼저 발명했다는 것을 문서로 입증하지 못하면 AT&T로부터 그 기술의 사용을 금지당하게 생겼고, MIT로부터 소프트웨어를 제공받아 사용중인 수십 개의 컴퓨터 회사들이 특허침해소송에 휘말릴 처지가 되었다. 그러나, 저작권에서는 이런 문제가 생기지 않는다. 왜냐하면, 저작권자는 타인의 독자적인 창작에 대해서는 권리 행사를 할 수 없기 때문이다. 즉, 2개의 프로그램 사이에 실제로 유사성이 있더라도, 침해자가 프로그램저작물에 접근했다는 사실을 저작권자가 입증한 경우에만 권리 행사를 할 수 있다. 그러나, 특허권은 프로그램을 독자적으로 창작했는지를 불문하고 동일한 프로그램에 대해 무제한적으로 적용될 수 있다.

) 이와는 정반대로, 특허권의 이러한 점은 소프트웨어를 특허로 보호할 때의 장점이라고 설명하기도 한다. 예컨대, Marchall Leaffer, Understanding Copyright Law, 3rd Edition, Lexis Publication (1999) 110면, □The Advantage of patent protection is that, unlike copyright law, whose threshold of protection is orginality, patent protects its owner against all users and sellers of the patent invention, even independent discoverers.□

) 프레드 워쇼프스키『특허전쟁』특허청 특허분쟁연구회 옮김, 세종서적(1996) 223-224면.

) 미국 특허 번호 4,555,775호

프로그램 특허의 또 다른 문제점은 그것의 보호범위에 있다. 특허권은 어떤 아이디어의 기술적 실현(technical application)에 대해 부여되는데(앞의 각주 2) 참조), 기계나 하드웨어에 아이디어를 구현하는 것과 달리, 프로그램의 경우 프로그래밍 언어의 제약으로 개발자가 아이디어를 기술적으로 실현하는 것에 한계가 있다. 따라서, 후개발자가 선개발자의 특허권을 피해가면서 이와 비슷한 기능을 하는 프로그램을 짠다는 것은 거의 불가능에 가깝다.

2. 프로그램 보호법상 사적 복제의 허용 범위

현행 법률 상 프로그램을 사적으로 복제하는 것은 허용된다. 일종의 저작물의 자유이용 영역에 해당하는 것이다. 그런데, 이러한 사적복제를 어떻게 보느냐는 대립되는 2가지 시각이 있다. 하나는 사적복제란 침해 주장에 대한 방어에 불과한 소극적 권리일 뿐이며, 이러한 자유이용 영역을 허용하는 것은 저작권법이 권리자에게 부여한 권리(저작물의 복제를 통제한 배타적인 권리)나 경제적 이익을 사적 복제가 크게 훼손하지 않기 때문이라고 한다. 이와 반대쪽 입장은 사적인 복제와 같은 자유이용 영역은 특정한 상황에서 후개발자가 가지는 적극적인 권리라고 본다. 이들의 주장은 부분적으로 시장결함론(Market failure theory)에 근거를 둔다. 즉, 저작권자에게 저작물의 사용 허락을 받기 위해 협상하는 데에 들어가는 거래 비용이 저작물의 사용 가치를 초과하는 상황에서는 자유이용과 같은 공정사용 영역을 확보하는 것이 저작물의 가치있는 사용을 촉진한다는 것이다. 이 보다 좀 더 진보적인 입장은 권리자를 쉽게 찾을 수 있고 그들과 사용허락을 위한 거래를 할 수 있는 경우에도 공정사용이 인정되어야 한다고 주장한다. 예컨대, 클릭(click)하는 행위만으로도 사용허락이 가능한 디지털 네트워크 환경에서 전통적인 시장결함론은 설득력이 약한 것은 사실이다. 만약, 사적복제를 소극적인 권리라고 본다면 예컨대, 프로그램에 설치된 암호를 사적인 복제를 위해 해제하는 것은 불법이 될 수 있지만, 사적복제가 적극적인 권리라면 후개발자가 암호를 푸는 것은 정당한 권리가 될 수 있다.

) 저작권법이 인위적으로 창설한 재산적 정보가 유통되는 시장에서 생길 수 있는 2가지 형태의 시장결함을 보완하는 도구가 공정사용이라는 이론.

어쨌든 프로그램보호법이 상정하고 있는 2가지의 목적 즉, 프로그램 저작자의 권리를 보호하는 것과 프로그램 저작물의 이용을 도모하고 기술을 진흥하는 것(프로그램 보호법 제1조)을 조화시키는 데에 사적복제와 같은 자유이용 영역이 중요한 다리 역할을 한다는 것에는 틀림이 없다. 다만, 프로그램은 기능적 저작물이기 때문에, 예술·문학적 창작물에 비해 자유이용 영역을 더 넓게 확보할 필요성은 존재한다.

컴퓨터 프로그램의 사적 복제를 우선, 프로그램의 합법적인 사용자가 프로그램을 가정에 있는 컴퓨터에 복제한 것을 사무실에서 사용하는 자신의 컴퓨터에 설치하는 것이 불법 복제라고 볼 수 있는지의 문제로 살펴보자? 프로그램을 구입한 사람은 이것이 책이나 음반과 같은 다른 저작물을 구입했을 때와 자신이 가지는 권리가 다르다는 사실을 알 것이다. 책이나 음반과 달리 프로그램을 구입한 자는 그 프로그램의 소유권을 가지는 것이 아니라 사용할 권리만 가진다. 흔히, 포장 약관(shrinkwrap license)이라는 것에 이것이 명시되어 있는데, 한글97 제품의 계약서에는 다음과 같이 적혀 있다. □이 계약은 (주)한글과컴퓨터와 사용자 사이의 법적인 사용 허가 계약으로서 매매 계약이 아닙니다. 사용자가 프로그램을 설치하는 것은 이 계약 내용에 대하여 동의함을 인정하는 것입니다. … 이 소프트웨어의 개인 사용자는 이를 집과 사무실의 컴퓨터, 그리고 휴대용 컴퓨터에 설치할 수 있습니다. 그러나 동시에 두 곳에서 사용할 수 없습니다. 단지 한 집안에서 두 대 이상의 컴퓨터에 한 개의 제품을 설치하고 동시에 사용하는 것은 허용되나, 그 중 한 컴퓨터의 사용 점유율이 70% 이상이어야 합니다. 만약 다른 한 대의 컴퓨터가 전체 사용량 중 31% 이상이 되면 또 하나의 제품을 구입해야 합니다.□ 이것을 책이란 저작물에 적용해보자. 책의 표지에 다음과 같이 적혀 있다.『이 책의 표지를 열어 보는 사람은 다음의 계약 내용에 대해 동의하는 것입니다. 이 책을 산 사람은 책을 읽을 권리만 있으며, 집에서 책을 읽든 사무실에서 책을 읽든 자유이지만 어느 한 곳에서만 책을 읽어야 합니다. 그리고, 집에서 책을 읽을 때에도 거실에서 70분을 읽으면 방에서는 30분 이상 읽을 수 없으며 만약 방에서도 31분 이상 책을 읽고 싶으면 다시 한권의 책을 더 사야 합니다.』이런 계약 내용이 적힌 책을 본다면 얼마나 어이없어할까? 그러나, 프로그램에 대해서는 좀 다르게 받아들인다. 현행 프로그램보호법은 '가정과 같은 한정된 장소에서의 사적 복제'만 허용하고 있기 때문에, 사무실의 컴퓨터와 집에서 사용하는 컴퓨터에 각각 복제하는 행위는 프로그램 저작권의 침해가 될 가능성이 높다.

) 이에 대해, 컴퓨터 프로그램을 구입한 개인이 그 소유권을 취득하지 못하고 사용권만 갖는 점을 감안하면, 이러한 장소의 한정은 정당한 사용권이 지나치게 제한된다는 비판론이 있다.

책과는 달리 프로그램에 대해서는 왜 이렇게 규제될까? 그것은 바로 □복제□에 있다. 프로그램의 사용에는 필연적으로 복제가 수반된다. 프로그램을 사용하기 위해서는 그것을 어느 컴퓨터의 저장장치에 복제하지 않으면 안된다. 이러한 이유로 사적 복제를 허용하는 규정 자체를 삭제하는 주장이나, 노트북 컴퓨터의 경우 이를 개인 목적으로 사용하더라도 이를 항상 휴대하고 다니면서 사용할 경우에는 □가정과 같은 한정된 장소□의 개념에 포함되지 않으므로 저작권 제한사유의 적용대상에서 제외하여야 한다는 주장이 제기되기도 한다.

) 물론, 서버 컴퓨터에 프로그램을 저장해 두고, 클라이언트가 서버에 접속하여 사용만하는 예컨대, ASP(Application Service Provider) 서비스의 경우에는 사정이 다르겠지만, 이때에도 접속 사용자의 수에 따라 프로그램의 가격 등이 결정되므로, 클라이언트 컴퓨터에 복제하는 만큼의 가격을 사용자가 지불하고 있다고 볼 수 있어서, 문제가 달라진다.

사적복제의 문제를 온라인은 통한 프로그램의 유통 문제로 확대하여 생각해보면, 문제는 더 어려워진다. 사실, 저작물의 온라인 유통이 가능해지면서, 저작물의 사적 이용과 침해적 이용 사이의 경계가 붕괴되고 있다. NII 백서는 저작물이 컴퓨터의 RAM에 일시적으로 저장되는 것도 그것이 허락을 받지 않거나 정당한 사용에 해당하지 않으면 저작권의 침해를 구성한다는 입장을 채택하였다. 반면에 저작권 보호에 대한 최소주의자들(Minimalists)은 인쇄 저작물 시장에 존재하고 있던 자유이용 영역이 사이버 공간에서도 그대로 유지되어야 한다고 주장한다. 여기서 말하는 자유이용 영역이란 저작물을 읽는 행위나 서점에서 책을 찾는 행위, 책이나 음반을 친구에게 빌려주는 행위, 도서관에서 책을 훑어보는 행위 등을 포함한다. 최소주의자들에 따르면, 인쇄 저작물에 대한 자유이용 영역에 대응되는 사이버공간상의 행위에까지 저작권을 확대하는 것은 저작권법이 전통적으로 추구해왔던 균형이 무너지고 저작권으로 인해 종래에는 생각하기 힘든 정도로 개인의 자유가 침해된다고 한다.

복제권을 중심으로 규정된 저작권법을 디지털 환경에 그대로 적용할 경우, 기본적인 저작물 사용 행위를 저작권자가 규제할 수 있게 된다는 최소주의자들의 우려는 부인하기 어려워 보인다. 한편으로는, 디지털 환경에서 저작물의 복제와 유통이 출판 시대와는 그 내용과 범위가 절대적으로 달라졌다는 점에서 현실 법률의 심각한 위기를 강조하는 입장도 수긍이 가는 측면이 많다. 그러나, 만약 저작물의 환경이 이렇게 변했다면, 복제 행위를 중심으로 한 이용자의 위치를 새로운 시각으로 자리매김할 필요성도 동시에 존재하는 것이다. 저작물의 복제가 거의 비용을 들이지 않고 무제한적으로 가능하고, 저작물의 일상적인 사용 행위에 저작권이 미칠 수 있다면, 사용자를 잠재적 침해 행위자로만 규정할 것이 아니라 정보 접근권이라고 하는 새로운 사회적·문화적 권리를 보장하기 위해 복제권이나 전송권의 개념을 다시 보아야 한다. 저작권이 태동하게 된 것이, 출판업자의 독점을 깨기 위해 저자(author)라는 개념을 생각해 냈다면, 디지털 환경에서는 저자의 지나친 권리 확대를 억제하기 위해 사용자의 권리를 새롭게 부각시킬 필요가 있다. 예컨대, 관심의 경제학(attection economy)에서 이야기하는 것처럼, 사용자가 반드시 비용을 지불하지 않는다고 하여 이들이 아무것도 하지 않는 것이 아니라, 저작물이 과잉공급되는 상황에서의 가장 중요한 자원인 □관심□을 지불한 것이다. 정보의 바다에서 희소한 자원은 정보 그 자체가 아니라, □관심□인 것이다.

) □관심의 경제학□에 대한 것은 황희철, □Trusted System과 저작권의 미래□, 정보법학회 제4차 학술심포지움  http://www.kafil.or.kr/seminar/s4-hhc.PDF을 참조하거나, Michael H. Goldhaber, The Attention Economy and the Net, 1997, http://ksgwww.harvard.edu/iip/econ/goldhaber.htm을 참조.

3. 집행과 처벌

지적재산권 침해에 대해 전국적 차원에서 국가행정력을 동원한 것은 1989년 1월 전국 지방검찰청에 지적재산권 침해사범 합동수사반을 편성하여 본격적인 활동에 들어가면서부터이다. 그 뒤, 1992년 4월 29일 미국이 우리나라를 감시대상국(WL)에서 우선감시대상국(PWL)로 전환함에 따라 지적재산권 침해사범에 대한 단속을 범정부적으로 확대하기 위해 1993년 1월 8일 대검찰청에 지적재산권 침해사범 합동수사본부가 설치되었다. 합동수사본부 산하에는 지역별 합동수사반이 설치되고, 매년 1회 정기회를 개최하여 실적이 우수한 청에 대해서는 격려금을 지급하여 왔다. 컴퓨터 프로그램에 대해서는, 90년 후반부터 매년 □불법 소프트웨어 단속□을 실시하였는데, 2001년 2월 19일 조지 부시 미 대통령의 방한을 앞두고, 김대중 대통령이 컴퓨터프로그램 침해사범에 대한 대대적인 단속을 지시하면서, 정보통신부와 검찰, 경찰은 그 해 상반기에 강도 높은 단속을 실시하였다.

이러한 단속을 통한 법집행을 강화하는 것은 이용자가 법률을 회피하고 우회하여 프로그램에 접근하는 비용을 높이는 것이다. 프로그램보호법이 상정하고 있는 균형을 시장 메카니즘으로 살펴본다면, 이용자가 법률을 준수하고 프로그램의 독점가격을 인정하는 비용과 우회 비용 사이의 균형이 매우 중요하다. 만약, 법률 준수 비용이 우회 비용보다 훨씬 작다면 이용자들은 위험을 감수하면서까지 비용이 높은 법률 우회의 길을 선택하지 않을 것이다. 따라서, 독점 가격을 유지하면서 법률을 지탱하기 위해서는 우회 비용을 높여야 하는데, 위반자를 단속하는 것과 더불어 프로그램에 암호를 걸거나 복제 방지 기술을 접목하여 프로그램의 접근 비용을 높이거나 법률 위반자를 효율적으로 추적하기 위한 기술적 조치를 사용하는 것도 우회 비용을 높이는 수단 중 하나이다.

그런데, 매년 실시되는 불법 소프트웨어 단속을 바라보면서 느끼는 점은, 법집행을 강화하는 것이 지적재산권의 존재를 사회적으로 널리 인식시키는 데에는 기여할 수 있지만, 지적재산권의 사회적 가치를 높이는 데에는 별로 기여하지 못한다는 것이다. 그러나, 좀 더 중요한 것은 이러한 무차별적인 단속을 통해 보호하는 방식으로 컴퓨터 프로그램을 생산하는 것과 그것에 의해 형성된 독점가격이 과연 프로그램보호법에서 추구하는 균형을 유지하는 틀이 될 수 있는지 하는 점이다. 또 한가지는, 정보 지식 사회가 진행되고 컴퓨터를 통한 정보와 지식의 생산과 유통이 필수화되면서 공공성을 띠는 프로그램들이 점점 더 늘어나고 있는데, 대부분의 중요 프로그램들은 거대 소프트웨어 회사에 의해서 상업적으로 개발, 판매되고 있으며 프로그램보호법이나 저작권과 같은 법률에 의탁하여 독점권을 보장받으면서 폐쇄적인 방식으로 생산되고 있다. 그런데, 소프트웨어 산업과 같은 정보기술 산업에 적용되는 네트워크 효과와 잠금효과에 주목한다면, 독점적·폐쇄적 프로그램 생산 방식으로 인해 사용자는 필수 소프트웨어를 자율적으로 선택하고 구매할 수 있는 능력에 장애를 받을 수 있다. 따라서, 사회적으로 공공성이 강한 프로그램에 대해서는 독점을 제한하는 영역 즉, 자유롭게 생산하고 이용할 수 있는 범위를 넓힐 필요가 있다. 또한, 소프트웨어의 작동 원리를 연구하고 이를 자신의 필요에 맞게 변경시킬 수 있는 자유, 이웃과 함께 소프트웨어를 공유하기 위하여 이를 복제하고 배포할 수 있는 자유, 소프트웨어를 향상시키고 이를 공동체 전체의 이익을 위하여 사회에 환원할 수 있는 자유와 나눔의 정신을 통한 공유적 방식의 프로그램 생산과, 독점적·폐쇄적 방식의 프로그램 생산 - 어떤 방식이 소프트웨어에 더 적합한지 되짚어보지 않을 수 없다.

) 예컨대, 컴퓨터를 동작시키기 위한 기본적인 운영체제나 워드, 통신 프로그램 등은 이제 일상적인 업무와 삶을 위해 필수적인 수단으로 되었다.

디지털 콘텐츠의 배타적 지배와 지배당하지 않을 권리

디지털 콘텐츠의 배타적 지배와

배제당하지 않을 권리

남희섭*

디지털 환경을 살아가는 우리의 생각과 행동을 근본적으로 바꾸어놓을 커다란 변화가 우리도 모르는 사이에 슬금슬금 사회로 번져나가고 있다. 2002년 7월부터 시행되는 □온라인디지털콘텐츠산업발전법□(제정 2002. 1. 14. 법률제6603호, 이하, □온라인디콘법□이라 함)이 바로 그것이다. 이 법은 디지털 형태로 존재하는 데이터를 그 제작자가 배타적으로 지배할 수 있도록 만드는데, 앞으로 디지털 환경의 지식과 정보를 둘러싼 사회적 관계와 구조는 이 법으로 인해 크게 바뀔 것이다. 제러미 리프킨은 □역사상 처음으로 사람들이 의사 소통을 하는 수단을 상품으로 만든 저작권이라는 관념은 자기가 쓴 말의 주인은 바로 자신이라는 발상으로 연결되며, 개인이 생각과 말을 소유할 수 있고 그것을 듣고 싶은 사람은 응분의 대가를 치러야 한다는 발상은 인간 관계의 역사에서 중요한 분수령을 이룬다□고 한 바 있는데, 지식이나 정보가 디지털 형태의 데이터로 변환되었다는 이유만으로 그 제작자가 콘텐츠의 주인이 되도록 만드는 온라인디콘법은 저작권법 이상으로 디지털 환경에서의 정보 유통 구조와 방식에 영향을 미치게 될 것이다.

* 정보공유연대IPLeft 활동가, 변리사

) 『소유의 종말: The Age of Access』, 이희재 옮김, 2001년, 민음사, 304면 이하.

디지털 콘텐츠를 □산업 발전□이란 시각에서만 접근하고 있는 온라인디콘법은 제1조에서 디지털 콘텐츠 산업의 기반 조성과 경쟁력 강화를 목적으로 한다고 밝히고 있다. 이러한 목적을 달성하기 위해서, 국무총리 소속하에 국무조정실장을 위원장으로 하는 □온라인디지털콘텐츠산업발전위원회□를 설치하여 범정부적인 온라인디지털콘텐츠산업 진흥체계를 만들고, 산업지원 부분에 대해서는 □한국소프트웨어진흥원□에서 책임을 지도록 했다. 이 정도면 산업발전을 위한 정부의 역할은 충분히 강조되었을 법도한데, 이 법은 디지털 콘텐츠 산업의 진흥 또는 지원을 위한 규정 외에 한발 더 나아가 콘텐츠 제작자의 권리를 보호하는 규정과 위반행위자에 대한 벌칙 규정까지 두고 있다. 실제로 온라인디콘법 제정을 추진했던 정보통신부와 민주당의 정동영 의원은 디지털 콘텐츠 산업 발전을 위한 정부차원의 지원이나 역할보다 콘텐츠 제작자의 권리를 배타적으로 보호하고 위반자를 처벌하는 규정들이 더 중요함을 숨기지 않고 있다. 법안 기초작업을 했던 것으로 알려진 이상정 교수도 디지털 콘텐츠 산업에 대한 투자를 유도하고 디지털 콘텐츠 산업을 육성하기 위해서는 콘텐츠를 제작한 자를 경쟁자의 부정한 이용으로부터 보호하는 것이 법제정의 일차적인 목적이라고 밝히고 있다. 특정 산업 부분을 법률로 뒷받침하면 `시장'이 살아나고 그래서 해당 산업은 더욱 활성화될 것이라는 시대착오적인 개발독재 시대의 방법론을 디지털 환경에 그대로 적용하려는 우매함을 읽을 수 있는 대목이다.

) 법 2장 및 3장에 그 내용이 나오는데, 정부차원의 지원체계를 어떻게 할 것인가는 관련부처간 논란으로 그 형태에 대해 많은 변화과정이 있었다. 이 부분은 글의 중심 논의사항이 아니므로 상세한 설명은 생략한다.

) 온라인디콘법안이 국회 상임위에서 논의되는 과정에서 □처벌□ 조항을 삭제하자는 주장에 대해 정동영 의원은 □사실 이게(처벌 조항) 없으면 이 법의 3분의 2가 날라가는 것이지요□라고 답변했다(2001. 11. 29. 제225회국회 과학기술정보통신위원회회의록 제2호, 26면).

) 이상정,『온라인 디지털콘텐츠산업발전법의 제정과 제정의 의의』지적소유권법연구 제5집, 2001, 26-27면.

) 박성호, □위험한 디지털 콘텐츠법□ (한겨레 신문 2001. 12. 4.)

사실 저작물을 디지털화한 경우 저작인접권의 형태로 소위 □디지털화권□을 부여하자는 논의는 1996년부터 있었던 오래된 것이다. 이때의 논의는 디지털화의 진행으로 아날로그 정보를 디지털로 변환할 필요성은 높은데, 디지털 자료의 경우 복제가 쉽기 때문에 맨 처음 디지털화한 사람이 경쟁상 불리하다는 점을 근거로 하고 있었다. 그러나, □디지털화권□과 같은 권리를 새롭게 만들 필요성보다는 그로 인해 정보의 유통을 지나치게 저해할 우려가 있으므로 일률적으로 저작인접권을 인정하는 것은 타당하지 않고, 예외적으로 디지털화권이 인정되지 않을 때 해당 분야의 산업이 운영될 수 없다면 해당 분야에 한정된 입법이 필요하다는 쪽으로 정리가 되었던 것으로 보인다. 한편, 디지털 데이터에 대한 법적 보호 논의는 주로 창작성없는 데이터베이스를 중심으로 전개되고 있는데, 국제적으로는 1996. 12. WIPO 외교회의를 위한 전문가위원회에서 유럽 연합과 미국이 데이터베이스 보호를 위한 조약의 제안서를 내면서 논의가 시작되었다. 그러나, 초안 작성 후 WIPO 외교회의에서 개도국들의 강력한 반대로 제대로 논의가 이루어지지 못해, 데이터베이스 보호에 대한 국제적인 조약은 아직 성립되지 못하고 있다. 미국에서는 파이스트 판결 이후 데이터베이스를 저작권법 이외의 별도의 법률로 보호하려는 법률안들이 지금까지 4개가 상정되어 논의가 진행되고 있다. 한편, 데이터베이스 보호에 대해 가장 앞서나가고 있는 유럽 연합은 1996. 3. '데이터베이스 보호를 위한 EU 지침□을 채택하여 □그 내용의 수집·확인·표현에 있어서 질적·양적으로 상당한 투자를 한 데이터베이스 제작자에게 그 데이터베이스의 전부 또는 질적·양적으로 상당한 부분의 내용을 추출·재이용하는 것을 방지할 수 있는 권리를 부여□하도록 하였는데, 15개 회원국에서 시행되고 있다. 이러한 논의 과정이나 외국의 입법례를 살펴보면, 온라인디콘법과 같이 데이터 또는 콘텐츠의 편집물성이나 저작물성을 묻지 않고 디지털 형태의 정보에 대해 그것을 제작한 자에게 지적재산권과 유사한 권리를 부여하겠다는 발상은 달리 유례를 찾기 힘든 지나치게 앞서 나간 법률이고, □투자□의 보호를 명분으로 오히려 □창작□을 저해할 뿐만 아니라, 사회적으로 공유되어야 할 정보를 특정 기업이 독점하는 결과를 초래하여 이용자 입장에서는 □정보 접근권□을 지나치게 제약하고 콘텐츠를 선점한 기존사업자에 의해 정보산업의 발전이 오히려 제약될 수 있다.

) 저작권심의조정위원회, □멀티미디어 시대의 저작권 대책□, 1996. 12., 저작권연구자료 제24집.

) 오승종·이해완, □저작권법□, 박영사, 2000, 276면 참조.

) Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 112 L.Ed.2d 358 (1991), 이 사건에서 미국대법원은 수집에 노력과 자본이 투입되었다 하더라도 전화번호부는 창작성을 요건으로 하는 저작물이 될 수 없고, 저작권법은 □이마의 땀□을 보호하는 것이 아니라 □창작□을 보호하는 것이라고 하면서, 전화번호부에는 저작권이 적용될 수 없다고 판결하였다.

) 임원선, '디지털 콘텐츠의 법적 보호□,「디지털 문화콘텐츠의 저작권 분쟁사례와 보호전략 세미나」2001. 12. 18.

본고에서는 온라인디콘법에 포함되어 있는 콘텐츠 제작자의 권리 조항을 중심으로 그 문제점을 살펴본다.

) 온라인디콘법이 인터넷 이용자의 정보접근권을 심각하게 제한하고, 기존 저작권법 체계와 조화가 되지 않으며, 디지털콘텐츠라는 개념이 지나치게 포괄적이고 불분명하다는 등의 이유로 적절하지 않다는 비판론에 대해서는 □윤복남,『□온라인디지털콘텐츠산업발전법안□중 온라인디지털콘텐츠제작자의 보호규정에 대한 검토』서울대 인터넷과법률 전문법학과정 세미나 발표자료□를 참고할 수 있다.

1. 온라인디콘법은 오히려 콘텐츠 산업 발전을 억제할 것이다

온라인디콘법에서 말하는 □온라인 디지털 콘텐츠□는 그것의 저작물성이나 편집물성을 불문하고 인터넷을 통해 유통되는 모든 형태의 디지털 정보를 다 포괄한다. 애초 국회에 상정된 법안에서는 □정당한 권한없이 타인이 제작한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁행위를 함으로써 온라인콘텐츠제작자의 영업상 이익을 침해하는 행위□를 금지 행위로 규정하고 있었는데, 국회 논의과정에서 □상당한 노력으로 제작한 콘텐츠□, □제작자의 표시 의무 부과□ 등의 요건이 한정되었다. 애초의 법안은 디지털 형태의 모든 데이터에 대해 그 제작자가 배타적 권리를 행사할 수 있도록 한 것이어서 법률로써 보호하고자 하는 이익이 무엇인지 알 수 없었으나, 국회에서 수정된 내용은 그 범위가 제한되었다는 점에서 논리적으로는 수긍이 간다. 그러나, 애초의 법안 내용이 만들어진 과정을 살펴보면, 이 또한 매우 기형적인 결과임을 알 수 있다. 즉, 정보통신부에서 □온라인디콘법□을 입법하려고 하자, 저작권법의 주무부처인 문화관광부는 창작성이 없는 데이터베이스를 저작권법에 수용하려는 저작권법 개정안 작업을 추진하였다. 양 부처간의 이견이 계속되던 차에 2001. 7. 13. 경제정책조정회의에서 양 부처가 역할을 분담하는 것으로 일단락 되었는데, 그 내용은 □상당한 투자를 한 데이터베이스의 제작에 대한 투자는 문화부가 정통부와 협의하에 저작권법을 개정하여 보호하고, 상당한 투자를 하지 않은 디지털 콘텐츠의 보호에 대하여는 부정경쟁방지 법리에 따라 정보통신부가 법제정을 추진한다□는 것이었다. 다시 말하면, 기존의 저작권법으로 보호가 되지 않던 창작성없는 데이터에 대한 보호를 □상당한 투자□를 기준으로 정통부와 문화부 양 부처에서 나누어 가지기로 했는데, 국회 논의과정에서 부처간 합의가 무의미해지는 형태로 온라인디콘법이 바뀌게 되었다. 만약 □상당한 투자□를 요건으로 하는 데이터베이스 보호 조항이 저작권법 개정안에 포함된채 국회에서 그대로 통과되면 앞으로 이 두 법의 적용 범위와 해석이 골치아픈 문제로 남게 될 것이다.

) 온라인 디콘법 제2조(정의)에서는 □온라인디지털콘텐츠□란 □정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조제1항제1호 소정의 □정보통신망□에서 사용되는 □부호·음성·음향·이미지·영상 등의 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용에 효용을 높일 수 있도록 전자적 형태로 제작 또는 처리된 것□을 말한다.

) 임원선, 앞의 글 각주 9).

입법의 경위야 어떻든, 보호하고자 하는 콘텐츠가 □상당한 노력□으로 제작되었다면, 여기에는 산업 보호의 논리 즉, 부정한 경쟁으로부터 투자를 보호해야 할 논리가 더 세밀하게 적용되어야 할 것인데, 온라인디콘법의 보호방식으로는 콘텐츠 산업이 발전하기보다는 오히려 위축될 위험이 더 많다. 예를 들어보자. A라는 자가 핵물리학과 관련된 데이터베이스를 가지고 있고, B라는 자가 A의 데이터베이스를 수정하면 의약 개발에 유용한 자료를 만들 수 있다는 것을 알게 되었다. B의 데이터베이스 이용에 대해, A는 2가지 선택을 할 수 있는데, A 스스로 의약용 데이터베이스를 구축하거나 B에게 사용허락을 하는 것이다. 그런데, A는 핵물리학에 대해서는 많은 지식을 가지고 있지만, 의약분야에는 무지하다고 한다면, A가 의약 데이터베이스를 만드는 작업은 쉽지 않을 것이고 많은 비용 예컨대, 3억원이 들 수 있다. A의 원래 데이터베이스가 2억원의 비용을 들인 것이고, 의약 분야의 시장 규모가 6억원이라고 한다면, A는 자기의 투자로 인해 1억원의 이윤을 볼 수 있다. 한편, 의약 분야에 지식이 많고 핵물리학에 대한 약간의 지식을 가진 B는 A의 데이터베이스를 이용하여 약 2억원의 비용으로 좀 더 쉽게 의약 데이터베이스를 구축할 수 있을 것이다. A와 B가 합리적인 개인이라면, 서로의 데이터베이스 이용에 합의할 것이고, 추가로 생긴 이윤 1억원을 나누어 가질 것이다.

) 이 예는『Stephen Mauer, Intellectual Property Law and Policy Issue in Interdisciplinary and Intersectoral Data Applications, 2001』에서 인용한 것이다.

이러한 예는 순차적 기술 혁신과 특허제도의 경쟁정책의 관계를 논의할 때에도 언급되는 것인데, 독자적인 발명을 인정하지 않는 특허권의 절대적 배타성을 온라인디콘법이 부여하고 있지는 않지만, 디지털 콘텐츠의 순차적 개발의 중요성(즉, 이미 만들어진 디지털 콘텐츠를 그대로 이용하여 2차 콘텐츠를 제작할 필요성과 그때의 효율성)을 생각한다면, 최초 제작자의 배타적 권리는 경쟁정책의 관점에서 특허권의 절대적 배타권보다 더 배타적인 성격을 가질 수 있다. 위의 예에서, A는 B에게 실시허락을 했을 때 생기는 공동 이익이 A의 독점 이익보다 더 클 때에만 실시허락을 할 것이다. 따라서, 공동 이익의 증가에 기여하지 못하는 자는 A의 디지털 콘텐츠 이용에서 배제될 것이다. 창작을 장려하여 기술 혁신에 이바지하는 것을 목적으로 하지 않는 온라인디콘법이 혁신적 후발 콘텐츠 제작자에게만 선행 콘텐츠를 이용할 수 있는 환경을 조성한다면, 이는 분명히 2차적 콘텐츠 생산을 제약할 것이다. 한편, 공동 이익의 증가에 기여한 B에게 A가 실시허락을 하더라도 실시허락은 필연적으로 경쟁을 유발할 것이기 때문에, A의 실시허락으로 증가한 총가치의 일부분이 경쟁으로 인해 소비자에게 환원된다면 A와 B의 공동 이익은 감소할 것이다. 따라서, 처음 상정했던 것과 반대로 A가 합리적인 개인이라면, A는 B에게 실시허락을 하지 않을 것이다. 결국, 온라인디콘법은 오로지 최초 제작자의 영업상의 이익에만 치중하여 □디지털 콘텐츠□의 2차적 제작을 제한함으로써 디지털 콘텐츠의 순차적이고 지속적인 생산에 걸림돌이 될 것이다.

) 타인의 저작물을 모방하지 않고 독자적으로 창작한 자에 대해서는 권리가 미치지 않도록 한 저작권법과 달리 특허법은 타인의 발명을 모방하지 않았더라도 선행 발명자보다 늦게 이루어진 창작에 대해서도 특허권이 미치도록 하고 있는데, 이를 □절대적 배타성□이라 한 것이다.

한편, 온라인디콘법에서는 "온라인 디지털 콘텐츠 산업"을 □온라인 디지털 콘텐츠를 수집·가공·제작·저장·검색·송신 등과 이와 관련된 서비스를 행하는 산업□이라고 정의하고 있지만, 이 법은 반드시 온라인 콘텐츠 산업에만 한정되어 적용되지 않는다. 즉, 법 제2조(정의)의 7호에서 "복제라 함은 온라인디지털콘텐츠를 전자적 매체 등 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것□으로 정의하고 있고, 법 제18조(금지행위 등)에서는 □온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 … 하는 방법으로□라고 규정하고 있으므로, 온라인콘텐츠를 유형물에 고정하는 것을 금지행위로 규정하고 있어서, 반드시 온라인상의 행위에만 제한되지 않는다. 그런데, 온라인디콘법이 국회에서 심의되는 과정에서 정통부는 □온라인 부분을 한정해서 보호를 하도록 했고, 지원 부분에서만 온라인과 오프라인 모두 가능하도록 했다□고 주장하고 있으며, 이상정 교수도 온라인디콘법에 □배포권□이 제외된 것은 법의 효과를 반감시키는 것이어서 보완되어야 할 사항이라고 주장하는데, 실제 법률은 이러한 입법의도가 제대로 반영되지 못하였다고 보인다. 입법의 취지대로 한다면, □복제□의 개념에서 유형물 고정을 삭제하든가, □전송□만을 규정하여야 할 것이다. 그렇지 않으면, 온라인 디콘법의 폐해가 오프라인 산업에까지 확장될 수 있다.

) 2001. 11. 29. 제225회 국회 과학기술정보통신위원회 법률안 및 청원심사소위원회 회의록 제2호 4-5면.

) 이상정, 앞의 글, 각주 4)의 35-36면.

2. 온라인디콘법의 위헌성

온라인디콘법은 권리부여 방식이 아니라 부정경쟁방지법과 같이 행위규정 방식으로 규정되어 있어서, 새로운 권리를 창설한 것이 아니라 한다. 그러나, 이러한 시각은 전적으로 잘못된 것이다. 우리가 특허권이나 저작권과 같은 지적재산권을 소유권과 비슷한 독점권이라고 인정하는 것은 특허법이나 저작권법과 같은 특정 법률을 통해 권리자가 독점할 수 있는 행위유형을 특정하고, 권리자에게 침해행위를 중지시킬 수 있는 권한 예컨대, 방해배제청구권이나 방해예방청구권을 부여하고 있기 때문이다. 예를 들어, 어느 물건에 대해 특허권이 존재할 때, 제3자가 그 물건을 찍은 사진을 배포하는 행위가 특허권의 침해인가 아닌가는 법률에 명확한 규정이 없으면 알기 어렵다. 이것은 지적재산권의 대상이 가지는 무체물적 성격 때문에 생기는 것이다. 그런데, 지적재산권과 달리 소유권이란 유형의 물건에 대한 절대적 지배권을 말하기 때문에, 소유권 침해에 대한 원상회복으로서의 전형적인 수단은 반환청구가 된다. 이에 대해서 무체물에는 반환청구가 인정될 수 없기 때문에, 지적재산권은 권리 침해에 대한 원상회복으로서 실시의 금지를 규정하고 있다. 이와 같이, 침해자의 실시 행위를 중지시킬 수 있다면 독점성은 회복된다.

) 국회 상임위 논의과정에서 정통부는 □일반인들의 자유로운 이용 접근권을 제한하면 안 된다고 생각했기 때문에 저희는 저작권법이나 이런 것과는 달리 배타적 권리를 인정하지를 않고 부정경쟁 차원에서 정당한 권한이 없이 복제나 온라인 상의 유통을 금지시킴으로써 영업상의 이익을 침해하는 경쟁행위로부터 경쟁사업자가 먼저 만든 투자자의 이익을 저해하는 그 부분만□을 보호하기 때문에 배타적 권리 설정이라는 우려는 없다(12면)고 주장하며, 형사 처벌조항과 관련하여, 저작권은 배타적 권리로 보호하는 것으로 했기 때문에 □예를 들면, 카피레프트(copyleft)운동을 하시는 분들이나 이런 분들 입장에서 보면 일반인들의 자유로운 접근권을 완전히 제한을 하게 된다□고 하여 저작권과는 형태가 다른 것이라고 주장하고 있다(11. 29. 회의록 21면).

) 나카야마,『공업소유권법(상)』한국지재권연구회 역, 육법사, 2001, 313면에는 □일본특허법 제100조에는 방해배제 청구권과 방해예방 청구권을 규정하고 있는데, 이 2가지 청구권이 있기 때문에, 특허권은 물권적 권리라고 일컬어지고 있다□고 한다.

) 현행 특허법에 따르면, 사진을 배포하는 것이 판매를 위한 것이거나 판매를 목적으로 하는 청약일 경우에는 침해일 가능성이 높지만, 그 외의 목적으로 사진을 배포하는 것은 특허권의 권리에 포함되지 않는다. 특허법 제2조에는 □실시□란 □물건의 발명인 경우에는 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위□라고 규정되어 있기 때문에 이러한 해석이 가능한데, 만약 특허법에 이에 대한 아무런 규정이 없다면, 위에서 말한 사진의 배포 행위가 특허권 침해인지 아닌지 분명하게 판단하는 것은 매우 어렵다.

이와 같은 맥락에서, 온라인디콘법은 제18조에서 □누구든지 정당한 권한없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 …□를 금지하는 행위로 규정하고, 제19조에서는 온라인콘텐츠 제작자가 □제18조의 위반행위의 중지나 예방□을 청구할 수 있도록 하고 있다. 더 나아가 제2조6호에서 □온라인디지털콘텐츠제작자"를 정의하면서 □온라인디지털콘텐츠 제작에 있어 그 전체를 기획하고 책임을 지는 자를 말하며 이들로부터 적법하게 그 지위를 양수한 자를 포함한다□라고 하여, 온라인 콘텐츠 제작자의 지위를 양도 가능한 것으로 하여, 겉으로는 행위규제 방식을 취하고 있지만, 실질적으로는 온라인 콘텐츠 제작자에게 준물권적 권리를 부여하고 있다.

따라서, 온라인디콘법은 헌법에 근거규정을 두지 않고 새로운 권리를 창설한 것이어서 위헌의 소지가 있다. 즉, 사유재산권을 보장하는 헌법 제23조와 별도로 창작자(저작자, 발명가, 과학기술자, 예술가)의 권리를 보장하는 헌법 제22조2항은 지적재산권의 헌법적 근거 규정인데, 이것은 권리부여의 전제로 창작성을 필요로 한다. 즉, 공공재로서 비배타적·비경쟁적 속성을 갖는 정보를 사적 독점할 수 있는 권리 부여의 정당화 근거는 바로 □창작성□이란 요건이다. 따라서, 창작성을 묻지 않고 단순히 디지털 콘텐츠를 제작하였다는 조건만으로 콘텐츠 제작자에게 물권에 준하는 권리를 창설하는 것은 헌법에 반하는 결과를 초래할 수 있다.

) 박성호,『지적재산권과 인권』, 유네스코한국위원회편 □과학기술과인권□, 당대, 2001, 129면 참조.

) 한편, 우리 헌법 제40조는 입법권은 국회에 속한다고 하여 포괄적 입법 재량권을 부여하고 있기 때문에 창작성 없는 데이터베이스를 보호하는 것도 입법자의 재량에 속하는 것이어서 아무런 문제가 없다는 주장이 있는데, 이러한 주장은 입법권에 □내재적 한계□가 있다는 것을 도외시한 것으로서 타당하지 않다. 공공재인 정보를 사적독점의 영역으로 전환하여 특정인에게 일정 기간 동안 권리를 부여하는 것은 바로 특정인에게 □특권□을 주는 것과 같다. 이러한 □특권□ 부여에 일정한 기준이 없다면 그것은 입법권의 남용에 다름 아니다. 요컨대, 지적재산권에 관한 입법권의 행사를 정당화하는 요소가 바로 □창작성□이고, 따라서 이를 일탈한 입법권의 행사는 내재적 한계를 벗어난 것이 된다고 보아야 한다(박성호, 앞의 각주 19)의 글 각주 42)에서 인용).

한편, 우리 민법에 따르면, 불법행위의 성립에 권리의 침해가 반드시 요구되는 것은 아니기 때문에, 정보 그 자체에 대해서 저작권 등의 권리가 인정되지 않는 경우에도 그러한 정보의 무단이용행위가 위법하다고 판단되는 경우, 민법 제750조 소정의 □불법행위□에 따른 구제 수단과 그 구체적인 요건을 명료하게 규정하는 입법도 가능하다. 그러나, 민법상 불법행위는 침해의 금지나 예방을 청구할 수 있는 권리를 직접적으로 발생시키지 않고, 손해배상을 청구할 수 있는 채권적 권리의 발생을 그 직접적인 효과로 하고 있다. 따라서, 권리 구제의 효율성을 고려한다고 하더라도, 온라인 콘텐츠 제작자에게 위반행위의 중지나 예방 청구권을 인정할 것이냐의 여부는 이를 인정함으로써 디지털 콘텐츠 사용자 또는 다른 제작자의 자유활동을 제한하게 되는 데서 생기는 손실과 디지털 콘텐츠 제작자의 그것에 의하여 얻게 되는 이익과의 비교 형량에 의하여 결정되어야 한다.

) 정상조,『인터넷 콘텐츠의 보호』인터넷과 법률 2호(2000. 9.) 12면.

3. 공정이용 영역의 확보와 공공 정보의 제한

창작물을 보호하는 저작권법에는 저작물을 저작권자의 허락을 받지 않고 자유롭게 사용할 수 있는 자유이용 영역을 설정해 두고 있다. 그런데, 온라인디콘법에는 온라인에 적용되는 모든 정보와 데이터를 그 대상으로 하고 있으면서도, 디지털 콘텐츠의 자유이용 영역 또는 공정사용 범위에 대해 아무런 조항도 두지 않고 있는데, 저작권법의 저작재산권 제한 규정들이 좀 더 광범위하고 강력하게 수용하여야 한다. 예컨대, 최소한 교육, 학문, 연구, 비평, 보도, 재판의 목적이나 도서관에서의 사용을 위하여 합리적으로 필요한 범위 내에서 디지털 콘텐츠를 복제하여 무상으로 배포·전송하는 행위는 온라인디콘법에 의한 권리행사에 적용되지 않음을 분명히 해야 할 것이다.

또한, 공표된 디지털 콘텐츠를 복제하여 일반공중에 배포하거나 전송하는 행위를 하고자 하는 자가 상당한 노력을 기울였음에도 불구하고 그 제작자 등을 알 수 없는 경우에도 일정한 조건 하에서 당해 디지털 콘텐츠를 복제·전송할 수 있도록 소위 법정이용허락을 가능하게 하기 위한 규정이 필요하다.

또한, 디지털 콘텐츠의 내용에 공공성이 강한 것과, 정부 등 공공기관에서 주최가 되어 제작한 정보를 공공정보 또는 공적정보로 정하여 이러한 디지털 콘텐츠에 대해서는 상업적 콘텐츠와 차별적 보호를 하여야 한다.

) 이상 □온라인디지털콘텐츠산업발전법안에 대한 시민단체 의견서□ (2001. 11. 27.) 참조.

4. 기술적 보호조치

온라인디콘법 제18조제2항은 □누구든지 정당한 권한없이 제1항 본문의 행위를 효과적으로 방지하기 위하여 온라인콘텐츠 제작자나 그로부터 허락을 받은 자가 디지털콘텐츠에 적용한 기술적 보호조치의 회피·제거 또는 변경(이하 "무력화"라 한다)을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·장치 또는 그 주요 부품을 제공·수입·제조·양도·대여 또는 전송하거나 양도·대여를 위하여 전시하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 기술적보호조치의 연구·개발을 위하여 기술적보호조치를 무력화하는 장치 또는 부품을 제조하는 경우에는 그러하지 아니하다.□고 규정하여 소위, 기술적 보호조치에 관한 법률적 보호를 주고 있다. 기술적 보호조치는 지적재산권의 디지털 의제로 많이 논의되고 있고, □저작권법개정법률안□에도 그 내용이 포함되어 있다. 그런데, 저작권법 등에서 이러한 기술적 보호조치 규정을 두는 것은 창작물에 대한 독점배타적인 권리를 보호하기 위한 한도 내에서만 인정된다. 따라서, 온라인디콘법이 창작물에 대한 권리 보호를 위한 것이 아니라 일정한 행위를 금지하는 것임에도 불구하고 기술적 보호조치를 무력화하는 기술 등의 제공 행위까지 위법한 것으로 규정하는 것은 잘못된 것이다.

) 이것은 2001. 1. 16. 개정된 □컴퓨터프로그램보호법□ 제30조제2항의 규정을 차용한 것으로 보인다.

온라인디콘법의 기술적 보호조치는 기술조치의 무력화 행위를 전면적으로 금지하는 규정으로 볼 수 있기 때문에, 기술적 보호조치 규정을 삭제하고 그 대신 공정한 이용을 해치는 기술조치를 금지하는 규정을 두어야 한다. 예를 들면, 자유이용 영역이나 공정사용을 금지하는 기술적 보호조치를 콘텐츠 제작자 스스로 해제하도록 법에서 강제하는 것을 고려할 수 있다.

더구나 법에서는 기술적 보호조치와 관련하여 □무력화를 주된 목적으로 하는□으로 규정하고 있는데, 이것은 현행 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항이 미국의 통상압력 때문에, 처음에 □유일한 목적□으로 규정하고 있던 것을 □상당히□로 개정하였던 전례를 문제의식 없이 차용한 것이 아닌가 의심된다.

5. 결론 및 근본적인 문제 인식

필자는 디지털 환경이 우리에게 약속과 위협을 동시에 가져오고 있다는 점을 인식한다. 즉, 디지털 형태의 정보는 그것의 복제 비용이 영에 가깝고 원본과 복제본의 질적 차이를 허용하지 않기 때문에, 정보 생산자 또는 제작자에게는 법률적 보호의 위협인 동시에 일반 공중에게는 자유로운 정보의 접근과 공유를 약속한다. 이러한 디지털 환경에서 중요한 것은 정보에 대한 사적인 권리와 공익간의 절묘한 균형을 유지하는 것이다. 이러한 균형을 유지하기 위해서는 배제할 권리로서의 소유권 개념에만 집착한 나머지 공유적 의미의 재산권 개념을 무시하지 않도록 주의해야 한다. 소유 개념의 가장 큰 특징은 타인을 배제하는 권리이긴 하지만 이것을 너무 맹신하면 □배제당하지 않을 권리□도 엄연히 소유 개념의 하나라는 사실을 잊게 된다. 특히 디지털 환경과 같이 상호 의존성이 높은 복잡한 사회에서 가장 중요한 소유의 형태는 □사회 전체의 누적된 생산 자원을 이용하거나 여기서 혜택을 볼 수 있는 기회를 박탈당하지 않을 개인의 권리□라는 점은 온라인디콘법의 시행을 앞둔 시점에서 그 의미를 새삼 되새겨볼 필요가 있다.

) Crawford MacPherson,『민주주의 이론: 원산 복귀를 위한 에세이 Democratic Theory: Essays in Retrieval』Oxford: Clarendon, 1973년.

법은 도덕이나 기술보다 더 강력하게 행위를 규제한다. 특히, 온라인디콘법은 사이버스페이스의 디지털 정보에 대한 행위를 규제할 수 있다는 점에서 저작권 제도 이상으로 우리 사회의 정보·지식의 생산체제를 결정할 수 있다. 콘텐츠의 생산은 다양한 의제와 전략에 따라 이루어지고 그 투자에 대한 결과 또한 동일하지 않다. 콘텐츠를 직접 판매하는 방식도 존재하지만 간접적인 이익을 기대하고 콘텐츠를 무료로 배포하거나 공동체의 발전을 위해 콘텐츠를 공유로 하는 다양한 방식이 있다. □배제당하지 않은 권리□보다 □배제할 권리□에만 초점을 둔 온라인디콘법이 지식의 생산방식을 영리적 목적의 상품 생산으로만 바라보는 편향된 시각에서 비롯되었다는 점과 이것이 결국 한가지 모델의 생산방식을 강제할 것이라는 사실에 우려를 금할 수 없다. 정보, 지식, 예술 등의 한 사회의 문화 자산은 결코 한가지 생산방식을 통해서만 발전할 수 없으며, 오히려 다양한 생산과 소비 방식에 의해서 발전해 왔음을 결코 간과해서는 안된다. 따라서 문화 자산을 풍부히 발전시킬 수 있도록 다양한 생산방식을 보장하고, 모든 국민이 정보기술의 혜택을 공히 누릴 수 있도록 하는 관점에서 온라인디콘법은 재검토되거나 폐지되어야 한다.

생명특허의 문제점과 대안 - 제3세계의 시각

생명특허의 문제점과 대안 - 제3세계의 시각

양희진/한재각/정관혜*

정보기술(IT), 나노기술(NT)과 함께 21세기를 주도할 것이라는 생명공학기술(BT)에 관한 신문기사를 매일 보면서, 또 생명공학 벤처기업의 성공담을 보면서 생명체를 대상으로 하는 특허에 대하여 근본적인 의문을 가지기는 그리 쉽지 않으리라 생각된다. 특허출원 숫자를 경쟁적으로 발표하고 국제특허의 출원을 큰 성공으로 여기는 상황 속에서, 오히려 외국 생명공학기업의 국내특허출원에 대항하여 한시라도 빨리 많은 생명공학특허를 국내외에서 선점해야 하는 것이 아닌가 라고 생각하는 것이 더 자연스러울지도 모르겠다.

그러나 여기에 특허출원 요령이 아닌 다른 생명공학특허 이야기가 있다. 바로 생명체와 그 부분 또는 그 이용방법에 독점적 소유권을 주는 것에 대한 본질적인 의문들과 그 이유들이다. 사실 지금은 자연스러워 보이는 생명체(미생물)에 특허를 부여하는 것 자체가 최초에는 큰 논란이었으며, 그 이후에도 생명공학 분야의 특허에 대한 비판은 계속 제기되어 왔었다. 단지 생명공학특허가 가져올 부와 혜택의 복음에 가려 최초의 우려들을 다시 살펴보거나 비판의 소리를 귀담아들을 틈이 없었을 뿐이다.

아래 글의 1절에서 4절까지는 생명공학특허의 문제점들과 기본관점, 이에 대한 대안에 관한 내용이다. 5절에서 7절까지는 제3세계의 유전자원과 전통지식을 이용한 특허에 관한 논의들을 소개할 것이다. 이를 통하여 생명공학특허가 연구개발 촉진이나 국가간 경쟁수단의 차원이 아닌 좀더 근본적인 다른 면들을 내포하고 있음을 함께 생각해봤으면 한다.

1. 생명공학분야의 특허

* 정보공유연대 IPLeft 회원

) □1절 생명공학분야의 특허□에서 □4절 생명공학 특허의 대안□까지는 2001년3월27일 KISTEP국제회의실에서 있었던 □생명윤리자문위원회□ 제9차 전체회의중 외부발제(양희진)로서 발표되었던 발제문 "생명공학분야 특허의 문제점과 대안 / 양희진·한재각□을 재편집하여 옮겼다.

생명체와 관련하여 현재 한국 특허청에서 인정하는 특허 대상은 자연상태로부터 분리, 확인된 유전자, 단백질, 세포, 미생물, 변종식물로서 무성적으로 반복 생식할 수 있는 식물(변종식물 자체, 변종식물의 일부분, 변종식물의 육종 방법, 무성번식 방법), 미생물, 식물, 동물 등의 형질전환체, 형질전환체를 이용하는 방법, 형질전환체의 산물이다. 그러나 자연계에 생존하는 동물이나 변종식물 자체를 단순히 발견한 경우는 특허로 인정되지 않는다. 또한 세계무역기구(WTO)의 무역관련지적재산권협정(TRIPS) 제27조 3항에 따르면 인간과 동물의 치료 및 수술 방법은 특허 대상에서 배제할 수 있으며, 미생물 및 본질적으로 비생물학적 방법은 특허될 수 있어야 하고, 동식물은 특허 대상에서 제외할 수 있으나, 식물 품종은 특허 또는 이에 상응하는 독자적 체계를 통해 보호해야 한다고 규정되어있다.

) 위 특허 대상은 특허요건 (신규성, 진보성, 산업상 이용가능성)과 명세서 기재요건 등에 부합하도록 특허출원되었을 경우 특허될 수 있음.

) 동물에 관한 발명에 있어서 자연계에 생존하는 동물을 단순히 발견한 경우는 특허법 제 29조 제 1항 본문 규정의 □발명□으로서 완성된 것으로 보지 아니한다. 변종식물 자체의 발명에 있어서 단순한 발견에 해당하는 경우 특허법 제 29조 제 1항 본문 규정의 □발명□으로서 완성된 것으로 보지 아니한다.

2. 생명공학분야의 특허의 비판·반대 논거

생명공학분야의 특허에  대한 반대 입장은 초기에는 제3세계 운동가, 제1세계 환경운동가 및 양심적 과학자 단체, 제3세계 국가 정부가 주를 이루었으나, 최근에는 인간게놈프로젝트의 발표 전후로 과학기술자 집단의 비판도 거세지고 있는 추세이다.

이에 대한 논거로서는 첫째, 자연상태에 있는 살아있는 생명체 또는 생명체의 일부는 인류 공동의 자산이므로 □분리, 확인□했다는 것만으로 배타적으로 소유할 수 있는 대상으로 볼 수는 없다는 것이다. 유네스코의 <인간게놈과 인권에 관한 보편선언>에서는 인간 게놈은 □인류의 유산□이며 자연 상태의 인간 게놈은 결코 영리 목적으로 이용해서는 안된다고 밝혔다.  미국의 과학기술자 집단인 인간게놈기구(The Human Genome  Organization, HUGO) 역시 인간 유전자는 우리 공동 유산이자 집단 재산으로 규정하고 있다.

) <인간게놈과 인권에 관한 보편선언>제1조, 제2조; 유네스코는 1997년에 생명윤리에 대한 세계 최초의 국제적 합의인 <인간게놈과 인권에 관한 보편선언>를 채택하였으며 1998년 유엔 총회에서 승인되었다.

) The Human Genome Organization―□Ethical Implications of the Human Genome Project□ International Issues, 10, 1992., (http://www.ornl.gov/hgmis/archive/hugo.html).

둘째, 자연상태의 유전자 등은 발견의 대상이지 발명의 대상이 아니어서 특허될 수 없다는 것이다. 이는 제3세계 네트워크(The Third World Network, TWN), 책임있는 유전학 회의(The Council for Responsible Genetics, CRG), 국제농촌진흥재단(Rural Advancement Foundation International, RAFI: 현재 ETCgroup으로 이름 바꿈), 기술에 관한 소비자프로젝트 (Consumer Project of Technology, CPtech) 등을 비롯한 전세계 비정부단체(NGO)들의 공통된 주장이다. 또한 과학자 집단인 미국의료유전학협회는 유전자 및 유전자 돌연변이는 특허되어서는 안되는 천연 물질이며 따라서 천연의 유전자와 질병 관련 돌연변이에 대해 특허를 주려는 미국 특허상표청의 결정에 반대한다라고 성명서를 발표한 바 있다.

) American College of Medical Genetics, □Position Statement on Gene Patents and Accessibility of Gene Testing□, 1999년 8월 2일 발표, (http://www.faseb.org/genetic s/acmg/pol-34.html).

셋째로 인체의 일부에 대한 특허는 인간의 존엄성 또는 기본권을 침해한다는 점이다. 이는 자기 몸으로부터 나온 물질의 자기결정권의 문제로서, 연구 대상이 되거나 종국에는 특허가 부여되는 자신의 유전 물질을 제공하는 사람들의 동의를 구할 때 동의를 해준 개인들이 그들의 조직이 공적인 연구기관이 아니라 사기업체에 의해 사용될 수 있다는 사실을 알아야만 하거나 설명 받아야 한다. 또한 인간 신체의 일부(유전자, 세포 등)가 유용성을 발견한 개인에 의해 독점적으로 사용할 수 있다는 점은 인간 신체의 일부를 금전적 가치로 환원할 수 있는 물신화 경향을 조장하며, 결국 인간 존엄성의 가치를 훼손할 것이다. 이에 따라 전세계적으로 NGO들은 인체의 일부에 대한 특허가 □인체 상품화□의 첫걸음이라 비판하고 강력히 반대하고 있다. 유엔 인권위원회(UN Commission on Human Rights)는 생명체에 관한 특허를 비롯한 지적재산권 제도의 전세계적인 통일을 추구하고 있는 WTO TRIPs 협정의 이행은 모든 인권의 기본 원칙과 불가분성을 적절하게 반영하지 못하고 있으며, TRIPs 협정에 구축된 지적재산권과 국제 인권 법 사이에는 명백한 갈등이 존재한다고 지적하였다.

) 2000년 8월에 인권 증진과 보호 소위원회가 채택한 □지적재산권과 인권□에 대한 결의문(RES/2000/7).

넷째로 인간 유전자에 대한 특허는 결국엔 의료서비스에 대한 접근권을 제약할 것이라는 점이다. 유엔 인권위원회(UN Commission on Human Rights)는 의료서비스에 접근할 수 있는 권리는 기본권 중의 하나인 □건강하게 살 권리□의 하나이므로 의료서비스에 대한 접근 제한은 인권 침해의 논란으로 이어질 것이라고 밝힌 바 있다. 미국의료유전학협회는 위 성명서에서 임상에 관련된 유전자 특허는 매우 광범위하게 그 실시권이 허락되어야 하며, 라이센스 계약이 과다한 로열티나 그 외의 부당한 대가를 요구함으로써 접근권을 제한해서는 안된다고 주장하였다. 또한 최근의 아프리카의 에이즈 치료제 특허분쟁은 직접적으로 생명체에 관한 특허는 아니지만, 생명공학을 비롯해서 의료와 관련된 기술 분야의 특허 정책에 시사하는 바가 크다.

) 7)과 같은 결의문(RES/2000/7).

다섯번째로, 유전자 특허는 초기 연구 성과의 독점을 초래하여 결국에는 후발 혁신을 저해하게 될 것이라는 점이다. 미국 국립보건원(NIH) 인간 게놈프로젝트의 책임자인 프란시스 콜린스(Francis Collins)는 □기초과학에 □요금 부쓰□를 놓고 싶지 않다 . . . 톨게이트가 여러 개 있는 길로 여행하고 싶은 사람은 없을 것이기 때문이다□ 라고 언급한바 있으며 인간게놈기구(HUGO)는 기능이 밝혀지지 않은 인간 유전자 염기 서열의 일부에 대한 특허는 통상적인 발견을 한 사람을 이롭게 하고 생물학적 기능이나 응용을 규명하려는 사람을 궁지에 몰아넣을 수 있다고 주장하였다. 미국립보건원(NIH) 일부 과학자들 역시 기능이 밝혀지지 않은 유전자의 단편(EST)에 특허를 주는 것에 반대입장을 보이고 있다. 미국인간유전학회(ASHG)는 불명의 DNA 단편이나 EST의 특허청구된 용도는 지금 단계에서는 가설적인 것에 불과하다고 비판한다. 특허출원인들은 자신들이 출원한 유전자 단편이 법의학, 유전자 지도작성, 질병진단 등에  현실적으로 사용될 수 있다고 하지만, 그런 용도는 아직은 가정적인 것에 불과하다는 것이다. 실제로 그 기술분야의 전문가가 특허청구된 용도대로 유전자 단편을 사용하기 위해서는 상당한 추가 연구가 필요하다. 그런데 유전자 단편인 EST가 조기에 특허되면, 완전한 기능을 하는 유전자와 그 유전자의 산물에 대한 후속적인 특성화 연구는 로열티 상승 등으로 큰 부담을 안게 될 것이다. 또한 □Nature□지는 유전자는 화학물질인 그 자체로서 유용한 것이 아니라, 유전자에 담긴 □정보□가 중요한 것이기 때문에 기존의 천연 의약물에 대한 특허와 유전자 특허는 달리 취급해야 하며, 직접적으로 최종 산물로서의 유용성은 후속적인 연구가 더욱 필요하다고 논평한 바 있다.

) 2000년 3월. □Singal□ 잡지와의 인터뷰에서.

) 5)와 같은 문서.

) 발현유전자단편(expressed sequence tag, EST) : 유전자의 발현되는 일부분만 연결된 DNA의 부분적인 단편의 염기서열.

) 미국특허상표청 특허출원 심사기준 개정안에 대한 의견서, 2000년 3월 22일 미국특허상표청에 제출.

) 2001년 2월 15일자 통권409 논평, 저자 Martin Bobrow와 Sandy Thomas, HGP의 결과 발표와 동시에 게재됨.

여섯번째로, EST(Expressed Sequence Tag) 특허는 특허권 분쟁을 심화시킬 것이다. EST는 완전한 기능을 하는 유전자가 아니다. 유전자의 일부일 뿐이다. 따라서 한 유전자에서 여러 개의 EST가 생성된다. 이렇게 한 유전자에서 유래한 복수의 EST가 제각기 특허되면 이들의  권리 범위가 중복되거나 불명확해서 그에 따른 법적 분쟁이 늘어날 수밖에 없다. 미국인간유전학회 (ASHG)는 "EST 특허를 허용한다면 특허청구범위가 그물처럼 얽혀 라이선싱 계약이 지나치게 복잡해질 수밖에 없다"고 하였다. □Nature□지는 "유전자를 구성하는 기능성 단위들은 하나의 생물학적 메커니즘에서 다른 유전적 산물과 상호작용하는 필수적인 요소인데도 이것들과 완전한 유전자가 각기 별개의 발명으로 취급된다면, 유용한 최종 생산물은 여러 개의 특허에 걸쳐있을 수밖에 없고, 이는 변호사만 살찌우는 일이며 또한 법적 공방의 과정에서 학교의 연구자나 소기업은 대기업에 비해 소송에서 불리할 것"이라고 논평했다.

) 12)와 같은 의견서.

) 엑손, SNP, 돌연변이체, 단백질 모티프, 조절 영역 (control region), 전사체(transcripts).

) 13)과 같은 논평.

일곱번째로 특허에 의해 공공연구기금에 의한 연구 성과가 사유화되며, 국민은 부담이 증가된다는 점이다. 질병관련 유전자 연구 대부분이 연방 연구 보조금을 받고 있으며 이런 연구 성과에 대해 특허를 허용하게 되면 국민은 두 번 비용을 지불하게 되는 것이다. 이는 CRG, , CPtech등 미국의 여러 NGO들의 주장이며, 국내에서 역시 현재 정부출연연구기관인 생명공학연구원, 국공립대학 등에서 진행된 연구성과가 해당 연구원이 설립한 바이오벤쳐를 통해서 사유화되고 있다는 비판의 의견이 일고 있다.

) 아래 참고자료 2의 미국 하원 법사위 진술서 중.

) The Council for Responsible Genetics, http://www.gene-watch.org.

) Consumer Project on Technology, http://www.cptech.org.

여덟번째로 생물자원 또는 유전자원 및 전통지식을 활용한 발명의 특허화는 정당화될 수 있는가 또는 이에 따른 이익의 균등 배분이 어떻게 가능할 것인가에 대한 의문이다. 생명공학분야의 특허는 오히려 생물다양성을 훼손한다. 특히 식물품종보호제도(Plant Variant Protection)와 유전자은행의 운용에도 불구하고 생물다양성은 계속해서 훼손되어 왔으며, 특허 및 식물품종보호제도는 새로운 종자 및 품종에 대한 농부의 접근권과 이용권을 제한함으로써 식량 안보를 위협하고 있다. 또한 종자회사들이 거대 다국적기업으로 인수 합병되는 세계적 추세로 인해 식량 안보와 관련된 비판이 거세지고 있다. 이는 혁신 과정의 어느 시점에서 독점을 인정할 것인가의 문제에 있어서 형질전환 식물 및 식물 품종 개발과정에서 현대 과학기술자들의 기여와 전통적 농업 및 농민의 기여를 비교할 때 후자가 더욱 가치있다는

[참고자료 1] 소수 기업에 의한 선점*
Human Genome Sciences, Inc.	7,500개의 전장 인간 유전자에 대한 특허 출원 → 112개 특허 획득
Incyte Pharmaceuticals Inc.	6,500개 이상의 전장 유전자를 특허출원함 → 490개 특허 획득 1백2십만개 EST를 특허출원 → 1 개 특허획득
Celera Genomics, Inc.	6,500개의 유전자 단편 및 완전 유전자에 대한 특허출원
Hyseq Inc.	5,000개 이상의 전장 유전자 특허출원 900,000 EST 특허출원 → 이들 중 1,000개 정도만 특허될 것을 목표로 삼고 있음
Genset	2,500 개의 전장 cDNA 특허출원, 50개 이상의 특허 획득
* 미국 생명공학업계 동향에 관한 잡지 □Signals□ 2000년 3월 3일자

주장이며 따라서 최종 개발자에게만 특허를 부여하여 배타적으로 이용하도록 하는 것은 모순이다. 이익의 정당한 배분에 대해서는 생물다양성협약(CBD), 세계지적재산권기구(WIPO)의 전통지식 보호 방안 연구, 세계식량농업기구의 □IU□(농부의 권리 규정), 유엔무역개발회의(UNCTAD), 유네스코(UNESCO)등에서 국제적인 논의가 진행 중이다.

) 이는 생물해적질(Biopiracy)이라고도 불리고 있다. 이에 대해서는 뒷절에 더욱 자세히 언급.

3. 생명공학특허에 대한 기본 관점

생명공학은 친환경적이고, 불치병을 치료할 수 있는 신기술로 각광받고 있으며, 이는 그간 다른 기술로 해결하기 어려웠던 인류의 숙원을 풀어줄 것으로 기대되고 있다. 생명공학분야의 특허 제도는 기술의 연구개발을 촉진하기 위한 인센티브 제도로서, 유용한 기술이 영업비밀(trade secrets)화되는 것을 막고 기술 공개를 유도하는 수단으로서 옹호하기도 한다. 그러나 생명공학분야의 특허를 옹호하는 이러한 두 가지 주장은 크게 의심받고 있다.

앞서 살펴본 바와 같이 인센티브 제도로서 실제로 연구개발을 촉진하는 본래의 기능을 특허제도가 할 수 있을 것인가에 대해 과학계에서부터 심각한 회의가 제기되고 있다. 또한 특허제도가 유용한 연구성과를 공개하도록 유도하는 기능은 실제로는 의미가 없다는 비판도 존재한다. 상품 유통을 통해 리버스엔지니어링이 쉬운 분야에서는 특허 출원을 하지만, 리버스엔지리어닝이 어렵고 비밀 유지가 비교적 쉬운 분야에서는 특허를 통한 보호를 기피한다는 연구가 보고되어 있다. 연구자들 가운데는 특허 문헌을 통한 기술 습득은 어렵다고 이야기하며, 오히려 특허권 취득 경쟁으로 인해 과학계의 비밀주의가 조장되고 있다는 비판이 있다.

생명공학 연구성과의 독점 심화는 생명공학에 대한 사회적 지지를 오히려 훼손할 것이다. 생명공학기술도 다른 기술과 마찬가지로 유익한 혜택뿐만 아니라 형질전환체를 둘러싼 환경위해성 논쟁, 식품안전성 논쟁, 인간존엄성 위협 등의 문제가 계속해서 제기되고 있다. 이런 위험성에도 불구하고 생명공학이 대중적 지지를 확보하고 있다면 그것은 미래에 생명공학의

[참고자료 2] 특허로 인한 연구개발의 제약 사례

미국 하원 법사위 □유전자 특허 및 기타 게놈 발명□에 관한 청문회(2000년 7월)에서 발표된 Jon F. Merz, JD, PhD (미국 펜실바니아대학 분자세포공학과 생명윤리학 조교수)의 진술서 중에서 인용 (http://www.house.gov/judiciary/merz0713.htm)

□ 특허된 유전자의 배타적 라이센싱 27개 질병 유전자 특허를 샘플로 하여 조사한 결과 이 중 14개가 조사 당시 라이센싱이 이루어졌으나, 모두 배타적인 라이센싱(전용실시권)이었음. 유일하게 미시건대학의 낭섬유증 유전자 특허는 낭섬유증을 테스트하는 모든 이들에게 광범위하게 라이센싱됨

□ 특허로 인한 연구 포기 및 제약

* 74명의 연구의를 대상으로 설문 조사: 특허로 인해 25%는 자신이 개발한 임상시험법을 포기했으며, 48%는 임상 시험법을 아예 개발하지 않았다고 답변.

* 혈색소침착증의 테스트 능력이 있는 112개 연구소 대상 전국 설문조사: 상당수의 연구소가 유전자 테스트 방법이 연구논문에 발표되었을 때 이 방법을 활용했으나, 이 방법이 1년 남짓 후 SmithKline Beecham사에게 특허가 부여되자 이 회사로부터 경고장을 받았음. 전체의 16%는 특허 때문에 혈색소침착증에 대한 유전자 테스트 방법을 개발하지 않았고, 4%는 이 테스트를 특허 때문에 포기했다고 답함.

□ 특허로열티 지불 (74명의 연구의를 대상으로 설문 조사) 적게는 중합효소연쇄반응(PCR)에 대해 9%가, 많게는 사람 호르몬의 일종인 hCG 특허 (모성 혈청 3중 테스트의 일부를 포함함)에 대해 75%가 특허된 기술에 로열티를 지불하고 있다고 답변

□ 결론 □ 대부분의 질병관련 유전자 연구는 연방연구비지원을 받았으나, 해당 기술분야의 숙련된 연구자 (당업자)들이 즉시 실시할 수 있는 특허 클레임에 배타적 실시권(라이센스)를 거는 것은 정책 목적에 위배됨, 국민은 두 번 비용을 지불해야 함 □ 초기 질병관련 유전자를 발견하더라도 임상목적으로 사용하기 위해서는 추가의 연구가 필요하지만 유전자 특허로 인해 후발 연구가 제한됨 ③유전자 특허는 너무 기본적인 특허여서, 새로운 혁신 과정에서 이런 특허를 피할 수 없으며, 결국 이미 비효율로 만연된 시장에 진정한 독점권을 인정하는 것이다.

혜택을 누릴 수 있다는 기대 때문이다. 그런데 특히 유전자 특허에 의해 생명공학분야의 연구성과가 초기부터 독점이 심화되는 길로 방향이 설정된다면 기술개발 경쟁은 제한되고, 생명공학의 유익한 혜택은 경제적으로 부유한 소수에게만 돌아가게 될 것이며, 생명공학기술에 대한 대중적 신뢰나 지지도 하락하게 될 것이다.

생명공학의 발전은 연구성과의 독점을 통해서가 아니라, 공적인 연구비 지원 등을 통해서 이루어지는 것이 바람직하다. 또한 공적인 연구비 지원이 이루어진 연구성과가 개인에 의해 독점되지 않도록 관리되어야 할 것이다.

인간의 유전자에 대한 특허는 인간의 존엄성을 위협한다. 의학 등에 유용한 인간 유전자 또는 세포의 보유자가 자신의 신체의 일부가 특허를 통해 독점 배타적으로 사용할 수 있는 재산적 가치가 있다고 믿게 된다면 신체의 일부를 금전적으로 교환하려 들것이며, 이는 인간의 존엄성 측면에서 신체 일부의 금전적 거래를 금지해 왔던 전통적인 도덕적, 법적 윤리에 위배된다. 또한 우리사회의 통념에도 배치되는 것이다. 현재 인간장기 및 혈액이 □장기등이식에관한법률□, □혈액관리법□의 매매행위 금지조항에서 알 수 있듯이 현행법에서는 인체 또는 인체의 일부를 거래하지 못하도록 금지하고 있다. 이는 인체의 일부를 이타적 목적으로 기증할 수는 있어도 거래할 수 있는 권리는 자기 자신에게도 없다. 결론적으로 인체의 유전자는 인류 공동의 자산으로 받아들여져야 한다.

장기등이식에관한법률 제6조 (장기등의 매매행위 등의 금지)  ①누구든지 금전 또는 재산상의 이익 기타 반대급부를 주고 받거나 주고 받을 것을 약속하고 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다]

1. 타인의 장기 등을 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위

2. 자신의 장기 등을 타인에게 주거나 타인의 장기등을 자신에게 이식하기 위하여 받는행위 또는 이를 약속하는 행위

3. 제1호 및 제2호의 행위를 교사·알선·방조하는 행위

혈액관리법 제3조 (혈액매매행위 등의 금지)  ①누구든지 금전·재산상의 이익 기타 대가적 급부를 받거나 받기로 하고 자신의 혈액(제14조의 규정에 의한 헌혈증서를 포함한다)을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니된다.

특허법은 공익에 충실해야 한다. 특허권은 기술촉진을 통해 사회이익을 실현하고자, 발명의 내용을 공개하는 대가로 그 개인에게 국가 권력이 일정 기간 동안 부여하는 배타적 재산권이다. 따라서 강력한 배타적 권리는 □발명의 내용 공개□가 실질적으로 기술 확산에 기여할 때, 그리고 해당 기술 내용이 공서양속 (public order)에 배치되지 않을 때에만 정당하게 부여될 수 있다. 이러한 취지에 맞게 특허제도는 윤리적 규정을 두고 있으며, 역사적으로 보아도 윤리적 성격을 내포하고 있다는 명백한 증거가 있다.

즉, 특허법을 기술적, 절차적 법으로만 바라보아서 특허요건을 충족했다고 해서 무조건 특허를 주는 것은 특허제도의 본래 취지에 어긋나는 것이다. 특허권은 기본적으로 공익을 확장하기 위한 목적으로 역사적으로 형성되어온 제도이며, 따라서 특허법의 운용은 공익에 충실하게 이루어져야 한다. 이미 한국 특허심사실무의 지침이 되는 심사기준에서 충분한 윤리적 규정을 두고 있으나, 특허법 본래의 목적에 충실한 것인가의 여부를 검토하고 필요하다면 보완하여야 할 것이다.

※ 한국 특허법 및 특허심사실무에 드러나는 윤리적, 사회적 고려

① 특허법 제1조 : 기술 발전을 촉진하여 산업 발전에 이바지하는 것

② 특허법 제32조 : 공서양속에 반하는 발명은 특허될 수 없다.

③ 한국 특허청 <치료위생분야심사기준>(2000.1 시행): 특허법 제29조의 □산업상 이용가능성□ 규정에 의거 인간의 치료, 진단, 수술 방법은 특허될 수 없는 것으로 규정 (의료업을 산업의 범위에서 배제함), 또한 현재 특허청의 관행은 인간을 과정 중에 포함하는 모든 방법 특허는 허용하지 않음 (샴프 방법 등)

④ 한국 특허청 <생명공학심사기준> (2001.1. 시행)에서의 불특허사유 규정: 유전공학, 미생물, 식물, 동물에 관련된 발명이 다음과 같이 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 경우 특허법 제 32조의 규정에 의하여 특허를 받을 수 없는 것으로 규정

※ 영국 독점법 (1623년) □특허는 법에 위반되거나 국가에 해가 되거나 일반적으로 폐가 되지 않은 한에서만 허여될 수 있다□고 명시, 부도덕성에 관한 최조의 법률적 조항.

※ 유럽특허협약 제53조: 발명의 공개 및 이용이 공공의 질서 (ordre public) 또는 도덕에 반하지 않을 때 특허될 수 있다고 규정

※ 대부분의 국가가 공공의 질서에 반하는 발명에 특허주지 않는다는 규정을 갖고 있음

4. 생명공학 특허의 대안

다시 한번 정리하면 현재 생명공학분야 특허에 대한 비판의 초점은 유전자 특허를 통해 초기 연구성과가 소수기업에 의해 독점될 가능성 및 인간의 존엄성이 손상될 것이라는 우려 (즉, 자연의 산물에 대해 특허줌으로써 발생하는 문제)와 환경적 위해성와 식품안전성이 의심되는 형질전환체에 특허를 줌으로써 공서양속에 반하는 발명에 특허를 주고 있다는 우려, 또한 특허권을 부여한 이후에 독점적 실시로 인한 의료 및 식량분야의 독점으로 연결되는 문제로 구분할 수 있다. 마지막 문제는 특허제도의 조정만을 통해서 해결할 수 있는 문제가 아니라고 봐서 여기서는 제외로 하겠다.

따라서 생명공학분야의 특허를 다음과 같이 크게 두 개의 범주로 나누어 대안을 모색할 수 있을 것이다. 첫 번째로 자연상태로부터 분리·확인된 유전자, 단백질, 세포 및 미생물에 관한 특허출원의 경우 특허를 중지하며, 두 번째로 이를 이용하는 방법 또는 이들을 이용하여 만들어진 2차 산물로서의 형질전환체 및 형질전환체의 일부의 경우 심사절차를 보완할 수 있다.

4-1. 자연상태로부터 분리·확인된 유전자, 단백질, 세포 및 미생물

자연상태로부터 분리·확인된 유전자, 단백질, 세포 및 미생물은 특허법상의 □발명□으로 간주할 수 없으며 자연의 산물인 유전자, 단백질, 세포 및 미생물은 인류 공동의 자산으로 인정되어야 한다. 자연의 산물, 특히 인체의 일부에 대한 특허는 인체의 물신화를 조장하고 인간 존엄성을 손상시킬 것이다. 자연의 산물을 분리 확인하는 데 공헌한 개인의 노력은 연구비 지원 등을 통해 간접적으로 이루져야하며, 특허를 통한 독점을 허용하면 초기 연구결과가 독점되어 연구개발을 오히려 저해할 것이다. 이는 특허제도의 기본 취지에 어긋나는 것이다. 현행 특허법에도 자연의 산물이 (분리확인한 것이라고 하더라도) 특허받을 수 있다는 근거가 없다. 자연상태로부터 분리·확인된 유전자, 단백질, 세포 및 미생물에 특허를 주는 현행 심사기준은 현행 특허법에 위배되며, 이러한 특허는 중지되어야 한다. 자연의 산물에 대해 특허를 주지 않더라도 이를 이용하는 모든 발명을 특허화할 수 있으므로, 인센티브로서의 특허제도의 기능을 유지하면서도 과도한 독점을 방지할 수 있을 것이다.

) 특허법에서 정한 특허요건으로서 특허법 제29조 제1항 본문은『산업상 이용할 수 있는 발명으로서 …』라고 규정하고 있는데 여기서 말하는 발명이란 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 발명, 즉 『자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것』자연상태에서 분리, 확인된 것은 □인간의 개입□을 인정할 수 있으나, □자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작□으로 볼 수는 없다. 특허법과 헌법의 규정을 볼 때 □발견□에 대해 (단순 발견이 아니라, 인간의 개입을 통해 분리, 확인된 것일지라도) 특허줄 수 있다는 근거는 없다.

4-2. 자연의 산물을 이용하는 방법 또는 이들을 이용하여 만들어진 2차 산물로서의 형질전환체 및 형질전환체의 일부

자연의 산물을 이용하는 방법 또는 이들을 이용하여 만들어진 2차 산물로서의 형질전환체 및 형질전환체의 일부의 경우 심사 절차의 보완으로서 불특허사유에 해당하는 발명을 심사할 수 있는 별도의 체계 필요하다. 특허법 및 특허청의 <심사기준>은 그 자체로 윤리적 고려를 충분히 포함하고 있으나, 그러나 세부 규정과 실질적 효과를 거둘 수 있는 장치가 없다. 생명공학심사기준의 불특허사유에 해당하는 발명들의 사례를 적절히 선별하고 특허에서 배제하도록 하는 노력과 절차적 보완이 필요하며, 국가생명윤리위원회 등을 설치해서 문제의 여지가 있는 발명에 대해 별도의 심사를 받을 수 있도록 해야 한다.

※ 현재 심사기준의 불특허사유

유전공학, 미생물, 식물, 동물에 관련된 발명이 다음과 같이 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 경우 특허법 제 32조의 규정에 의하여 특허를 받을 수 없는 것으로 본다.

(1) 생태계를 파괴할 우려가 있는 발명 (공통)

(2) 환경오염을 초래할 우려가 있는 발명 (공통)

(3) 인간에게 위해를 끼칠 우려가  있는 발명 (공통)

(4) 인간의 존엄성을 손상시키는 결과를 초래할 수 있는 발명 (유전공학)

(5) 혐오감을 줄 수 있는 식물, 동물에 관한 발명 (동물, 식물)

(6) 인간에게 주는 유익한 효과에 비해 동물에게 심한 학대를 주는 결과를 초래할 수 있는 동물에 관한 발명(동물)

또한 특허심사의 보완을 위해 특허 무효심판 청구인의 적격성 제한의 철폐가 필요하다. 현재는 무효심판 청구인이 □이해관계인□ 또는 심사관으로 제한되어 있으나, 불특허사유에 해당하는 발명이 특허되었을 때 환경, 보건, 인권 등의 시민단체들이 무효심판을 제기할 수 있어야 한다. 이에 관한 유럽의 참고사례로서 국제환경단체 그린피스는 유럽특허청이 벨기에 한 회사 (Plant Genetic System)에게 부여된 특허(많은 제초제에 내성이 있는 식물)에 대해 무효심판을 청구하여 승리한 예가 있다. (무효사유: 형질전환 식물 및 종자는 특허될 수 없음)

※ 유럽연합 생명공학적 발명의 보호에 관한 지시 98/44/EC 중 윤리 관련 주요 내용

(ⅰ) 여러 형성 및 발생 단계의 인간 및 유전자의 서열/부분 서열을 비롯한 인체 구성요소의 단순 발견은 특허될 수 없다. (제5조 제1항)

(ⅱ) 발명의 상업적 이용이 공공의 질서나 도덕 (public order or morality)에 반하는 경우에는 특허받을 수 없다. (제6조) 이 조항의 규정에 의해 ⓐ 인간 복제 방법, ⓑ인간의 생식선 유전적 동일성(genetic identity)을 변형하는 방법, ⓒ 산업적 목적 또는 상업적 목적으로의 인간 배아의 사용, ⓓ 사람 또는 동물에 대한 실질적 의학적 이익 없이 동물을 학대할 수 있는 동물의 유전적 동일성을 변형하는 방법 및 이로부터 얻어진 동물은 특허될 수 없다.

(ⅲ) 유럽집행위원회(EC)의 유럽 과학 및 신기술에 관한 윤리회의 (European Group on Ethics in Science and New Techologies)는 생명공학의 모든 윤리적 측면을 평가한다. (제7조)

전통적인 특허 배제 대상은 생명공학분야에 대해서도 그대로 적용되어야 한다. 인간의 진단, 치료, 수술 방법은 특허법 제29조에서 규정한 □산업상 이용가능성□이 없다는 이유로 현재 특허 대상에서 배제되고 있다. 이를 생명공학분야에 적용할 때 유전자 치료법은 현재 특허심사관행상 특허 대상에서 제외된다. 세포를 청구한 특허출원의 경우, 해당 세포를 인체로부터 분리해서 제조해야 하는 경우 해당 세포를 얻기 위해 인체의 완전성을 손상시켜야 한다면 특허를 줄 수 없다는 특허청 심판원 심결례도 있다.

) 이에 대하여서는 두 가지 근거가 존재하는데 (a) 의료업은 산업이 아니라는 해석과 (b) 산업은 물을 대상으로 한 것인데 반해 위 방법들은 인간을 그 과정 중에 포함하고 있는 것이어서 산업으로 볼 수 없다는 해석이다. (a)는 의료업에 해당하는 행위라면 인간으로부터 이미 배출된 샘플로 수행하는 분석 방법을 특허 대상에서 배제해야 하는 것으로 해석되며, (b)의 해석은 의료업에 해당하지는 않지만 인간을 포함한다는 이유로 □샴푸 방법□ 등도 특허 대상에서 배제하며, 단지 이미 배출된 샘플로부터 출발하는 방법은 특허줄 가능성이 있다. 한국 특허청의 □치료 및 위생에 관한 심사기준□에서는 (a) 해석과 (b) 해석을 모두 채택하고 있다. 유럽의 경우 인간과 동물의 진단, 치료, 수술 방법을 산업상 이용가능성이 없다고 보며, (b) 해석을 따르고 있다. 일본은 인간의 진단, 치료, 수술 방법은 산업상 이용가능성이 없다고 보고 (b) 해석을 따르며 미국은 인간의 수술 방법만 특허에서 배제하고 있다. / 의료업을 산업에서 제외한 것은 □산업□의 해석을 어떻게 하느냐를 떠나 인도주의적 관점에서 의사의 행위를 특허로서 제약할 수 없다는 취지로 이해되어야 한다. 현행 특허청의 관행을 유지하는 것이 바람직하다.

연구 자체가 금지되어야 할 기술 분야는 특허도 당연히 금지되어야 한다. 인간과 다른 종 세포간의 융합(키메라)는 윤리적인 이유로 연구가 금지되어 있기 때문에, 당연히 특허 부여가 금지되어야 한다. 인간복제 기술은 인간배아 복제 및 인간개체 복제 모두 인간존엄성을 훼손하는 윤리적인 문제로 연구자체가 금지되어야 한다. 따라서 그런 연구개발의 결과로 얻어질 수 있는 기술에 대한 특허는 존재할 수 없으므로, 역시 당연히 금지되어야 한다. 한편 인간배아로부터 얻어지는 간세포는 오직 법적으로 잉여배아로부터 얻어질 수 있지만, 그것 자체가 인간존엄성의 훼손을 야기할 수 있는 엄격한 규제 대상이다. 따라서 인간배아 간세포의 상업화를 엄격히 금지해야 하기 때문에, 특허 부여를 금지해야 한다.

5. 제3세계의 유전자원과 전통지식을 이용한 특허

현재까지 국제적으로 논의중인 유전자원, 전통지식의 개념을 정리하자면, 유전자원(Genetic Resourcess)이란 유전현상을 나타내는 생물중 실질적 또는 잠재적으로 이용도가 있거나 보존가치가 있는 자원으로서 유전자, 세포주, 미생물, 식물, 동물 등을 포함하는 개념이며, 전통지식(Traditional Knowledge)이란 전통적으로 계승되어온 모든 지식을 총망라하는 개념으로서 전통의약, 전통식품, 농업 및 환경 등에 관한 지식뿐만 아니라, 전통미술, 전통음악 등 전통예술에 관한 지식 및 민간전승물을 포함한다.

) 특허청 유전공학심사담당관실(이성우, 안미정), 약품화학심사담당관실(한형미) 정리 ; 신정은 □유전자원, 전통지식 및 민간전승물의 보호에 관한 국제논의 동향 및 전망" 에서 재인용 / 특허청웹사이트[www.kipo.go.kr].

유전자원은 동식물의 육종, 식품, 화학물질, 환경산업, 제약과 의학의 잠재적인 저장고로 쓰일 수 있으며, 현재 점차 소멸의 위험에 처하고 있다. 최근의 생물공학기술들이 생물물질로부터 가치 있는 유전적 정보를 빠르게 발견하고 이용하기 위한 새롭고 경제적인 가시적 방법들을 제공함에 따라 제1세계의 연구기관과 화학, 제약기업들은 유용한 유전자원을 확보하기 위한 경쟁에 나서게 되었다. 생물자원탐사(Bioprospecting)라고도 불리우는 이러한 유전자원 탐사과정에서 대부분 열대지방에 위치한 유전적 다양성 자원을 보유한 제3세계 국가들은 제1세계의 경제적 이익을 발생시킨 그들의 유전적 자원의 기여에 대하여 거의 그 보상이나 그 외의 어떠한 형태의 이익도 받지 못하였다. 이러한 현상들은 광물자원이나 원유와 같은 천연자원으로부터의 이익이나 대우와 비교할 때 설명되어지기 힘든 것이다.

개발도상국의 유전자 자원에 대하여 이야기 할 때 또 한가지 중요한 사실은 그 유전자자원의 발굴과 이용에 관한 토착민 지역공동체의 전통지식에 관한 것이다. 즉, 생물자원의 탐사에 의하여 밝혀지는 유용한 유전자 자원이라는 것은 대부분 토착민 지역공동체의 오랜 세월동안 축적된 전통지식에 근거한다. 특히 수많은 화학, 제약기업들이 경쟁적으로 생물자원 탐사에 나섬에 따라 이러한 전통지식은 그 중요성을 더해가고 있다.

제3세계의 유전자원과 전통지식을 그 근원으로 하는 제1세계 연구기관과 기업들의 무분별한 특허출원에 대한 반대운동은 주로 비정부단체(NGO)들에 의하여 제기되었다. 대표적인 비정부단체로는 국제농촌진흥재단(RAFI : 현재 ETCgroup), 국제유전자원행동(GRAIN), 제3세계네트워크(TWN)등이 있다. 이들은 이러한 종류의 특허를 생물해적질(biopiracy)이라 규정하고 환경, 시민, 종교단체 등과 연대한 교육, 홍보와 함께 개별 특허 사안에 대한 각국에서의 법적 저지활동을 벌이고 있다. 이에 관한 국제적 논의로서 1983년 FAO 총회에서 채택된 "식량 및 농업유전자원 국제규약"에서는 농민의 권리(Farmer's Right)와 함께, 유전자원에 대한 접근 및 이익균분의 조건을 확립하며, 그에 대한 지역공동체의 권리 및 참여를 보장하고 있다. 규약 중 농민의 권리는 수만 년 동안 식물유전자원을 보전, 개량시켜온 농민들의 집합적인 공헌을 육종자의 권리보다 적지 않게 인정하여 그 권리를 보호하고자 하는 개념으로써, 이는 보상 차원의 개별적 농민권리로서의 지적재산권을 인정해 주는 차원을 넘어서, 집합적이고 초세대적인 권리로서 농민들의 기본적인 권리들(토지에 대한 권리, 토지이용권 보장, 종자의 수확·저장·교환)을 보장하는 것이다. 또한 1992년 리우회의에서 기후변화 협약과 함께 채택된 □생물다양성협약□(The Convention on Biological Diversity, CBD)에서는  유전자원을 제공하는 국가의 주권적 권리와 그로부터 나오는 이익의 균등한 분배에 대한 원칙을 확인한 바 있다.

) Rural Advancement Foundation International : 현재 ETCgroup으로 이름 바꿈 [www.etcgruop.org], Genetic Resources Action International [www.grain.org], Third World Network [www.twnside.org.sg]

) □WTO TRIPs 협약의 의미와 제3세계의 저항 - 허남혁□ 에서 인용 / 한국농어촌사회연구소-GMO website [www.agri-korea.or.kr/gmo]

제3세계의 유전자원과 전통지식을 사용한 선진국의 특허출원에 대한 가장 대표적 사례로 언급되는 것은 인도의 님 나무(Neam tree, Azadirachta indica)에 대한 특허들이다. 인도에서는 고대에서부터 님 나무를 토양과 식물, 가축의 병을 치료하는데 사용하여 왔다. 씨에서 기름을 짜고 남은 찌끼를 가축에게 먹여 토양을 비옥하게 하였고, 그 기름은 살충제로 사용하였다. 그 외에도 이 나무로부터 유래한 여러 성분들이 치료의 목적으로 이용되었다. 인도 내에서도 이 식물에 대한 연구가 이루어져 살충제, 치료제, 화장품 등의 상품이 소량 생산되기도 하였다. 1971년 목재수입상에 의하여 미국으로 건너간 이 식물은 1985년부터 W.R.그레이스(W.R.Grace)사 등에 의하여 관련된 십여 가지의 특허가 승인되었고 결국은 J.P.마고(J.P.Margo)사와 합작으로 인도 현지에 특허된 추출방법으로 씨의 추출물을 생산하는 공장을 설립하여 생물살충제(biopesticide)를 대량 생산하였다. 이 특허들에 대하여 인도의 각종단체와 학계에서는 이 기술이 인도의 전통적인 추출법과 근본적으로 같음을 근거로 하여 이의를 제기하였다.

) USP5,124,349, USP5,411,736, USP5,409,708, EP436257 등.

6. 유전자원 및 전통지식을 이용한 특허의 이익 공유

제3세계의 유전자원에 대한 권리 및 이의 이용시의 이익공유에 관한 사항들은 현재 국제지적재산권기구(World Intellectual Property Organization, WIPO), 세계무역기구(WTO)의 무역관련지적재산권협정(TRIPS) , 국제연합 식량 및 농업기구(Food and Agriculture Organization, FAO), 국제연합 생물다양성협약(The Convention on Biological Diversity, CBD) 등에서 논의되고 있다. 관련된 논의에서 제3세계국가들은 유전자원과 전통지식을 보호하기 위한 국가별로 독자성과 고유성이 인정되는 특별한 보호체제(sui generis system)를 주장하는 한편 제1세계 국가들은 현행 지적재산권 제도 및 권리자에 큰 영향을 주지 않는 범위로 그 체제를 한정하려하고 있다.

이들 최근 논의 중 주목할만한 것은 2001년 10월 독일 본에서 있었던 생물다양성협약의 특별 작업그룹 1차 모임에서 발표되었던 □유전자원의 접근 및 정당하고 공평한 이익 공유에 관한 지침 초안□이다. 이 초안과 또한 관련된 논의에서는 유전자원을 제공하는 국가의 주권과 그로부터 나오는 이익의 균등한 분배에 대한 기본적 원칙의 좀더 구체적인 실현 방법으로서, 유전자원의 접근과 사용시 고려해야 할 사항들을 담고 있다. 이에는 이익을 분배하는 권리 대상이 해당 정부뿐 아니라 농민조직, 지역자치조직, 비정부단체 등을 광범위하게 포함 할 수도 있다는 것과, 구체적인 혜택의 형태와 함께 이러한 혜택이 생물학적 다양성의 보존과 지속 가능한 사용을 촉진하는 방향으로 이루어져야 한다는 점, 그 외에도 유전자원과 전통지식을 분리하여 접근에 관한 허가를 취급하며, 사전 공지된 동의에 대한 요건들과 또한 충분한 사전공지에 대한 증명의 책임이 유전자원의 사용자에게 있음, 특허 신청시 유전자원의 원천을 명기하는 것 같은 기존의 지적재산권 제도와 진행되고 있는 협의에 유전자원의 권리를 포함시키는 사항의 고려 등에 관한 내용을 담고 있다. 이 초안을 바탕으로 최근 2002년 4월 네덜란드 헤이그에서 열린 생물다양성협약 6차 모임과 이후 모임에서 최종안을 위해 계속 논의되어지고 있다.

) 생물다양성협약[www.biodiv.org]의 문서 UNEP/CBD/WG-ABS/1/2 와 UNEP/CBD/COP/5/8 참조.

생물다양성협약에서 논의중인 지침과 권고사항들이 강제력이 없는 원칙적 선언에 불과하기는 하지만, 현재 진행중인 그리고 향후 가까운 미래에 더욱 빠른 속도로 진행될 제3세계의 개별적 유전자원의 탐색과 활용시 선진국의 연구기관이나 기업과 제3세계의 정부 또는 지역 자치조직과의 구체적 계약 체결에서 기본 방향설정과 내용에 영향력을 끼칠 수 있는 내용을 담고 있는 것 또한 사실이다. 생물다양성협약의 권고사항들이 국제규약 또는 국가간 협상으로서의 법률적 의무가 따르는 WTO/TRIPs와 같은 다른 국제기구간의 협의에 포함될 수 있도록 촉구하는 것 역시 큰 과제가 될 것이다.

2001년 11월에 카타르의 도하에서 있었던 세계무역기구(WTO) 제4차 각료회의에서는 이와 관련하여 그간 제3세계국가들의 주요 의제중의 하나였던 무역관련지적재산권협정(TRIPS) 27조 3항의 동식물의 특허와 식물품종보호에 관한 조항에 대해서, 구체적인 합의 없이 이를 재검토할 필요성을 인정하는데 그쳤으며 TRIPS 이사회가 생물다양성협약(CBD)과 TRIPS와의 관계, 전통지식 보호의 문제 등을 검토하게 될 것이다. 따라서 이에 관한 구체적인 협상들은 다시 2003년 멕시코에서 열릴 제5차 WTO 각료회의 또는 그 이후로 미루어지게 되었다.

) WTO 웹사이트 중 □The Doha Declaration explained□ 참조.

[www.wto.org/english/tratop_e/dda_e/dohaexplained_e.htm#trips]

7. 생명특허 - 제3세계의 시각

제3세계의 유전정보와 전통지식을 사용한 제1세계의 생명특허에 대한 반대운동은 단지 유전적 자원에 대한 보상으로서의 이익의 공유만을 목적으로만 하는 것은 아니다. 이러한 반대활동에 대한 근거는 보상의 문제 이외에도, 제1세계의 생명특허의 특허권 사용이 제3세계에 심각한 불이익을 가져다주며 때로는 지역주민들의 삶과 생물학적 다양성을 파괴될 가능성이 있기 때문이기도 하다. 서구개념의 과학적, 상품적 시각에 들어맞는 것만을 진보이며 발명으로 인정하고 다른 지식체계를 인정하지 않는 현재의 특허제도 하에서는 그 특허가 제1세계의 기업과 연구기관에 의해 독점될 수밖에 없으며 그러한 현상은 더욱 심해질 것이다. 예를 들면 다국적 대기업에 의해 특허화된 주요곡물 종자의 독점공급은 생물학적 다양성의 훼손과 함께 제3세계의 식량주권과도 연관되는 일이다.

또한 많은 제3세계 운동가들과 비정부단체들 또는 국가정부들은 미생물을 포함한 생명특허 자체에 대한 반대의 의견을 제기하고 있는데, 이의 근거는 이 글 2절의 기본 논리들와 함께 보다 근본적인 측면으로서 생명특허에 포함되어있는 생물학적 환원주의, 문화적 환원주의에 대한 반대이기도 하다. 생물학적 환원주의는 하나의 종(즉 인류)에만 본질적인 가치를 부여하고 다른 종들에는 도구적 가치만을 부여하며, 인간을 포함한 생명체의 모든 행태를 유전자로 환원하려 하는 것이다. 생물학적 환원주의는 또한 문화적 환원주의의 표출인데 이는 오직 제1세계의 입장에서, 생물학적 환원주의를 따르지 않는 생물학뿐 아니라 살아있는 세계를 유지하는데 필수적인 모든 종류의 비서구적 농업과 의료체계들을 포함한 수많은 형태의 지식과 윤리체계의 가치를 폄하하려는 것이다.

) Shiva, Vandana.(1997) □Biopiracy: The Plunder of Nature and Knowledge□ Boston, South End Press : 반다나 시바, 한재각외 역 (2000) □자연과 지식의 약탈자들□ 당대, 제2장.

인도의 환경, 여성운동가인 반다나 시바는 생물해적질(biopiracy)에 대한 제3세계의 반대운동에 대하여 다음과 같이 천명하였다.

□특허와 유전공학을 통해 새로운 식민지들이 생겨나고 있다. 토지, 숲, 강, 바다, 그리고 대기권이 모두 식민화되고 황폐화되고 오염되고 있다. 이제 자본은 계속적인 축적을 위해 침략하고 착취할 새로운 식민지를 찾아야 한다. 나의 생각으로는, 이러한 새로운 식민지들은 여성, 식물, 동물의 내부 공간(즉 육체)이다. 생물해적질에 대한 저항은 궁극적으로 생명 그 자체에 대한 식민화, 즉 자연과 관련된 비서구적 전통의 미래, 그리고 진화의 미래를 식민화하는 데에 대한 저항이다. 이는 다양한 종들이 진화할 수 있는 자유를 보호하는 투쟁이자, 다양한 문화가 진화할 수 있는 자유를 보호하는 투쟁이다. 이는 문화적, 생물적 다양성 모두를 보전하는 투쟁이다.□

) 29)와 같은 글의 서론 중에서.

특허발명의 강제실시

특허발명의 강제실시

- 공익을 위한 통상실시권 설정의 재정을 중심으로 -

남희섭*

Ⅰ. 서론

특허권은 특허발명을 특허권자만 독점적으로 실시하고 특허권자의 허락없는 타인의 실시를 특허권자가 배제할 수 있는 권리를 말한다. 그런데, 특허권의 내용을 이처럼 독점 배타적인 권리로 구성하는 것이 논리적으로 반드시 타당하거나 필연적인 것은 아니다. 예컨대, 특허기술을 □물건□으로 파악하고 특허권자를 그 물건의 □소유자□로 규정하는 독점 배타적인 방식보다는, 기술을 중심으로 한 사람들 사이의 관계 즉, 특허권자와 특허기술의 이용자(이용자에는 소비자만 있는 것이 아니라 특허권자와 대등한 또는 더 우수한 기술을 개발할 수 있는 다른 기술자들도 포함된다)들 사이의 관계를 규정하는 방식으로 특허권의 내용을 구성하는 것도 충분히 가능하다. 특허제도가 등장할 무렵인 15세기 중세 유럽에서는 군주가 영주나 길드 조직에게 각종 특권을 부여하여 자신의 지위를 공고히 하려는 정치적 목적에서 길드에 대해 제조와 무역의 독점을 인정하였고, 그 후 절대왕정이 타도되어 산업자본이 국정을 지배하면서 자본의 원시적 축적이 진행되었던 중상주의 시대에는 초기 산업자본을 위해 국내시장을 확보할 목적으로 외국 기술을 국내에 유입하기 위한 반대 급부로 독점적 특허권을 인정하기 시작하였다. 물론, 르네상스 시기에 자기의 발명을 공개하기 꺼려하는 기술자들의 인식이 기술 발전에 장애가 되어 발명자에 대한 독점적 보호라는 경제정책의 일환으로 특허제도가 출발했다는 점을 인정하지 못할 바 아니지만, 특허권이 독점배타권으로 규정된 것은 기술의 발전과 사회적 확산을 위해 필연적이기 때문이 아니라, 정치적인 의도나 정책적 고려에서 출발했다는 점을 강조할 필요는 있다. 법을 이데올로기적 기능에서 보면, 법이 비록 사회 구성원 중 어느 일방의 이익을 옹호하고 타방의 이익을 배제하는 것이라도 법조문이 강자의 이해관계를 적나라한 방식으로 표현하지 않고 사회전체의 보편적 이익을 추구하는 듯한 외관을 갖추도록 조치함으로써 법의 원만한 집행을 도모한다. 따라서, 독점배타권 형태의 특허권이 기술혁신과 사회적 확산을 위한 것이라고 강변하는 것보다는, 차라리 부의 집중과 부의 회전, 재생산이라는 자본주의 질서에 가장 잘 부합되는 것이 자산 소유 중심의 물권법이고, 그러한 측면에서 특허법도 자본주의 법질서의 근간인 물권법 형식을 따르도록 독점배타권으로 규정하게 되었다고 새기는 것이 더 솔직할 것이다. 특허권의 본질을 어떻게 규명하는가에 따라서 □공공의 이익□을 위해 특허권을 어느 정도까지 제한할 수 있는지 그 범위와 한계가 달라진다. 여하튼 특허권의 독점적 성질로 인해 특허제도는 초기부터 그 유용성과 권리남용으로 인한 폐해에 대한 논란이 계속되어 왔다.

* 정보공유연대 IPLeft 활동가, 변리사

) 사람들 사이의 관계를 중심으로 특허권의 내용을 구성한다는 것은 예를 들면, 특허권자와의 관계에서 특허기술의 이용자가 특허권자에게 불법적인 행위로 손해를 끼친 경우 그 손해의 전부를 배상하도록 하는 형태로 특허제도를 만들 수도 있다는 것이다. 특허제도가 발명기술을 보호한다는 목적과 더불어 기술의 혁신과 사회적 확산을 도모하는 데에도 동일한 무게의 목적을 두고 있다면, 특허권자의 경제적 보상을 위한 시장독점권만 강조하는 것 못지 않게, 특허발명의 이용을 장려하고 보장하는 것도 중요하다. 이렇게 된다면, 특허법을 □발명의 보호 및 기술의 이용과 확산을 위한 법률□이라고 고쳐 부를 만하다.

) 이상수『입법을 통한 사회변동전략의 유용성과 한계』.

) 특허제도의 무용론은 19세기에 많이 등장했는데, 네덜란드는 1869년부터 1910년까지 특허법을 폐기한 바 있고, 스위스는 1888년 특허법 제정을 위한 국민투표가 부결되었고, 영국에서는 1872년부터 특허법의 결함과 남용에 관한 사실조사에 착수하였으며,1891년부터 1934년까지 파리협약 개정 과정에서 각국은 국제 특허 규범의 조화와 통일을 위하여 자국의 특허법을 개정하는 데 매우 인색하였다. (최경수,『국제지적재산권법』한울아카데미, 2001년, 25-26면 참조.)

특허권의 독점에 의한 폐해를 방지하기 위한 제도적 장치로는 특허권의 효력을 제한하거나 특허권을 취소하는 것이 있는데, 특허발명의 강제실시제도도 특허권의 독점에 의한 폐해를 방지하기 위해 도입된 것이다. 특허발명의 강제실시 제도는 특허권의 국제적 보호 논의에서 선진국과 개도국 사이에 가장 첨예한 대립을 보이고 있는 것 중 하나이기도 한데, 특히 의약 발명을 둘러싸고 가장 많은 논란이 있다. 의약 발명에서 강제실시가 중요하게 부각되는 이유는 3가지로 정리할 수 있다. 첫째, 신약을 개발하는 데에는 막대한 비용이 들지만 일단 개발된 약은 모방하기가 매우 쉽고 카피 의약품을 생산하는 데에는 거의 비용이 들지 않는다. 둘째, 다른 분야와 달리 의약분야에서는 특허권의 독점적 성격이 매우 강하게 나타난다. 예컨대, 의약 분야에서는 하나의 특허로 세계시장을 지배하는 것도 가능하기 때문에 독점이 크게 부각되지만, 전자 산업이나 기계 분야에서는 하나의 제품에 여러 특허가 존재하여 어느 한 기업이 하나의 제품에 대해 기술을 독점하는 것이 어려우며 오히려 특허권은 다른 특허권자와 관계를 맺는 수단 예컨대 상호실시 허락(cross-licensing)의 도구로서의 의미가 더 크다. 이러한 사실은 의약분야의 특허분쟁 양상의 특징으로부터도 엿볼 수 있는데, 제약 분야의 특허분쟁은 전자나 기계 산업의 특허분쟁과 달리 화해의 방식으로 종결되지 않고, 어느 한쪽의 승소나 패소로 시장진입 성공 또는 시장 축출로 결론이 난다. 마지막으로, 국제적인 조약에서도 인정하고 있는 강제실시 제도가 현실적으로 불평등하게 적용되고 있다는 점을 들 수 있다.

) 예를 들어서, 연구나 시험을 위한 특허발명의 실시에는 특허권의 효력이 제한되고, 의약이나 의약의 제조방법에 대해 특허가 된 경우, 약사법에 의한 약사의 조제행위와 그 조제에 의한 의약에는 특허권이 미치지 아니한다(특허법 제96조).

) 특허발명의 불실시로 인한 강제실시가 있은 후 2년동안 특허발명이 실시되지 않으면 특허권을 취소할 수 있다(특허법 제116조).

) Hannah E. Kettler, Using Innovative Action to Meet Global Health Needs through Existing Intellectual Property Regimes, 1999에 따르면 신약당 평균 개발비용은 3억~6억불이라고 한다.

) 이러한 이유로 기술 혁신에 대한 경제적 보상으로 특허권이 절실하다는 주장의 교과서적인 사례로 제약 산업을 많이 꼽는다. 특허에 의한 의약발명의 보호가 없다면 영리를 추구하는 기업은 아예 투자를 하지 않거나 사회적으로 가장 적합한 수준 이하의 투자에 그칠 것이라고 한다. 그러나, 투자의 동기 부여를 위한 특허권의 인정에도 특허권자가 과연 얼마만큼의 투자를 하였으며 그러한 투자가 독점배타적 권리를 인정할 정도로 타당한지는 따져보아야 할 문제이며, 투자 동기를 인정하더라도 소위, 소외질병에 대한 연구개발비의 투자 동기를 특허권이 부여하지 못한다는 점은 명백하다.

) 나카야마『공업소유권법(상)』한국지적재산권연구회 역, 육법사(2001), 11,12면 참조.

) 이대희 □특허분쟁에 대한 경제학적 접근 - 게임이론적 분석을 중심으로 -□ 1996년 고려대석사학위논문.

) UN 개발계획의 □인간 개발 보고서 2001□은 TRIPs 협정의 공정한 이행이 보장되어야 하며, 협정에서 허용하고 있는 특허의 강제실시와 병행수입이 실제로 필요한 곳에 제대로 적용되고 있는지 의문을 나타냈다. 실제로 강제실시의 경우만 보더라도, 캐나다, 영국, 미국에서는 수백 건의 강제실시를 발동해 왔으나, 지금까지 지구 남반구에서는 특허의 강제실시가 부여된 적이 단 한번도 없다. AIDS 치료약의 특허권을 둘러싼 사례에서 보듯이 이러한 강제실시 적용의 불균형은 미국과 다국적제약기업의 정치적 압력과 무역보복 때문이다.

특허발명의 강제실시 제도를 법으로는 규정하고 있으나 이것이 시행된 적이 없는 우리나라와 일본에서는 강제실시에 대한 논의가 피상적인 수준에 머물러 있고, 심지어 강제실시 제도가 현실적으로는 아무런 효과도 없는 제도라는 무용론까지 있는 실정이다. 그러나, 최근 국내에서 만성백혈병치료제인 □글리벡(Gleevec 또는 Glivec)'에 부여된 국내특허에 대한 강제실시청구가 있었고, 국내 제약회사인 보령제약이 미국 화이자사의 물질특허 '암로디핀 베실레이트'에 대한 통상실시권(강제실시권) 허여 심판을 청구하는 등 강제실시 제도가 현실로 적용되는 사례가 등장하면서 강제실시 제도의 좀 더 구체적인 해석론이 필요하게 되었다. 또한, 2001년 11월 □TRIPs 협정과 건강권에 대한 WTO 각료선언문□은 (1) 회원국이 공중의 건강을 보호하기 위한 조치를 TRIPs 협정이 '방해하지 않으며 방해할 수 없다(does not and should not prevent)'는 점과, (2) 공중의 건강을 보호하기 위한 특히, 의약품에 대한 접근권을 높이기 위한 WTO 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 협정이 해석되고 이행될 수 있다는 점을 분명히 함으로써, 특허발명의 강제실시 제도를 이해하는 자세에도 기존의 특허법의 목적을 달성하기 위한 범위 내에서만 강제실시를 조망하던 것에서 벗어나 새로운 접근과 해석이 필요한 시점이 되었다.

) 한국경제 2002년 4월12일자 기사.

이 글은 특허발명의 강제실시 제도 특히, 특허법 제107조1항3호에 규정되어 있는 □공공의 이익을 위한 특허발명의 강제실시 제도□를 현실로 적용하기 위해 필요한 해석론을 전개하고, 이 과정에서 도출되는 현행 제도의 문제점을 중심으로 법개정론을 전개한다. 이를 위해 필요한 범위 내에서 국제조약의 내용과 외국의 강제실시 제도와 사례들을 간략히 소개한다.

Ⅱ. 국제조약의 내용과 강제실시 해외사례

1. 파리협약

특허를 비롯한 산업재산권 제도의 국제화에 시초가 된 1883년의 파리협약은 특허권자가 자신의 독점적 권리를 남용하는 것에 대한 제재의 형태로 강제실시제도를 규정하고 있다. 즉, 파리협약 5조A는 특허권자에게 특허발명을 실시할 의무를 부과하고 이 의무를 다하지 못하는 경우에는 타인이 특허발명을 실시할 수 있도록 강제하거나 특허권을 몰수할 수 있도록 하였다. 특허권의 남용에 해당하지 않는 경우 예컨대, 공공의 이익을 위한 강제실시와 같은 내용은 파리협약에 포함되어 있지 않다. 파리협약 논의 과정에서 강제실시 제도를 두고 가장 격렬한 논의가 있었던 부분은 특허를 취득한 나라로 특허권자가 특허에 관계된 물건을 단순히 수입하는 것이 강제실시의 요건이 되는 지였다. 파리협약 5조A(1)항은 □특허는 특허권자가 어느 동맹국내에서 제조된 상품을 그 특허를 부여한 국가로 수입함으로 인하여 몰수되지 않는다□고 규정하여 □수입□에 의한 실시가 강제실시 발동의 요건이 되지 않도록 하였다.

) □수입□ 실시에 대한 논의를 □요시후지□는 특허제도에 대한 사고방식의 차이로 설명한다. 즉, 국가주의적 사고방식에 의하면 특허제도는 그 나라의 산업을 직접 진흥하기 위한 것이므로 그 나라의 자원과 노동력이 활용되어 국내산업이 진흥되지 않으면 뜻이 없다. 다시 말해서, 나라나 산업에의 이용을 방해하는 데만 도움이 되는 단순한 권리의 설정은 국내산업을 압박할 뿐이어서 유해무익하다. 한편 국제주의적 방식에 의하면, 특허를 다수국에서 받은 경우 특허발명을 수개국 모두에서 실시하지 않으면 안된다고 하면 특허권자에게 과중한 부담을 강요할 뿐만 아니라 국가경제상으로도 오히려 마이너스가 된다고 한다. 요시후지『특허법개설(제9판)』대광서림, 1994년, 632면 참조.

2. WTO/TRIPs 협정

WTO/TRIPs 협정 논의과정에서도 □수입에 의한 실시□ 문제가 선진국과 개도국 사이에서 첨예하게 대립되었다. 브뤼셀 각료회의(1990년 12월 3일)에 제출된 개도국의 제안에는 □특허권자는 (a) 특허발명을 실시하고 (b) 라이센스 계약에 관련된 기술이전을 저해하는 남용적인 행위나 반경쟁적인 행위를 하지 않을 의무를 진다□고 규정하고, 동항 a호에는 □실시란 통상 특허제품의 제조 또는 방법특허의 산업적 적용을 의미하고, 수입은 제외되는 것으로 한다□라는 정의규정이 포함되어 있었다. 이에 대한 유럽연합은 반대안을 내었고, 결국 □수입□ 문제에 대해서는 양자 사이에 합의가 되지 않아, 현행 TRIPs 31조에는 □수입 실시□에 대한 명문의 규정이 들어가 있지 않다.

) Terence P. Stewart, The GATT Uruguay Round: A Negoitating History, Vol. III, 1993년.

한편, 강제실시를 규정하고 있는 TRIPs 협정 31조에는 파리협약과 달리 특허권이 남용된 경우 뿐만 아니라, 국가긴급사태나 공적인 비상업적 사용을 위한 강제실시가 가능하도록 하여 파리협약에 비해 더 넓게 강제실시를 허용하고 있다. TRIPs 협상에서 선진국과 후진국의 최대의 쟁점은 강제실시권을 부여하는 이유를 한정할 것인지의 여부였다. 선진국은 강제실시권을 부여하는 이유를 한정적으로 열거할 것을 주장한 반면, 개도국은 이유를 한정하지 말 것을 주장하였다. 구체적으로 강제실시를 명하는 경우의 요건에 관해, (1) 강제실시를 명할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하고 기타 어떠한 상황에서도 강제실시를 명할 수 없도록 하는 방법(선진국의 grounds approach), (2) 어떠한 이유에 의하더라도 강제실시를 명할 수 있으나 명하는 경우에 강제실시권 부여의 조건을 다수 열거하고 부여의 적정화를 도모하는 방법(개도국의 condition approach)가 대립하였으나, 결국 TRIPs 협정에서는 개도국의 입장이 채택되어 제31조에서 강제실시를 명하는 조건을 정하게 되었다.

) 김성준『WTO법의 형성과 전망; 4. GATS, TRIPs, DSU』삼성출판사 414-418면 참조.

WTO/TRIPs 협정 제31조에 규정된 강제실시는, (1) 강제실시의 승인은 개별적으로 비교 형량하여 심사하여야 하고(개별성 원칙), (2) 특허권의 강제실시를 요청하는 자가 특허실시 이전에 상업적으로 합리적인 조건을 제시하여 특허실시권 제의를 하였음에도 합리적인 기간 안에 특허실시권을 얻지 못한 경우에 보충적으로만 허용되며(보충성 원칙), (3) 다만, 국가 긴급사태나 그밖에 극도의 위기 상황, 또는 공공·비영리적 사용을 위해 필요한 경우에는 보충성의 존재가 의제되고, (4) 강제실시가 승인되는 경우 그 범위와 기간은 목적 달성을 하는 데에 한정되어야 하고 (최소실시 원칙), (5) 강제실시되는 권리는 통상실시권에 한정되며 (통상실시원칙), (6) 강제실시권은 이를 이용하는 기업이나 영업권(goodwill)과 함께 양도하지 않는 한 양도가 금지되고(양도금지의 원칙), (7) 강제실시권은 강제실시권을 부여하는 체약국 내의 국내 시장에 공급하는 것을 주목적으로 하여야 하며(국내실시의 원칙), (8) 강제실시를 정당화하는 상황이 소멸하거나 그러한 상황이 재발되지 않을 것으로 판단되는 때에는 강제실시권을 부여받은 이해관계인의 적법한 이익을 충분히 보장하는 조건 하에 강제실시권을 취소할 수 있는 제도 마련과 권한있는 기관이 신청에 따라 강제실시를 정당화하는 상황의 존속여부에 관하여 심사할 권한을 가져야 한다 (한시적 적용의 원칙)는 등 많은 요건과 절차가 필요하다.

) 정진섭·황희철, □국제지적재산권법□ 1995 육법사.

3. 해외 주요국의 강제실시 제도와 사례

특허발명의 강제실시를 가장 많이 이용하고 있는 나라 중 하나는 미국이다. 특이한 점은 미국특허법에는 강제실시에 관한 규정을 두고 있지 않다는 것이다. 그 대신 □식물신품종보호법□에 의하면 농림부장관이 미국내 농산물의 적절한 공급을 위해 필요한 경우 특허된 신품종의 강제실시를 결정할 수 있고, 공적자금이 투입된 특허발명에 대해서 보건이나 안전 또는 기타의 공익을 위해서 필요하다고 판단되는 경우 특허발명의 강제실시가 가능하며, □공중보건 및 복지에 관한 법률□에 따르면 오염물질배출규제 또는 원자력의 이용 등 공익을 위해 특허발명의 강제실시가 가능하다. 한편, 1994년 Jerrold Nadler 의원이 의약관련발명에 대한 강제실시 규정을 특허법에 두고자 하는 특허법 개정안을 연방의회에 제출하였으나 통과되지는 못했다고 한다. 미국에서 특허발명의 강제실시는 법원이나 정부에 의해 독점을 규제하는 차원에서 주로 발동되었는데, 1997년 3월 미국 연방통상위원회가 시바-가이기(Ciba-Geigy)와 산도즈 (Sandoz)가 노바티스(Novartis)로 합병된 것이 미국내 유전공학 의약품 시장에 실질적인 영향을 미친다고 보고 합병 기업들의 몇가지 제품에 대해서는 권리 박탈을 요구했고, 다수의 보건관련 발명에 대해서는 지적재산권의 강제실시권 허용을 명령했다. 또한, Monsanto가 DeKalb Genetics를 인수하면서 생명공학 특허발명과 이와 관련된 정보의 실시 및 사용허락이 이루어진 예도 있다. 미국에서는 100건이 넘는 불공정거래 사건에서 특허발명의 강제실시가 발동되었고, 정부에 의한 특허발명의 사용을 위해 강제실시 제도를 광범위하게 활용하였는데, 이로 인해 유럽연합으로부터 항의를 받기도 했다.

) 정상조『특허발명의 강제실시』서울대학교 법학, 제40권제1호(1999), 268-269면 참조.

) [정상조: 1999] 각주 22).

) □노바티스□의 합병은 미국 내에서 이루어진 것이 아니라 □스위스□에서 이루어진 것이라는 점에서 미국 정부의 이러한 조치는 특기할만하다.

) Carlos M. Correa, Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Countries, Zed Books Third World Network, 2000, 91-92면 참조

국가	기간	청구	허가	거절
영국 (식품 포함)	1966-75	35	22(63%)	7(20%)
캐나다 (의약품만)	1953-75	192	139(72%)	4(2%)
	1981-91	421	288(68%)	49(12%)
출처: 小原喜雄(오하라 요시오)『개괄적 보고 - 파리조약5조A 개정교섭의 난점은 TRIPs 협정에 의해 어느 정도 해결되었는가 -』일본공업소유권법학회 년보 제24호(2000) 110면

의약 분야의 특허에 대한 강제실시는 위 표에서 보는 것처럼 캐나다에서 가장 많은 예가 나타난다. 그 이유는 캐나다 구특허법에 의약품 특허에 대한 특별한 강제실시 규정을 두었기 때문이다. 즉, 의약품의 조정(調整), 제조를 위해 특허의 실시권 부여를 청구하는 누구에 대해서도, 실시권을 허여하지 못할 정당한 이유가 인정되지 않는한 실시권을 허락하지 않으면 안된다. 캐나다 특허법의 이 규정은 TRIPs 협정과 NAFTA 가입 등을 이유로 1993년 2월에 폐지되었다.

한편, 1883년부터 강제실시 제도를 두고 있는 영국의 1949년 특허법은 음식물이나 의약품 또는 의료장치 등에 관한 특허발명의 경우 시장 가격이 높다는 것만을 사유로 해서도 특허발명의 강제 실시가 가능했는데, 이 제도는 1977년 폐지되었다.

프랑스는 구특허법에서 의약품이 충분히 공급되지 않거나 그 가격이 지나치게 높게 책정되어 있어서 의약품 발명에 관한 특허권의 강제실시가 공중보건의 유지를 위해 필요하다고 판단되는 경우에는 공중보건업무를 관장하는 부처의 장관의 신청에 의해 직권에 의한 강제실시를 결정할 수 있다. TRIPs 협정이 발효된 후에도 이 프랑스 특허법 제613조의 16에 규정되어 있는 공중위생을 위한 강제실시 제도는 존속되고 있다.

독일의 연방특허법원은 1991년 류마티스 치료약과 관련된 특허에 대해, 중대한 질병의 치료를 위한 특허발명 의약품을 환자들이 구입할 수 있도록 하기 위해서 필요한 특허발명의 강제실시는 공공의 이익에 부합된다고 판단한 바 있다. 이에 대해서는 후술한다.

) BPatG 7. Juni 1991, 24 IIC 394 (1993)

자국민의 건강권을 확보하기 위해 의약품 특허발명에 강제실시를 적용하려다 실패한 사례는 AIDS 치료약 특허권을 둘러싸고 있었던 남아공과 태국, 브라질 등에서 볼 수 있다.

Ⅲ. 공익을 위한 특허발명의 강제실시

1. 강제실시 제도의 유형

특허발명의 강제실시를 □특허권자의 의사에 상관없이 타인이 특허발명을 실시하는 것□으로 넓게 이해한다면, 특허발명의 강제실시는 법률 규정에 의한 강제실시와 행정기관의 결정에 의한 강제실시(ex officio license)로 대별해 볼 수 있다. 행정기관의 결정에 의한 강제실시에는 (1) 특허권의 남용에 대한 제재 조치로서 발동될 수 있는 강제실시, (2) 선후권리자들의 이해관계를 조정하기 위한 강제실시, (3) 공공의 이익을 위한 강제실시 등이 있다.

) 선사용에 의한 통상실시권, 직무발명에 대한 사용자의 통상실시권, 무효심판청구등록전의 실시에 의한 통상실시권, 질권경락 후의 원특허권자의 실시권, 의장권존속기간만료 후의 통상실시권, 재심에 의하여 회복한 특허권에 대한 선사용자의 실시권, 재심에 의하여 실시권을 상실한 원특허권자의 실시권 등이 있다.

(1) 특허권의 남용에 대한 제재 조치로서의 강제실시

가. 불실시

특허발명이 천재 지변 기타 불가항력 또는 정당한 이유없이 3년 이상 국내에서 실시되고 있지 않은 경우에는 당해 특허발명의 실시를 원하는 자는 특허청장에게 통상실시권 설정의 재정을 청구할 수 있다. 이 경우 재정을 청구하기 전에 실시를 원하는 자가 특허권자 또는 전용실시권자에게 협의를 구했으나 협의가 성립할 수 없거나 협의의 결과 합의가 이루어지지 않아야 하는 소위, □보충성의 요건□이 전제된다.

나. 불충분한 실시

특허발명이 국내에서 실시되고 있기는 하지만, 정당한 이유없이 계속하여 3년 이상 국내에서 상당한 영업적 규모로 실시되지 아니하거나 적당한 정도와 조건으로 국내수요를 충족시키지 못하는 경우에는 실시를 원하는 자의 청구에 의해 특허청장이 통상실시권을 설정할 수 있다. 이 경우에도 특허권자와 사접협의를 거쳐야 하는 보충성의 요건이 필요하다. 여기서, □상당한 영업적 규모로 실시되지 않는다□는 것은 그 발명의 기술파급 효과가 확산될 개연성이 없는 형태의 실시를 제재하기 위한 것이고, □적당한 정도와 조건으로 국내수요을 충족시키지 못한다□는 것은 특허권자가 특허물건을 터무니없이 높은 가격으로 유통시킨다거나 타인의 실시를 배척하여 그 실시의 정도가 형편없는 경우 등을 말한다고 한다.

) 이종일『UR/TRIPs 협정에 따른 특허법개정(안)의 강제실시권에 관한 연구』변시연구(1995), 11-12면 참조.

다. 불공정거래행위를 시정하기 위해 필요한 경우

사법적 절차 또는 행정적 절차에 의하여 불공정한 거래행위로 인정된 사항을 시정하기 위하여 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우 당해 특허발명을 실시하고자 하는 자가 특허청장에게 통상실시권 설정의 재정을 청구할 수 있다. 이 규정은 TRIPs 협정을 반영하여 도입된 것인데, 우리 공정거래법에 의하면 공정거래위원회의 시정조치가 없는 한 공정거래법에 규정된 손해배상청구 소송을 제기할 수 없기 때문에, 극히 제한된 범위에서만 적용되는 어색한 규정으로 잘못 도입되었다.

) 이에 대해 자세한 것은, [정상조: 1999] 288-292면 참조.

(2) 선후권리자 사이의 이해관계를 조정하기 위한 강제실시

특허발명이 타인의 先특허발명 등을 이용하고 있는 경우, 후특허권자가 선특허권자로부터 정당한 이유없이 실시허락을 받을 수 없는 때에는 후특허권자 등의 청구에 의하여 심판절차를 통해 통상실시권을 허여하는 것이다. 이 심판을 우리 특허법에서는 □통상실시권허여심판□이라고 하는데, 보령제약에서 미국 화이자사를 상대로 청구한 것이 바로 이것이며, TRIPs 협정에는 제31조(l)에 규정되어 있다.

) 즉, 선특허권을 침해하지 않고서는 후특허발명을 실시할 수 없는 경우.

(3) 공공의 이익을 위한 강제실시

이에 대해서는 절을 바꾸어서 상세히 논의한다.

2. 공익을 위한 강제실시 제도의 입법경위

□공익을 위한 강제실시□와 관련된 우리 특허법의 입법 경과를 살펴보면, 1952년 4월 13일 법률 제238호 특허법(1946년 특허법) 제101조에는 적당한 조건부의 실시권 허락을 특허권자가 거부하는 것이 국내 사업에 부당한 손해를 가하고 실시권의 허락이 공익상 필요함이 명백한 때에 이것을 특허에 관한 권리의 남용으로 규정하고, 이에 대해 檢事 또는 이해관계인이 강제실시권의 허여 또는 특허의 취소를 청구할 수 있도록 하였다(동법 제102조). 그 후, 1961년 12월 31일 법률 제950호 특허법 제44조1항은 특허권의 공용징수 형태로 □특허발명이 국방상 또는 공익상 필요한 때에는 특허권을 정부에서 제한, 수용, 취소하거나 정부에서 특허발명을 실시하거나 또는 정부 이외의 자로 하여금 실시하게 할 수 있다□고 규정하는 한편, 특허권이 남용되는 경우의 제재 형태로 제45조(불실시의 경우의 강제실시 또는 특허취소)에서 □특허권자가 특허를 받은 후에 계속하여 3년이상 정당한 이유없이 그 발명을 국내에서 실시하지 아니하는 경우에 공익상 필요하다고 인정될 때에는 특허국장은 이해관계인의 청구에 의하여 그 실시권을 타인에 허여할 수 있□도록 규정하였다. 이러한 공용징수 형태의 규정은 1963년 3월 5일 법률 제1293호 특허법에도 동일하게 규정되었고, 동법에서는 45조의 2를 신설하여 1항에서 □특허권자 기타 특허에 관하여 권리를 가진 자는 그 권리를 남용하지 못한다.□고 하고, 2항에서는 □다음 각호의 1에 해당하는 때에는 특허에 관한 권리를 남용한 것으로 본다. 3호: 특허권자가 실시권의 허락을 부당하게 거부하여 산업이나 국가 또는 국내거주자의 사업에 손해를 가하였을 때. 4. 방법발명에 의한 특허의 경우에 그 권리의 범위에 속하지 아니하는 방법에 의하여 물건을 생산하여 타인에게 부당하게 손해를 가하였을 때□를 추가하였다.

) 제101조 특허에 관한 권리는 (특허권자, 지역적 권리자, 독점적 실시권자, 비독점적 실시권자 또는 기타 특허권에 의하야 청구를 하는 자가 有한 권리를 포함함) 남용함을 不得함. 左記各號에 1에 해당할 時는 특허에 관한 권리는 남용한 것으로 간주함. . . 중 략 . . . 4. 실시권은 적당한 조건부의 실시권의 허락을 거부함이 我國의 사업 혹은 산업 및 국내거주자의 사업에 부당한 손해를 가하며 실시권의 허락이 공익상 필요함이 명백한 時. . . . 중 략 . . . 전항각호에 관련하야 남용의 유무를 결정함에 관하야는 특허는 발명 및 고안을 장려하며 발명 및 고안이 지체없이 될 수 있는데로 국내에서 상업적 규모로 생산됨을 확보하기 위하야 허여된 것으로 간주하여야 함. 발명 혹은 고안이 국내에서 실시될 가능성의 유무를 결정함에 관하야는 노무, 기술자, 원료, 산업시설, 자본, 경제요소 등 해당 사항 전부에 관하야 고려함을 요함.

공용수용의 형태 또는 특허권 남용의 제재조치에 대한 부가적 요건으로 □공익□을 요구하던 이러한 태도는 1978년 2월 8일 법률 제2505호 특허법 제50조 및 1986년 12월 31일 법률 제3891호 특허법 제50조에까지 그대로 유지되어 오다가, 1990년 1월 13일 법률 제4207호 특허법에서는 국가에 의한 특허권의 수용으로 규정하던 종전과는 달리 제107조에서 □통상실시권 설정의 재정□ 규정을 마련하면서, 제1항제3호에 □特許發明의 실시가 公益상 特히 필요한 경우□에 특허발명을 실시하고자 하는 자가 통상실시권의 재정을 청구할 수 있도록 규정하기에 이른다.

) □공익상 특히 필요한 경우□로 규정한 것은 구서독의 특허법을 차용했던 일본 특허법의 규정을 수용한 것으로 보인다.

1995년 국내에 TRIPs 협정이 발효됨에 따라 개정된 1995년 12월 29일 법률 제5080호 특허법 제107조에서는 □공공의 이익을 위하여 特히 필요한 경우□에서 □特히□를 삭제하는 대신 □비상업적 실시□ 요건을 추가하였다. 1995년 법은 이 외에도 불공정거래행위를 시정하기 위해 필요한 경우에도 강제실시의 재정을 청구할 수 있도록 하였고, 반도체 기술에 대해서는 강제실시 발동 요건을 달리 정하였다.

) 당시 특허청은 법개정이유를 □貿易關聯知的財産權協定(UR/TRIPs)의 내용과 맞지 아니하는 條項을 동 協定의 내용과 맞도록 改正하여 特許制度의 世界化를 추진하는 동시에, 世界貿易機構(WTO)體制에 能動的으로 대비하고 技術開發의 成果를 신속히 보호함으로써 技術開發을 촉진하려는 것임. ⑥ 特許廳長의 裁定에 의한 强制實施權의 發動要件을 확대하여 不公正去來行爲를 是正하기 위하여 필요한 경우에도 裁定을 請求할 수 있도록 함.□이라고 밝히고 있다.

이와 같은 입법의 경위를 정리하면, 우리 특허법에서 인정하고 있는 □공익을 위한 강제실시□ 제도는 청구인의 범위가 □검사나 이해관계인, 정부□에서 □특허발명을 실시하고자 하는 자□로 확대되고 공익상의 필요가 □특히 필요한 경우□로 제한되지 않는 등 그 한계가 완화되는 방향으로 개정되어 지금에 이르고 있음을 알 수 있다. 다만, 강제실시의 형태가 □비상업적□인 것으로 제한되었는데, 이에 대해서는 후술한다.

3. 공익을 위한 특허발명의 강제실시의 요건과 해석

(1) 청구인 적격과 비상업적 실시

특허법 제107조제1항 본문은 □특허발명을 실시하고자 하는 자는 … 재정을 청구할 수 있다□고 규정하여 청구인 자격에 대한 아무런 제한을 두고 있지 않다. 또한, □공익상 필요한 때에 정부에서 특허발명을 실시하거나 정부 이외의 자로 하여금 실시하게 할 수 있다□고 규정했던 구특허법의 규정과 비교하거나, 청구인을 검사, 정부, 이해관계인으로 한정했던 구특허법의 규정과 비교할 때, 특허발명을 실시할 의사가 있는 자는 누구나 특허법 제107조 소정의 재정을 청구할 수 있다고 해석된다.

다만, 107조에서, 공익을 위한 비상업적 강제실시를 청구하는 자는 특허발명을 □실시□하고자 하는 자에 해당하여야 하므로, 청구인은 소정의 실시능력을 갖추고 있어야 할 것이다. 그런데, 이 실시능력과 관련하여 애매한 문제가 존재하는데, 그것은 실시의 형태가 □비상업적□일 것으로 제한했기 때문에 생기는 것이다. □비상업적 실시□의 요건은 TRIPs 협정 제31조의 □공적인 비영리적 사용(public non-commercial use)' 규정을 도입한 것인데, 이것은 TRIPs 규정을 잘못 해석하고 우리 법문에 포함시킨 것으로 보인다. TRIPs 협정의 논의과정에서 □공적인 비영리적 사용□의 표현에 대해서는 이견이 많았는데, 정부에 의한 사용(governmental use)으로 하자는 제안과, 단순히 공적인 목적의 사용(public purpose use)으로 하자는 제안이 있었다. 논의의 방향은 가급적 적용범위를 축소하자는 쪽으로 진행되어, 정부에 의한 사용 등으로 할 경우 정부가 영리적 목적으로 강제실시권을 발동할 가능성(그 예로는 □우정사업□을 든다)이 있으므로 이를 막기 위해 현재의 규정으로 된 것이다. 따라서, 특허법 제107조의 요건에는 □정부의 영리적 실시□를 배제하는 형태로 규정되어야 마땅한데, 현재 규정은 모든 실시 형태가 비상업적일 것을 요구하고 있다. 그렇다면, □비상업적으로 특허발명을 실시□한다는 것을 어떻게 해석할 것인가?

) 특허청 □TRIPs 규정 해설자료□ 132면 및 [최경수: 2001] 269면 참조.

특허법상 특허권자는 □특허발명을 業으로서 실시할 권리를 독점□하는데, 여기서 □業으로서 실시□란 개인적·가정적 실시를 제외하는 의미로 해석하는 것이 통설이다. 따라서, 영리를 직접 목적으로 하지 않더라도 공공사업·의료업· 변호사업 등에서 행해지는 실시도 업으로서의 실시라 할 수 있다. 그렇다면, 특허법 제107조제1항제3호 소정의 □비상업적 실시□란 □業으로서 실시□ 중 □영리를 목적으로 하는 실시□를 제외한 것으로 해석할 수 있다. 이와 더불어, 재정에 의한 통상실시권의 이전(移轉)을 규정하고 있는 특허법 제102조제3항의 □제107조 규정에 의한 통상실시권은 실시사업과 같이 이전하는 경우에 한하여 이전할 수 있다□라고 규정하여 강제실시 형태에 □실시사업□을 이미 예정하고 있다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하면, □특허발명의 비상업적 실시□란 □고도의 영리적 목적을 위한 실시□만을 제외하는 포괄적인 개념으로 해석해야 할 것이다.

비상업적 실시 요건과 실시능력을 결부시켜 고려할 때, 청구인 적격의 문제와 관련하여 문제가 되는 것은, 정부 이외의 누가 강제실시를 청구할 수 있을 것인가와 관련된 것이다. 공공의 이익을 위해 정부가 스스로 강제실시권을 발동하여 특허발명을 실시하는 경우에는 실시능력과 비상업 실시 요건에 큰 문제가 없을 것이지만, 특허발명과 경쟁관계에 있는 영리기업이나 영리를 목적으로 하지 않는 단체 등에서 공익을 위해 강제실시를 청구하는 것이 과연 가능한가? 영리기업에서 공익을 위한 강제실시를 청구하는 것이 가능하여도 그 실시를 할 수 있는지 의문인 점이 있는데, 이에 대해서는 정상조 교수의 주장을 참조할 수 있겠다. 한편, 특허발명을 직접 생산할 능력이 없는 공익기관에서 강제실시를 청구하는 경우에는, 청구인 적격에 문제가 될 수 있다. 그렇다고 하여, 실시능력 문제를 해결하기 위해 실시능력이 있는 영리기업과 그렇지 못한 비영리단체가 공동으로 청구인이 되는 것은 역시 □비상업적 실시□ 요건에 다툼이 생길 수 있다. 요컨대, 우리 특허법 107조1항 본문에는 공익을 위한 강제실시를 청구할 수 있는 자에 대해 아무런 제한을 두고 있지 않지만, 실시능력이나 비상업적 실시 요건으로 인해 정부 스스로 강제실시를 발동하는 경우를 제외하면 실질적으로 청구주체에 일정한 제약이 따른다. □글리벡□ 특허에 대한 강제실시 청구는 국내의 임의단체 2곳과 사단법인에서 청구를 하였는데, 이 단체들이 특허청으로부터 □글리벡□ 특허에 대한 강제실시를 허락받았다 하더라도 특허발명 □글리벡□을 실시를 하기 위해서는, □글리벡□을 제조할 수 있는 시설이나 기술력을 갖춘 국내의 제약회사를 통해 제조를 하거나 외국으로부터 □글리벡□ 의약품을 수입하여야 한다. 국내 제약회사를 통해 글리벡을 강제실시하는 경우, 위 제약회사는 강제실시를 직접 허락받은 자가 아니므로, □글리벡□ 특허권자로부터 특허침해 금지의 대항을 받을 수 있다. 강제실시권은 그 성질상 통상실시권이 될 수 밖에 없고, 특허권자는 통상실시권자에게 침해금지의 소를 제기하지 않을 부작위 의무만 부담한다고 보는 것이 정설이기 때문에, 통상실시권자인 강제실시권자가 제3자인 국내 제약회사에게 그 실시를 재허락을 할 수는 없다. 그렇다면, 이러한 특허권 침해 문제를 일으키지 않으면서, 특허발명을 □비상업적□으로 실시할 수 있는 경우란 어떤 상황을 말하는까?

) 특허법은 공익상 필요한 경우에 사기업이 특허발명을 실시하는 것을 허용하는 것인지 의문시된다. 특허법은 □공익을 위하여 비상업적으로 실시할 필요가 있는 경우□에 강제실시가 이루어질 수 있다고 규정하고 있기 때문에, 사기업이 강제실시의 허락을 받아서 특허발명 제품을 제조·판매하는 것은 상업적 실시에 해당하기 때문에 허용될 수 없는 것이라고 해석되기 때문이다. 그러나, 자본주의 사회에서 특허발명제품의 제조에 비용이 소요되는데도 판매할 수 없다면 과연 강제실시의 허락을 받은 자가 어떻게 실시를 할 수 있을지 의문이고, □비상업적 실시□의 요건을 부과할 필요가 있는지 극히 의문시된다. (정상조『특허발명의 강제실시』서울대학교 법학, 제40권 제1호(1999) 288면 참조).

) □건강사회를 위한 약사회□, □평등사회를 위한 민중의료연합□ □사단법인 인도주의실천의사협의회□

) □글리벡□을 외국에서 수입하는 경우에는 이런 문제가 발생하지 않는다.

특허권의 공유(公有)에 관한 이론에는 이를 유추해 볼만한 것이 있다. 즉, 특허권이 공유인 경우, 공유자 스스로가 실시하는 경우는 문제가 없지만, 공유자 1인이 제3자에게 하청을 주는 경우에 그것을 공유자의 실시로 간주할 것인지 실시허락으로 볼 것인지 하는 문제점이 있다. 만일, 이것을 실시허락으로 본다면, 다른 공유자의 허락이 없는 한, 하청받은 자의 실시는 특허권의 침해가 된다. 실제로 실용신안권 공유자 중 1인의 하청인이 타공유자의 동의를 얻지 않고 한 제조 행위에 대해 이것이 실시허락에 해당하는가의 여부에 대한 분쟁이 일본에서 있었다. 공유자가 금형을 제작하고 기술지도를 하여 재료 품질 제조기계의 성능에 대한 지시를 하고, 제품은 오로지 공유자에게 납품되어 공유자가 제품을 면밀하게 검사하고, 제조량이나 제품단가도 공유자가 결정하였는데, 설비는 하청인의 소유였던 사례에서, 仙臺 고등법원은 하청인은 공유자의 하나의 기관으로서 제조한 것이며, 공유자가 자기의 계산으로 그 지배관리하에 실시한 것이라고 하여 특허권의 침해를 부정하였다. 일본에는 이와 유사한 판례가 몇 개 더 있다.

) 仙臺高等法院 秋田地判 昭和 48年 12月 19日 判時 753호, 28면, [나카야마: 2001] 305면, 각주 1)에서 재인용.

우리나라에는 일본과 같은 공유특허권의 사례가 없지만, 우리 특허법에 따르면, 특허권이 공유인 경우 공유자 1인이 다른 공유자의 동의없이 통상실시권을 허여하는 것은 무효이므로, 공유자 1인이 공유특허발명을 스스로 실시하지 아니하고 그 실시의 일환으로 물건의 제작 등에 관하여 제3자에게 의뢰한 경우 제3자의 실시행위를 공유자의 실시로 볼 것인지가 문제이나, 제3자가 공유자의 지휘감독하에서 공유자의 사업의 일환으로 단순히 특허품의 제작 등을 한 경우라면 제3자의 실시는 공유자 본인의 실시로 보아도 될 것이므로 다른 공유자의 동의사항은 아니라고 해석하는 듯하다. 이 경우, 제3자는 공유자의 일기관(一機關)에 다름없다고 이론을 구성하거나, 하청인을 공유자의 이행보조자로 본다.

) 천효남,『특허법』510면 참조.

재정에 의한 통상실시권자와 특허권자 사이의 관계와 공유 특허권자들 사이의 관계가, 재실시 허락의 가능 문제에서는 동일하게 적용되므로, 공유특허권자 사이에 적용되는 위 이론이 그대로 통용된다고 보면, 공익단체들이 강제실시권을 허락받고 실시능력이 있는 영리기업을 자신의 일기관 또는 이행보조자가 되도록 관계를 맺어 실시한다면, 실시 능력과 결부된 청구인 적격 문제와 □비상업적 실시□ 요건과 특허침해 문제를 해결할 수 있을 것이라고 생각된다.

(2) 피청구인과 강제 실시 청구의 대상

특허법 제94조는 □특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점한다. 다만, 그 특허권에 관하여 전용실시권을 설정한 때에는 제100조제2항의 규정에 의하여 전용실시권자가 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하는 범위 안에서는 그러하지 아니하다□고 규정하고, 특허법 제100조제2항은 □제1항의 규정에 의한 전용실시권의 설정을 받은 전용실시권자는 그 설정행위로 정한 범위 안에서 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점한다□고 규정하고 있으므로, 등록 특허권자 및/또는 전용실시권자가 공익을 위한 강제실시의 피청구인이 된다. 또한, 공익을 위한 강제실시의 청구대상으로 되는 것은 위 특허권자가 적법하게 보유하고 있는 특허권이다. 한편, 특허권은 등록이 효력 발생 요건이어서, 특허청에 등록되지 않은 것(예컨대, 아직 특허출원이 진행 중에 있는 발명)에 대해서도 강제실시의 청구 대상이 될 수 있는지 문제가 될 수 있다. 이에 대해서는 추가적인 연구가 더 필요하다.

강제실시 제도에서 피청구인과 청구대상을 특정하는 문제는 별다른 난점없이 명확해 보일 수도 있다. 그런데, 실제로는 이것이 절차상의 장벽으로 작용할 수 있다. 예컨대, □글리벡□과 같은 의약품에 대해 강제실시를 청구하는 경우, 실시하고자 하는 대상 물건과 특허권자는 쉽게 특정이 가능하지만, 청구대상으로서의 특허권을 제3자가 명확하게 특정하는 것은 그리 쉬운 문제가 아니다. 제약 특허의 경우, 해당 의약품에 어떤 특허가 분포되어 있는지는 권리자 이외의 자가 쉽게 파악하기 어렵다. 2001년 TRIPs 이사회에서 의약의 접근권과 특허에 대한 논의가 진행될 때, 제3세계 네트워크에서 낸 제안에 따르면, 개도국이 강제실시와 관련하여 직면하고 있는 어려움 가운데 하나로 강제실시를 허락받는 과정이나 그 전단계에서 요구되는 절차와 조건을 준수하는 것이라고 한다. 이러한 맥락에서, 강제실시권의 발동을 실질적으로 억제하는 절차적 장벽을 제거하는 것이 필요한데, 예를 들어서, 강제실시를 청구하는 자가 피청구인과 청구대상 권리를 빠짐없이 모두 특정하도록 할 것이 아니라, 강제실시를 하고자 하는 물건(예컨대, 의약품)을 특정하고 이와 관계된 특허권자를 청구인이 특정하면, 특허권자가 의약품에 설정된 특허권의 정보를 제공하도록 일정한 의무를 부과하는 것도 생각할 수 있겠다.

) TWN의 briefing report (June 2001) E. proposals E.1.1 'Compulsory Licensing'에 □Another problem facing developing countries are the difficulties they face or may face in having to follow several procedural requirements or conditions prior to or in the process of granting compulsory licenses. Article 31 specifies several such conditions, including procedures for obtaining authorisation of the right holder on reasonable commercial terms and payment of "adequate remuneration," etc. These procedural conditions should not become a hindrance to the issuing of compulsory licenses.

) 한편, TRIPs 31조에는 □공적인 비상업적 실시□에서 □정부가, 특허 검색을 하지 않고, 특허를 정부에 의해 또는 정부를 위해 현재 실시하거나 장래에 실시할 것임을 알거나 알 수 있을 때에는, 권리자에게 그것을 즉시 통보해야 한다□라고 규정되어 있는데, 이것이 강제실시 청구의 대상권리를 특정하는 문제와 어떤 관련이 있는지는 별도의 추가 연구가 필요하다.

(3) □공공의 이익□

TRIPs 협정 31조 b와 c에는 국가 긴급사태 및 공적인 비상업적 사용(public non- commercial use)을 위한 강제실시가 규정되어 있는데, '공적인 비상업적 사용□의 구체적인 예는 협정에 나타나 있지 않으나, TRIPs 협정 제1조1항 및 제8조1항에 기초하면, 가맹국은 □공중의 건강과 영양을 보호하고□ 또는 □사회경제적 및 기술적 발전에 극히 중요한 분야에서 공공의 이익을 촉진하기□ 위한 강제실시를 할 수 있다고 해석된다. 구체적으로 어떠한 경우가 □공공의 이익을 위해 필요한 때□인지에 대해 국내에서는 이를 판단한 법원이나 특허청의 선례가 아직 없다. 한편, 우리나라의 舊특허법과 동일하게 □특허발명의 실시가 공익상 特히 필요한 경우□ 재정에 의한 통상실시권을 허용하는 일본 특허청의 □재정제도의 운영요령□에는 ① 국민의 생명·재산의 보전, 공공시설의 건설 등 국민생활에 직접 관계된 분야에서 특히 필요한 경우, ② 당해 특허발명의 통상실시권의 허락을 하지 않음으로써 당해 산업 전반의 건전한 발전을 저해하고 그 결과 국민생활에 실질적 폐해가 인정되는 경우를 예시하면서, 공공의 이익을 위해 特히 필요한 경우란 국민의 생명, 건강, 재산의 보전, 공공시설의 건축 등 국민생활에 직접관계가 있는 소위 공공적 산업부문에 속하고 해당 발명을 긴급하고 널리 실시할 필요가 높은 경우(예컨대, 악성전염병이 전국적으로 만연하고 이에 대한 특효약인 특허발명품을 신속하고 대량으로 공급할 필요가 있는 경우)를 말한다고 한다.

) 회원국은 이 협정 규정을 이행하여야 한다. 회원국은 국내법으로 이 협정에서 요구하는 것보다 광범위한 보호를 이행할 수도 있으나 그러한 의무를 부담하지는 아니한다. 다만, 그러한 보호가 이 협정 규정에 저촉하여서는 아니된다. 회원국은 자국의 법제도와 관행 내에서 이 협정 규정의 적절한 시행 방법을 자유롭게 결정할 수 있다.

) 회원국은 자국의 법률 및 규칙을 제정하거나 개정하면서 공중의 보건 및 영양을 보호하고, 자국의 사회경제적 및 기술적 발전에 매우 중요한 분야에 대한 공공의 이익을 증진하기 위하여 필요한 조치를 채택할 수 있다. 다만, 그러한 조치는 이 협정 규정과 양립하여야 한다.

) 일본공업소유권법연구회,『공업소유권법질의응답집』1362면 이하 참조.

공익을 위한 특허발명의 강제실시에 대해, 세계지적재산권기구(WIPO)에서는 『공공의 이익을 위한 강제실시는 국가적 비상사태의 경우가 특히 적합한 예라고 설명하면서, 의료 장비를 예로 들면, 갑작스런 유행병이 발생한 경우 의료 장비를 빨리 수입할 필요가 있고, 의료 장비 특허권자가 합리적인 조건에도 불구하고 의료장비를 수입하려 하지 않거나 제3자에게 라이센스를 주지 않을 때 정부는 제3자 또는 정부 스스로 의료 장비를 수입할 수 있다. 그러나, 유행병이 통제 가능한 상태로 된 다음에는 강제실시 조치를 유지할 이유가 없고 특허권자는 자신의 특허에 부여된 권리를 전부 회복받아야 한다』고 설명한다.

) □WIPO Intellectual Propoerty Handbook: Policy, Law and Use' 38면.

그러나, 이러한 WIPO의 설명은 공익을 위한 강제실시를 지나치게 좁게 해석하거나 의도적으로 왜곡하는 측면이 있다. 왜냐하면, 공공의 이익을 위한 강제실시는 비상사태의 경우 발동되는 강제실시와는 별개의 것이고, 도하 각료선언문에서도 에이즈나 말라리아와 같은 국민 건강의 위기상황(public health crises)을 국가 비상사태의 하나로 한정하였고, □강제실시권을 부여할 수 있는 조건의 하나인 국가의 비상사태나 극도의 위기상황이 HIV/AIDS, 결핵, 말라리아와 같은 유행병(pandemic)에 적용되고, 회원국은 강제실시권을 부여할 권리를 가지고 강제실시권을 부여할 조건을 결정할 자유가 있다□는 점을 분명히 하였으며, 공익을 위한 강제실시에는 특허권자와 사전 협의를 거쳐야 한다는 요건이 적용되지 않기 때문이다. 한편, 일본 재정제도 운영요령에 나와 있는 설명은 공공의 이익에 대한 다소 추상적인 면이 있고, 교과서적인 사례에만 치중하고 있어서 구체적인 사안에 적용하기 위해서는 좀 더 실증적인 해석이 필요하다. 특허권의 경쟁제도적 측면을 부정하지 않는 입장에서 공공의 이익을 검토한다면, 특허권이 특정인에 대한 관계에서 남용되는 것이 아니라, 일정한 영역에 속하는 모든 개인 또는 특정한 상황에 있는 모든 개인에 대하여 남용이라고 평가할 수 있는 경우라면 그 구체적인 상황을 고려하여 □공공의 이익□ 요건이 충족된다고 할 수 있다. 예컨대, 어느 질병으로 고통받는 환자의 회복에 필수적인 의약품과 특허권의 행사가 직접 관계되어 있는 경우나, 일정 지역에 거주하는 모든 사람의 건강한 생활에 관계된 환경 문제의 해결과 특허권의 행사가 직접 관계된 경우라면 구체적으로 공익을 위한 강제실시권 발동의 예가 될 수 있다.

) TRIPs 협정 31조 B항에도 □공적인 비상업적 사용□과 □비상사태 등□을 별개로 취급하고 있다.

) 土肥一史(도히 카즈후미)『강제실시허락제도와 공공의 복지』일본공업소유권법학연보 제24호(2000).

한편, 구체적으로 어떤 상황에서 공익을 위한 특허발명의 강제실시가 가능한지에 대해 독일의 사례 중 참작할만한 것이 있다. 독일 연방대법원은 특허권자의 배타적인 권리의 보호가 특허발명의 실시에 관한 공공의 이익을 위해 희생되어야 할 상황이 있을 수 있다는 원칙을 거듭 확인한 바 있는데, 구 특허법하의 독일판례에는, 예컨대 독일의 국내시장에 대한 특허발명제품의 공급을 늘리기 위해 필요한 경우, 대규모 실업을 방지하기 위해서 필요한 경우, 안전성의 증가나 일반 공중의 보건향상을 위해 필요한 경우 등에 특허발명의 실시가 공공의 이익에 부합된다고 판시한 바 있다. 1991년 독일연방특허법원은 □공공의 이익□에 대하여 □구체적 개별적 이익상황에 대하여 판단해야 한다는 개념, 특허권자의 이익과 특허권자 이외의 공중이 받는 이익의 비교 고려에 의해 공공의 이익을 판단할 것, 특허권자의 이익을 희생하여 실현하고자 하는 이익이 다른 대체적인 수단에 의해 실현할 수 있는 이익인가 아닌가를 중요하게 고려할 것 등□을 지적하면서, 독일에 존재하는 100만 내지 200만의 류마티스성 관절염 환자에 의해, 독일에서 제조승인된 유일한 유효성분 W를 갖는 의약품이 원고(특허권자)의 것 하나뿐인 상황에서, 환자가 안정적 계속적으로 본 의약품을 입수할 수 있다고 하는 공중의 이익은 공공의 이익이라고 인정하였다. 독일연방특허법원의 이 판결에 대해 연방대법원은 □피고의 의약제품보다 원고의 제품이 효능이 더 뛰어나다는 점이 입증되지 않았고, 피고가 의약제품을 전혀 공급하지 않은 것도 아니며, 원고의 의약제품의 제조를 위해서 피고의 특허발명의 강제실시가 이루어져야만 공공의 이익에 부합된다고 말할 수 없다□고 하여 특허법원의 결론을 유지하지 않았다.

) 정상조 274, 275면.

) BPatG 7. Juni 1991, 24 IIC 394 (1993). 이 판결이 적용된 사건은 다음과 같다. 피고는 물질 W에 관해 독일에서 물질특허를 가지고 있고, W를 유효성분으로 하는 의약품 Y에 대해 미국의 제조승인을 받았으나, 독일에서는 제조승인이 되어 있지 않았다. 류마티스성 관절염 치료약으로서, 원고는 독일국내에 W를 유효성분으로 하는 의약품 X를 제조판매하였다. 이 의약품 X는 독일에서는 W를 유효성분으로 하는 유일한 의약품이었다. 원고는 합리적인 대가와 상당한 담보를 제공하는 조건으로 피고에게 라이센스 설정을 요구했으나, 피고는 이것을 거절하여, 원고가 연방특허특허법원에 소를 제기한 것이다. 법원은 □독일연방 후생국이 제조승인한 의약품이고, 달리 비교되는 의약품보다도 부작용이 명확하게 적은 의약품에 관하여, 그 외에, 후생국에 의해 승인되거나 거의 승인된 동일하거나 더 우수한 효과와 부작용의 의약품이 존재하지 않는 한, 특허보호되는 유효성분을 사용한 의약품을 제조하기 위하여, 공공의이익에 기초하여 유한적인 강제실시를 설정할 것으로 한다□고 판단하였다.

) BGH 1995. 12. 5. 판결 GRUR 1996, 190, [정상조: 1999]의 각주 44)에서 재인용.

한편, 특허발명의 강제실시를 발동하기 위한 요건으로서 □공공의 이익□을 해석하는 데에는 우리 헌법의 재산권에 관한 이념으로부터 특허법의 강제실시 제도의 성격을 규명하는 작업도 필요하다. 우리 헌법은 모든 국민에게 재산권을 보장하면서도 재산권의 사회적 제약 내지 사회적 기속성을 강조함으로써 우리 헌법이 추구하는 사회복지국가의 이념과 재산권을 조화시키려고 노력하고 있다. 즉, 헌법 제23조제1항은 □모든 국민의 財産權은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다□고 하여 재산권의 보장을 천명하면서 그 내용과 한계는 입법권자의 입법형성권에 의해 법률로 정해질 뿐만 아니라, 동조제2항에서 □재산권의 행사는 公共福利에 적합하도록 하여야 한다□고 하여 재산권의 사회기속성을 단순한 윤리적 의무 차원을 넘어서 재산권행사의 헌법적 한계로 설정하고 있다. 나아가, 동조제3항에서 □공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다□고 하여 공익상 긴절히 필요한 경우에는 보상을 전제로 한 재산권의 침해가 허용되고 있다. 특허권과 같은 소위 □정신적 재산권□도 헌법상 재산권의 범주에 포함된다 할 것인데, 이러한 헌법 정신에 입각하여 특허법 제94조는 □특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점한다□고 하여, 특허발명에 대한 일정한 행위를 특허권자의 허락없이는 할 수 없도록 하면서도, 특허에 의한 독점으로 생길 수 있는 폐해를 막기 위해 특허권의 취소(특허법 제116조), 수용(제106조), 효력의 제한 규정(제96조)을 두고 있는데, 특허법 제107조(통상실시권 설정의 재정) 규정도 이러한 맥락에서, 재산권 행사의 공공복리성을 달성하기 위해 특허권의 남용에 대한 제한(제1항 제1호, 제2호 및 제4호)에 더하여, 공익을 위한 제한(제3호)을 두고 있는 것이다.

) 허영『한국헌법론』박영사(2000).

) 우리 헌법은 일반 재산권을 보장하는 제23조와 별도로 제22조제1항(모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다)과, 제2항(저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다)에서 특허권의 헌법적 보장을 천명하고 있다.

한편, 다른 유형의 강제실시 제도와 비교했을 때, 공익을 위한 특허권의 제한은 특허권 남용에 대한 제한과 달리, (1) 특허발명이 적당하게 실시되고 있는 경우에도 공공의 이익을 확보하기 위해 불충분한 경우가 있다는 점과, (2) 특허발명이 공익상 필요한 경우에는 그 발명이 특허권자에 의해 실시되고 있느냐 그렇지 않느냐를 묻지 않는다는 점에서 차이가 있고, (3) 특허권자의 □정당한 이유□에 의한 항변을 인정하지 않는다는 점에서도 구별이 된다. 또한, 특허권 남용에 대한 제한과는 달리 □공익을 위한 특허권의 제한□에는 (4) 특허권자와 사전협의를 거쳐야 하는 □보충성의 원칙□이 적용되지 않는다. 우리 특허법에서 □공익을 위한 강제실시 제도□에 이러한 차이점을 둔 이유는 □공익을 위한 강제실시□ 제도가 특정인의 관계에 대한 특허권의 남용 등에 대한 제재 조치가 아니라, 특허권자의 이익 이외의 더 큰 이익 즉, 공공의 이익을 위해 특허권의 행사를 부분적으로 제한하는 고도의 판단을 요구하기 때문이라 할 수 있다. 요컨대, 공익을 위한 강제실시는 특허권의 남용에 대한 제재나, 제3자와 형평성 고려 또는 특허법의 목적을 달성하기 위한 한도 내에서만 고찰하는 수준을 넘어서는 것이 필요하다.

) [土肥一史: 2000]

또한, 특허권에 의해 보장되는 재산권의 행사가 악용, 남용됨으로써 사회 여러 계층 간에 위화감이 조성되고, 재산권의 행사가 사회적인 권력형성의 이기적인 수단으로 오용되는 상황 속에서는 사회정의의 실현과 사회공동체의 동화적 통합을 기대하기 어렵다는 헌법정책적 고려가 특허법 제107조에 반영된 것이라고 한다면, 정당한 대가의 지급을 전제로 특허권을 부분적으로 제한하여, 예컨대 특허권에 의해 시장독점권이 형성된 의약품을 적절한 가격에 환자들에게 지속적이고 안정적으로 공급하여 환자들을 질병의 노예가 되지 않도록 하는 것은, 공공 필요에 의해 재산권을 제한할 수 있다는 헌법 정신에 합치되는 것이라 할 수 있다.

(4) 대가의 지급

공익을 위한 특허발명의 강제실시권자는 특허권자에게 대가를 지급하여야 하는데, 이와 관련하여 TRIPs 협정 제31조h에는 특허권자는 각 사안에 따라 강제실시에 의한 경제적 가치를 고려해 충분한 보상을 받을 수 있어야 한다고 규정하고 있다. 우리 특허법은 특허권이 수용되었을 때에는 □정당한 보상금□이라고 되어 있고(특허법 106조3항) 강제실시인 경우에는 단순히 □대가□라고만 되어 있다. 국제법상 특허권자에 대한 충분한 보상은 시장가치를 통해 산출하되, 이것이 적절치 않은 경우, 기대이익을 포함하는 영업가치, 대체비용 등이 주로 거론되는데, 강제실시의 경우 특허권자에게 지급해야 하는 대가도 □시장가치에 가까운 충분한 보상□을 의미한다고 할 수 있다. 캐나다의 경우 강제실시료에 대해서는, 순판매가격의 4%로 하여야 한다는 견해와 순가격의 10~15%라는 견해가 있다. 우리 법에서는 1999. 7. 1. 폐지된 □국유특허권의처분·관리규정□을 참조할 수 있을 것인데, 예컨대 총판매수량을 미리 예측할 수 없을 때에는 □제품의 판매단가×점유율×기본율□에 의한 제품단위당 실시료를 □대가□로 정할 수 있을 것이다.

) [최경수: 2001] 271면, 각주 396) 참조.

) 小原喜雄『개괄적 보고 - 파리조약 5조A 개정교섭의 난점은 TRIPs 협정에 의해 어느 정도 해결되었는가』일본공업소유권법학연보 제24호(2000).

대가의 지급과 관련된 것도 추가적인 연구가 필요하다.

Ⅳ. 법개정론 - 결론을 대신하여

앞절에서 살펴본 것처럼, 우리 특허법 제107조1항3호의 □공공의 이익을 위한 강제실시제도□는 TRIPs 협정의 발효에 따라 도입된 것이지만, 국내 법현실과 맞지 않는 부분도 있고 협정의 내용을 잘못 이해하여 규정된 것도 있으며, 실제 적용을 위해서는 보완해야 할 곳도 보인다. 강제실시제도를 둘러싸고 국내의 논의를 촉발시킨 □글리벡□ 사안은 글리벡 약값의 높고 낮음이 문제가 아니라 본질적으로 특허권이 환자의 생명이나 건강보다 우선할 수 있느냐 하는 인권의 문제로 귀결된다. 특허권이 인간의 생명이나 건강권보다 우월할 수 없다는 평범한 진리가 우리나라에서 현실로 나타나기를 기대하며, 법개정을 위한 짧은 견해를 피력한다.

) 박성호『생명권, 건강권, 그리고 특허권 - 글리벡 특허권에 대한 강제실시문제』Jurist(2002. 03), 글리벡 사건을 중심으로 한 특허권과 인권의 문제는 민주사회를 위한 변론 통권 제48호(2001)를 참조.

(1) 특허법 제107조1항3호에서 □비상업적□ 요건은 삭제되어야 한다. □비상업적□ 요건은 □공익□을 위해 활동하는 주체가 특허발명의 강제실시를 청구하는 실질적인 제약이 될 뿐만 아니라, □정부에 의한 영리적 실시□를 배척하기 위해 도입되었던 TRIPs 협정의 취지에도 맞지 않으며, 영리적 목적의 주체가 강제실시를 청구하는 것을 실질적으로 차단하고 있다.

(2) 특허법 제107조1항4호(사법적 절차 또는 행정적 절차에 의하여 불공정거래행위로 판정된 사항을 시정하기 위하여 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우)에서 관련법(예컨대, 공정거래법)를 참조하여 실제로 적용될 수 있는 내용으로 수정하거나 시행령을 통해 절차적 규정들을 만들어야 한다.

(3) 강제실시권의 발동을 위하여 장애가 되는 절차적 요소에 대해 검토하여 이에 대한 보완책을 마련해야 한다. 예를 들어서, 강제실시의 청구대상이 되는 특허권의 존재에 대해 일정한 조건을 청구인이 충족하면, 피청구인(특허권자)가 그것을 확인하는 소극적 수준의 의무를 부담하는 규정을 두어야 한다.

(4) 강제실시권이란 권리자의 의사에 상관없이 또는 권리자의 의사에 반하여 제3자에게 특허발명을 실시할 권리를 부여하는 것이지만, 이것이 공공의 이익을 위해 개인의 권리를 제한하는 것이라면 공익 달성을 위해 필요한 범위 안에서 권리자에게 일정 정도의 의무를 부담시키는 것도 제도의 취지에 어긋나지 않을 것이다. 따라서, 특허권자가 강제실시권자에게 실시에 필요한 정보 예컨대, 의약품을 제조하기 위한 공정 조건이나 특허 이외의 노하우 정보 등을 제공하도록 강제하는 것도 고려할 필요가 있다. 이것은 강제실시권을 통상실시권(non-exclusive license)의 한 형태로만 파악하는 기존 개념에 수정이 필요하다. 즉, 순수한 통상실시권이 아니라 의무부담형 통상실시권으로 강제실시권의 성질을 달리 파악할 필요가 있다.

제 2 부

디지털 기술과 지적재산권

공개코드와 공개사회 : 인터넷 거버넌스의 가치

디지털기술과 지적재산권

공개코드와 공개사회: 인터넷 거버넌스의 가치

Open Code and Open Societies

: Value of Internet Governance*

Lawrence Lessig**

신동룡 역***

피에르 드 페르마(Pierre de Fermat)역주1)는 법률가이자 아마추어 수학자였다. 그는 일생동안 단 하나의 논문을 발표하였는데, 그것은 자기 친구의 책에 추록으로서, 그것도 익명으로 게재된 것이다. 논문을 출판하기 전에 페르마는 당시의 수학자들이 공개적으로 연구하였던 문제들에 심취되어 있었다. 1630년, 그는 아버지의 □디오판투스의 정수론□ (Diophantus□ Arithmetica) 가장자리에 □2보다 큰 모든 자연수 n에 대해 Xn + Yn = Zn의 자연수 해는 존재하지 않는다□라는 난해한 공식 옆에 다음과 같이 휘갈겨 썼다. □나는 참으로 신기한 증명을 발견하였지만, 그 증명을 여기에 적기에는 책의 여백이 너무 모자란다.□

*  Lawrence Lessig, The Charles Green Lecture: Open Code and Open Societies: Values of Internet Governance, 74 Chi.-Kent. L. Rev. 1405, 1999. <http://cyberlaw.stanford.edu/lessig/content/writings/works/final. PDF> 본 글은 2001년 12월 연세대학교 법학연구소에서 발간한 『법학연구』제11권 제4호에 게재한 번역문이다. 본 논문의 한국어 번역을 흔쾌히 승낙한 레식 교수에게 진심으로 감사한다.

** Professor of Stanford Law School. 저서로서는 Code and other Laws of Cyberspace (New York: Basic Books, 1999), The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World (New York: Random House, 2001) 등이 있다.

*** 연세대학교 경법대학 법철학 강사, 연세대학교 BK21 정보법학사업팀 연구원.

역주1) Pierre de Fermat (1601∼1665) 프랑스 수학자

)<http://www-groups.dcs.st-and.ac.uk/∼history/HistTopics/Fermat□s_last_theorem.html>을 참조할 것. 또한 Amir D. Aczel, Fermat's Last Theorem: Unlocking the Secret of an Ancient Mathematical Problem 6 (1996)을 참조할 것.

페르마가 정말로 증명하였는지는 모르겠다. 그러나 페르마가 천재적 수학자이었든 아니었든, 그는 확실히 자기 스스로를 유명하게 만드는 천재적 인물이었다. 왜냐하면, 페르마를 유명하게 한 것은 바로 이 수수께끼였기 때문이다. 거의 사백년 동안, 세계에서 내노라는 수학자들이 페르마가 기록하지 않은 증명을 밝혀내려고 갖은 애를 썼지만 끝내 실패하였다.

1990년대 초, 어렸을 때부터 이 수수께끼를 풀기 위해 고심하였던 앤드류 와일즈(Andrew Wiles)라는 사람이 드디어 자신이 □페르마의 마지막 정리□(Fermat□s Last Theorem)를 해결하였다고 자신하였다. 그는 이 결과를 인터넷에 띄워 놓았다. 그러나 바로 얼마 후에 증명에 약간의 문제가 있음이 발견되었다. 증명에 결함이 있었던 것이다. 그래서 와일즈는 □페르마의 마지막 정리□를 해결하였다는 자신의 주장을 철회하였다.

그러나 증명기록은 회수될 수 없었다. 그것은 이미 인터넷이라는 대기공간 속으로 들어갔기 때문에 어느 누구도 지울 수 없게 되었다. 많은 사람들이 와일즈의 증명기록을 가지고 있었고, 어떤 사람들은 비록 완벽한 증명에 이르지 못하였다 할 지라도 끊임없이 증명하려고 하였다. 넷 상에서 증명기록이 여기저기 수없이 교환된 후에 드디어 미완성된 와일즈의 증명이 해결되었다. 마침내 □페르마의 마지막 정리□가 해결된 것이었다.

) Simon Singh, Fermat's Enigma: The Epic Quest to Solve the World's Greatest Mathematical Problem (1997) 을 참조.

*       *       *

현재 어떤 사람들은 자유소프트웨어운동(Free Software Movement-설립자 리차드 스톨맨이 설명하듯이, 여기에서의 □free□는  무료맥주(free beer)에서의 무료가 아니라, 표현의 자유(free speech)에서의 자유를 의미한다)이라고 하고, 또 어떤 사람들은 공개소스소프트웨어운동(Open Source Software Movement)이라고 일컫는 것이 이루어지고 있다. 양자의 차이는 중요하지만, 많은 공통점을 가지고 있다. 양자는 모두 인터넷을 관리하는 기본소프트웨어가 공개소프트웨어인 세상, 즉 모든 사람들이 코드의 소스를 획득·수정·개선할 수 있는 세상을 목표로 한다.

) 리차드 스톨맨은 이 특별한 운동의 창시자이다. 그는 분명 자유소프트웨어운동을 일으키는데 강력한 힘이었다. Amy Harmon, □The Rebel Code,□ NY Times Mag., Feb. 21, 1999, at 34; Andrew Leonard, □Maverick Richard Stallman Keeps the Faith□and Gives Bill Gates the Finger□ (Aug. 31, 1998) <http://www.salonmagazine.com/21st/feature/1998/08/cov_31feature.html>을 참조할 것.

) 자유소프트웨어운동의 한 부문으로 다루어지는 이 운동의 책임자는 에릭 레이몬드(Eric Raymond)와 브루스 페런스(Bruce Perens)이다. 이들은 □opensource.org□의 설립자이다. <http://www.opensource.org/ board.html>을 참조할 것.

공개코드를 지지하는 근거는 상이하지만, 수많은 사람들이 공개코드를 주장한다. 대부분의 사람들은 공개코드가 효율성이라는 장점을 가지고 있다고 주장한다. 공개사회의 성과물과 마찬가지로 공개적으로 개발되어 만들어지는 코드는 소스가 알려지기 때문에 결점이 밝혀지고, 개선될 것이며, 이러한 이유로 폐쇄적인 생산과정에서 산출되는 코드보다는 더 강력하고, 더 효율적이며, 더 확실할 것이라는 주장이다. 그들은 더 훌륭한 코드가 약속될 것으로 믿고 있으며 컴퓨터가 이탈리아의 전기만큼 확실한 곳에서 이것은 정말 매우 귀중한 희망이라고 생각한다.

그러나 본 논문에서 나는 공개코드의 효율성을 논하지 않는다. 이 글의 목적은 공개코드의 가치이다. 당신이 곧 관심을 가지게 될 나의 문제의식은 다음과 같다. □인터넷 거버넌스(internet governance)-그리고 일반적으로, 거버넌스(governance)에역주2) 관한 문제에 있어서 우리에게 교훈을 줄지 모르는 공개소스운동 또는 자유소프트웨어운동의 가치로부터 우리는 무엇을 배울 수 있겠는가?□

) 따라서 나는 이 운동이 제기하는 논점은 무엇보다도 우선 가치의 문제라고 주장하는 스톨맨의 의견에 전적으로 동의한다.  Richard Stallman, □Reevaluating Copyright: The Public Must Prevail,□ 75 OR. L. REV. 291 (1996); Lawrence Lessig, □The Limits in Open Code: Regulatory Standards and the Future of the Net,□ 14 BERKELEY J. L. & TECH. 759 (1999)을 참조할 것.

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거버넌스: 많은 사람들에게 인터넷 거버넌스라는 말은 매우 이상하게 들릴 것이다. 인터넷은 매우 복잡하게 뒤섞인 도서관들에 연결되어 상호작용하는 기괴한 텔레비전이다. 여기서 인터넷 거버넌스에 관해 논의한다는 것은 어떠한 의미를 가질 수 있을까?

그러나 나는 매우 일반적인 의미에서 거버넌스를 정의하고자 한다. 만약 당신이 월드와이드웹(WWW)에 서버를 연결하려고 한다면, 당신은 반드시 인터넷 등록기관, 정확히 말해 네트워크 솔루션(Network Solutions)이라는 회사에 등록을 하고 도메인네임을 받아야만 한다. 이러한 절차는 내가 정의하고자 하는 거버넌스로부터 비롯된 것이다. 당신이 WWW에 있는 웹사이트에 연결하고자 한다면, 당신의 컴퓨터는 웹 상의 컴퓨터가 당신의 컴퓨터를 찾을 수 있도록 웹사이트에게 당신의 IP주소를 전송할 것이다. 이 프로토콜도 역시 내가 정의하는 거버넌스의 산물이다. 당신이 IP주소를 가지고 웹사이트에 연결할 경우, IP주소는 당신이 누구인지를 확인할 수 정보를 제공해주지 않는다. 따라서 IP주소는 정적이라기보다는 동적이다. 또한 상대방이 당신의 실체에 관한 그 어떤 정보를 알아야 할 것을 요구하지 않는다. IP주소는 실체적(real)이라고 보다는 대략적(proxy)이다. 이것 또한 내가 의미하는 거버넌스로부터 도출된 것이다.

역주2) 인터넷 거버넌스는 인터넷의 작동과 사용을 조정하고 관리하는 제도적 기제와 구조를 의미한다. □governance□는 일반적으로 통치, 지배, 관리라는 의미로 해석될 수 있다. 그러나 통치, 지배, 관리와 같은 용어는 통상 중앙집중적이고 근대적인 의미에서의 통치라는 뉴앙스를 강하게 함축하고 있다. 반면 본문의 레식교수가 의미하는 □governance□는 탈근대적 또는 □아래로부터의 위로의□ 통치, 지배, 관리라는 의미를 내포하고 있다. 따라서 본 번역문에서는 저자의 의도를 충분히 살리기 위해 □governance□를 영어식 발음 그대로인 □거버넌스□라고 옮기고자 한다. 현재 학계에서도 대부분 이와 같은 번역례를 따르고 있다. 예를 들어 김의영, □인터넷 거버넌스 : 도메인네임체계 관리의 정치□ <http://www.sejong.org/korea /publications/ns/ns0703/ns0703-a6.htm#_ftn0>을 참조할 것. 인터넷 거버넌스의 다양한 거버넌스 방식과 특히 자율규제적 거버넌스에 대한 논의로는 Internet Law & Policy Forum(ILPE), □Obervations on the State of Self-Regulation of the Internet,□(1998), <http://www.ilpf.org/selfreg/whitepaper.htm>을 참조할 것.

) <http://www.netsol.com/nsi>을 참조할 것.

) 인터넷 컴퓨터들이 서로 인식하고 상호간에 데이터를 전송하기 위해서는, 이 데이터들이 특별한 프로토콜에 의해서 보내져야만 한다. 프로토콜은 메세지의 포맷에 관한 형식적 설명이며, 두개의 컴퓨터가 메세지를 교환하기 위해 반드시 따라야만 하는 규칙이다. 이에 대해서는 <http://www.nus.sg/Publ/internet_

guide/protocol.html>을 참조할 것.

) Bernard Robin et al., Educator's Guide to the Web 165-66 (1997)을 참조할 것 (본서는 프락시 서버를 인터넷통신을 중재하며 사용자가 외부의 웹페이지에 접근하는 것을 차단할 수 있는 컴퓨터로 정의하고 있다).

각각의 사례에서 언급된 거버넌스는 인터넷 상에서의 특정 구조(architecture)로부터 형성된 거버넌스이다. 코드 디자인은 넷 상의 위치를 확인하기 위해 IP주소를 사용한다. 물론 다른 디자인이 선택될 수도 있었다. 그러나 코드 디자인은 사이트에 연결하기 위해 오직 IP주소만을 요구한다. 만약 더 높은 보안이 필요하였다면, 다른 디자인들이 채택될 수도 있었을 것이다. 따라서 부분적으로 내가 의미하는 거버넌스는 코드를 통하여 발생하는 거버넌스다.

) 나는 여기에서 코드라는 용어를 소프트웨어 기술자들이 사용하는 것보다는 훨씬 느슨하게 사용하고 있다. 내가 의미하는 코드는 넷을 구성하는 소프트웨어와 하드웨어를 만들때의 지침 또는 통제를 의미한다. 나는 이 범주 안에 TCP/IP와 같은 인터넷 프로토콜 코드뿐만 아니라, TCP/IP와 상호작용하는 애플리케이션 영역을 구성하는 코드를 포함시킨다. 제롬 잘쩌(Jerome Saltzer)의 용어를 빌리자면, 후자의 코드는 종종 엔드(end)에서의 코드로 불려진다. 데이터 통신시스템의 경우에, 이것은 암호, 이중메시지보호, 메세지배열, 보증메세지전송, 디텍팅 호스트 크래쉬 및 전송수신을 포함한다. 광의의 맥락에서 이 논증은 파일시스템을 포함한 컴퓨터운영체제의 많은 다른 기능에 적용되는 것처럼 보인다. Jerome H. Saltzer et al., □End-to-End Arguments in System Design,□ Innovations in Internetworking 195 (Craig Partridge ed., 1988)을 참조할 것. 더 일반적으로 이러한 층위는 브라우저, 이메일프로그램, 파일전송클라이언트와 같은 네크워크와 상호작용하는 애플리케이션을 포함할 뿐만 아니라, 이와 같은 애플리케이션이 작동할 수 있는 운영체제 플랫폼을 포함한다. 이하의 분석에서, 나의 목적에 가장 중요한 층위는 IP 층위 위에 있는 층위일 것이다. 가장 정교한 규제는 이 층위에서 발생할 것이기 때문에, 이 층위에서 잘쩌의 엔드-투-엔드(End-to-End) 디자인을 넷이 채택하게 된다.

그러나 확실히 말해 거버넌스는 단순히 코드가 아니다. 네트워크 솔루션사를 도메인네임 등록기관으로 선정한 것은 소프트웨어가 아니다. 작고한 존 포스텔(John Postel)과 인수계약을 맺은 미국정부가 네트워크 솔루션사를 선정한 것이다. WWW을 위한 프로토콜을 정한 것은 소프트웨어가 아니다. 이 디자인이 통용되도록 추천하고, 그것을 선택된 것으로 공식 인정하였던 것은 인터넷 결정가(Internet decision-makers)그룹이었다. 이 결정자들은 사람들이었고, 그 가운데 몇몇 사람들은 □시민들□(People)에게 책임을 진다. 그들의 이름은 Hal 2000이 아니다.

) Rebecca Quick, □On-Line: Internet Addresses Spark Storm in Cyberspace,□ Wall St. J., Apr. 29, 1997, at B1을 참조할 것.

) Walt Howe, Delphi FAQs: A Brief History of the Internet (last modified Oct. 24, 1998) <http://www.delphi.com/navnet/faq/history.html>을 참조할 것.

그런 까닭에 내가 말하는 의미에서의 거버넌스는 코드의 규제와 이 코드를 규제하는 조직체가 행하는 규제, 양자의 혼합이다. 간단히 이것은 기계와 사람이다.

그러나 이 규제자들은 매우 다른 방식으로 규제를 한다. 두 개의 규제자들은 서로 구별된다. 또한 그것들은 현실공간의 정부가 규제하는 방식과도 다르다. 우리는 이 차이를 이해해야만 한다.

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첫째, 코드와 코드가 규제하는 방식에 대해 살펴보자. 법률가는 코드가 규제하는 방식에 대해서 그리 많은 관심을 보이지 않는다. 그들에게 중요한 것은 법이 규제하는 방식에 있다. 법률가에게 있어 코드는 단지 법이 규제하는 하나의 배경조건이다.

그러나 그들은 중요한 점을 간과하고 있다. 인터넷이든 그 안의 넷이든, 넷 공간을 확정하고 구성하는 것은 바로 사이버스페이스의 코드이다. 사이버스페이스의 코드는 헌법과 마찬가지로, 자체 내에서 일련의 가치와 삶을 지배하는(govern) 가능성들을 형성한다. 1995년의 인터넷에서는 신원확인이 매우 어려웠다. 그것은 당시의 인터넷이라는 공간이 프라이버시와 익명성을 보호했다는 것을 의미한다. 그러나 앞으로의 인터넷에서는 신원확인이 아주 용이해 질 것이다. 상거래는 인터넷이 그러한 공간이 되기를 원한다. 다시 말해 프라이버시와 익명성이 필수적으로 보호되지 않는 인터넷 공간이 도래한다는 것이다. 무엇보다도 프라이버시와 익명성은 하나의 가치이다. 그러나 코드의 디자인으로 인하여 이러한 가치들이 보호될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다. 주의해야 할 것은 사람들이 이 코드를 고안한다는 것이다. 기술자 즉, 엔지니어들은 세상이 어떻게 될 지를 선택한다. 이런 의미에서 기술자들은 지배자들(governors)이다.

마치 인터넷에서의 한 세대라고 할 수 있는 수개월 동안 나는 코드가 왜 법의 일종인지, 코드 제작자들이 어떻게 규제자가 될 수 있는지에 대해 설명해 왔었다. 이러한 입장은 분명 우리가 이 규제자들이 어떻게 지배하고 있는가에 대해 더 많이 연구할 필요가 있음을 암시한다. 만약 인터넷 구조(architecture)가 비트(bits) 뿐만 아니라 가치에도 영향을 미친다면, 그러니까 구조가 만약 법의 일종이라면, 입법적 맥락과 같이 우리는 누가 이 법을 만들고 그들이 어떻게 이 법을 만드는가에 대해 의문을 제기해야 한다. 만약 코드가 가치를 반영한다면, 우리는 여기에서 프라이버시·표현의 자유·익명성·정보접근과 같은 우리의 전통으로부터 도출되는 가치들을 확인해야만 한다. 또한 만약 코드가 정말로 가치를 갖게 될 것이라면, 우리는 이 코드가 우리의 전통으로부터 도출되는 가치들을 가져야만 한다고 주장해야 할 것이다. 우리는 우리의 헌법적 전통의 구조를 존중해야 하고, 이 구조로부터 헌법적 전통에 의해 구조화된 가치들을 끌어내어야 한다. 그리고 거버넌스가 코드에 의해 이루어지든 사람에 의해 이루어지든, 이러한 가치들을 인터넷 거버넌스의 세계에서도 실현시켜야 한다.

) 이러한 설명은 나의 책 Code and Other Laws of Cyberspace (1999)에서 종결지었다.

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조 리글(Joe Reagle)은 W3C(World Wide Web Consortium)의 연구원이다. W3C는 넷의 표준과 프로토콜을 연구하는 인터넷 기업들로 구성되어 있다. 리글은 젊은 연구가이며 내가 현재 몸담고 있는 버크만센타(Berkman Center)의 특별연구원(fellow)이다. 그는 대부분의 시간 동안 인터넷을 이용한다. 그는 아주 규칙적으로 머리를 염색하기 때문에 그의 참모습을 잘 떠오릴 수 없다. 그러나 그는 기술정책(techno-policy)분야에서 내가 알고 있는 최고의 괴짜(geek)이다. 그는 이전에도 여러 차례 나의 견해를 들었다. 그런 그가 최근에 나에게 다음과 같이 말하였다.

) <http://www.w3.org/People/Reagle>을 참조할 것.

당신은 우리의 헌법 전통에 내재된 가치에 대해서 가르친다. 당신은 우리가 이 가치들을 사이버스페이스에서도 실현시켜야 한다고 주장한다. 하지만 인터넷의 전통 안에 내재된 가치에 대해서도 생각해 볼 수 있지 않는가? 말하자면 인터넷이 관리되는(govern) 방식 속에 함축된 가치에 대해서도 생각할 수 있지 않을까? 우리는 그것들을 확인하고, 그것을 현실공간으로 가져가면 안 되는가?

나는 그의 생각에 동감했다. 언제나 제국주의자이며 언제나 법학자인 나는 현실공간이 사이버스페이스에게 가르칠 수 있는 그 무언가가 있을 것이라는 전제에만 입각하여 연구하였다. 하지만 다른 방향에서 접근할 수 없을까? 현실공간이 넷 거버넌스로부터 배울 수 있는 것도 있지 않을까?

나는 이 강의를 통하여 리글의 의문에 대하여 처음으로 답변을 시도하려고 한다. 즉 인터넷 거버넌스 내에 어떠한 가치가 존재하는가? 그리고 어떻게 그것을 해석할 수 있을까? 또한 우리는 이 전통으로부터 점점 증가하고 있는 공개소스소프트웨어운동과 미래의 넷 거버넌스 사이의 관계에 대해 무엇을 배울 수 있을 것인가?

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먼저 공개소스에 대해 조금만 더 논의하여 보자. 나는 □페르마의 마지막 정리□를 증명하였던 와일즈의 이야기부터 시작하였다. 만약 당신이 공개소스를 이해하기 위해 어떤 모델이 필요하다면, 그리고 당신이 그것을 어떤 다른 것과 연결시키지 못해 이해하기 힘들다면, 또는 당신이 소위 법학교육이라는 것에 완전히 고착되어 있어서 공개소스가 가지고 있는 사상을 이해할 수 없다면, 와일즈의 증명에 관한 모델을 기본틀로 생각하면 쉽게 이해할 수 있을 것이다. 왜냐하면, 이것이 바로 공개소스소프트웨어의 작동방식-어떤 특별한 착상에 의하여 만들어지고 불완전하지만 가망성이 있는 형태를 공공에게 넘겨주면, 공공은 그것을 자신의 것으로 받아들인 후, 해결 작업을 계속 진행한다. 그러나 이 생산물을 이용하여 만들어진 생산물은 다시 가망성을 유지한 채 이 공개된 부분을 다시 공개된 채로 남겨둔다-에 관한 것이기 때문이다.

GNU/Linux라는 운영체제는 아주 적절한 예이다. 여기에서 리누스 토발즈(Linus Torvalds)라는 필란드 청년은 페르마의 역할을 한다.

) Randolph Bentson, Inside Linux: A Look at Operating System Development (1996); Linus Torvalds, The Linux Edge, in Open Sources-Voices from the Open Source Revolution 101, 109 (Chris DiBona et al. eds., 1999)을 참조할 것.

리누스 토발즈는 법률가는 아니다. 또한 나는 그가 아마츄어 수학자인지에 대해서도 알지 못한다. 그는 헬싱키대학교 대학생이었던 1991년에 운영체제의 커늘(kernel)을 작성한 후, 그것을 인터넷에 올려놓았다. 이것은 겨우 10k lines 크기의 파일이었다. 커늘이 암시하는 바대로 이것은 운영체제와 연결되는 일부분이다.

사람들은 리누스의 화두를 받아들였다. 그들은 리누스의 커늘을 받아들였고 그것의 문제점을 해결하기 시작하였다. 그들은 오랫동안 리누스가 간략하게 기술한 증명을 구체화시킨 후, 그것을 리차드 스톨맨의 GNU 운영시스템에 링크시킴으로써 그것을 운영체제에 포함시켰다. 그러나 이것은 단순한 운영체제가 아니었다. 그들은 이 커늘을 받아들임으로써 데스크탑 운영체제의 지배자인 마이크로소프트사의 아성을 가장 강력하게 위협하는 유일한 것으로 평가받는 운영체제로 변환시킨 것이다. 이러한 평가는 단순히 나의 편견이 아니다. 마이크로소프트사의 내부문건인 할로윈(Halloween) 문서는 GNU/Linux와 공개소스소프트웨어운동에 대하여 □이것들은 가까운 시기 내에 윈도우NT로부터의 수입을 엄청나게 위협할 것이다□라고 설명하고 있다.

) Richard Stallman, □The GNU Operating System and the Free Software Movement,□ Open Sources- Voices from the Open Source Revolution, supra note 14, at 53, 65-66을 참조할 것

) <http://www.opensource.org/halloween>을 참조할 것.

이 이야기는 다소 믿기 어려울 정도로 과장된 바가 있다. 그러나 본질적으로 자원자들의 집단적 노력을 통하여 지구상에 가장 강력한 운영체제 중의 하나가 개발될 수 있을 것이라는 생각은 우리에게 놀라움을 주고 있다. 마이크 고드윈이 인터넷 보고건설(internet barn-raising)이라고 묘사하였던 그러한 과정을 통하여 생산물이 만들어지고 있는 것이다. 그리고 이 과정은 단순히 운영체제에만 해당되지 않는다. 왜냐하면, 고드윈이 자세하게 열거한 바대로, GNU/Linux가 만들어진 것과 유사한 수많은 상황들이 존재하고 있기 때문이다. 여기에서는 공동의 문제가 공동의 공간에 놓여지면 세계 각지의 사람들이 GNU/Linux가 성립된 것과 유사한 방식으로 이 문제를 다루고 있다.

) Mike Godwin, Cyber Rights: Defending Free Speech in the Digital Age (1998)을 참조할 것.

수년 전부터 이 프로젝트의 기초작업이 진행되었다. 사실 토발즈가 작성한 커늘은 1985년 이래로 발전해 오고 있었던 기본구조에 결합된 것이었을 뿐이다. 이 기본작업은 리차드 스톨맨과 그의 자유소프트웨어운동에 의해 진행되었다. Unix를 독점화 하겠다는 AT&T의 결정에 대해 분개했던 스톨맨은 수천의 넷 보고건설자(Net barnraiser)를 이끌었던 것과 유사한 프로젝트를 착수하였다. 프로젝트는 GNU 운영체제를 목표로 하였지만, 커늘이 없었기 때문에 난관에 봉착하게 되었다. 여기서 토발즈가 GNU와 GNU를 기반으로 작성되었던 툴(tool)을 가졌었기 때문에 리눅스를 GNU에 결합시킬 수 있었던 것이다. 자유소프트웨어 프로젝트가 다른 것 위에 세워짐으로써 GNU/Linux가 만들어지게 된 것이다.

) 또는 1970년대 이래로.

) 그리고 정확히 말해, 법 또한 중요한 역할을 하였다. 미안하게도 내가 법률가의 입장에서 볼 때, 스톨맨의 진짜 천재성은 바로 일반공용라이센스(GPL: General Public License)에 있다. GPL에 따라 만들어진 것은 공유재산으로 남아있음을 보증한다는 내용으로 이용허가가 이루어진다.

공개소스소프트웨어의 이념 또는 이상은 GNU/Linux 운영체제에만 한정되지 않는다. 그것은 넷을 작동시키는 수많은 핵심기술들에게도 적용된다. 자신이 만든 작품을 공유자산화 시킨다. 다시 말해 자신이 만든 것을 보상 없이 포기한다는 이러한 이념 또는 이상은 완전히 60년대적이며 이상주의적으로 들릴 것이다. 맑스가 코드에 적용된 것이다. 이것은 우리의 전통에 낯선 이국적인 것으로 보인다.

그러나 과학과 그것의 발전방식을 검토한다면 그리 낯설게 보이지는 않을 것이다. 왜냐하면, 기초과학은 공개소스소프트웨어의 이념과 매우 똑같은 방식, 즉 발전이 이루어지면 그것을 다음 세대에게 넘겨주는 방식으로 기능하기 때문이다. 또한 넷이 어떻게 만들어졌는가를 알게 된다면, 그리 이국적으로 보이지 않을 것이다. 탈공산주의의 편견에도 불구하고 사실 대부분의 인터넷, 확실히 우리 대다수가 관계되어 있는 인터넷은 바로 이러한 의미에서 공개소스이다. 또한 인터넷의 성장은 공개소스였기 때문에 가능하였다.

) 예를 들어 Rebecca S. Eisenberg, □Intellectual Property at the Public-Private Divide: The Case of Large-Scale cDNA Sequencing,□ 3 U. Chi. L. Sch. Roundtable, 557, 561 (1996); Rebecca S. Eisenberg, □Public Research and Private Development: Patents and Technology Transfer in Government-Sponsored Research,□ 82 Va. L. Rev. 1663, 1667 (1996); Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, □Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research,□ 280 Science 698, 700 (1998); Michael A. Heller, □The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets,□ 111 Harv. L. Rev. 621 (1998)을 참조할 것.

여기서 잠시 다음과 같은 사실을 살펴보도록 하자. 20세기 후반 이래로 커뮤니케이션 네트워크가 존재하였다. 그리고 지난 30년 전부터 컴퓨터 네트워크가 이루어져 왔다. 그러나 이 텔레커뮤니케이션 네트워크는 주로 독점적이었다. 다시 말해 이 네트워크들은 코드와 프로토콜을 사적으로 소유하려는 의도 하에 형성된 것이었기 때문에, 네트워크 자체는 사적 소유물이었다. 따라서 네트워크의 성장은 극히 미비하였다. 비용은 높았고, 사용자의 참여도 저조하였다. 그리고 영향력있는 단 한 명의 행위자가 네트워크를 어떻게 사용할 것인가를 통제하였다.

) 매우 잘 알려진 이야기로서, 1964년에 AT&T의 이사이자 랜드(Rand) 연구원인 폴 배런(Paul Baran)이 넷과 유사한 것의 디자인을 제안하였을 때, 미국에서 유일한 텔레커뮤니케이션의 소유자는 다음과 같이 이야기 하였다고 한다. □첫째, 이것은 작동할 수 없다. 그리고 만약 그것이 작동한다고 하더라도 우리 자신의 경쟁자를 만들어 내도록 한다면, 우리는 그것을 파괴시켜야 한다.□ John Naughton, A Brief History of the Future: The Origins of the Internet 107 (1999).

그러나 인터넷은 다른 모델을 기초로 세워졌다. 인터넷이 큰 대학교의 연구모임에서 비롯되었다는 것, 정부의 요청에 의해 이 연구모임에게 맡겨졌던 것은 우연이 아니다. 또한 1984년에 전화선을 통제하였던 AT&T의 독점을 정부가 무너뜨리고 난 이후에, 비로서 인터넷이 발전할 수 있었던 것도 결코 우연이 아니다. 일단 AT&T의 독점이 무너지고 난 후에 연구자들은 인터넷을 지배(govern)하게 될 일련의 프로토콜들을 만들기 시작하였다. 이 프로토콜은 공공적이었다. 이것들은 공유물로 설정되었다. 그리고 누구도 그 소스에 대한 소유권을 주장하지 않았다. 누구나 이 공동의 코드를 증진시키는 조직체에 자유롭게 참여할 수 있었고 많은 사람들이 참여하였다. 누구나 이 프로토콜을 자유롭게 얻었고, 이것에 기반하여 응용프로그램을 만들어 나갔다. 바로 이것이 고드윈의 용어를 빌린다면 오늘날의 넷을 만든 보고의 건설이었다.

인터넷 최대의 서버인 무료 아파치 서버에서부터 대부분의 이메일을 전송하는 SENDMAIL 프로토콜에 이르기까지 현재의 인터넷에서 사용되는 대부분의 핵심 소프트웨어는 이러한 의미에서 보고건설을 위한 코드이다.

) Chris DiBona et al., Introduction, in Open Sources-Voices from the Open Source Revolution, supra note 14, at 1, 5-6을 참조할 것.

그러나 가장 좋은 예는 월드 와이드 웹(World Wide Web)일 것이다. 웹을 만드는데 사용되는 프로토콜-언어-는 HTML과 HTTP라고 하는 것들이다. 이것들은 공적 표준이고 공적 프로그램 언어인데, 공공의 사용을 위해 개발되었고 공공에게 제공되었다. 마찬가지로 BASIC과 C++ 언어 또한 이런 의미에서 공적이다. 그러나 웹은 훨씬 더 공적이다. 왜냐하면 코드 또는 언어가 공적이고 누구나 자유롭게 배울 수 있을 뿐만 아니라, 코드의 특수한 사용 또한 공적이고 누구나 자유롭게 사용할 수 있기 때문이다. 만약 당신이 C++로 작성된 프로그램을 실행시킨다면, 그것은 뭐가 뭔지 도무지 알 수 없는 것으로 보일 것이다. 그러나 만약 당신이 웹 페이지에서 브라우저의 □소스보기□(reveal source)를 실행한다면, 그것은 우리가 알 수 있는 언어(영어)로 보일 것이다. 소스는 항상 볼 수 있다. HTML소스는 공적이다. 그것은 공유물이고, 누구나 그것을 얻을 수 있으며, 원하는 대로 사용할 수 있다. 그리고 최소한, 브라우저들은 누구나 재료를 얻거나 복사·수정·사용할 수 있게 하기 위하여 이 소스를 공개하도록 설계되어 있다.

우리 역사에서 가장 빠르게 성장한 네트워크는 이런 식으로 만들어진 코드를 통하여 구축된 것이다. 사실 사람들은 공공에게 제공되는 비독점적·공적 영역이 재산개념을 침범한다고 생각하지만, 그러면서도 전무후무한 우리경제의 최대의 성장을 가능케 하였다고 생각하고 있다. 최근 인터넷 소프트웨어 회사의 한 기술자가 나에게 이렇게 이야기했다. □□인터넷은 공개소스다□라는 것을 깨달았을 때, 공개소스소프트웨어에 대해 무척 놀랐다.□

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다시 조 리글의 이야기로 돌아가자. 리글은 넷이 어떻게 작동하는지를 설명하였다.

리글은 이 디자인에 함축되어 있는 가치를 이끌어 낼 수 있는 모델을 가지고 설명하였다.

내가 그에게 우리는 우리의 헌법과 함께 해야만 한다고 설명하였던 방식대로 이야기를 해 보도록 하자. 다시 말해 이 가치들을 확인하고 그것들이 이끌고 있는 가치를 이해하도록 해 보자.

리글의 첫 번째 가치는 일종의 무정부주의다. 넷은 어떤 조직화된 권력체계를 통하여 작동하는 것이 아니라, 아래에서 위로의 통제(bottom-up control)를 통하여 움직인다. 넷 창시자인 데이브 클락(Dave Clark)이 설명하였듯이, □우리는 왕이나 대통령도, 투표도 거부한다. 우리는 미완성된 공감대와 끊임없이 작동하는 코드(rough consensus and running code)를 믿는다.□

) Dave Clark, IETF Credo (1992) <http://www.vtac.org/Tutorials/ietf hx.html>을 참조할 것.

어느 정도 부유한 계층인 우리 법률가들에게 이것은 전도유망한 새로운 시작이 아니라 혼돈(chaos) 그 자체로 여겨진다. 그러나 기술-무정부주의자들(techno-anarchist)은 즉시 우리가 무정부주의를 나쁜 것으로 오해하고 있음을 깨우쳐 주려고 할 것이다. 무정부주의는 규칙 없음을 의미하는 것이 아니라, 아래로부터 위로의 통제를 뜻한다.

어쨌든 나는 넷의 본질에 관해 이론화하는 것에 대해서는 특별히 관심을 갖지 않는다. 나는 기술자가 정치이론에 대해 말하는 것에 아무런 관심이 없다. 내가 알고 싶은 것은 그들이 무엇을 하는가에 있다. 그들이 하는 것 속에 함축된 가치-말하자면, 그들이 선택한 것이 무엇인가와 같이 그들의 행동으로부터 알 수 있는 가치가 무엇인가에 관한 것이다. 이것은 아주 흥미진진한 넷 세상의 독특한 모습이다.

그리고 리글의 설명에서 매우 흥미로운 것은 인터넷 거버넌스의 관행(practice)에서 중심적인 두 개의 가치, 첫째 공개소스운동과 연결된 가치들, 둘째 현실공간에서 거버넌스와 연결된 가치들이다. 나는 이 두 개의 가치에 대해 논의한 후, 그것을 현실공간에 대하여 우리가 알고 있는 것과 연결시킬 것이다.

공개발전(Open-Evolution)

첫 번째 가치를 공개발전의 가치라고 부를 수 있다. 그리고 우리는 그것을 다음과 같이 정의할 수 있을 것이다: 플랫폼 또는 프로토콜이 수많은 다양한 방식으로 발전할 수 있도록 만들어라. 신을 끌어들이지 말아라. 유일한 발전경로를 설정하지 말아라. 플랫폼 또는 프로토콜 안에 그것의 사용을 간섭할 수 있는 중간매체를 만들지 말아라. 중심핵(core)을 단순하게 하되, 애플리케이션(또는 엔드(end))은 다양하게 발전되도록 해라.

부분적으로 인터넷 관리자들(governors)은 정치철학적 의미에서 자유주의자들(liberals)이기 때문에, 공개발전은 인터넷 거버넌스의 관행으로부터 도출된다. 관리자들은 어느 누가 넷에 어떠한 목적을 부여하였던지 그 목적에 대해서는 중립적이다. 이것은 그들이 개인적으로 중립적인 사람들이라는 것이 아니라, 넷이 하나의 특정방향으로 편향되지 않는 활동양식(modus vivendi)을 가진다는 것을 의미한다.

그러나 이 중립성을 보존하기 위해 시스템이 유지해야만 하는 원칙들이 있다. 하나는 MIT공대에서 처음으로 제기된 엔드-투-엔드(end-to-end)라고 불리는 네트워크 디자인의 이념이다. 이것의 기본적인 생각은 □도관(conduit)은 일반적이어야 하지만, 프로젝트의 끝에는 다양성이 있어야만 한다□는 것이다. 제롬 잘쩌가 설명하였듯이 그것은 □고객에게 어떠한 서비스, 형태 또는 제한도 강요하지 않는다. 고객의 애플리케이션은 그 자체가 어떠한 특징을 요구하는지, 그리고 특징 그 자체를 제공해야할지 안 할지를 스스로가 가장 잘 알고 있다.□

) J. H. Saltzer et al., □End-to-End Arguments in System Design□ <http://web.mit.edu/Saltzer/www/ publications/endtoend/endtoend.pdf>을 참조할 것.

) Jerome H. Saltzer, □Open Access□Is Just the Tip of the Iceberg□ (Oct. 22, 1999) <http://mit.edu/ Saltzer/www/publications/openaccess.html>을 참조할 것.

엔드-투-엔드 디자인을 통하여 네트워크는 그것이 어떻게 사용되어 지는가에 대해 중립적이다. 애플리케이션이 인터넷 프로토콜을 따르는 한 그것은 넷에서 작동할 것이다. 제작자는 애플리케이션을 작동시키기 위하여 허가를 얻을 필요가 없다. 디자이너들은 넷의 소유자들이 그들을 배신할 지에 대해서도 걱정할 필요가 없다. 넷은 사용에 대해서는 중립적으로 구조(architecture)화 되었다. 이것은 사용자들이 무엇을 요구할 지라도 넷이 발전할 수 있음을 의미한다.

엔드-투-엔드는 인터넷의 구성원칙이다. 나는 이것이 인터넷의 엄청난 발전을 가장 잘 설명할 수 있는 것들 가운데 하나라고 생각한다. 그러나 내가 여기서 초점을 맞추고자 하는 것은 발전하는 넷의 자유를 설명하는데 도움을 주는 두 번째 생각이다.

이것은 변조의 이념(ideal of modularity)이다: 코드는 무수한 방식으로 작성될 수 있다. 좋은 코드(good code)는 오직 하나의 방식으로도 작성될 수 있다. 그러나 훌륭한 코드(Good code)는 변조 가능한 코드이자, 그것의 기능과 매개변수를 투명하게 드러내는 코드이다.

왜 그러한가? 탁월함(virtue)은 효율성이 아니다. 그것은 오직 좋은 코드(good code)만이 작동할 것임을 의미하지 않는다. 오히려 투명한 변조는 코드의 변조를 가능케 한다. 즉 그것은 어떤 부분을 다른 부분으로 대체 가능하도록 한다. 게다가 코드는 공개적이다. 코드는 변조적이다. 큰 덩어리(chunks)는 다른 어떤 것을 위하여 제거되고, 대체될 수 있을 것이다. 코드가 발전할 수 있는 다양한 방향과 방식들이 가능하다. 어떠한 사람도 코드가 발전하게 될 방식을 규정하지 않는다. 이것이 리글이 의미하는 무정부주의다. 어떠한 규칙도 그 방식이 옳다고 하지 않는다. 대신에 시장의 발전이 그것을 한다. 여기서의 발전이란 수천의 사람들이 자신들의 손으로 코드를 개선시키려고 하는 것이며, 그 사람들이 의미있는 개선방식을 선택하는 것을 뜻한다.

내가 공개발전 디자인이라고 일컫는 이러한 요소들뿐만 아니라 그러한 디자인 자체의 요소로 인하여, 어떠한 사람도 시스템이 어떻게 발전할 것이라는 것을 통제할 수 없을 것이다. 어떠한 사람도 시스템이 나아가는 방향을 설정할 수 없을 것이다. 특정한 방향으로 발전할 수도 있지만, 그것은 많은 사람들의 집단적 선택에 의해 이루어질 것이다. 이 경우 넷 디자인은 이러한 □아래로부터 위로□라는 관행의 산물이다.

*    *    *

여기서 우리는 첫 번째 연결을 할 수 있다. 공개발전의 이상을 독점금지법의 묶어팔기(tying)에 연결시켜 보자.

묶어팔기 원칙에 따르면 판매자는 어떤 경우 특정한 상품을 판매할 때 다른 상품을 끼워팔 수(bundling) 없다. 판매자가 두 개를 함께 똑같이 판매할 지라도, 판매자는 두 개를 분리하여 판매해야만 한다. 법이 그렇게 주장한다면, 묶는(tying) 상품에 대한 시장지배력을 갖춘 판매자만 철저하게 조사되어야 하는지, 묶여지는(tied) 상품에 대해 시장지배력의 위협이 있을 경우에만이 철저하게 조사되어야 하는지에 대한 복잡한 문제가 발생한다. 그러나 이 규칙에 적용되는 판매자가 완전히 없는 것이 아니라면, 이 규칙은 매우 중요한 영향을 미친다. 즉 마치 공개발전과 같이, 이것은 오직 시장에서의 결정을 통하여 개별적 상품, 시장 또는 일련의 상품들을 발전시킬 수 있다는 것을 의미한다.

) Jefferson Parish Hosp. v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984)을 참조할 것.

따라서 묶어팔기의 법은 결정권한의 규칙으로 기능할 것이다. 통제 또는 강제의 위협이 강력할 때, 법은 시장의 결정을 보증할 것이기 때문이다. 이러한 점에서 그것은 공개발전과 같다. 왜냐하면 공개발전은 시장, 말하자면 이러저러한 특정한 방향으로 웹을 확장하는 개발자들의 시장에서 웹이 어떻게 발전할 것인지에 관해 결정된 바를 보장하도록 의도된 원칙이기 때문이다. 왕도, 대통령도 그리고 투표도 없는 오로지 공감대와 끊임없이 작동하는 코드만이 존재한다.

두 번째 연결은 공개발전의 가치와 민주주의와의 관계에서 존재한다. 민주주의 가치라 함은 민주적 시스템이 민주주의가 선택한 방향으로 발전할 수 있도록 민주주의적 권리를 개방시켜야 한다는 것을 의미한다. 정부는 결코 다른 것들을 제처둔 채 오로지 하나의 경로 또는 하나의 정당에 고착되어서는 안 된다. 정부는 하나의 경로 또는 하나의 정당을 위한 지원을 여타의 기본적 행정 서비스와 결합시켜서는 안 된다. 정부는 오로지 일방 정당만이 승리할 수 있도록 선거구를 획정할 수 없다. 정부는 당신에게 기본의료서비스를 받으려면 민주당에 투표해야 한다고 요구할 수 없다. 정부는 자신을 지지하는 하나의 지역구에 자신의 권력을 사용할 수 없다. 입후보자들은 그들이 원하는 어떠한 방향으로도 자유롭게 추구할 수 있어야 한다. 정부는 입후보자가 원하는 어떠한 길에 대해서도 개방적이어야 한다.

) 예를 들어 Davis v. Bandemer, 478 U.S. 109 (1986)을 참조할 것. 동 판결은 특정 정당을 위해 권력을 부당하게 고착화하려는 선거구 획정을 위헌이라고 판시하였다.

다시 말해 핵심은 결정권한이다. 민주주의는 정부가 가야 하는 방향을 선택할 수 있는 국민의 결정권한을 지키는 것이다. 마치 독점금지법이 상품이 나아가야 할 방향을 선택하는 결정권한을 시장에 위치시켜 놓는 것과 마찬가지로. 그리고 마치 인터넷에서의 공개코드 제작자가 코드가 나아가야 할 방향을 선택하는 결정권한을 넷티즌에게 부여하는 것과 마찬가지로. 세가지 맥락에서 근본적 선택은 결정권한에 대한 선택이다. 모든 경우에 있어서 탈중심적이고 아래에서 위로의 발전방법에 대한 최종적 권력은 유보되어 있다.

보편적인 지위(Universal Standing)

공개발전은 넷의 첫 번째 가치이다. 즉 통제는 아래로부터 위로 이루어져야 하며, 모든 통로는 아래로부터 위로의 통제에 공개되어야 한다. 우리는 두 번째 가치를 보편적 지위라고 부를 수 있을 것이다.

GNU/Linux의 발전을 다시 살펴보자. GNU/Linux는 운영체제이다. 즉 GNU/Linux는 코드의 집합(a pile of code)이다. 누구나 운영체제를 사용하기 위해, 그리고 코드에 접근하기 위해, GNU/Linux를 다운로드받을 수 있다. 이것이 공개소스운동의 핵심이다. 다시 말해 누구나 공개소스소프트웨어의 코드를 자유롭게 얻고, 수정하고, 사용할 수 있어야 하며, 또한 그것을 모든 사람들이 그것을 얻고 개선시킬 때, 다른 사람의 허가를 받을 필요가 없는 공공영역(public domain)에 위치시켜야 한다.

다른 사람의 허가 없이도 누구나 그것을 개선시킬 수 있다. 어떤 특정한 회사에 이익이 되도록 함이 없이도 그것으로 작업할 수 있다. 정부관료의 허가를 받지 않고서도 그것을 향상시킬 수 있다. 투표권을 얻지 않고서도 그것을 개선시킬 수 있다.  마치 와일즈의 미완성 증명을 누군가가 해결할 수 있도록 공공영역에 위치 지우는 것과 마찬가지로, 공개코드는 다른 누군가가 향상시킬 수 있도록 공공영역 내에 존재한다. 그것들은 모두 공공의 문제이다. 그러니까 누구나 자기의 손으로 문제를 해결하려고 시도할 수 있는 지위를 가진다는 것이다.

그러면 여기서 당신은 당연히 다음과 같이 화답할 것이다.

오.. 놀랍군. 우리는 □페르마의 마지막 정리□를 증명하는데 완전히 평등하고 자유롭다. 우리는 리누스의 운영체제를 동등하고 자유롭게 만들 수 있다. 그리고 부자든, 빈자든 거리에서 동등하게 자유롭게 잘 수 있다. 이 세 가지 경우는 형식적 평등에 관한 것이다. 그러면 세 가지 경우에 있어 사람들은 다음과 같은 질문을 할 것이다: □어떠한 가치가 이러한 평등을 보존하는가?□

이에 대한 답은 평등성과 아무런 관계가 없다. 사실 그 반대이다. 보편적 지위는 불평등을 생산한다. 그러나 그것의 탁월한 바는 그것이 불평등을 생산하는 방식에 있다. 왜냐하면, IETF와 같은 조직체의 거버넌스이든, GNU/Linux와 같이 코드발전의 거버넌스이든지, 인터넷 거버넌스의 세계는 프랑스 혁명의 세계가 아니기 때문이다. 모든 시민들은 동등하게 권한을 부여받지 않는다. 모든 시민들은 동등하게 왕이 아니다.

다음을 상기하라: □우리는 왕이나 대통령도, 투표도 거부한다. 우리는 미완성된 공감대와 끊임없이 작동하는 코드를 믿는다.□

왕, 대통령 그리고 투표라는 통합적 형태는 형식적 권력이다. 왕, 대통령 그리고 투표를 거부하는 것은 형식적 권력을 거부하는 것이다. 따라서 넷은 형식적 권력을 거부한다. 그것은 누군가가 □이것이 바로 세계가 존재하게 될 방식이다□라고 말할 수 있는 관념과, 단지 이것이 과거의 것이었다고 하기 때문에 세계는 그것처럼 존재할 것이다라는 관념을 거부한다.

그러나 이러한 설명은 넷이 권한을 거부한다는 것을 의미하지 않는다. 클락은 미완성된 공감대와 끊임없이 작동하는 코드를 권한의 원천으로 인정한다. 이 두가지 중에서 나는 두 번째 것이 더 중요하다고 제안한다.

) 그러나 스콧 브래드너(Scott Bradner)는 첫 번째 것 또한 중요하다고 주장한다. 만약 과정이 코드 내에서 아이디어를 생산할 수 없는 경우를 제외한다면, 과정은 소수자의 거부권에 의해 방해되지 않는다는 말은 옳다. 브래드너는 인터넷 표준단체인 IETF의 디자인과 관련하여 이러한 차이점을 설명하고 있다. Scott Bradner, The Internet Engineering Task Force, in Open Sources-Voices from the Open Source Revolution, supra note 14, at 47.

보편적 지위는 개인에게 권력이 아니라 권한을 얻을 수 있는 공간을 개방시켜 놓는다. 그리고 개인은 그들의 작품을 통해서 권한을 얻는다. 리글과 다른 누군가가 말했듯이, □당신은 그것을 그들의 작품을 통해서 알게 될 것이다.□ 사람은 □우리가 주권자이다□라고 말하는 구조에 의해서가 아니라, 코드를 그 작품에 작성할 수 있는 사람을 인정하게 되는 공동체에 의해서 권한을 얻는다.

이것 또한 GNU/Linux의 세계이다. GNU/Linux는 누구든지 얻을 수 있도록 인터넷에 공개되어 있다. 그러나 그것은 전적으로 혼자 힘으로만 발전하지 않는다. 어떻게 개선시켜야 할 것인지에 대한 선택이 있다. 또한 이러한 선택은 원로원(council of elders)-나이 든 사람이 아니라, 그들이 어떤 것을 만들 수 있는가를 표시하였던 사람들-에 의해 이루어진다. 누구든 코드를 위한 방향을 제안할 수 있다. 그러나 이 제안은 영어로 이루어지는 것이 아니라, 코드로 이루어진다. 만약 당신이 부분적으로 고쳐야만 한다고 생각하는 버그가 있다면, 당신이 고치고 그 코드를 제공하면 된다. 코드를 추천하고, 그것에게 힘을 주는 것은 당신 작품의 특징이고 당신의 해결책이 지닌 힘과 고상함이다. 코드의 힘에 의해 미완성된 공감대를 만들어내는 것은 당신의 지위가 아니고, 당신의 계급도 아니며, 당신 회사의 지위도 아니며, 우정도 아니라, 바로 당신의 코드 즉 끊임없이 작동하는 코드이다.

) 텍스트 기반의 가상세계인 머드(MUDs)의 세계에 이와 연관된 윤리가 있다. 이 공간의 권력은 마법사(Wizards)라 불리는 캐릭터에게 할당되어 있다. 이곳의 윤리는 코드화를 잘 하는 사람이 마법사이어야 한다는 것이다. 권력이 편파적으로 할당되어질 때에도 머드 내의 다른 사람들은 이것을 편파적인 것으로 보지 않는다. 이에 대해서는 Elizabeth Reid, Hierarchy and Power: Social Control in Cyberspace, in Communities in Cyberspace 120 (Marc. A. Smith & Peter Kollack eds., 1999)을 참조할 것.

공개발전의 이념처럼 보편적 지위의 보다 복잡한 이념은 현실공간의 이념과 몇가지 부분에서 연결된다.

첫째, 시장과 연관지을 수 있다: 비록 정부가 우리의 이상을 실현시키기 위해 많은 일을 할지라도, 시장을 개방시켜야 한다는 우리의 이상이 존재한다. 누구나 형식적으로 참여할 수 있고, 누구도 시장에서 방출되지 않는다는 것들은 바로 독점금지법이 지닌 가치다. 당신과 나는 유에스 스틸사(U.S. Steel) 또는 스타벅스(Starbucks)에 대한 경쟁자로서 개업할 수 있는 평등한 권리를 동등하게 보장받고 있다. 시장은 공개진입(open entry)을 보증한다. 이때의 공개진입은 단순히 시장에서 모든 사람이 경쟁에 참여할 수 있다는 것을 의미한다. 그러나 동등한 진입을 보장한다는 것은 동등한 결과를 보증한다는 것이 아니다. 승자는 시장의 선택에 의해 결정될 것이다. 시장 또한 왕, 대통령, 그리고 투표를 거부한다.

보편적 지위는 또한 민주주의 또는 민주주의의 이상과도 연결된다. 민주주의 이상이 실현되든 안 되든, 그것은 인종과 계급에 관계없이 누구나 참여할 수 있으며 누구나 자신의 이념이 선택되도록 노력할 수 있다는 것을 의미한다. 비록 우리가 현실공간에서는 언제나 오직 열광자(crazies)와 부자들만이 선거에 당선된다는 것을 깨닫고 있을 지라도, 또한 비록 우리가 현실공간에서 유력자들이 합당한 이유를 거의 효과적으로 제시하지 못한다고 생각할 지라도, 민주주의는 우리들의 이상이다. 사이버스페이스에서 민주주의의 이상은 실제적으로 보인다. 마치 링컨, 웹스터 그리고 윌슨(그 외에 다른 누구?)은 보통사람에 불과하였지만, 특정한 이유에서 위대한 사람이 되었던 것처럼, 빈트 서프(Vint Cerf), 데이비드 클락(David Clark), 존 포스털(Jon Postel), 존 길모어(John Gilmore), 리차드 스톨맨(Richard Stallman), 리누스 토발즈(Linus Tovalds)와 같은 사람들은 결코 유명인이 아니지만, 특정한 이유에서 뛰어난 사람이 되었다. 누구나가 지위를 가질 수 있다는 것, 그리고 시장과 공개코드처럼 민주주의는 공개경쟁을 지속시킨다는 것들은 가치이다.

*       *       *

나는 인터넷 거버넌스에서 중심적인 것이라고 여겨질 수 있는 두 개의 가치를 확인하였다: 첫째, 인터넷은 우리가 어떻게 선택할 지라도 개선되도록 디자인되어야 한다. 둘째, 인터넷은 모두의 작품에 공개된다. 이 두가지의 가치, 다시 말해 우리가 어떻게 선택할 지라도 개선되도록 고안되어져야 한다는 것과 그리고 진입은 모두에게 개방된 채로 유지된다는 것은 시장이 작동하는 방식에 있어 중심적인 것이다: 이다. 그리고 이 두가지는 민주주의에도 중심적이다: 그러니까 우리가 어떻게 선택할 지라도 정부는 발전되어지도록 고안되어야 한다는 것과 어느 누구의 작품에 대해서도 개방적이어야 한다는 것이 그것이다. 두 개의 가치는 사이버스페이스에서의 우리 삶의 세 가지 중요한 영역에 연결되어 있다. 이 가치들은 공개되지 않은 코드, 자유롭지 않은 코드 즉 대안에 대해 무엇을 말하는가? 이 두 가치들은 회사의 코드에게 결정적인(conclusive) 것으로 부과하는가?

□결정적인 것□은 아카데믹을 위한 단어이다. 그러나 이렇게 생각해 보자. 어떠한 것에도 공개적이고 폐쇄된 것이 공존할 수 없다는 의미를 부과할 수 없다. 우리의 세계는 공유물을 가지지만, 또한 사적 재산도 갖는다. 대학에는 과학이 있으며, 독점적인 과학도 존재한다. 극단적인 것은 교훈이 아니다. 열쇠는 균형이다. 균형은 한쪽 측면이 다른 측면의 죽음을 주장하는 것이 아니라 생존을 의도한다.

리누스 토발즈는 나보다 더 훌륭하게 설명하고 있다. 독점적 코드가 GNU/Linux에 결합될 수 있는지, 공개소스운동을 하는 많은 사람들이 독점적 코드를 반대하였는지의 의문이 제기될 때 토발즈는 다음과 같이 설명하였다. □라이선스문제에 있어서, 만약 코드를 작성한 사람이 라이선스를 설정하였는데, 어느 누구라도 그에 대해 불평하지 않았다면, 나는 저작권 라이선스에 대해 불평하는 사람이 불평불만자에 지나지 않는다고 생각한다.□

토발즈는 광신자가 아니다. 그는 자유소프트웨어의 극단자도 아니다. 그는 공유물과 사적 재산 사이에서 균형을 상상한다. 우리가 공유물과 사적 재산을 가지고 현실공간에서 살고 있듯이, 또한 사이버스페이스에서도 공유물과 사적 재산을 가지고 살아 갈 수 있다.

) 자유소프트웨어재단의 창립자인 스톨맨 또한 극단자가 아니다. 스톨맨은 두가지 종류의 라이센스를 위한 공간이 존재한다고 믿는다. 그러나 이상적 비율에 관해 토발즈와 스톨맨은 불일치하고 있다. Stallman, supra note 15, at 63, 66-70을 참조할 것.

그러나 이러한 균형을 유지할 때 중요한 가치는 효율성이라는 가치보다 더 나은 가치라는 것이 사실 내가 설명하고자 하였던 연결의 핵심점이다. 인터넷 거버넌스의 가치는 거버넌스의 가치에 관한 것이다. 그리고 인터넷에서 이루어져야 하는 균형은 그 자체가 이 가치들에게 열려 있어야 하는 부분과 그렇지 못한 부분 사이에 있다.

공유물로만 존재해야 하는 영역이 있다. 기초과학과 민주적 정책과 같이 모두에게 공개된 채로 남아 있어야만 하는 부분이 있다. 우리가 모든 공공 공원, 모든 거리, 모든 사상을 개인화하지 않는 것과 마찬가지로, 우리는 사이버스페이스의 모든 측면을 개인화할 수 없다. 개인화할 수 없다라는 것은 정부가 그것을 통제해야만 한다는 것을 의미하지 않는다. 개인(private)의 반대말은 정부가 아니다. 개인재산의 반대는 공유자산이다. 공공 거리가 있는 장소, □페르마의 마지막 정리□가 존재하는 곳이 있다. 이곳에서 모든 사람들은 사물들이 다른 것에 비해 어떻게 존재하는가를 추구할 수 있는 자유를 가진다. 가치는 효율성과는 무관하게 그러한 공간을 보존할 때 존재한다.

시장의 가치, 민주주의의 가치, 인터넷 거버넌스라는 우리 전통의 가치. 이 모든 것은 공유자산을 위한 장소를 제시한다. 공개 시스템과 공개 코드는 인터넷 공유자산이다. 배타적인 역할이 아니라, 중심적인 역할이다. 네트워크가 운영체제로 되는 세계에서 우리는 우리의 미래를 위해 이 균형을 이해해야 한다.

인터넷 주소자원과 다국어 도메인 이름 분쟁

인터넷 주소자원과 다국어 도메인 이름 분쟁

남희섭*

1. 논의의 방향

1980년대 초반 Paul Mockapetris가 영문자 ASCII (American Standard Code for Information Interchange)와 숫자, 옆줄기호(-)로 표현되는 도메인 공간을 만든 이래, 15년 이상 영문 도메인 이름은 인터넷에서 자원에 대한 식별자로 사용되어 왔다. 네트워크 엔지니어들이 인터넷 상의 컴퓨터를 식별하는 것을 도와줄 목적으로 사람이 외우기 쉬운 형태의 도메인 이름이 탄생한 이후 한동안은 그것을 표현하는 방법을 영문자 이외의 문자로 확장시킬 필요성은 그다지 많지 않았다. 그러나 90년대 후반부터 인터넷을 사용하는 인구가 늘어나면서, 비영어권 사용자들을 중심으로 인터넷 주소를 영문자 이외의 문자로 표현할 수 있어야 한다는 논의가 시작되었다. 다국어 도메인에 관한 논의는 1990년대 후반 아시아 지역에서 처음 시작되었는데, 싱가포르 국립 대학(NUS, http://www.nus.edu.sg/)에서 다국어 도메인 개발을 시작한 이후, 1998년 7월 APNG(Asia Pacific Networking Group)에서 도메인 이름 시스템의 국제화를 논의하는 워킹 그룹을 만들었다. 이를 시발점으로 중국과 홍콩, 일본, 한국, 싱가포르, 대만, 태국 등의 정부와 학계, 업계의 참여가 시작되었다고 한다.

* 정보공유연대 IPLeft 활동가, 변리사

) 이러한 표현 방식(영수옆줄)의 도메인 이름을 □다국어 도메인□과 구별하는 의미에서 □영문 도메인□이라 한다.

) International Telecommunication Union & Multilingual Internet Names Consortium, ITU Briefing Paper: Technology and Policy Aspects, Multilingual Domain Names: Joint ITU/WIPO Symposium, 2001. 12., 7쪽 참조

) 앞의 문헌 2)의 15쪽 참조.

최근까지의 다국어 도메인 논의는 도메인 이름을 표현하는 문자를 영문자 이외에 자국어 또는 다국어로 서비스할 수 있어야 한다는 이용자 관점의 요구에 의해 또는 이윤을 목적으로 하는 상업적 주체들에 의해 진행되어 왔다. 그런데, 최근 도메인 공간에 대한 패러다임을 바꾸는 새로운 개념이 제안되고 있다. 그것은 바로 언어 공동체를 위한 도메인 이름 공간이다. 한글 도메인도 이러한 맥락에서 새로운 논의가 진행되고 있는데, 언어공동체를 위한 도메인 공간은 국가별로 도메인 공간을 나누고 해당 국가의 인터넷 공동체에게 그 권한을 위임한 영문 도메인 공간과는 달리, 언어 공동체별로 해당 언어에 적합한 이름 공간을 창출하여야 한다는 것이다.

) 전길남,『다국어 최상위 도메인과 패러다임 전환』, □한글도메인 공청회□ 발표자료집, 2002. 1. 17.

) □한글 도메인□이란 도메인 이름이 모두 한글로만 이루어진 도메인을 말하는 것이 아니라, 도메인 이름에 한글을 포함하는 도메인을 의미한다. 한글 도메인에 한자를 포함시킬 것인지는 결론이 나지 않은 상태이다.

이와 더불어, 계층적 구조의 도메인 이름 시스템과는 별도로 □키워드□ 서비스가 개별 사업자들(예컨대, 넷피아 Netpia나 리얼네임즈 RealNames)을 중심으로 제공되어 왔는데, 도메인 논의가 다국어로 넘어오면서 키워드 서비스와 도메인 이름 사이의 경계가 점차 희미해지고, 도메인 이름을 DNS(Domain Name System)로 처리할 수 있을 뿐만 아니라 키워드 처리도 가능하며, 키워드 역시 이것을 키워드로 처리할 뿐만 아니라 DNS로 처리할 수도 있다는 인식이 되면서, □키워드□를 도메인 이름 논의에서 제외시키던 기존의 입장에도 변화가 생겼다.

) 키워드에 대한 자세한 논의는 □고양우,『도메인 이름과 키워드』2002. 1., http://www.splinux.co.kr/ ~newcat/newscript/dn-kw2.txt□를 참조하거나, □ICANN/Internationalized Domain Name Committee, State ment on Internet Keyword Issues, 2002. 2. 15., (http://www.icann.org/committees/idn/idn-keyword-state ment.htm)□를 참조할 수 있다.

이와 같은, 도메인 공간에 대한 개념적 변화와 더불어, 도메인과 관련된 국내의 법제도 또한 올해 큰 변화를 보일 전망이다. 작년(2001년)에는 도메인 분쟁에서 유명상표권자를 적절히 보호하지 못한다는 이유로 부정경쟁방지법에 희석화(dilution) 조항을 추가하는 법률 개정이 있었고, 정보통신부는 □정보통신망이용촉진및정보보호등에 관한 법률□을 제정하여 도메인 이름을 포함한 인터넷 주소자원에 대한 권한을 정부가 가지도록 하면서, 도메인 이름의 등록 및 사용과 관련된 분쟁을 해결하는 데에 필요한 시책을 정보통신부장관이 마련하도록 하였다(동법 제17조). 여기서 한발 더 나아가, 최근 정보통신부는 국내 인터넷 주소자원을 총체적으로 관리하는 □인터넷 주소자원 관리법(가칭)□을 올해 6월 정기국회에 상정하는 것을 목표로 하고 기초작업에 들어갔다. 이 법안은 인터넷 주소자원에 대한 관리 구조에서 정보통신부를 정점에 두는 모델을 법제화함과 동시에, 도메인 분쟁을 해결하는 데에 필요한 실체 규정들을 법제화하려는 것이다. 이것은 현재의 .kr 도메인 관리 구조(정부, KRNIC 이사회, 주소위원회, 인터넷 공동체)를 근본적으로 변경하여, 주소위원회를 정부 산하 기구화하는 형태로 국내 인터넷 가버넌스(Internet governance) 구조를 재편하는 것을 하나의 목적으로 한다. 이 법안의 또 다른 목적은 금년 1월 4일부터 도메인 분쟁조정 업무에 들어간 □도메인분쟁조정위원회□의 조정 결정을 임의 규정에 따르는 것이 아니라, 실체법에 그 근거를 두기 위한 것이다. 일본에서 UDRP (Uniform Dispute Resolution Policy, 통일도메인이름분쟁해결정책)를 차용한 도메인분쟁해결규정에 따라 도메인 분쟁 조정 서비스를 시작한 후, 부정경쟁방지법을 개정하면서 도메인 분쟁 조정 규정을 수용하여, 실체법규를 마련한 바 있는데, 정통부에서 마련하고 있는 법안은 도메인 이름 보유자를 상대로 분쟁을 제기할 수 있는 표지소유자의 범위를 현행 상표법이나 부정경쟁방지법, UDRP에서 정하고 있는 표지소유자보다 훨씬 더 광범위하게 정하고 있다.

) 2000년 6월 14일 특허청 관리과 명의로 배포된 부정경쟁방지법 개정안에는 다음을 개정 이유로 들고 있다. - 유명 상표의 보호에 대한 요청이 강화되고 있고 혼동의 의미를 문리적 해석의 범위를 벗어나게 확대하여 적용하는 것보다는 희석화에 대한 명시적 규정을 도입하는 것이 법률의 명확성 요청에 더욱 부합하는 것임. - 상표법 개정안에서 유명 상표를 희석화하는 상표의 출원, 등록에 관한 방지 규정을 신설함에 따라, 출원, 등록없이 행해지는 유명 상표의 희석화를 방지할 필요성이 증대됨. - 인터넷 사용의 급증과 전자상거래의 활성화로 인하여 도메인네임과 상표권간의 저촉이 문제가 되고 있고 확정 판결은 나지 않았지만 1심판결에서 chanel.co.kr, himart.co.kr의 경우는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 상의 부정경쟁행위로 보았고, viagra.co.kr 판례에서는 업종이 상이하다는 이유로 부정경쟁행위로 보지 않음.

) 디지털타임즈 2002. 2. 26.자 기사, (http://www.dt.co.kr/content/2002022602010151578001.html).

) http://www.ddrc.or.kr

) http://www.icann.org/dndr/udrp/policy.htm

한편, 도메인 자원의 관리에 대한 국제적인 변화는 국내에 비해 더 큰 폭으로 이루어질 것으로 예상되는 움직임이 최근 나타나고 있다. 인터넷주소자원관리기구인 ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)의 대표 Stuart Lynn은 금년 2월 14일 갑작스레 ICANN의 구조 개혁을 주장하였다. Lynn의 주장은 참여자들의 합의를 바탕으로 □아래로부터의 합의 방식(bottom-up)□의 정책결정 구조를 취하고 있는 현재의 ICANN을 그만두고, 정부를 중심으로 하는 국제간 기구 형태로 전환하자는 것으로 요약할 수 있다. 911 테러 이후, 자유주의에 입각한 민주주의보다 미국의 힘을 중심으로 한 패권주의적 효율성을 강조하는 부시 정권의 정책 기조가 Lynn의 주장에도 그대로 반영된 것이 아닌가라는 의심은, ICANN이 미국 정부의 입김으로부터 결코 자유롭지 않다는 사실로부터 충분히 가능한 것이다. Lynn의 주장은 ICANN에 참여하고 있는 많은 구성원들에게 반대를 사고 있어서, 앞으로 Lynn의 주장이 어떤 방식으로 관철되느냐에 따라, 현재의 ICANN은 □그 운명을 다하는□ 극단적인 상황도 예상할 수 있다.

) http://www.icann.org, ICANN은 미국 캘리포니아 주법에 의해 설립된 법인인데, 미국 상무성과 계약을 통해, .com, .net, .org 등의 일반최상위도메인(gTLD)과 국가코드최상위도메인(ccTLD)에 대한 관리 권한을 가지고 있으며, 도메인 자원 관리에서 가장 중요한 조직이다.

) President's Report: ICANN - The Case for Reform, (http://www.icann.org/general/lynn-reform-proposal- 24feb02.htm)

) 이에 대한 자세한 것은 □전응휘『ICANN 구조개혁 논의의 흐름과 전망』제5회 인터넷이용자워크샵 2002. 4. 12. 발표자료□ 참조.

이 글은 도메인 자원을 둘러싼 국내외의 급격한 상황 변화에서 다국어 도메인, 특히, 한글 도메인을 어떤 정책으로 시행하는 것이 바람직한지에 대한 좀 더 폭넓은 논의와 고민을 위해 작성되었다. 한글 도메인과 관련된 모든 이슈를 이 글에서 논의하기에는 필자에게 너무 많은 한계가 있다는 점을 고백하면서, 도메인에 영문자 이외의 한글이나 한자가 포함되었을 때, 그간에 논의되었던 또는 현재 시행되고 있는 도메인 분쟁 해결 방식을 그대로 적용할 수 있는지에 대한 논의를 전개한다. 또한, 한글 도메인의 경우 등록신청자를 국내에 주소지를 가진 자로 한정하지 않고 언어공동체의 구성원으로 개방하는 것을 목표로 하고 있는데, 이때 생기는 사법관할권의 문제를 도메인 정책에 어떻게 반영할 것인지에 대한 간단한 논의도 덧붙인다. 다국어 도메인에 대한 이해를 돕기 위해, 많지는 않지만 그 동안 논의되었던 쟁점들을 기술적인 측면과 정책적인 측면으로 나누어 살펴보고, 본론에서는 UDRP에 의한 다국어 도메인의 분쟁 사례를 추가하였다.

2. 다국어 도메인 이름의 필요성과 쟁점

2-1. 다국어 도메인의 필요성

다국어 도메인의 필요성은 인터넷 주소를 왜 꼭 영문으로만 써야 하느냐, 우리 나라의 우리말로도 쓸 수 있어야 하지 않느냐 하는 지극히 단순한 발상에서 시작된다. 이와 동일한 맥락에서, 인터넷이 사람과 사람, 사람과 서비스를 연결하는 매체의 역할을 하고 있다면, 매체에 담기는 내용 즉, 콘텐츠는 다국어를 지원할 수 있도록 변했지만(.kr 도메인으로 운영되는 웹 사이트의 대부분은 한글로 된 내용들을 담고 있다), 내용과 그 내용을 담는 그릇을 지칭하는 이름 사이의 불일치를 해소하는 것이 다국어 도메인의 목표라고 볼 수 있다. 다국어 도메인의 필요성을 이렇게 새긴다면, 다국어 도메인은 논의의 시작부터 많은 문제를 안고 있는 것이다. 그 이유 중 하나는, 도메인 이름과 상표권 분쟁도 바로 도메인 이름을 더 이상 인터넷에서 컴퓨터를 구별하기 위한 식별자에 불과한 것으로 취급하지 않고, □이름□이라는 기능을 부여하였기 때문이다.

) 전응휘,『다국어도메인의 운명은 어디로?』, □진보네트워크센터 정보통신정책 관련 2001년 현안 자료집□. 이 글에서 저자는 다국어 도메인의 논의를 이러한 발상에서 시작하는 것은 그 출발부터 대단히 문제를 안고 있는 토론이라고 지적하면서, 그 이유로 인터넷은 식별자에 불과함에도 불구하고 인터넷을 특정 언어로 표현할 수 있어야 한다는 발상의 출발은 도메인 이름의 특성을 간과하는 문제를 낳을 수 있다고 한다. 그러나, 국내의 인터넷 인구가 증가하면서 영문 표기로만 한정하는 것은 불편할 뿐만 아니라 공정하지 못하다는 점에 위 저자는 동의하고 있다.

) 고양우,『Name Lookup Service의 다국어 관점에서의 이슈』, 2001. 9. 16.

어쨋든 인터넷을 사용하는 인구에서 비영어권 사람의 비중이 점차 증가하고 앞으로 이러한 경향은 더욱 가속화될 것이라는 점에서, 다국어 도메인의 필요성을 더 이상 외면하기도 힘들다고 보인다. 세계 인구의 겨우 6%만이 온라인에 접근할 수 있다는 사실은 도메인 자원에 대한 논의에서 항상 염두에 두어야 할 점이지만, 현재 48%에 달하는 비영어권 인터넷 사용자가 앞으로 2003년이 되면 그 비중이 66%까지 늘어나고, 2005년에는 인터넷 사용자의 2/3이 영어 이외의 언어로 인터넷 소통을 할 것이라는 예상은 새로운 개념의 도메인 공간을 만들 때가 되었음을 시사한다. 인터넷 사용자의 이러한 추세는 세계 인구의 92%가 영어를 모국어로 사용하지 않는다는 사실을 상기할 때 당연한 것이기도 하다.

) Forrester Research, http://www.forrester.com, 이 보고서에서는, 2007년경에는 인터넷에서 가장 많이 사용되는 언어로 중국어를 꼽는다 [WIPO Position Paper, 각주 7].

2-2. 기술적 쟁점

다국어 도메인의 기술적 쟁점은 영문 ASCII를 기반으로 하는 현재의 도메인 이름 시스템(DNS; Domain Name System, 사용자가 요청한 도메인 이름을 해당 IP 주소와 매핑(mapping)시키는 시스템, 이하 □DNS'라 함)에서 다국어 도메인을 어떻게 구현할 것인가에 있다. 이하에서 소개하는 기술적 쟁점 대부분은 이동만 교수의『다국어 도메인 지원을 위한 기술 개요』, □디지털 공간과 이름짓기□ 워크샵 발표자료집, 2001. 4. 7.을 참조하였다.

도메인 이름이 IP 주소로 바뀌는 작업은, 사용자 응용프로그램(예컨대, 웹 브라우저)에서 도메인 이름을 지정하면 도메인 이름 서버로 이것이 전달되어 서버의 데이터베이스에 있는 자료를 검색하여 요청한 이름에 해당되는 IP 주소를 되돌려 줌으로써 작업이 종료된다. 응용 프로그램 대신 도메인 이름 서버와의 연결을 수행하는 부분을 리졸버(resolver)라고 한다. 다국어 도메인 이름을 지원하기 위한 시스템은 기존의 DNS 프로토롤[RFC 1034, 1035]을 확장하여, ASCII 코드 기반의 질의 뿐만 아니라 유니코드(Unicode)[Patrik Faltstrom, Internationalizing Host Names In Applications, Internet Draft, 2000] 기반의 다국어 도메인 이름에 대한 질의도 처리할 수 있도록 한다. 이러한 시스템은 기존의 DNS 프로토콜을 준수하는 다른 시스템과의 호환성(compatibility) 및 다른 프로토콜과의 상호 운용성(Interoperability)을 고려하여 기존 DNS 프로토콜을 그대로 유지할 수 있는 환경을 제공해야만 한다.

다국어 도메인에 대한 기술 표준화 작업은 IETF(Internet Engineering Task Force, http://www.ietf.org)에서 주도하고 있는데, 제52차 IETF 회의에서 논의된 바에 따르면 다음 3가지 문서[IDNA - Internationalizing Host Name In Applications, NAMEPREP - Name Preparation, ACE-AMC-Z-ASCII Compatible Encoding by Adam M. Costello Version Z]로 표준화를 마무리할 것으로 보인다고 한다. 한편, IDN 워킹 그룹에서는 기존의 영숫자 도메인 이름 체계를 변경하지 않는 범위 안에서 다국어를 수용하고 지역화 문제는 다루지 않는다는 이유로 ① 언어(정책)의 특성에 의한 이슈: 한자의 간체자/번체자 문제, ② 유니코드가 갖고 있는 한계에 대한 문제: 정규화의 한계, ③ 다국어 사용환경의 문제: 입력기의 □.□의 처리 등 3가지 문제는 다루지 않기로 하였다.

) 고양우,『다국어 도메인 이름 관련 국제 동향』, 한글 도메인 공청회 발표자료집, 2002. 1. 17.

IETF 이외에, 한국과 중국, 대만, 일본 등으로 구성된 연구 그룹인 JET (Joint Engineering Team)는 표준화된 다국어 지원 도메인 이름 시스템을 조기에 효율적인 비용으로 도입하고, 다국어 지원 도메인 이름 시스템에 관련된 프로토콜에 대한 정보 공유, 테스트를 위한 환경 조성 및 테스트 자료 공유를 목적으로 활동하고 있다. 국내에서는 2001년 3월 - 4월에 '실험.kr' 아래에서 한글 도메인의 등록, 질의 처리 등에 대한 실험을 한 바 있다.

2-3. 정책적 쟁점

다국어 도메인과 관련된 정책적 이슈들에는, □다국어 도메인이 과연 필요한가□라는 근본적인 문제로부터, □다국어로 표현되는 해당 언어에 대한 권한을 누가 가지는가□, □다국어 도메인에 대한 정책 수립과 관리 권한을 영문 도메인에 대한 관리 권한을 가지고 있는 ICANN에서 그대로 유지할 수 있는가□와 같은 이 글의 논의범위를 넘어서는 매우 어려운 쟁점들이 포함되며, 도메인 분쟁과 관련해서는 소위, 도메인 무단점유자(cybersquatter) 또는 도메인 이름의 남용적 등록행위(abusive registration)를 어떻게 해결할 것인가, 번역이나 음역의 문제를 현행 상표 제도에서 어떻게 해결하고 있는가, 현행 UDRP 제도를 어떻게 적용할 것인가 등의 문제가 있다. 2001년 8월 28일에 발표된 ICANN의 다국어 도메인 워킹 그룹 보고서(이하, 보고서)에는 다국어 도메인과 관련된 이슈에 대한 의견조사 결과가 나와 있는데, 이 보고서에 요약되어 있는 분쟁 관련 이슈들을 소개한다.

) 한글/한국어에 대한 권한 문제만 하더라도 한글 도메인을 남한 내부에서만 논의하여 정책을 수립하는 것이 북한의 인터넷 사용자에게 설득력이 있다고 보기 어려운데, 해당 언어를 모국어로 하는 국가가 많은 경우 예컨대, 아랍어의 경우에는 우리보다 훨씬 더 문제가 복잡하다

) ICANN, Report of the Internationalized Domain Names Internal Working Group of the ICANN Board of Directors, 2001. 8., (http://www.icann.org/committees/idn/final-report-28aug01.htm)

1) 번역/음역과 상표권 침해

(등록)상표의 번역이나 음역의 문제에 대해 대부분의 응답자들은 비록 국가별로 상표법제의 차이가 있지만 많은 국가에서 상표의 번역/음역이 상품의 출처에 관한 소비자의 혼동을 야기한다면 이것을 상표권의 침해로 규정하며, 다만 희석화 개념을 도입한 경우, 번역이나 음역이 희석화 행위로 취급될 수 있다고 한다. 번역/음역과 상표권 침해 문제를 다루고 있는 국제조약이나 협약이 있는가는 질문에 대해 파리조약 6조의 2가 적용될 수 있다는 대답도 있었다.

2) 사이버스쿼팅 문제와 해결 방안

보고서에 나타난 응답자들 대부분은 다국어 도메인과 같은 새로운 도메인 공간의 증가는 사이버스쿼팅의 기회가 새로 생길 것이라는 점에는 공감하고 있다. 또한, 영어 이외의 문자를 도메인 이름으로 사용할 수 있기 때문에, 문자 특유의 특성으로 인해 새로운 고려가 필요하다는 주장도 제기되었는데, 예컨대 한자의 경우 한국, 일본, 중국에서 동일한 문자를 서로 다른 의미로 사용하고 있고 약자의 경우 외관상 유사하지만 뜻이 전혀 다른 문자들이 많이 존재하기 때문에, 혼동적 유사를 판단할 때 UDRP와는 다른 새로운 기준이 필요하다는 것이다. 다국어 도메인의 등장으로 사이버스쿼팅이 증가할 것이라는 주장은 전체 도메인 공간의 증가로 사이버스쿼터가 활동할 수 있는 공간이 늘어난다는 점, 겉으로는 드러나지 않지만 서로 다른 식별자를 만들 수 있는 문자가 증가한다는 점 등을 근거로 삼는다.

) 우지숙, 남희섭 외,『도메인 분쟁해결의 사례 분석과 평가에 관한 연구』, 한국인터넷정보센터 KRNIC 정책-2001-019, 11쪽 참조.

사이버스쿼팅의 해결 방안으로, 우선등록기간(sunrise period)의 부여, WHOIS 데이터베이스 활용, UDRP 시스템의 활용 중 어느 것이 가장 중요한가 라는 질문에 대해, 3가지가 모두 중요하다는 응답, 반드시 UDRP와 동일할 필요는 없지만, 사후적인 분쟁 해결의 중요성을 강조하는 응답이 있었으며, 우선등록기간을 두는 것은 등록기관이 분쟁에 휘말리게 된다는 점에서 문제가 있다는 응답도 있었다. UDRP의 적용 여부에 대해서는 대부분의 응답자들이 현행 UDRP를 수정해야 한다는 대답을 하였다.

3. 다국어 도메인 이름과 상표권 분쟁

3-1. 문제의 출발

도메인 이름을 둘러싼 분쟁은 크게 3가지로 분류할 수 있다. 우선, 도메인 이름의 등록과 사용은 신청자와 등록기관(registry 또는 registrar) 사이의 계약에 의해 성립되는 것이고, 양자 사이의 법률 관계는 민법상의 위임관계 또는 그와 유사한 관계에 해당한다고 볼 때, 등록기관이 수임인 또는 그와 유사한 지위에서 선량한 관리자의 주의로써 도메인 이름의 유지 관리 사무를 처리하지 못하여 도메인 이름 등록자의 이익을 보호할 의무를 다하지 못한 경우에는 계약 관계를 둘러싼 분쟁이 있을 수 있다. 이러한 분쟁의 예로는, 2000년 11월 시범 서비스란 명목으로 베리사인사가 한글.com 도메인의 등록을 받으면서 제기된 도메인의 편법 선점 문제를 들 수 있다. 또한, 베리사인사가 한글.com 도메인의 등록신청을 받은 후 아직까지 정식 서비스를 제공하지 못하는 경우에도, 등록자와 등록기관 사이의 법적 분쟁이 가능할 것이다. 2번째 유형의 분쟁은 가장 많은 논의가 되어 왔던 상표권과 도메인 이름 등록자 사이의 분쟁을 들 수 있는데, 이것은 절을 바꾸어 상세히 논의한다. 마지막 분쟁 유형으로 생각할 수 있는 것은, 일반적인 도메인 분쟁과는 반대로 상표권 등 현실 법률상 표지에 대한 권리를 주장할 수 있는 자가, 이 권리에 기대어 도메인 이름을 빼앗아가는 소위, 도메인 역탈취(domain name reverse hijacking) 문제가 있다. 상표권자에 의한 도메인 역탈취의 문제는 UDRP 재검토 논의에서도 언급되고 있는데, 이것은 주로 현행 도메인 분쟁 해결 방법의 적절성과 정당성 차원에서 논의되고 있으므로, 2번째 분쟁 유형인 상표권 분쟁의 일부분으로 취급할 수도 있겠다.

) □Registry'와 □Registrar'는 모두 도메인 이름 등록 시스템을 직접 운용하는데, 'Registry'는 도메인 이름의 □등록원부관리자□라 할 수 있고 □Registrar'는 □Registry'가 관리하는 일반최상위도메인의 등록업무를 취급한다. 이에 대한 자세한 것은 □김기중,『통일도메인이름분쟁해결정책(UDRP) - 그 해석과 적용』인터넷과법률 제11호(2002. 4.) 121, 122면 참조.

) 서울지방법원 2001. 9. 26. 결정 2001카합1625.

) 베리사인사는 다국어 도메인이 기존의 DNS에서 동작하도록 하기 위해 다국어 도메인 이름의 변환 코드 포맷을 RACE (Row-based ASCII Compatible Encoding)로 채택하였다. RACE는 각국의 자국어 표준 코드(한국은 KSC 5601)에 대응되는 유니 코드(Unicode)를 아스키 형태로 변환하는 방식 중 한가지를 말한다. 변환된 RACE 코드에 의한 도메인 이름이 기존의 영문 도메인 이름과 중복되는 것을 피하기 위해 변환된 코드 앞에 'bq--'를 부가하도록 하였는데, 이러한 코드 변환 규칙이 알려지자 이를 이용해서 한글 도메인을 등록받기 이전에 미리 변환된 특수 코드를 선점할 수 있었다. 예를 들면, '한글.com'이라는 도메인 이름은 'bq--3dkvzlqa.com'라는 영문 도메인으로 미리 선점할 수 있다.

도메인 이름을 둘러싼 분쟁 가운데, 상표권과의 분쟁이 생기는 이유를 도메인 이름의 특성으로 살펴본다면, 2가지를 들 수 있다. 첫째, 도메인 이름은 전지구적이고 유일하여야 한다. 즉, 기술적인 이유로 하나의 문자열은 하나의 사이트로 링크되어야 한다. 둘째, 많은 인터넷 사용자들이 직관에 따라 도메인 이름을 짐작하기 때문에, 상업적 이익을 추구하는 자에게 도메인 이름이 재산적 가치를 가질 수 있다. 즉, 도메인 이름이 그 사용형태에 따라서는 상표와 같은 식별표지의 기능을 수행할 수 있다. 이것이 주로 분쟁의 발생 측면에서 도메인 이름의 특성을 얘기한 것이라면, 정반대로 분쟁의 해소 관점에서는, 첫째 도메인 이름도 상표와 마찬가지로 누군가 임의로 먼저 선택하였기 때문에 그 권리를 주장할 수 있다는 점과, 둘째 혼동이 생기지 않는 영역(예컨대, 지정상품이 유사하지 않은 영역이나, 서로 다른 국가)에서 동일한 또는 유사한 표장(symbol 또는 mark)이 공존할 수 있는 것과 마찬가지로 서로 다른 도메인 공간(예컨대, co.kr과 or.kr)에서 동일한 문자를 도메인 이름으로 사용할 수 있다는 2가지 점에서 상표와 도메인 이름의 공통점을 찾을 수 있다.

) Diane Cabell, "Overview of Domain Name Policy Development" 20 April 2000, http://eon.law.harvard. edu/udrp/overview.html

상표와 도메인 이름 사이의 충돌 문제를 상표권자를 축으로 하는 지적재산권자와 가상공간의 무법자들 사이의 분쟁으로만 파악하는 것은 의도적이든 그렇지 않든 사실을 과장하거나 인터넷 주소자원의 관리를 단편적으로 바라보는 시각이라 할 것이다. 실제로 세계지적재산권기구(WIPO)에서 UDRP 초안작업(1st process)을 시작할 무렵 NSI가 제시한 자료에 따르면, 상표권자가 제기한 분쟁조정신청은 1,000개 미만이었고 그 숫자도 1998년이 97년에 비해 오히려 10% 감소하였다. 같은 기간 도메인등록은 약 2배 증가했다. 또한, 2000년 1월부터 10월까지 제기된 UDRP 사건을 분석하면, 79%에 달하는 대부분의 UDRP 사건이 하나의 도메인 이름에 대한 것이었다. 14%는 2개의 도메인 이름에 대한 분쟁이었고, 6개 이상의 도메인에 대한 분쟁은 모두 24건에 불과했다. 한편, .kr 도메인 이름 중 상표권자 등에 의해 제기된 법적 분쟁은 도메인 이름 처분 금지 가처분 사건까지 포함해서 2001년 10월까지 모두 26개였고 이 가운데 co.kr이 25건 ne.kr이 1건이었다. 2001년 9월 현재 .kr 도메인 수 446,043개에서 법적 분쟁이 있었던 도메인 이름은 0.0058%에 불과하고 co.kr만 고려하더라도 0.0062%에 지나지 않는 매우 적은 수의 도메인 이름이 분쟁의 대상이 되었다. 또한, UDRP에 따른 분쟁신청이 2000년 이후 2001년에 크게 증가하지 않고 있다는 통계로부터 도메인 이름 분쟁이 계속 증가할 것이라고 예상하기도 힘들다.

) Dr. Milton Mueller, 'Rough Justice - An Analysis of ICANN's Uniform Dispute Resolution Policy, http://dcc.syr.edu/roughjustice.thm

) A. Michael Froomkin, "ICANN's Uniform Dispute Resolution Policy" 2001, 15쪽 참조

) 앞의 문헌 22) 참조. 이 결과는 도메인 이름을 무더기로 등록하여 상표권자에게 되팔려는 소위 사이버스쿼팅 또는 사이버해적질이 도메인공간에서 차지하는 문제가 그다지 심각하지 않음을 보여준다.

) altavista.co.kr, amazon.co.kr, chanel.co.kr, dealway.co.kr, dow.co.kr, fedex.co.kr, ferragamo.co.kr, hellojob.co.kr, himart.co.kr, homeplus21.co.kr, iebs.co.kr, internetebs.co.kr, interpark.co.kr, legokorea.co.kr, lgtelecom.co.kr, lottetours.co.kr, mastercard.co.kr, rolls-royce.co.kr, songwol.co.kr, viagra.co.kr, kpmg.co.kr, biotherm.co.kr, kodak.co.kr, grammy.co.kr 및 amazon.ne.kr

따라서, 도메인 이름 분쟁에서 쟁점이 되는 것은 인터넷 주소 자원에서 상표권자의 이익을 어떻게 보호할 것인가가 아니라, 가상공간에서 식별자의 기능을 하는 단어나 이름을 어떻게 제어할 것인지에 대한 사회정책의 영역으로 논의의 중심을 옮겨서 문제를 파악해야 할 것이다. 그렇다면, 영업상 공정하고 투명한 경쟁에 반하는 행위를 제재할 수 있는 권리인 상표권이 가상공간에서 단어나 이름을 제어하고 통제할 수 있는 권리로 변질되지 않도록 하는 것이 중요하게 부각된다. 이러한 점은 도메인 이름 분쟁 해결 방식이 지적재산권뿐만 아니라 인터넷 공동체의 이익(예컨대, 표현의 자유, 주소자원의 확장성, 공평성)에도 영향을 미친다는 사실로부터도 반드시 고려해야 할 요소이다.

그러나, 인터넷 법률 문제에서 가장 오래 논의되어온 분야 가운데 하나인 도메인 이름과 상표권 분쟁에 대해 대부분의 논자들은 원래 식별자(identifier)에 불과했던 도메인 이름이 상품이나 서비스의 출처를 표시하거나 광고 선전 기능을 가지게 되었다는 점에만 초점을 둔다. 이러한 논의는 인터넷의 대중화와 상업화로 인해 도메인 이름이 그 자체로서 하나의 기업을 대표하는 것과 마찬가지의 가치를 지니게 될 뿐만 아니라, 오히려 상표나 상호 보다 더 중요한 역할을 하게 될 것이며 상호보다 도메인 이름이 소비자에게 더 익숙하게 될 것이라는 전망으로까지 이어진다. 이러한 논의를 바탕으로 도메인 이름과 상표권 분쟁에 대해서는 일정한 규범이 국내외적으로 형성되었다고 볼 수 있다. 즉, 영문 도메인에 대해서는 남용적 등록자로부터 상표권자를 구제해주는 UDRP가 gTLD 도메인 공간에 적용되고 있고, 많은 ccTLD에서 UDRP 모델을 거의 그대로 채용한 방식의 도메인 분쟁 해결 제도를 마련하였고, .kr 도메인 공간에 대해서는 국내 상표법이나 부정경쟁방지법상 보호받는 권리가 도메인 이름에 대해서도 그대로 적용되도록 분쟁 해결 방식을 채택하였다. UDRP는 2002. 2. 27. 현재까지 7,551개의 도메인 이름에 관하여 4,349건의 결정이 내려졌고, 다른 법률 시스템과는 구분되는 독자적인 법률체계를 자체적으로 발전시키고 있어서, 이제 UDRP는 우리와 관계없는 다른 나라의 특수한 절차에 불과한 것으로 볼 수 없는 도메인 이름과 상표권에 관한 일반적인 규범으로서의 영향을 미치고 있다고 할 수 있다.

) 최병규 □도메인네임의 보호 및 분쟁해결(상)□ 지식재산21 2001년 5월호.

) 김기중, 앞의 문헌 21) 118면 참조.

다국어 도메인에 대한 논의가 시작되면서, 영문 도메인과 상표권 분쟁 해결을 위해 형성되었던 규범들을 다국어로 표현되는 새로운 도메인 공간에도 그대로 적용할 것인지가 문제된다. 지금까지의 논의를 보면, 영문 도메인의 분쟁 해결 규범을 특별한 수정없이 다국어 도메인에도 적용할 수 있다는 것이 주류적 입장인 것으로 보이며, 다만 도메인을 표현할 수 있는 문자가 다양화되면서 상표를 번역 또는 음역한 형태의 도메인 이름 문제가 중요하게 부각되었다. 이하에서는 번역과 음역의 경우, 기존 상표법, 부정경쟁방지법에서 어떤 취급을 하며, 상표관련 조약이나 국제협약에 어떠한 내용들이 포함되어 있는지 살펴본다.

) 필자는 영문 도메인과 상표권 분쟁 논의에서도, 기존의 상표법리를 그대로 적용하지 않고 도메인의 특성을 고려한 특수한 접근이 필요하다고 생각한다. 즉, 상표를 매개로 상품에 접근하는 소비자의 오인, 혼동 방지를 중심으로 규정되어 있는 상표법의 혼동 이론을 도메인 이름에 적용하기 위해서는 상표를 통해 소비자가 상품에 접근하는 방식과 도메인 이름을 통해 인터넷 이용자가 인터넷 자원(예컨대, 웹 사이트)에 접근하는 방식의 차이점을 고려해야 할 것이다. 예컨대, 일반 상표에서 외관, 호칭, 관념 3가지 면에서 혼동 이론을 적용하는 데에 비해, 도메인 이름의 경우에는 상표나 도메인 이름의 외관에 많은 비중을 두고 혼동 이론을 적용하여야 하고, 특히 상표와 도메인 이름의 문자적 유사성에 가장 큰 초점을 두어야 하며, 일반 상표와 달리 분리관찰의 비중을 도메인 이름에 대해서는 줄여야 할 것으로 생각한다.

3-2. 상표의 번역/음역과 상표권 침해에 대한 국내 상표법의 문제

상표법 제50조에 따르면, 상표권자는 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점하므로, 등록된 상표의 번역 또는 음역된 형태의 표지를 제3자가 상표권자의 허락없이 지정상품과 동일 또는 유사한 영역에 사용할 경우, 상표권의 침해 문제가 생길 수 있다. 상표권의 침해는 ①원고가 상표권을 가지는 권리자일 것, ②피고가 어느 표장을 상품에 사용하고 그 사용이 자타상품의 식별기능을 가지는 태양으로 사용(상표로서의 사용)할 것, ③피고의 표장이 원고의 등록상표와 동일 또는 유사할 것, ④피고의 상품이 원고의 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사하나 상품일 것 등의 요건사실이 필요하다. 도메인 이름의 사용과 상표권 침해 문제에서도 위 요건이 동일하게 적용되는데, 도메인 이름의 사용이 상표적 사용에 해당하는가에 대해서는 우리 판례에서 어느 정도 정리가 되었고 볼 수 있다.

) 이상경,『지적재산권소송법』, 육법사, 1998, 483쪽.

다국어 도메인과 상표 침해 특히, 외국 문자로 구성된 등록상표와 이 상표를 한글로 번역 또는 음역한 도메인 이름의 사용이 상표권 침해를 구성하는가의 문제를 표장의 유사여부로 좁혀서 살펴본다.

상표의 유사란 대비된 2개의 상표가 동일한 것은 아니지만 외관, 호칭, 관념의 어느 면에서 비슷한 것을 가리키는 형식적, 기술적 개념이고 따라서 그것은 상표의 구성요소인 외관, 호칭, 관념 어디에 기준을 두는가 또는 판단자의 주관에 따라 달라질 수 있는 상대적이고 불확정 개념이다. 여기에서 이와 같은 형식에 대응하는 내용 즉, 상표의 유부는 상표법의 목적에 비추어 합목적적, 가치론적 판단의 필요가 생기고 그 기준은 상표보호의 목적인 상품의 식별표지로서의 출처혼동이 기준이 된다. 즉, 상표법은 상표권자의 상표권의 발생, 효력, 소멸 등에 관한 권리와 일반수요자에 대한 상품 선택의 정보제공의 기능으로서의 상표기능의 조화를 상표의 유사라는 형식적, 법기술적 도구 개념을 매개로 하여 구획지우는 것이고, 그 실질적 내용은 출처혼동으로 경계를 확정하는 것이며, 유사의 개념은 혼동의 개념에 의해 구체화되는 것이다. 우리 판례는 상표의 유사 여부를 판단하는 데에는 상표의 외관, 호칭, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이고, 결합상표는 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니므로 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 원칙으로 돌아가 양 상표의 구성 전체를 비교하여 유사여부를 판단하여야 한다고 한다.

) 이상경, 앞의 문헌 29)의 423쪽 이하 참조.

) 대법원 1997. 9. 26. 선고 96후2517 판결 등 다수.

1) 국내 특허청의 심사기준

특허청의 상표 심사기준에 따르면, 도메인 이름(인터넷상 주소의 문자적 표현)으로 구성된 상표의 유사여부는 1. 도메인 이름의 형태로 구성된 상표의 유사성에 대한 판단은 원칙적으로 상표심사의 일반기준에 따라 심사한다. 2. 표장이 도메인 이름의 형태로 구성된 경우 도메인 이름에 공통적으로 쓰이는 부분은 식별력이 없는 것으로 보아 이러한 부분을 제외한 그 나머지 부분만으로 유사성 여부를 판단하여야 한다. 도메인 이름에 대해 특허청 심사기준에서는 상표 유사여부 판단을 특별히 달리 취급하지 않고 있는데, 유사여부에 대한 상표심사의 일반기준에서는, 표장 자체의 유사여부를 판단하는 기술적 작업에 대해 대법원의 판례를 그대로 채용하고 있다. 즉, 상표의 유사여부 판단에서 상표의 유사 여부의 관찰 방법은 전체적, 객관적, 이격적 관찰을 원칙으로 하되 상표 구성 중 인상적인 부분(요부)에 대하여 중점적으로 비교하는 것으로 하면서, 상표의 유사 판단은 원칙적으로 상표의 칭호, 외관, 관념 중 어느 하나가 유사하여 거래상 상품출처의 오인, 혼동의 우려가 있는 상표는 유사한 것으로 본다. 다만, 칭호, 외관, 관념 중 어느 하나가 유사하더라도 전체적으로 현격한 차이가 있어 거래상 상품의 출처오인, 혼동을 일으킬 염려가 없는 때에는 그러하지 아니하다. 상품의 유사여부 판단은 그 상표가 사용될 상품의 주된 수요계층과 기타 상품의 거래실정을 고려하여 평균수요자의 주의력을 기준으로 판단하여야 한다.

한편, 심사기준에서, 한글과 외국어가 결합된 상표의 유사여부에 대해서는 그 중 어느 한 부분과 타상표의 해당 부분과의 비교 관찰에 의하여 판단하도록 하고 있으며, 외국 문자 상표에 대한 칭호유사 여부의 판단은 내국인 관례상의 칭호는 물론 해당 외국인의 대표적인 칭호도 함께 고려하도록 하고 있다.

한편, 상표의 등록 요건을 정하고 있는 상표법 제7조 1항 4호(공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표)에 대한 심사기준에서는, □외국 문자 상표의 경우에 그 의미가 공서양속에 반하는 상표라 하더라도 우리 나라 국민의 일반적인 외국어 지식수준으로 보아 그러한 의미로 이해할 수 없는 때에는 공서양속에 반하는 상표로 보지 않는다□고 하여, 외국문자 상표의 이해수준에 대한 판단 기준을 제시하고 있다.

상표의 구성 요소인 외관, 칭호, 관념 중 칭호가 유사한 것이라고 상표 심사기준에서 제시한 예로는, □interceptor□와 □인터셉터□, □三星□과 □Samsung□, □光盛□과 □광성□, □에네르기□와 □Energy□, □알레르기□와 □Alergy□, □미쯔이□와 □□□□□가 있다.

한편, 관념이 유사한 것으로는 □임금□과 □王□/□king□, □평화□와 □peace□을 들고 있는 반면에, □sunshine□과 □일광□, □동백표□와 □camellia□ 등은 관념이 유사하지 않은 것의 예로 꼽고 있다.

2) 판례

등록상표와 이것의 음역/번역으로 표현된 표장과의 유사 여부를 판단한 대법원의 판례가 반드시 일관적인 기준을 따르고 있다고는 보기 어렵지만, 대비되는 양상표의 호칭의 유사여부는 일반적인 상표와 동일한 기준을 적용하고 관념 유사의 문제에서는 우리나라 일반 소비자들의 외국문자 인식 수준을 고려하여 외국문자 등록상표로부터 번역된 □표장□이 가지는 관념을 보편적으로 인식하고 있는지의 여부로 판단하고 있다. 예를 들어서, 등록상표 'wing'과 대비 상표 □날개□의 유사여부에 대해, 양 상표는 외관, 칭호에 있어서 서로 다르다는 점을 전제한 다음, □wing'이 사전상 새, 곤충, 비행기 따위의 날개 등의 의미를 가지고 있으나 이를 일반 대중이 쉽게 알 수 있는 것이 아니고 흔히 사용하는 것도 아니므로 우리나라 일반소비자들이 이 사건 상표를 보고 지정상품과 관련지어 직관적으로 □날개□라는 관념으로 보편적으로 인식하고 있다고는 보이지 아니하다고 판단한 바 있고, 상표 □sun shine'과 대비상표 □일광□의 유사여부에 대해서도 외관, 칭호가 다르다는 점은 인정한 다음, □sun shine'이 보편적으로 많이 쓰이는 □일광□의 뜻으로 인식된다 하더라도 □일광□이 반드시 햇빛, 일광, 양지, 맑은 날씨 등을 의미하는 □sun shine'으로 일반에게 인식된다고 볼 수는 없으므로 두 상표가 관념에 있어서 반드시 유사하다고 할 수 없다고 판시하였다. 상표의 관념 유사를 판단하는 데에 기준이 되는 상표의 의미 내용에 대해, 일반 수요자가 그 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려의 대상이 되지 않는 것으로 보고 있다.

) 대법원 1993. 7. 13. 선고 92후2120 판결.

) 1990. 5. 11. 선고 89후1110 판결.

) 대법원 1998. 7. 24. 선고 97후1702, 1719 판결.

호칭유사 여부에 대해서는, 문자상표의 경우 한글의 발음은 글자를 읽을 때 소리나는대로에 따라 결정되므로 두음법칙이나 자음접변 현상도 고려하여, 예컨대, □한라□는 □할라□로 호칭되므로, 'HELLS 헬라□와 호칭이 유사하다고 사례가 있으며, 영문으로 표기된 상표는 달리 호칭할 특별한 사정이 없는 한 영어식으로 발음되며 다만 약품류의 독일어식 발음, 화장품류의 불어식 발음과 같이 상품에 따라 영어 이외의 발음이 관용되는 경우의 예외는 인정된다. 영어 이외의 발음이 관용되는가의 여부는 일반수요자, 거래자가 어떻게 부르는가에 따르며 상표권자의 국적에 의해 결정되는 것은 아니라고 한다. 예컨대, 상표 □BETADINE'의 상표권자가 스위스인이라고 하더라도 일반인이 이를 식별하여 독일어를 사용하는 스위스인임을 판별할 자료가 없다면 독일어식 발음인 □베타디네□로 호칭됨을 대비관찰할 필요까지는 없다. 영문자의 발음도 반드시 사전에 따라 정확하게 발음되는 경우만을 대비할 것이 아니라, 거래권에 속하는 일반인으로 흔히 생길 수 있는 발음까지도 포함하여 2개 이상의 호칭이 존재하는 경우와 같이 그 중 어느 하나가 유사하다면 호칭이 서로 유사한 상표로 본다. 판례는 상표 □ALCOS-ANAL'의 □ANAL'은 사전에 적힌 □에이널□로만 호칭된다고 보기 어렵고, □아날□로도 호칭될 수 있는 것이어서 상표 □아날□과 칭호가 유사하고(대법원 1987. 3. 24. 선고 86후56 판결), 상표 □closed'의 발음은 □크로우즈드□이나 발음이 정확하지 못한 사람은 □크로스드□라고 호칭하는 경우가 많을 것이어서, 상표 □cross(크로스)□의 호칭과 같다(대법원 1990. 1. 25. 선고 89후50 판결).

) 대법원 1984. 9. 11. 선고 82후62 판결.

) 이상경, 앞의 문헌 29) 435쪽 참조.

3) 정리

등록된 상표와 이것을 □음역□한 다국어 도메인의 경우에는, □호칭 유사□에 의해 양자의 혼동적 유사를 판단할 수 있다. 호칭 유사에 대해서는 상표법리에서 기존의 이론을 그대로 적용할 수 있을 것이다.

등록된 상표와 이것을 □번역□한 다국어 도메인의 경우에는, □관념 유사□ 여부가 혼동적 유사 판단의 핵심이 될 것이다. 관념의 유사여부는 외국 문자의 인식 수준을 고려하여 해당 관념을 소비자가 보편적으로 인식하고 있는지의 여부로 판단한다.

3-2. 번역/음역과 국내 부정경쟁방지법 상의 문제

부정경쟁방지법상 상품주체 혼동 행위와 영업주체 혼동 행위에는 특정 상품주체 또는 영업주체를 나타내는 널리 알려진 표지와의 혼동이 일차적으로 요구된다. 부정경쟁방지법에서 혼동행위를 금지시키는 취지는 주지표지에 화체·형성된 신용의 모용을 규제해서 주지표지의 소유주를 보호함과 동시에 상품선택에 관한 소비자의 이익을 옹호하고 모조상표품의 횡행을 금지시켜 공정한 경업질서를 형성 유지하려는 데 있다. 부정경쟁방지법상 표지의 유사는 출처의 혼동과 완전히 동일한 것은 아니나 표지가 유사하면 혼동의 개연성이 커진다. 표지의 유부판단은 표지 그 자체의 형식적인 대비가 1차적으로 중요하지만, 그 외에 출처혼동의 위험을 기준으로 하여서도 판단하여야 한다. 표지의 저명성, 표지의 주변상황, 표지의 전체적인 인상 등도 판단에 영향을 미친다. 이 점이 상표법과 다르며, 상표법에서 □유사□가 침해여부를 판단하는 기술적인 기준인 데 대해 부정경쟁방지법에서의 유사는 혼동을 초래하는 유력한 징표이며 좀 더 탄력적이다. 그러므로, 상표법의 유사 여부 판단에서 고려해서는 아니되는 양주체의 지리적 위치, 종전의 관계, 표지선택의 동기, 표지에 나타난 악의, 주체영업의 대비 등도 부정경쟁방지법상의 혼동 여부를 판단하는 데에 참작될 수 있다. 다만, 판단에 대해서는 상표법과 같이 대상이 거래자와 수요자의 평균인을 기준을 해서 이격적 관찰방법에 의하지 않으면 안된다.

) 송영식 외,『지적소유권법(하)』, 육법사, 1999., 364쪽 참조.

) 앞의 문헌 37)의 366쪽 참조.

그렇다면, 표지 그 자체의 형식적인 대비에서는 부정경쟁방지법과 상표법이 서로 다른 기준을 적용할 필요는 없을 것으로 보인다. 다만, 부정경쟁방지법상 보호되는 표지는 국내에 널리 알려진 표지를 말하므로, 유사범위의 넓고 좁음에는 차이를 인정할 수 있을 것이다.

따라서, 다국어 도메인의 사용이 유명표지의 부정경쟁행위에 해당하는지를 판단하기 위한 번역/음역의 문제는, 부정경쟁방지법 소정의 상품주체 혼동 행위 또는 영업주체 혼동 행위와 상표법 소정의 상표권 침해에서 달리 판단되지 않는다고 보여진다.

한편, 개정된 부정경쟁방지법에는 희석화 조항이 추가되었는데, 희석화란 □상표권자와 도메인 이름 사용자 사이에 경쟁관계가 존재하지도 않고 출처 혼동이 없는 경우에도 저명 상표를 도메인 이름으로 무단 사용함으로써 당해 저명 상표의 신용과 명성 또는 고객흡인력이 약화된다고 인정되는 경우를 말한다. 이러한 희석화는 광의의 혼동 개념과 마찬가지로, 표지 자체의 유사 여부에 초점을 두는 것이 아니라 표지가 사용되는 상품이나 서비스업의 유사 범위에 있는 것이므로, 희석화 조항이 부정경쟁방지법에 추가되었다고 해서 번역/음역의 문제가 위에서 얘기한 상표법리와 크게 달라지지 않을 것으로 생각된다.

3-4. 번역/음역과 상표권 침해에 대한 국제 조약이나 협약의 내용

조약이나 협약의 내용에 대해서는 □WIPO, Internationalized Domain Names - Intellectual Property Considerations, Multilingual Domain Names: Joint ITU/WIPO Symposium, 2001. 12.□을 참조하였는데, WIPO 문건의 내용을 한마디로 요약하면, 번역과 음역의 문제는 기존의 상표법리와 부정경쟁방지법리에 포함되어 있는 것이고, 새로운 문제가 아니라는 것이다. 즉, 기왕의 혼동 이론, 희석화 이론으로 번역/음역의 문제를 해결할 수 있고, 따라서 조약/협약 등의 내용도 혼동 규정을 중심으로 기술하고 있다.

1) 파리 협약

파리협약은 가맹국에서 상표를 출원하고 등록하는 요건을 정하는 것을 목적으로 하지는 않지만, 일정한 경우 상표등록을 거절하도록 하고 있는데, 구체적으로 제10조의2에서는 □각 동맹국은 동맹국의 국민에게 부당경쟁으로부터 효과적인 보호를 보장한다. . . . 특히, 다음과 같은 것은 금지된다. . . . 거래 과정에 있어 경쟁자의 영업소, 상품 또는 공업상 혹은 상업상의 활동에 관하여 신용을 해할 허위의 주장, 거래의 과정에서 상품의 성질, 제조방법, 특징, 용도 또는 수량에 대하여 공중에게 혼동을 줄 수 있는 행위□를 들고 있고, 파리조약 6조의2에서는 □동맹국은 국내법에 따라 직권으로 또는 관계국의 요청으로, 이 협약의 혜택을 받을 권리가 있는 사람의 상품으로서 동일 또는 유사한 상품에 사용되고 있음이 이미 그 나라에서 잘 알려진 것으로 등록 또는 사용국의 권한있는 당국에 의하여 간주되는 그러한 상표의 복제, 모방, 번역을 구성하여 혼동을 일으킬 우려가 있는 상표의 등록을 거절 또는 취소하며 또한 그 사용을 방지할 것을 약속한다.□고 정하고 있다.

2) TRIPs 협정

협정 제15조: □사업자의 상품 또는 서비스를 다른 사업자의 상품 또는 서비스로부터 식별시킬 수 있는 표지 또는 표지의 결합은 상표를 구성할 수 있다.□

제16조: □등록된 상표의 소유자는 모든 제3자가 소유자의 동의 없이 등록된 상표의 상품 또는 서비스와 동일 또는 유사한 상품 또는 서비스에 대해 동일 또는 유사한 표지의 사용으로 인하여 혼동 가능성이 있는 경우, 거래과정에서 이의 사용을 금지할 수 있는 배타적인 권리를 가진다. . . . 파리협약 제6조의2는 서비스에 준용된다. 상표의 유명성 판단에 있어서, 회원국은 상표의 홍보 결과 당해 회원국 내에서 얻어진 지명도를 포함, 관련분야에서 일반인에게 알려진 정도를 고려한다. . . . 파리협약 제6조의2는 상표가 등록된 상품 또는 서비스와 유사하지 아니한 상품 또는 서비스에 준용된다. 단, 동 상품 및 서비스에 대한 동 상표의 사용이 동 상품 및 서비스와 등록된 상표권자 사이의 연관성을 나타내고 또한 등록된 상표권자의 이익이 이러한 사용에 의하여 침해될 가능성이 있는 경우에 한한다.□

WIPO의 문건에는 TRIPs의 위 조항들이 □희석화 보호 개념□이라고 소개하고 있다. 그러나, 필자는 견해가 다르다.  WTO/TRIPs 규정 16조 3에서 말하는 파리조약 6조의 2는 상표의 등록 요건에 대해서만 규정하고 있다. 즉, 파리조약 6조의 2는 □동맹국은 … 상표의 등록을 거절하고, 무효로 하며, 사용을 금지할 것을 약속한다.□라고 되어 있는데, 여기서, □사용을 금지□한다는 것은, 리스본 회의에서 삽입된 문구로, 그 취지는 주지 상표와 동일 또는 유사한 상표와 동일 또는 유사한 생산물에 대해 제3자에 의한 등록을 거절하거나 취소할 의무를 동맹국에게 부과했던 □6조의 2 규정이 등록에만 관계된 것이기 때문에, 사용주의를 채택하고 있는 국가에서는 그 보호가 충분하지 않았다는 점을 보완하기 위한 것이다. 다시 말하면, 사용 사실만으로 등록상표에 준하는 권리를 부여하는 사용주의 국가에서 권리취득 요건으로서의 사용을 금지하도록 한 것이다. 따라서, TRIPs의 위 규정들은 주지 상표 보호를 위한 규정이고, 주지 상표의 경우에는 상품의 유사 범위를 출처의 혼동보다 그 범위를 더 넓혀서 광의의 혼동 개념까지 포함되도록 한 것이고, 희석화 범위까지 적용하겠다는 것은 아니다.

3) 유명상표에 대한 WIPO 권고안

WIPO 유명 상표 보호 규정 4조 1항(b)에는 희석화 행위 방지에 대한 명문의 규정이 포함되어 있다.

Irrespective of the goods and/or services for which a mark is used, is the subject of an application for registration, or is registered, that mark shall be deemed to be in conflict with a well-known mark where the mark, or an essential part thereof, constitutes a reproduction, an imitation, a translation, or a transliteration of the well-known mark, and where at least one of the following conditions is fulfilled: (ii) the use of that mark is likely to impair or dilute in an unfair manner the distinctive character of the well-known mark.

3-5. UDRP

UDRP에 번역/음역의 문제를 직접 다루고 있는 조문은 없다. 그러나, 번역/음역의 문제는 UDRP 제4a(i) □신청인(상표권자)의 표지와 도메인 이름 사이에 동일성 또는 혼동적 유사성(confusingly similar)□의 판단 작업에 포함될 수 있다. 다만, UDRP 제4a(i)항의 □혼동적 유사□를 판단할 때, 문자적 유사성만을 형식적으로 비교하는 경우(도메인 이름 자체가 신청인의 표지와 혼동을 유발할만큼 유사한 경우)로 국한하여 해석하는 것이, 신속한 분쟁해결을 추구하는 UDRP의 제정목적과 WIPO에서 작성한 UDRP 초안을 ICANN에서 검토할 때, 당초 □misleadingly similar'란 문구가 □confusingly similar'로 변경되었다는 제정경위에 비추어 타당할 것이라는 견해가 있다.

) 김기중, 앞의 문헌 21)의 150면 참조.

4. UDRP에 의한 다국어 도메인 분쟁 사례

2002년 3월 현재까지 UDRP에 따른 분쟁이 제기된 다국어 도메인은 모두 28건이 있다. 이 가운데, 패널의 판단에 의해 종료된 사건은 모두 19건인데, 18건이 도메인 이전 결정이 났고, 1건이 피신청인(도메인 이름 보유자)에게 유리한 결정이 내려졌다. 패널 결정의 유형으로만 보면, 영문 도메인의 경우(76.68%)에 비해 다국어 도메인의 경우 이전 결정 비율(94.74%)이

사건수	도메인 이름 수	진행 현황
3	3	절차 진행중(Pending)
1	1	신청인의 신청에 의한 절차 중지(Suspended)
4	4	총 미결 사건수
18	18	도메인 이름의 이전(name transferred)
0	0	도메인 이름의 취소(name cancelled)
1	1	피신청인의 승리(decision for respondent)
19	19	결정에 의한 처분 수(disposition by decision)
5	5	결정없는 종료(Terminated)
28	28	총 사건 수(total proceedings)

매우 높다는 것을 알 수 있다. 패널의 결정 없이 종료된 사건도 결정된 사건 전체에서 20%를 차지하고 있는데, 결정없는 종료의 경우, 공개된 자료가 없어서 구체적인 종료 사유를 알 수 없지만, 도메인 이름의 이전/취소와 같은 일도양단식 구제 방식만을 두고 있는 UDRP 시스템의 적절성을 평가하기 위해서는 결정없이 종료된 사건들이 구체적으로 어떤 이유와 절차로 종료되었는지 조사하여, 필요하다면 UDRP 시스템에 편입시키는 작업도 필요할 것이다.

예상했던 것과 달리, 지금까지의 다국어 도메인 분쟁에서 상표의 번역/음역된 도메인 이름은 문제로 되지 않았다. 대부분 사례에서 상표권자는 다국어 도메인과 동일한 문자의 동일 또는 유사한 표지에 대하여 적법한 상표권을 보유하고 있었다 (아래 표 참조). 결정이 난 다국어 도메인 분쟁 18건 가운데 13건 이상은 상표권자가 보유하고 있는 다국어 상표와 동일한 다국어 도메인이 문제가 되었고, WIPO D2001-0750 사건에서 恒生指數.com 도메인에 대해 恒生指數 상표 사이의 혼동적 유사(즉, 한자 간자체와 번자체의 혼동적 유사)가 문제되었고, 이와 비슷하게 WIPO D2001-0620 사건에서도 産□新聞.com 도메인과 産經新聞 상표의 유사여부가 문제되었지만, 지금까지의 영문 도메인에 대한 UDRP 판단사례들과 관행에 비추어 볼 때, 이 정도의 차이는 유사 범위에 포함되는 것으로 판단되었다. 또한, WIPO D2001-0781 사건에서, □fortun□o.com□ 다국어 도메인과 □Fortuneo' 상표 사이에도 혼동을 일으킬 정도의 유사성이 인정되었다.

도메인 이름	절차 진행 언어	패널 국적
三共.com 貿發網.com □□□□.com 每日新聞.com sch□ps.com 丸三證券.com 産經新聞.com 恒生指數.com fortun□o.com kv□rner.net	English English Japanese English English Japanese English English English English	Korean Chinese Japanese Chinese German Japanese Chinese British Canadian Sweden

다국어

도메인 이름	상표
三共.com 恒生指數.com 産□新聞.com 貿發網.com □□□□.com □□□□□.com	三共 恒生指數 産經新聞 貿發網; tdctrade.com □□□□; Triumph □□□□□; Livedoor

도메인 분쟁에서 번역/음역의 문제 이외의 또 다른 문제점은 분쟁 해결 서비스와 관련된 것이다. 예컨대, 분쟁 해결 절차 진행 언어는 다국어 도메인을 등록할 때 사용했던 언어를 사용하도록 규정하고 있기 때문에, 패널의 결정이 난 19건을 포함하여 3건은 일본어, 2건은 중국어이고, 76%에 달하는 16건이 영어로 절차가 진행되었다. 분쟁의 대상이 된 다국어 문자에서 한자가 15건(56%), 유럽어 6건(22%), 일본어 카타카나가 4건(15%), 한글 2건(7%), 인 것으로 나타나, 한자문화권 지역에 의한 도메인 분쟁이 가장 많은 것으로 나타났다.

절차진행언어		다국어 분쟁 문자
영어: 16건(76%) 일본어: 3건(14%) 중국어: 2건(9.5%)		한자: 15건(56%) 유럽어: 6건(22%) 일본카타카나: 4건(15%) 한글: 2건(7%)

다국어 도메인의 최초 사례는 일본어 도메인에 대해 UDRP를 적용하여 <三共.com> 도메인을 상표권자에게 이전시킨 사례이다. UDRP를 다국어 도메인에 적용할 수 있는가에 대해서 <三共.com> 도메인 분쟁에서 문제 제기가 있었는데, 패널은 3가지를 근거로 UDRP 적용이 정당하고 판단하였다. 우선, 다국어 도메인을 등록할 때 등록약관에 UDRP를 적용한다는 내용이 포함되어 있다는 점, 그리고, 다국어 도메인도 .com 공간에 등록된 것이기 때문에 UDRP를 적용할 수 있으며(UDRP는 .com, .net, .org로 끝나는 도메인에 대해 적용한다고 되어 있다.), UDRP는 인터넷 소통에 영향을 주는 식별 표지인 도메인 이름과 상표권자 사이의 이해관계를 조정하기 위한 것인데, 다국어 도메인도 영문 도메인과 마찬가지로 인터넷 소통에 영향을 주는 식별 표지와 완전히 동일하다는 것이 그것이다.

<三共.com> 사건은 중국 개인이 등록한 도메인을 일본 기업 상표권자가 문제삼았고 한국인이 조정위원으로 조정결정을 했으며, 조정절차가 영어로 이루어졌다는 점에서 도메인 三共의 의미대로 3개국이 함께 참여한 국제적인 분쟁의 전형을 보여주었다. 상표권자는 일본 동경에 본사를 두고 있는 Sankyo Co. Ltd.라는 전자회사이고, 중국 광동에 살고 있는 Zhu Jiajun이라는 중국인이 등록한 <三共.com>이라는 도메인을 돌려달라는 분쟁을 2000년 12월 WIPO 분쟁조정기구에 신청했다. 신청인의 주장에 따르면 三共은 일본말로 sankyo라고 발음되는데 이것은 이미 일본, 중국, 미국 등에 등록된 상표와 동일하고 상표권자가 이미 100년 이상 사용하고 있다는 것이다. <三共.com> 도메인 등록자는 이 도메인을 정식 사용하지 못하자, 三共의 중국어 음역에 해당하는 san-gong.com 이라는 도메인으로 웹 사이트를 운영하고 있었다. <三共.com> 도메인은 단순히 등록만 되어 있는데, 패널은 UDRP의 다른 사례들과 마찬가지로 이것만으로 충분히 악의의 등록 및 사용이라고 보았다. <三共.com> 사건에서 오히려 문제가 된 것은 피신청인이 등록한 다른 다국어 도메인이 악의의 증거가 되느냐가 문제였다. 즉, 피신청인은 일본 제약회사의 등록상표와 동일한 <□野義.com> - shionogi.com 이라고 읽음- 와 <田□.com> - tanabe.com 이라고 읽음- 도 등록해 두었는데, 패널은 이러한 도메인의 warehousing은 상표권자가 자신의 상표를 도메인으로 등록하려는 것을 방해하고 그 도메인을 상표권자에게 팔아서 이익을 얻으려는 부정한 목적이 있다는 사실을 보여주는 것이라고 판단했다.

사용과 관련해서, 피신청인의 주장 중 흥미로운 것은, 三共은 □3가지를 함께□란 뜻을 가진 일반적인 단어이고, 이미 많은 일본 회사들이 三共이라는 글자를 비즈니스에서 사용하고 있으므로, 피신청인도 이러한 단어를 도메인 이름으로 사용할 수 있다는 것이다. 피신청인은 자신이 계획하고 있는 三共.com 사이트는 'Sankyo art salon'라는 이름으로 문학, 음악, 미술 3가지를 함께 결합한 art presentation을 위한 것이라고 했다. 그러나 중재위원은 三共이라는 단어가 일본어 대사전에 수록되어 있지 않고, 三共이 이미 상표로 등록되어 있다면 이것이 식별력이 있다는 것은 일응 추정되므로 그렇지 않다는 것을 피신청인이 스스로 입증해야 하는데, 피신청인이 제대로 입증을 못했다는 이유로 三共에 대한 피신청인의 정당한 권한을 인정하지 않았다.

5. 한글 도메인 이름 관련된 정책 마련을 위한 제언

5-1. 한글 도메인의 효율적인 운영

1) 분쟁의 예방

앞에서 얘기했던 것과 같은 맥락에서, 도메인분쟁 해결의 필요성은 상표권자의 권리를 보호한다는 측면에서도 중요하지만, 인터넷 주소자원을 좀 더 민주적이고 공정하게 서비스하기 위한 측면이 더 중요하게 고려되어야 한다. 따라서, 도메인 분쟁을 사후적으로 해결하는 방식과 분쟁을 미리 예방하는 방식을 함께 고려하여야 한다. 도메인 분쟁을 예방하는 방법은 분쟁의 대상이 될 가능성이 있는 문자를 도메인으로 등록하지 못하도록 차단하는 방법(예컨대, □예약어□나 □유보어□를 두는 문제)과 도메인 이름과 상표 사이의 긴장 관계를 완화시키는 것이 주요 정책이 되어야 할 것이다. 이를 위해서는, 여러 문자가 서로 다른 도메인 공간에서 공존할 수 있도록 하는 기술적인 조치와 정책적인 고려가 함께 병행되어야 할 것이다. 현실적으로 이를 위한 가장 좋은 방법은 .kr 도메인 공간에 사용될 수 있는 2단계 도메인을 확대하여 상표와 마찬가지로 동일·유사한 문자를 충돌없이 도메인 이름으로 사용할 수 있는 공간을 확보하는 것이다.

) 기술적 측면에서 gTLD를 확장하는 것이 인터넷의 안정성을 해치지 않음에도 불구하고(예컨대, Jon Postel은 생전에 150개의 새로운 gTLD를 제안했다), 작년 ICANN의 new gTLD 논쟁에서 가능하면 새로운 gTLD의 수를 줄이려는 비즈니스 이해 그룹의 주장은 희소화를 통해 상표 가치를 높이려는 다분히 의도적인 주장이었다.

2) 분쟁의 사후적 해결

■ 영문 도메인에 적용되는 분쟁해결정책과 다른 정책이 필요한가?

♤ 분쟁 관점에서 다국어 도메인의 가장 큰 쟁점으로 논의되는 것은 번역과 음역의 문제이다. 그러나 번역/음역의 문제가 기왕의 상표법리를 통해 대부분 해결될 수 있다는 것은 앞에서 살펴본 바와 같다. 그렇다면 영문 도메인에 적용되는 분쟁해결정책과 별도의 실체 규정을 마련할 필요는 없다고 본다. 다만, 번역/자역/음역 이외에 지금까지 생각하지 못했던 또 다른 문제를 다국어 도메인에서 중요하게 고려해야 한다면, 분쟁해결 실체규정 변경이 필요한지 검토해야 할 것이다.

■ 현행 분쟁조정 실체 규정은 수정이 필요한가?

♤ 국내에서는 □도메인분쟁조정위원회□가 설립되어 2002년 1월 4일부터 도메인 분쟁 조정업무를 시작하였다. 이 위원회는 재단법인 한국인터넷정보센터(KRNIC) 산하의 위원회로 조직되었는데, 도메인분쟁 조정규정 중 상표권 등과의 분쟁과 관련된 실체적 내용은 다음과 같다.

) http://www.ddrc.or.kr/

제3조(분쟁조정의 신청) ① 타인의 도메인 이름 등록과 사용으로 인하여 대한민국의 법률 또는 대한민국이 가입한 조약에 따라 보호받는 권리 또는 정당한 이익을 침해받는 자는 해당 도메인 이름의 말소 또는 자신에게로의 이전을 구하는 취지의 조정을 위원회에 신청할 수 있다.

8조(조정부의 심리) ③ 피신청인의 도메인 이름 등록이나 사용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 조정부는 피신청인의 도메인 이름 등록 또는 사용으로 인하여 대한민국 법률 또는 대한민국이 가입한 조약에 따라 보호되는 신청인의 권리 또는 정당한 이익이 침해받는 것으로 판단할 수 있다.

1. 피신청인의 도메인 이름 사용이 국내에 등록된 신청인의 상표나 서비스표에 대한 권리를 침해하는 경우

2. 피신청인의 도메인 이름 사용이 국내에 널리 인식된 신청인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 하는 경우

3. 피신청인의 도메인 이름 사용이 국내에 널리 인식된 신청인의 성명, 명칭, 상표, 서비스표 또는 상호 등에 대한 식별력이나 명성을 손상하는 경우

4. 피신청인의 도메인 이름이 국내 또는 외국에 널리 인식된 신청인의 성명, 명칭, 상표, 서비스표 또는 상호 등과 동일 또는 유사하고, 피신청인의 도메인 이름 등록의 주된 목적이 신청인이 그 성명, 명칭, 상표, 서비스표 또는 상호 등을 도메인 이름으로 등록시키는 것을 방해하기 위한 것인 경우

④ 피신청인의 도메인 이름이 그가 정당한 권리를 갖고 있는 성명, 명칭, 상표, 서비스표 또는 상호와 동일한 것이거나, 자타상품식별력이 없는 것이거나, 또는 기타 정당한 사용에 해당하는 경우에는, 전항의 규정에 불구하고 조정부는 신청인의 권리 또는 정당한 이익이 침해받지 않는 것으로 판단할 수 있다.

제12조(조정결정의 효력 등) ①조정결정에 대하여 불복하는 당사자는 그 조정결정을 송부받는 날로부터 14일 이내에 법원에 제소하거나 당사자합의에 의한 중재신청을 하는 이의제기를 하지 않는 경우에는, 상대편 당사자는 그 조정결정문을 등록대행자에게 제출하여 조정결정을 실행시킬 수 있다.

② 조정결정에 의하여 불리하게 된 당사자가 전항의 기간 내에 이의제기사실을 증명할 수 있는 서류를 위원회에 제출하지 않으면, 등록대행자가 전항의 조정결정을 실행함에 있어서 이의제기가 없는 것으로 본다.

(1) 도메인 이름의 이전(移轉)의 문제

상표권의 가장 기본적인 내용은 동일 범위 내에서는 전용권을 행사할 수 있는 데에 그치고 유사 범위에 대해서 배제권을 행사하는 것이다. 상표의 동일 범위와 유사 범위에 대해 상표권의 권리 내용을 달리 정한 이유는 바로 상표권이 창작을 전제로 인정되는 지적재산권이 아니기 때문이다. 즉, 상표권자는 자신의 상표와 동일 범위 내에서만 전용 사용권을 가지고, 유사범위에 대해서는 타인의 사용을 배제할 권리만 가진다. 당연히 상표권자는 유사범위에 대해서는 사용권(라이선스)를 줄 수도 없다. 그런데, 조정규정에서는 상표와 협의의 유사범위에 있는 도메인과 광의의 유사범위 및 희석화 범위에 대해서도 상표권자가 도메인 이름을 이전 청구할 수 있도록 하여, 현행 상표권을 마치 특허발명이나 의장과 같은 창작법과 대등하게 취급하여, 법률상 보호되는 상표권의 범위를 □標識에 관한 法理□를 넘어서도록 확대하고 있다.

) 상표법 第50條 (商標權의 效力) 商標權者는 指定商品에 관하여 그 登錄商標를 사용할 權利를  獨占한다. 상표법 第66條 (침해로 보는 행위) 다음 各號의 1에 해당하는 행위는 商標權 또는 專用使用權을 침해한 것으로 본다. 1. 他人의 登錄商標와 동일한 商標를 그 指定商品과 유사한 商品에 사용하거나  他人의 登錄商標와 유사한 商標를 그 指定商品과 동일 또는 유사한 商品에 사용하는 행위. 2. 他人의 登錄商標와 동일 또는 유사한 商標를 그 指定商品과 동일 또는 유사한  商品에 사용할 目的이나 사용하게 할 目的으로 교부 또는 販賣하거나 僞造·模造 또는 所持하는 행위. 3. 他人의 登錄商標를 僞造 또는 模造할 目的이나 僞造 또는 模造하게 할 目的으로  그 用具를 製作·교부·販賣 또는 所持하는 행위. 4. 他人의 登錄商標 또는 이와 유사한 商標가 표시된 指定商品과 동일 또는 유사한 商品을 讓渡 또는 引渡하기 위하여 所持하는 행위.

) 송영식 외, 지적소유권법(하) 208쪽 이하: 상표권은 적극적으로 지정상품에 대하여 그 등록상표를 독점적으로 사용하는 권리이며, 소극적으로는 제3자가 동일·유사상표를 지정상품과 동일·유사상품에 사용하는 것을 배제할 수 있는 권리이다.

) 아미노 상표법 601쪽: 상표는 원칙적으로 누구나 채택사용할 수 있으므로 법이 이를 보호하는 것은 표지로서의 가치를 보호함에 있고, 그 창작가치를 보호하는 것이 아니므로, 의장과 같이 유사범위에 대해서도 창작적 가치라는 면에서 동일성이 있다는 이유로 이에 당연 사용권을 인정해야 할 합리적인 이유는 없다.

(2) 분쟁해결의 범위

조정규정 제3조에는 도메인 이름의 등록말소와 이전 청구만 가능하도록 하였는데, 도메인 분쟁을 조정하기 위한 것이라면, 등록말소와 이전으로 조정의 범위를 한정할 필요는 없다고 본다. UDRP 사례에도 등록말소, 이전 이외의 분쟁 종료가 상당히 있고, 당사자가 합의할 수 있는 결과를 도출할 수 있다면, 동원할 수 있는 다양한 방법을 포함시키는 것이 더 적절하다. 그 이유 중 하나는 지금 도메인 이름이 갖는 유일성은 결국에는 기술적으로 해결될 것인데, 이러한 유일성 문제가 완화 또는 해소되기 전까지는 정책적으로 상표권자와 도메인 보유자에게 공존의 길을 열어 두는 것이 바람직하다.

(3) 도메인 이름 역탈취 (RDNH: Reverse Domain Name Hijacking)의 문제

우리 상표법은 등록주의를 채택하면서도 사용의사가 전혀 없는 상표에 대해 출원단계에서 거절하거나 등록후에 이를 무효로 하는 절차가 마련되어 있지 않고, 다만 3년 동안 사용하지 않은 경우에만 이해관계인의 심판청구에 의해 취소하는 절차(상표법 제73조 1항 3호)가 마련되어 있을 뿐이다. 이것은 상표 브로커를 공식적으로 인정하고 있는 셈인데, 상표법 제3조 본문을 거절사유·무효사유로 규정하여야 제3조에서 규정하는 □자기의 상표를 사용하고자 하는 자□에 해당하지 아니한다는 이유로 출원상표를 거절하거나 무효로 할 수 있다. 이것을 중대한 입법상의 과오라고 지적하기도 하는데, 굳이 입법의 오류를 논하지 않더라도 우리 상표법은 등록상표권자가 RDNH 행위를 할 가능성이 매우 높은 구조임에는 틀림이 없다. 따라서, 현재 UDRP를 재평가해야 한다는 주장이나 비판적 분석에서 제기되는 지적보다 훨씬 더 강도 높은 대책이 분쟁조정 규정 내에 마련해야 할 것이다.

) 송영식 외, □지적소유권법(하)□ 94면 이하 참조.

5-2. 재판관할권의 문제

.kr 아래 영문 도메인 이름 등록신청자의 범위를 기술한 rfc-kr 문서는 없다. 한국인터넷정보센터의 도메인 이름등록관리규정(개정 2001. 12. 28.)과 (주)아이네임즈의 이용약관(개정 2002. 1. 3.)에 따르면, .kr 아래 영문 도메인 이름은 대한민국에 사무소를 두지 아니한 외국법인 또는 단체와 대한민국에 주소를 두지 아니한 외국인 개인의 도메인 이름 등록신청을 할 수 없게 되어 있다.

다국어 도메인 시행의 가장 첫걸음이라 할 수 있는 .kr 아래의 한글 도메인은 기존의 영문 도메인과 달리 등록신청인의 범위를 언어공동체란 개념으로 정하고 있다. 따라서, .kr 아래 한글 도메인 이름을 신청할 수 있는 도메인 이름 등록신청자의 범위가 언어공동체의 구성원으로 개방 확대되었을 때에는, 도메인 이름을 둘러싼 법적 분쟁에 대한 재판관할권(jurisdiction)과 준거법(governing law) 문제가 대두된다. 재판관할권은 '분쟁을 어느 국가의 법원에서 재판할 것인가'의 문제이고 준거법은 '분쟁의 실체에 대해 어느 법을 적용할 것인가'의 문제이다.

) 석광현,『인터넷시대의 국제재판관할과 준거법』.

.kr 한글 도메인 이름과 관련된 분쟁 대부분은, 분쟁이 된 사안 또는 당사자가 법정지(法廷地)인 대한민국과 '실질적 관련'이 있을 것이므로, 우리 나라 법원이 재판관할권을 가지는 경우가 대부분이다(국제사법 제2조제1항 및 서울지방법원 2001카합1625(소위, france2.com 사건) 결정). 또한, 최근의 2001. 12. 14. 선고 서울지방법원 2000가합67369 판결에서는, UDRP에 의한 조정결정 후 그 집행 이전에 그 결정에 의한 집행을 유보시킬 목적으로 소를 제기하는 경우에는 재판관할권이 UDRP 제4조 k항에 따라 당사자가 복종하기로 진술한 법원 즉, 등록기관의 주된 사무소 소재지 법원이나 도메인 이름 보유자의 주소지 관할 법원 중 어느 한 법원이 관할권을 가지지만, UDRP에 따른 결정의 집행을 유보시키는 것이 아니라, UDRP에 의한 조정절차의 개시 전이나 종결된 후에 독립적인 해결을 위하여 관할 법원에 소를 제기하는 경우의 재판관할권의 문제는 일반원칙에 따라 정할 수 있다. 따라서, 관할권의 유무는 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본 이념에 따라 조리에 의하여 결정하는 것이고, 국제사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호로 전문개정된 것) 제2조 제1항에서도 □법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다□고 규정하고 있다. 따라서, 도메인 이름과 관련된 분쟁에서 도메인 이름 보유자의 주소지 법원에 관할권을 인정하는 것이 당사자간의 공평이라는 소송절차상의 정의 또는 재판의 적정성이라는 측면에서 볼 때 특별히 조리에 반한다고 할 수 없다.

) UDRP 제4조 k항은 □조정위원이 도메인 이름 등록의 말소나 이전을 결정하는 경우에 등록기관은 그 결정을 통보받은 때로부터 10일을 기다린 후에 그 결정을 집행한다. 그 10일내에 해당 도메인 이름의 보유자가 신청인을 상대로 신청인이 규칙 제3조 b항(13호에 의하여 복종하기로 진술한 관할법원에 소를 제기하였다는 공식 문서를 받지 못하는 경우에는 등록기관은 위 결정을 집행하게 된다.□라고 되어 있고, 규칙 제3조 b항 (13)호는 □신청서에서 신청인은, 도메인 이름의 말소, 이전을 명하는 조정절차의 결정에 대한 불복과 관련하여, 상호관할권이 있는 법원 중 적어도 어느 특정한 법원의 관할권에 복종할 것을 진술하여야 한다□고 하고, 여기서 상호관할권에 대해서 규칙 제1조에서는 □상호관할권이란 등록기관의 주된 사무소 소재지 또는 등록기관의 후이즈(Whois) 데이터베이스에 나타난 도메인 이름 보유자의 주소지에 위치한 법원의 관할권을 의미한다.□고 정하고 있다.

한편, 도메인과 관련된 분쟁의 재판관할권은 3명의 당사자 즉, '도메인 이름 등록인', '도메인 이름 등록기관/공인등록대행기관', '표지소유자 등'을 함께 고려해야 한다. 이 재판관할권 문제를 도메인 관련 정책 어딘가에서 명시적으로 해결하고자 한다면, 먼저 등록약관에 합의관할 조항을 두는 것을 생각할 수 있다. 그런데, 도메인 이름 등록규정은 등록인과 등록기관/공인등록대행기관 사이의 계약이므로, 등록규정에서 이 양자 사이의 합의에 의한 재판관할권을 정했을 때, '약관의 규제에 관한 법률'에 의한 문제는 차치하더라도 제3자인 '표지소유자 등'의 재판관할권을 등록규정에서 정할 수는 없다. 결국, 도메인 이름 분쟁이 대부분 '표지소유자 등'에 의해 제기된다는 점에 주목한다면, '표지소유자 등'과 관련된 재판관할을 정할 수 없는 등록규정을 통한 합의관할은 그 실효성에 많은 의문이 있다.

또한, 도메인 이름의 등록신청자의 범위가 대한민국 주소에 한정되지 않고 개방되었을 때, 외국인 표지소유자 등이 외국에 거주하는 도메인 등록자를 상대로 분쟁을 제기한 경우(예컨대, chanel화장품.co.kr이나 每日신문.기관.kr), '표지소유자 등'이 도메인 등록자 주소지 법원에 소송을 제기하는 것을 막을 수 있는 방법은 없다. 다만, 등록기관/공인등록대행기관이 한국에 소재한다면, 표지소유자 등이 외국법원에 소를 제기할 가능성은 현실적으로 매우 낮다 할 것이므로, 재판관할권을 정하지 않더라도 대한민국 법원이 관할권을 갖는 분쟁이 대부분을 차지할 것이다.

등록기관의 소재지를 중심으로 한국법원이 재판관할권을 가지게 되는 사안이 많을 것이라는 점은 단기적인 예측이다. 한글 도메인에 대한 논의가 .kr 아래의 한글 도메인 뿐만 아니라, .kr과 동일한 레벨의 □.한국/.한(mccTLD)', □.한글(mlTLD)' 도메인 공간까지 생각하고 있는데, 도메인 등록기관이 중국의 연변이나 미국의 LA 또는 북한 등에 소재하는 상황도 충분히 예상된다. 따라서, 등록기관과 등록신청인의 주소지가 대한민국으로 한정되지 않는 상황에서는 재판관할권의 문제를 도메인 정책에 어떻게 반영할 것인지 검토가 필요하다.

6. 결론

인터넷 자원을 둘러싼 국내외 상황이 급격하게 변하고 있고, 다국어 도메인에 대한 논의는 기술적 표준화 문제와 상업적 이해관계 등이 얽혀 매우 복잡하게 전개되고 있다. 도메인 이름이 공적인 기능과 사적인 기능을 함께 가지는 공공 자원이며, 역사적으로 참여자들의 자발적인 합의에 기반하여 도메인 이름 체계가 유지되어 왔다는 점을 고려한다면, 도메인 분쟁을 지적재산권의 시각으로만 접근하여 상표권자의 이해관계를 관철시키는 방향보다는 도메인 자원을 효율적으로 관리하고 운용하는 차원에서 도메인 분쟁 문제에 접근하는 태도가 점차 중요해진다. 다시 말하면, 인터넷 주소 자원에서 상표권자의 이익을 어떻게 보호할 것인가의 문제보다, 가상공간에서 식별자의 기능을 하는 단어나 이름을 어떻게 제어하고 운영할 것인지에 대한 사회정책의 영역으로 논의의 중심을 옮겨서 도메인 이름 분쟁을 고찰할 필요가 있다. 여기에는 영업상 공정하고 투명한 경쟁에 반하는 행위를 제재할 수 있는 권리였던 상표권이 가상공간에서 단어나 이름을 제어하고 통제할 수 있는 권리로 변질되지 않도록 하는 것이 중요하다.

앞에서 살펴본 것처럼, 다국어 도메인의 분쟁에 대해 영문 도메인과 크게 다른 분쟁해결 정책이 필요하지 않다면, 현재 적용되고 있는 영문 도메인에 대한 분쟁해결 정책들과 법규 및 이에 따른 사례들을 면밀히 분석하고 검토하여 도메인 공간의 특성에 맞는 좀 더 공정하고 객관적인 실체적인 요건들을 고민해야 할 것이며, 다국어 도메인을 실현하기 위해서는, 도메인 관련 정책의 수립과 운영에 인터넷 공동체의 민주적이고 활발한 참여가 요청된다.

기술표준 독점의 문제점과 표준의 사회화

기술 표준 독점의 문제점과 표준의 사회화

주철민*

Ⅰ. 기술표준 독점의 문제점

1. 네트워크외부효과와 기술독점

소프트웨어 산업은 네트워크에 의한 외부효과이론이 가장 잘 적용되는 분야이다. 네트워크에 의한 외부효과란 80년대 브라이언 아더라는 사람에 의해 처음으로 제안된 이론으로 많은 사람들이 상품을 사용하면 할수록 그 상품의 가치가 증가하는 현상을 말한다. 이는 고전 경제학의 패러다임과는 완전히 반대 개념인데 고전 경제학에서 상품의 가치는 희소성의 원칙이 지배하였다. 내가 가지고 있는 상품의 가치는 그 상품이 적을수록 증가하는 것이다. 다이아몬드가 가치 있는 이유는 다이아몬드의 희소성에 기인한다. 누구나 쉽게 다이아몬드를 얻을 수 있다면 누가 비싼 돈을 지불하며 다이아몬드를 사려하겠는가? 그러나 정보통신산업에서는 이와 정반대의 특징들이 나타난다. 많은 사람들이 사용하면 사용할수록 상품의 가치가 증가하는 것이다. 예를 들어, 초기 전화기를 사용하는 사람들이 아주 소수였다면 전화의 가치는 현재보다 훨씬 덜 했을 것이다. 100가구가 살고 있는 마을에서 단 두 집만이 전화기를 가지고 있다면 전화기는 단 두 집을 연결할 때 만 사용할 수 있을 뿐이다. 전화기를 가지고 있는 집의 사람들은 오직 전화기를 가지고 있는 다른 한 집에게만 전화 통화를 할 수 있을 뿐이다. 그 외의 경우는 할 수 없이 직접 그 집을 찾아가야만 할 것이다. 그러나 모든 사람들이 전화기를 가지고 있다면 이제는 직접 찾아갈 필요 없이 전화를 이용할 수 있고 이 때 전화기의 가치는 과거와 비교할 수 없을 만큼 증가하게 된다. 많은 사람들이 사용하면 할수록 그 가치가 증가하는 것이다. 현재 사용하고 있는 대부분의 소프트웨어 역시 마찬가지이다. 대부분의 사람들이 사용하고 있는 소프트웨어를 나 역시 선택하게 될 것이다. 다른 소프트웨어를 선택하게 되면 그 만큼 불편함을 감수해야 할 뿐 아니라 그 가치가 훨씬 떨어지게 돈다. 정보통신산업에서 어떠한 상품을 선택할 때 중요한 기준이 되는 것은 많은 사람들이 사용하고 있는 것이 중요한 기준이 된다. 즉 몇 사람이 사용할 때보다 많은 사람들이 사용할 때 상품의 가치가 증가하게 되는 것이다. 이를 "네트웍이 주는 외부효과"(더 많은 사람이 연결되어 있을 때 그 상품의 가치가 높아진다는 것)라 하며 이 경우 기술 경쟁에서의 승자가 단순히 제품의 우월이나 효용(efficiency)만으로 결정되지는 않게된다.

소프트웨어 중에서도 운영체제 소프트웨어에 적용되는 네트워크 효과 현상은 그 어떠한 것보다 심화되어 나타난다. 운영체제는 응용프로그램이 실행될 수 있는 기초를 이루는 소프트웨어로 모든 응용소프트웨어는 이를 기반으로 동작되어진다. 이러한 특성 때문에 운영체제를 장악하고 있다는 것은 다른 응용소프트웨어를 보다 쉽게 장악할 수 있다는 것을 말한다. 마이크로소프트가 운영체제인 윈도를 기반으로 워드프로세서인 MS-WORD, 사무용 소프트웨어 OFFFICE, 인터넷 웹 브라우져인 인터넷 익스플로러에서 미디어 소프트웨어인 윈도 미디어까지 거의 대부분의 응용소프트웨어를 순식간에 장악할 수 있었던 이유도 바로 운영체제의 장악이라는 강력한 무기를 통해서 가능할 수 있었다. 운영체제를 장악하면 대부분의 응용소프트웨어를 장악하기가 훨씬 쉬어지는 것이다.

) MS는 운영체제 장악이라는 무기를 최대한 활용하기 위해 시장의 비표준화를 통해 호환성을 무력화시키는 방법을 취했다. 뿐만 아니라 경쟁업체에게 윈도의 인터페이스를 공개하지 않아 경쟁업체의 응용프로그램이 윈도에서 잘 동작하지 않도록 하는 전략을 취했다.

2. 표준의 의미와 필요성

네트워크에 의한 외부효과가 강하게 나타나는 이유는 표준의 중요성이 그 만큼 크게 나타나기 때문이다. 표준은 상호 작용이 중요한 경우에 커다란 의미를 가지게 되는데 표준은 기술 공유를 통한 효율성과 편리성을 담보하기 위해 만들어진 약속을 말한다. 예를 들어 우리나라의 경우 모든 자동차의 진행방향은 우측방향으로 진행하도록 약속한 것이 표준의 한 예이다. 모든 운전자들은 이 약속에 따라 차들을 우측방향으로 진행하도록 운전하게 된다. 이러한 약속은 효율성과 편리성을 보장하게 되는데 상상해보라. 이 도로를 지나면 차로의 진행방향이 바뀌어서 차들은 좌측으로 통행해야 하고 어떠한 곳은 아무대나 가고싶은대로 갈 수 있다면 도로의 효율성은 매우 떨어지게 될 것이다. 기술의 표준은 이러한 효율성 제고와 이용의 편리성을 위하여 만들어진 것이다.

) 표준은 효율성과 편리성을 담보하기 위해 만들어진 약속인데, 네트워크의 경우 필수적으로 서로간에 호환될 수 있는 약속이 필요하게 되고 이러한 호환성에 기인한 상품의 경우 네트워크에 의한 외부효과가 크게 나타나게된다. 호환이 되지 않는 상품의 네트워크에서 배제되어지고 그 만큼 네트워크에 의한 효과가 감소하게 되기 때문이다.

편지봉투에도 이러한 표준이 적용된다. 편지를 보낼 때 좌측 상단에는 발산자의 정보를 적고 우측 하단에 수신자의 정보를 적는다. 물론 자기가 쓰고 싶은 곳에 보내는 사람과 받는 사람의 정보를 적어도 보내는 사람과 받는 사람의 배달 정보만 알 수 있으면 편지를 전달될 수 있을 것이다. 그러나 수많은 우편물들이 모두 아무렇게나 수신/발신정보를 적는다면 이를 일일이 찾아서 분류하는 것은 쉬운일이 아닐 것이다. 서로의 약속에 의해 발신자 정보는 좌측 상단에, 수신자 정보는 우측 하단에 쓴다는 약속을 표준으로 정하면 편지를 배달하는 일이 훨씬 수월해지며 이는 보다 효율적인 업무 처리를 가능하게 한다.

정보통신기술에 있어서 이러한 표준은 효율성의 문제를 넘어 표준을 정하지 않으면 아무런 소통을 할 수가 없게된다. 디지털정보는 0, 1로 이루어져있는 이진수의 조합이다. 예를 들어 학교라는 말을 쓰고 싶을 때 □학□이라는 문자는 □001□로 □교□자는 □010□으로 정하고 이를 다른 사람에게 보냈다고 해보자. 받는사람 입장에서 □001010□이라는 것을 보고 □학교□라고 인식할 수가 있을까? 단순히 문자, 즉 텍스트 정보만이 아니라 동영상이나 음악파일을 주고받는 경우 이것이 음악파일인지 동영상파일인지를 구별할 수 있는 코드 또한 필요하게 될 것이다. 000으로 시작하면 음악, 001로 시작하면 동영상, 010으로 시작하면 텍스트 파일 등과 같이 하나의 약속을 정하지 않고서는 정보통신기술이라는 것은 아무런 의미가 없어지는 것이다.

3. 표준 제정의 방식

우리의 일상 생활 속에서는 무수한 표준이 있는데 이러한 표준은 □공적표준(de jure standard)□과 □사실상표준(de facto standard)□으로 나뉜다. □공적 표준□은 공적 단체의 인증에 의한 표준으로서 국가표준 또는 국가간 협의에 의한 국제표준 등이 있고, □사실상표준□은 시장경쟁의 결과로서 나타난 사후적 표준을 지칭하는 것이며 시장주도표준이라고도 한다.

예를 들어, 아주 오랜 과거에는 우편물을 보낼 때 사람을 이용해서 보냈을 것이다. 자신이 잘 아는 사람에게 부탁하여 물건을 보낼 때 받는 사람과 보내는 사람의 정보를 어디에 쓰는가는 크게 중요하지 않게된다. 어디에 적든 보내는 사람과 받는 사람의 정보만 알 수 있으면 되는 것이다. 그러다가 우편물을 보내는 사람이 늘어감에 따라 우편물제도가 활성화되고 이를 전문적으로 취급하는 사람들이 나타나면서부터는 우편정보에 대한 동일한 약속이 필요하게 될 것이다. 우편물을 이용하는 많은 사람들이 모여서 논의하고 협의를 통하여 규칙을 정하였다면 이는 □공적표준□ 되는 것이다. 반면에 초기에 존재했던 작은 규칙들은 우편물 제도가 활성화되면서 자연스럽게 하나의 규칙으로 정해지는 경우가 발생할 수 있을 것이다. 이러한 과정을 통해서 규칙이 정해졌다면 이러한 경우가 바로 □사실상표준□이 되는 것이다.

) 크게 두 가지 종류로 표준을 나눌 때 공적 표준으로 정해지지 않은 표준은 사실상 표준이 되는 것이다. 시장의 경쟁을 통해 자연스럽게 정해지든 시장에서 우월한 지위를 갖는 독점적 힘에 의해 결정되는 것이든 모두 사실상 표준의 형태가 된다.

4. 표준 독점의 문제

정보통신사회에서 소통을 하기 위한, 소통의 효율성을 높이기 위한 표준의 제정에서 □공적표준□과 □사실상 표준□은 커다란 차이를 가질 수 있다. 표준은 이용의 효율성을 위해 규칙을 정하고 모든 사람이 이러한 규칙을 공유하고 따름으로 인해 형성되는 약속이다. 다시말해 표준은 누군가가 독점하는 것이 아니라 공유함으로써 효율성을 높이고자 한 것이다. 그러나 아이러니하게도 표준이 성립되지 않으면 애초에 성립조차 하지 않을 정보통신분야에서 표준이 존재하지 않는 경우가 발생하게 된다. 정보통신기술에서 표준이 없이 소통이 가능한 이유는 □사실상 표준□의 장악을 통해 가능해진다.

예를 들어 A라는 회사가 처음으로 타자기를 대신한 워드 프로세서를 내 놓았다고 해보자. 처음에는 이 워드 프로세서를 사용하는 사람들이 별로 없게 돼서 표준 제정의 필요성이 없었을 것이다. 그러나 보다 많은 사람들이 워드프로세서를 사용하게 되고 A라는 회사뿐만 아니라 B와 C회사 역시 워드프로세서를 시장에 내 놓았다면 문제는 달라진다. 집에서는 A회사의 프로그램을 쓰고 있는데 회사에서 B회사의 프로그램을 쓴다면 어떨까? 이러한 경우 자신의 집에서 작업한 문서를 회사에서 보기 위해서는 서로간의 호환성이 필요하게 되고 이러한 호환성은 서로 일정한 방식으로 변환되는 동일한 규칙이 있어야 가능하게 된다. A라는 회사 워드프로세서에서도 □001110□이 학교라는 단어였으면 B회사의 프로그램도 이를 학교로 동일하게 읽어야 하는 것이다. 그 뿐만 아니라 여러 가지 서로 호환될 수 있는 약속을 정해야 서로간의 소통이 가능한데 이러한 규칙이 정해지지 않아도 사람들이 워드프로세서를 사용할 수 있는 방법이 있는 것이다. 아무도 표준을 정하지 않았는데 이미 표준이 만들어져 버리는 경우가 생기는 것이다. 집에서도 회사에서도 모두 사람들이 어떠한 곳에서도 A라는 회사의 프로그램을 사용한다면 표준은 필요없게 되어질 것이다. 어디에서도 똑같은 소프트웨어를 사용한다면 서로 호환되어야 할 필요성 자체가 없어지게 되는 것이다. 이제 어떠한 회사나 개인도 A사가 자사의 소프트웨어에 대한 정보를 공개하지 않으면 서로 완벽하게 호환되는 워드프로세서를 만드는 것은 불가능하게되고 워드프로세서를 사용하고자 하는 사람들은 모두 A라는 회사의 프로그램을 사용해야만 할 것이다. 설사 이미 표준이 있다해도 모든 사람이 A라는 회사의 프로그램만 사용한다면 A라는 회사에서 정하는 것이 바로 표준이 된다. A라는 회사는 얼마든지 표준을 변형할 수 있게되고 표준의 변형을 통해 A라는 회사의 독점력은 훨씬 더 커지게 될 것이다.

컴퓨터·통신 분야에서는 어떤 기술이 표준으로 채택되면 대다수의 수요자가 사용하여 익숙하게됨으로써 우수한 새로운 기술이 출현한다해도 사용관행을 극복하고 대체되기가 힘들게된다. 표준의 제정 목적은 기술공유를 통한 효율성향상과 이를 통해 보다 많은 사람들이 보다 쉽게 제품을 사용하고자하는 공적목적에 의해서 출발하였으나, 표준에 대한 독점으로 인해 표준의 공적목적이 훼손당하고 있는 것이다. 정보통신사회에서 하나의 기술이 시장에서 독점적 지위를 획득하게 되면 이는 곧 표준이 된다. 처음부터 표준을 정하지 않았더라도 시장의 경쟁을 통해 하나의 기술이 우월적 지위를 획득하게 되면 그것이 □사실상 표준□으로 굳어지게 되는 것이다. 그러나 정보통신사회에서 사실상 표준을 장악했다는 의미는 규칙을 맘대로 정하고 변형하면서 하나의 분야에서 완벽한 독점이 가능하다는 의미가 될 수도 있다.

) 이를 네트워크외부효과에 의한 잠금효과라 한다.

"이건 우리들의 게임이고 일을 해 나가면서 규칙은 우리가 정한다." 이 말은 빌 게이츠가 2000년 4월 잭슨판사로부터 반독점법 위반 판결을 받은 후 한 말이다. 이미 모든 사람들이 윈도라는 운영체제를 쓰고 있으면 그들이 정한 규칙을 따라하지 않는 방법은 없게된다. 그들은 스스로 규칙을 정하고 이러한 규칙을 바꾸어가면서 다른 경쟁업체들을 손쉽게 따돌릴 수 있다. 먼가 잘못된 것 아닌가? 왜, 누가 규칙을 독점할 수 있는가? 누가 규칙을 독점하도록 내버려 두는가? 이것이 가능한 것은 지적재산권 제도 때문이다. 원래 표준 기술의 채택은 기술 공유를 위한 공공의 이익을 우선해서 정해졌다. 표준 기술을 정할 때 표준 기술의 효율성보다 지적재산권의 보호 범위 밖에 있는 대체 기술을 우선적으로 고려함으로써 표준 기술의 독점적 소유를 제한하고자 하였다. 설사 표준으로 채택하고자 하는 기술이 이미 나와있는 기술보다 조금 떨어진다 하더라도 표준을 독점하지 못하도록 하기 위해 특허권이 없는 기술의 채택을 기술의 우수성보다 우선적으로 고려한 것이다. 또한, 지적재산권의 보호 범위 안에 있는 기술이라 할지라도 강제실시 등을 이용하여 표준 기술이 특정한 사람이나 집단에 의해서 독점되는 것을 허용하지 않았다. 표준은 처음부터 공유를 통한 사용의 편리성과 그를 통한 공공의 이익을 위해 만들어진 것이다. 그러나 최근 표준기술의 채택이라 하더라도 표준 기술의 공유적 특성보다 기술에 대한 독점적 소유권을 인정하는 경향으로 바뀌고 있다. 이는 표준 기술이 사적 소유의 수단으로 되는 것을 인정하는 것으로 표준을 독점하게 하는 원인은 지적재산권 제도의 모순에 의해서 발생한 것이지 이것이 처음부터 당연한 현상은 아니었다.

) 종래에는 표준 제정시 특허되지 않은 대체 기술을 표준으로 채택하여 표준과 특허권이 충돌하지 않도록 해왔다.

) 전통적으로 유럽측은 표준을 제정함에 있어 기술 공유의 효율성에 중점을 두어 왔다고 보면, 미국측은 상대적으로 표준에 관련된 지적재산권 보호의 측면에 중점을 두어 온 것으로 대비하여 볼 수 있다. 1994년 이전에는 유럽통신표준협회(ETSI)의 지적 재산권 정책에는 표준 기술의 강제실시권, 실시권의 대가 및 조건에 대한 제한, 실시허여조건 타결 불능시 중재 강제 등 강력한 조항들이 포함되어 있었으나, 미국 등의 강력한 반발에 부딪혀 이러한 조항들이 삭제되어, 현재는 전세계적으로 각 표준 단체의 지적재산권 정책은 원칙면에서 대략 일치된 기조를 띠고 있다. 지적재산21, 기술표준과 특허권의 문제 , 김형철 http://www.kipo.go.kr/html/NewKnowJ09.html

5. 기술의 통합과 표준 독점의 문제

컴퓨터를 기반으로 발전했던 거대한 정보사회의 구축은 네트워크 기술에 인한 엄청난 질적/양적 팽창을 통해 가능했다. 서로 흩어져서있던 정보들이 네트워크 기술에 의해 하나로 모아지는 것이다. 현재의 기술 수준은 정보를 모으고 분류하는 것뿐만 아니라 여러 가지 서로 다른 영역의 기술이 하나로 묶여 통합되어지고 있으며 이러한 경향은 더욱 두드러지게 나타난다. 이동전화는 본래 목적인 통화 외에 메일을 주고받는 것은 물론, 각종 동영상 서비스와 신용카드 기능의 통합까지 기술의 통합을 통해 편리성과 효율성을 극대화시키고 있다. 이러한 기술의 통합은 기술의 본성으로 자연스러운 현상이지만 우리가 주목해야 하는 부분은 □사실상 표준□을 장악하고 있는 상품에 대한 문제이다.

) 기술이 통합되어지고 있다는 것 자체가 아니라 어떻게 통합되어지고 있느냐가 문제이다.

정보통신기술에서 사실상 표준의 장악을 통해 시장을 독점하고 있다면 이는 매우 심각한 문제를 야기할 수 있다. 더군다나 이러한 기술이 정보통신사회의 근저를 이루는 기술이라면 문제는 더욱 심각해지게 된다. 이러한 기술은 각종 기술 통합의 모체가 되는 것으로 정보통신기술은 이를 기반으로 기술이 통합되는 경향을 가진다. 정보통신사회는 컴퓨터를 중심으로 이루어지고 있으며 그 가운데서도 운영체제와 인터넷 웹 브라우져는 그 핵심 분야라 할 수 있다. 모든 소프트웨어는 운영체제를 중심으로 통합되어지고 있다. 운영체제는 인터넷 웹 브라우져에서 각종 사무용 소프트웨어와 멀티미디어 소프트웨어들까지 운영체제를 기반으로 흡수, 통합하고 있다. 초기 정보의 도서관 정도로 인식되던 인터넷은 쇼핑에서부터 각종 은행, 행정 서비스와 학습 의료, 문화서비스까지 빠른 속도로 그 영역을 확장하고 있다. 운영체제를 장악하고 있으면 이를 기반으로 서로 다른 영역의 서비스를 흡수 통합하여 시장 독점을 가능하게 할 수 있는 것이다.

마이크로소프트는 운영체제인 윈도를 시장표준으로 독점함으로서 웹 브라우져, 사무용 오피스 소프트웨어, 멀티미디어 소프트웨어 등 거의 대부분의 소프트웨어를 장악하고 있다. 운영체제 독점전략과 이를 통한 독점력 강화전략은 윈도 XP로 인해 더욱 가속화되고 있다. 모든 기술이 인터넷을 기반으로 통합되고 이 인터넷을 장악하고 있는 마이크로소프트의 모습을 본다면 과거에 비해 그들이 가지고 있었던 독점력의 기반은 훨씬 더 강화될 것이다.

Ⅱ. 표준의 공유와 사회화

□표준은 공유되어야 한다.□ 우편물의 좌측상단엔 발신자 정보, 우측하단엔 수신자 정보를 쓰는 것은 누구가의 독점적 소유가 아니다. 표준은 많은 사람이 그 규칙을 공유함으로서 그 가치가 얻어지는 것이다. 표준은 이미 사회화된 것이며 이는 사적소유의 대상이 아니다. 더군다나 기술 통합의 근저에 있는 표준의 경우라면 더더욱 그렇다. 그러나 현재 기술통합을 주도하고 있는 운영체제의 표준이 독점되고 있는 상황이며 마이크로소프트는 표준을 임의적으로 바꾸면서 자신의 독점력을 유지 강화하고 있다. 이에 관한 대표적인 사례가 바로 자바와의 기준 표준 논쟁인데 프로그래머들이 소프트웨어를 개발할 때 서로 다른 운영체제에서 모두 동작하도록 설계하고 싶다면 운영체제에 맞게 두 개의 소프트웨어를 따로 만들어야했다. 이러한 불편을 해결하기 위해 만들어진 자바는 한번 만들어진 소프트웨어는 어떠한 하드웨어 건 소프트웨어 건 간에 동작하도록 설계되어진 것이다. 이는 MS와 빌게이츠에게는 커다란 위협이었다. 한번 만들어진 소프트웨어가 어디에서도 동작한다면 윈도가 가지는 중요성은 훨씬 줄어들 것이기 때문이다. 현재 대부분의 윈도 기반 응용소프트웨어들이 그누/리눅스에서도 아무런 문제없이 잘 동작한다면 모든 사람들이 윈도를 선택해야 하는 필연성은 그만큼 줄어들 것이기 때문이다. 이에 대해 MS는 자바 버전에 윈도에서만 작동하는 기능들을 추가하여 그들의 독점권을 계속 유지하려고 하였다. 애초에 자바가 모든 운영체제에서 돌아가게 설계된 것에 변형을 함으로 인해 윈도에서만 동작하도록 만들어버린 것이다.

우리 사회에서 운영체제 독점의 문제점은 마이크로소프트라는 기업이 부도덕하기 때문에만 나타나는 것은 아니다. 정보통신사회에서 운영체제의 중요성을 인식할 때 운영체제의 시장 우월성은 필연적으로 정보통신 기반기술을 통합하여 독점할 가능성으로 이어지게 된다. 이는 운영체제의 독점의 문제점이 그 어떤 독점의 문제보다 훨씬 심화되어서 나타나게 되는 것을 의미하며 이를 해결하기 위한 해결책은 윈도의 소스코드공개와 함께 이를 자유소프트웨어로 만드는 것이다. 즉, 표준을 공유하도록 하는 것이다. 정보통신 기반에서 운영체제는 그 자체가 표준이다. 모든 응용소프트웨어에서 운영체제는 그 기본이 되는 것이며 이를 기반으로 여러 응용소프트웨어들이 동작하게 된다. 마이크로소프트는 부당하게 장악하고 있는 운영체제의 표준을 사회에 되돌려놓아야 하며 운영체제를 사회화시켜 그들의 독점력을 제거하고 운영체제는 이미 사회화된 상품임을 명확히 해야 하는 것이다.

운영체제 못지 않게 중요한 소프트웨어가 바로 인터넷 웹 브라우져이다. 마이크로소프트는 운영체제의 독점적 지위를 이용하여 인터넷 웹 브라우져인 익스플로러까지 장악했으며 이를 기반으로 모든 소프트웨어들이 통합하여 하고 있다. 또한 윈도XP, 닷 넷 전략으로 대표되는 향후 시장장악 전략을 통해서 각종 서비스들은 인터넷을 중심으로 통합하려 하고 있다.  인터넷을 중심으로 한 서비스 분야의 통합은 웹 브라우져의 중요성을 더욱 더 증가시키게되고 인터넷을 중심으로 한 기술의 통합은 때에 따라 웹 브라우져가 운영체제의 역할을 대신하게 될 것이다. 그러나 현재 인터넷 제작 사이트의 경우 대부분이 익스플로러 전용으로 만들어지고 있으며 인터넷을 하기 위해 익스플로러가 필요하고 이를 위해 윈도가 필요한 독점의 악순환 구조가 형성되어 있다. 이를 해결하기 위해서 자유소프트웨어 운동은 아주 중요한 의미를 갖게 된다.

) 자유소프트웨어운동에 대해서는 주철민, □인터넷은 자유다-자유소프트웨어운동□, □디지털은 자유다□, 이후,  참고.

자유소프트웨어 운동의 오해와 편견

자유소프트웨어는 공짜?

응용 소프트웨어의 부족이나 일반인이 사용하기 어렵다는 단점에도 불구하고 자유소프트웨어인 그누/리눅스는 꾸준히 성장해왔다. 하지만 그 만큼의 그누/리눅스 철학이 확산되지 못한 부분을 인식해야 한다. 여전히 많은 사람들이 그누/리눅스를 공짜 소프트웨어나 값이 매우 싼 상품 정도로 여기고 있지만 이는 매우 심각한 문제를 야기한다. 이는 기업에서 추구하는 정책의 하나이기 때문이다. 윈도에 익스플로러를 끼워 판 것은 소비자 입장에서 보면 공짜로 제품을 나눠주는 것이다. 공짜로 제품을 나누어줌으로써 일시에 제품의 시장장악력을 높이고 이를 통해 독점적 지위를 얻게되면 다른 상품이 시장에 진입할 여지를 원천적으로 봉쇄할 수 있게된다. 즉, 시장에서 □사실상 표준□을 장악하게 되면 그 우월한 지위를 이용하여 시장에서의 독점력을 지속적으로 유지할 수 있으며 여러 서비스를 통합함으로써 독점력을 강화시킬수 있는 것이다.

) 물론 제품의 가격에 이미 다 포함되어 있다고 말할 수 있다. 그러나 정보재의 경우 가격결정의 기준 자체가 없고 소비자 입장에서 보면 같은 가격에 두 개의 제품을 사는 것이라고 볼 수 있다.

마이크로소프트가 지난 98년 3월 자사의 MS-WORD를 사용케 하기 위해 1백만 카피를 무료로 배포한 이유는 자신의 시장 지배력을 높이기 위해서이다. 이와 같은 지원의 이유가 정보화를 위한 지원이라 밝히고 있지만 소프트웨어의 강력한 네트워크 외부효과를 인식할 때 그들이 자사의 소프트웨어를 무료로 나누어주어 단숨에 시장 장악력을 높이고한 속셈을 숨기기는 어려울 것이다. 하나의 상품이 시장에서 지배적으로 사용되면 다른 상품이 쉽게 진입할 수 없고 더 많이 장악하고 있을수록 더 큰 위력을 발휘하게 되는 것이다. 공짜 전략은 시장에서 기업이 자사의 소프트웨어의 시장장악력을 급격히 높일 때 아주 쉽고 흔히 사용하는 방법으로 단순히 자유소프트웨어가 공짜라는 점의 강조는 자칫 소프트웨어의 시장 독점력을 높이기 위한 방편으로 행하여지는 소프트웨어 공짜전략에 정당성을 부여해줄 수 있는 여지를 남겨놓게 되는 것이다.

자유소프트웨어는 믿을 수 없다(?)

우리가 컴퓨터를 통해 문서작업을 하다가 프로그램의 버그로 인해 몇 시간 동안 작업했던 일을 첨부터 다시 해본 경험이 있을 것이다. 시도 때도 없이 발생하는 수많은 윈도우의 버그들로 인해 컴퓨터를 재부팅시키는 일은 우리에겐 너무도 익숙한 일이 되어버렸다. 이러한 경우 우리들 중 대부분은 윈도의 버그를 문제삼기보다는 자신이 컴퓨터를 잘못 사용하기 때문으로 여기게 될 것이다. 그러나 만약, 우리가 그누/리눅스를 사용하다가 이러한 일이 발생한다면 어떻게 할 것인가? 이러한 경우 많은 사람들은 그누/리눅스 소프트웨어를 믿을 수 없다고 말하지 않을까? 단 몇 번의 오동작으로 인해 우리는 간단하게 그누/리눅스 운영체제를 컴퓨터에서 날려버릴지도 모른다. 그리고 누군가 자신에게 그누/리눅스의 사용을 권한다면 지독한 오류 투성이 소프트웨어는 사용하는 것은 바보짓이라 말할지 모른다. 왜 이토록 다르게 반응할 수 있는가? 상업용 소프트웨어의 경우 소프트웨어 잘못을 탓하기에 앞서 자신의 잘못을 생각해보고 자유소프트웨어의 경우 자신의 잘못이라 하더라도 소프트웨어의 잘못으로 돌리는 일이 발생하는가? 오히려 그누/리눅스가 윈도보다 훨씬 안정적이라고 하는 통계를 두고서도 우리는 이 결과를 믿지 않으려 한다. 물론 자유소프트웨어가 일반 상업용 소프트웨어에게 기술적으로 떨어지는 부분도 많겠지만 더 뛰어난 장점도 있을 것이다. 그러나 중요한 것은 기술적 측면이 아니라 자유소프트웨어에 담긴 철학이라 하겠다. 소프트웨어를 자유롭게 생산, 유통하여 공유하고자 하는 자유소프트웨어는 표준의 공유를 통한 공공의 이익 실현을 목적으로 하고 있으며 이것이 단순한 기술의 측면보다 훨씬 더 중요하게 생각되어져야 하는 부분이다. 이는 단순히 어느 소프트웨어가 기술적으로 더 훌륭하냐의 문제를 넘어서 자유소프트웨어의 가치를 생각해야만 하는 것이다.

) 자유소프트웨어운동에 대해서는 주철민, □인터넷은 자유다-자유소프트웨어운동□, □디지털은 자유다□, 이후, 참조.

표준 기술의 사회화를 위한 정부의 역할

정부는 소프트웨어 분야에서 그 기술의 근간을 이루는 운영체제와 인터넷 웹 브라우져는 이미 사회화된 상품이라는 점을 인식해야 한다. 앞에서도 언급했듯이 이러한 상품은 그 자체가 정보통신분야의 근저를 이루는 규칙이자 표준이다. 표준은 누군가에 의해 독점적으로 소유되어서는 안되며 이는 사회 공공의 자산임을 명확히 인식해야 할 것이다. 이러한 표준의 공유를 위해서는 먼저 정부가 앞장서서 이러한 독점을 해소하도록 노력해야 하며 표준 기술이 사적으로 소유되어 있는 경우 이를 원래 공공의 목적을 위해 사용되도록 표준 기술의 사회화에 힘써야 한다. 나아가 지적재산권의 보호를 통한 사적 소유의 강화보다 보다 공공의 이익이 훨씬 중요하게 실현되어야 할 목표임을 분명히 하고 이를 실현하는데 노력해야 할 것이다.

마이크로소프트 반독점 소송과 그 의미

마이크로소프트 반독점 소송과 그 의미

주철민*

* 정보공유연대 IPLeft 활동가

미국 제43대 대통령 선거가 치러지고 이미 한달 여가 지났지만 민주당 대통령 후보 앨 고어 부통령은 자신의 패배를 쉽게 인정할 수가 없었다. 전체 투표자수에서 54만 여표나 이긴 자신이 이번 대통령 선거에서 졌다는 사실을 그는 도저히 인정할 수가 없었다. 그러나 상황은 그에게 불리하게 돌아가고 있었다. 한달 여 동안 싸워왔던 이 싸움에서 이제 패배를 인정해야할 상황이 온 것이다. 한 달여 동안 한치 앞도 알수없이 이어지며 계속된 법정공방은 서커스를 보는 듯한 곡예를 계속했고 결국 미국 연방 대법원이 2000년 11월 12일 플로리다주 대법원의 수검표 재개 결정 금지로 결국 승리는 부시에게도 돌아갔다.

결과를 알 수 없는 이 미국 대통령 선거 결과를 숨죽이고 지켜봤을 사람은 후보 당사자 뿐만은 아닐 것이다. 그들만큼 이 피말리는 결과를 지켜봤을 사람중의 하나가 워싱턴에 있던 마이크로소프트(이하 MS)의 빌게이츠일 것이다. 이번 선거 결과는 21세기 초 최대의 뉴스거리인 MS의 독점 판결에 아주 중요한 변수로 작용할 수 있기 때문이다.

1. MS의 독점 소송의 시작

1974년 창업한 MS는 MS-DOS를 시작으로 전세계 운영체제 소프트웨어를 장악하기 시작했으며 90년대 윈도 시리즈의 절대적 성공으로 기반으로 운영체제 뿐만 아니라 소프트웨어 시장의 절대강자로 등극하게 된다. 그러나 MS 성공의 뒷편에는 무수한 소송이 뒤따랐다. 90년 6월 미연방무역위원회(FTC)가 MS의 PC운영체제시장 독점혐의 조사 착수한 이래 애플과의 GUI(Graphic User Interface) 싸움, 썬 마이크로시스템즈와의 자바 논쟁, 리눅스 회사인 칼레다, 인터넷 회사인 블루마운틴 아츠와의 반 독점 소송에 백여건에 이르는 민사 소송들까지 MS의 독점 소송은 그 창업 시점부터 세계최고의 소프트웨어 회사가 된 지금까지 쉼없이 이어져 오고 있다. 이러한 수 많은 소송들중에서 우리가 잘 알고 있고, 향후 IT산업 전체의 재편을 강요할 지 모르는 인터넷 익스플로러의 윈도우 끼워팔기에 소송을 중심으로 MS의 독점 소송에 대해서 살펴보고자 한다.

95년 12월 빌게이츠는 MS의 핵심 전략을 인터넷으로 전환한다고 선언한 이래, 97년 9월 인터넷 익스플로러 4.0을 출시하고 당시 인터넷 웹 브라우져 시장을 휩쓸고 있던 넷스케이프사에 도전장을 던졌다. 출시후 고전을 면치 못하던 MS는 인터넷 익스플로러4.0을 자사의 윈도95에 끼워넣음으로써 인터넷 브라우져 시장에서 넷스케이프를 밀어내고 시장을 장악하였다. 이에 97년 10월 미 법무부는 MS가 윈도를 판매하는 조건으로 자사의 인터넷 브라우저를 팔도록 컴퓨터 제조업체들에 강요해 1994년 동의명령을 위반했다는 이유로 MS를 상대로 소송을 제기하였다.

) 동의판결(consent desree)은 소송 당사자가 소송에 관해 합의한 사항을 법원에 승인하고 이를 최종판결문(Final Judgement)으로 채택하는 것을 말한다. 보통 동의판결문은 상대방에 대한 이행명령, 이행금지명령(Injunction)들을 포함하고 있고, 이 명령에 위반하는 경우 법정모독죄로서 법원으로부터 직접적인 구제명령을 받고 엄청난 손해배상금을 배상하여야 한다. □MS 반독점 소송의 발단과 전개과정□ 오승한, 윈도XP 문제점과 OS독점반대 토론회 자료집, http://www.ipleft.or.kr/oldIndex.html 자료실

이 소송에서 97년 12월 미 연방지방법원의 토머스 펜필드 잭슨(Thomas Penfield Jackson) 판사는 MS가 윈도95와 후속 버전을 판매하는 컴퓨터 제조업체에 자사의 인터넷 익스플로러를 판매하도록 요구하는 관행을 잠정적으로 중단하라고 예비 금지명령을 내리고 이를 다시 연방항소법원이 파기 환송하는 결정으로 일단락 되었다. 그러나 동의판결상의 끼워팔기 금지조항에 의한 제소에 한계를 느낀 연방법무성은 1998년 5월 18일 윈도 98의 출시와 함께 MS사의 독점화, 끼워팔기 행위 등에 대한 반독점소송을 제기하였고, 이와 함께 20개주 법무부는 자사의 소프트웨어에 대한 독점력을 유지, 확대하기 위해 불법적으로 경쟁을 저해시켰다는 이유로 MS를 상대로 소송을 제기하였다.

) □MS 반독점 소송의 발단과 전개과정□ 오승한, 윈도XP 문제점과 OS독점반대 토론회 자료집, http://www.ipleft.or.kr/oldIndex.html 자료실

2. 1995년 동의판결 사건

1994년에 연방독점금지국은 IBM PC 및 IBM 계열의 PC 시장에서 MS사가 자사의 DOS 및 윈도 3.1 프로그램의 라이선스와 관련해 개인용 컴퓨터의 운영체제 소프트웨어 시장에서 독점력을 행사하여 셔먼법 제1조와 2조에 위반하였음을 이유로 연방법원에 기소하였다. 이 사건은 연방독점금지국이 독점력 행사를 막기 위한 동의판결을 MS와 합의하게 되면서 일단락 되는데, 이후 97년 MS의 반독점 소송은 이 95년 동의 판결을 위반에 따른 법정모독죄 위반 제소사건이다.

) MS가 95년 법원의 동의 판결에 합의를 해 놓고 이를 지키지 않아 법정을 모독했다는 것이다.

94년에 작성된 이 합의 각서에서 문제의 부분은 MS가 한가지 제품에 다른 제품을 결합(tying)해서 파는 것을 금지한다 조항으로 이는 기존의 반독점법에도 명백히 위배되는 사항이었다. 그러나 여기에는 단서 조항이 붙는데 "이 조항이 MS가 기술적 이점(technological advantages)을 제공하는 '통합된 제품'(integrated product)을 개발하는 것을 막는 것으로 해석되어져서는 안 된다"는 것이다. 따라서 이번 반독점법 소송 판결의 핵심은 MS가 자신의 윈도 95에 인터넷 익스플로러가 단순하게 결합된 것이냐? 기술적으로 통합된 것이냐?의 판단 여부이다. 끼워팔기가 문제가 되는 것은 자신의 독점적 권리를 이용하여 시장에서의 불공정 경쟁을 시도하기 때문이다. 여기서 독점의 개념을 살펴보아야 하는데 단순히 시장에서 독점적 지위를 누린다고 해서 불법은 아니다. 시장의 뛰어난 상품하나가 그 상품의 우수성에 의해서 대부분의 소비자가 선택한다면 이는 독점이지만 불법은 아니다. 그러나 이 독점력을 이용하여 경쟁을 왜곡하여 시장을 장악한다면 이는 독점력을 이용한 불공정거래에 의해 불법이 되는 것이다. 따라서 인터넷 익스플로러가 윈도 95에 단순히 결합된 것이냐, 기술적으로 통합된 것이냐는 이번 사건의 아주 중요한 법적 쟁점 논리이다.

) (E)(i)단서조항, UNITED STATES OF AMERICA v. MICROSOFT CORPORATION, 1995 U.S. Dist. LEXIS 20533, 1995-2 Trade Cas. (CCH) P71,096, August 21, 1995, Decided., □.E

만약에 윈도 95에 인터넷 익스플로러를 끼워 팔았다면 이는 자신의 독점력을 이용하여 시장을 왜곡했으므로 불법이 된다. 그러나 이것이 끼워팔기-단순한 두 상품의 결합-가 아니라 기술적으로 통합된 상품의 생산이라면 이는 우수한 또 하나의 제품을 만든 것이므로 불법이 아니다.

그러나 하나의 소프트웨어에 또 하나의 소프트웨어가 묶이는 것이 통합된 것인지 결합된 것인지를 판단하는 것은 쉬운 문제가 아니다. 이에 따라 윈도 95버전에 인터넷 익스플로러를 끼워 넣었다는 주장과 두 소프트웨어간의 기술적 통합이라는 주장이 서로 첨예하고 대립하고 있으며 이에 대해 98년 초 연방 법정에서 잭슨 판사는 컴퓨터 제조업자들에게 MS의 웹브라우저를 장착하도록 강요하는 것은 연방정부와의 사전 협정 위반이라며 윈도 95에서 웹 브라우저를 분리하도록 요구했다.

) 이에 대해 MS측은 인터넷 익스플로러와 윈도는 기술적으로 분리가 불가능한 통합된 상품이라 주장하였다.

독점규제 당국은 MS가 PC 운영체제 시장에서 90%에 달하는 압도적인 점유율을 기반으로 윈도 라이선스 업체들에 불리한 계약을 강요하면서 이를 이용해 인터넷 응용프로그램 등 새로운 시장 진출시 특혜를 누리고 있다고 주장하는 반면 MS측은 법무부 등 독점규제 당국의 주장은 첨단산업 분야에 대한 몰이해에서 비롯된 것으로 간주하고 있다. 특히 현재 양측 대립의 핵심 사안이라 할 수 있는 윈도98과 인터넷 익스플로러의 통합 문제에 대해서 이들은 별개의 제품이 아니라 기술 발전에 따른 단일 통합 제품이란 점을 강조하고 있다. 따라서 이를 분리할 경우 제품은 치명적인 피해를 입을 수밖에 없으며 이를 강요하는 것은 자유 시장 원리에 따른 기술 혁신 의지를 억누르는 처사라며 독점규제 당국에 정면으로 대응하고 있다. MS는 이러한 사실을 증명하고자 웹 브라우저를 윈도95에서 분리한 버젼을 만들었으며 이 제품이 너무나 많은 결함을 가지고 있어서 에러 메시지 외엔 실행되는 것이 없다는 것을 법정에서 증명해 보였다. 이를 통해 MS는 윈도 95와 익스플로러는 기술적으로 통합되어 있는 제품이기 때문에 이를 분리하는 것은 불가능하다는 주장하였다.

그러나 이를 증명하기 위한 법정의 비디오 시연에서 조작의 흔적이 발견되었는데 테이프에서 컴퓨터 화면 상의 아이콘들이 기이하게도 나타났다 사라지곤 했던 것이다. 결국 비디오 테이프 내용의 신빙성에 문제가 있다는 점 때문에 증거 채택이 거부되었고 이어서 MS의 윈도팀장이었던 짐 올친의 전자우편에서 "우리는 윈도의 지위를 더 잘 이용해야 한다"는 구절이 독점혐의 인정의 명백한 증거로 인정되어 결국 99년 11월 사실 판정에서 MS의 독점 혐의를 인정과 함께 2000년 4월 MS의 회사 분활 판정이 내려졌다.

법원은 MS가 자사의 개인용 컴퓨터 운용체계를 판매하면서 독점적인 지위를 남용해 독점금지법인 셔먼법의 주요조항을 위반했고 MS가 자신의 독점적인 지위를 반경쟁적으로 사용해 웹 브라우저 시장의 독점을 시도했다는 사실을 인정하였다.

) 1890년 미국에서 제정된 법률로 기업의 담합, 독점화 등 금지하는 최초의 법률이다. 이후 1914년에는 클레이튼법(The Clayton Act)과 연방공정거래위원회법(Federal Trade Commission Act)이 제정되어 반독점 행위에 대한 규제가 강화되었다. -□미국 통상법의 주요 내용과 특징□ 산업자원부 국제산업협력심의관실 편저. (http://www.mocie.go.kr/data/policy/general/download/%EB%8C%80%EC%99%B8%ED%86%B5 %EC%83%8199-3.htm)

3. 다시 뒤집히는 독점 판결

2000년 4월 MS의 독점 판결과 회사 분할 명령은 세계 최고의 회사인 MS에게는 매우 우울한 결정이었다. 그러나 MS의 빌게이츠는 회사의 운명을 결정하는 이러한 판결에도 불구하고 미 법무부와의 협상에 불성실하게 임했으며 즉각적인 항소와 기자회견 장에서 계속된 미소로 강한 자신감을 드러냈다. 이러한 자신감을 반영이라도 하듯 결국 MS는 이 지루한 법정 싸움에서 커다란 승리를 이끌어내게 되었다.

2000년 4월 판결 이후 1년여가 지난 2001년 6월 연방항소법원은 1심에서 MS에 내려진 회사분할 명령을 기각한 것이다. 이로써 MS는 회사 분할이라는 최악의 상황을 면하게 되었으며 자신을 그토록 궁지에 몰아넣었던 잭슨을 퇴출시킴으로써 이후 재판을 자신에게 유리하게 이끌 수 있게 되었다.

) 잭슨판사는 이번 2001년 4월 MS의 반독점행위 인정과 회사분할안을 이끌어낸 장본인이다. 그는 MS미국의 주간지 뉴요커와의 인터뷰에서 "MS(MS)의 빌 게이츠 회장은 자신을 나폴레옹인양 착각하고 있다" 그래서 마치 자신이 황제라도 된 듯한 환상에 사로잡혀 있으며 오만하기 짝이 없다" 고 밝힐 만큼 MS와 빌게이츠에게 강한 반감을 가져왔다.

이번 항소심 판결은 이례적으로 1심을 맡았던 토머스 잭슨 판사에 대해 “잭슨 판사가 법정 밖에서 부적절한 표현을 사용하는 등 MS에 대해 편견을 가진 듯한 인상을 줬다”는 점을 지적하고 결국 판결의 공정성에 의심이 든다는 이유로 잭슨판사를 이후 판결에서 배제하는 판결을 내린 것이다. 이는 잭슨 판사를 기피해온 MS가 줄곧 주장해왔던 것으로 결국 항소심이 이를 받아들인 것이다.

또한, 항소심은 인터넷 익스플로러를 윈도에 끼워 판 행위에 대해서도 사실상 반독점법 위반이 아니라고 판결함으로써 MS의 손을 들어주었다. 항소심은 MS가 끼워팔기로 얻는 이익보다 불공정 행위에 따른 폐해가 더 크다는 사실을 미국 정부가 입증하도록 했기 때문이다. 이는 매우 모호하고 증명하기가 쉽지 않은 문제여서 MS가 끼워팔기 문제에 있어서도 사실상 승리했다고 볼 수 있는 판결이었다.

그러나 이번 판결은 어느정도 예상되었던 일이었다. 서두에서 뜬금없이 꺼낸 미국 대통령 선거결과를 빌게이츠는 왜 그토록 긴장되게 바라봐야만 했는지에 대한 해답 역시 여기에 있다. 물론 미국 대통령선거만으로 이번 소송의 결과를 분석할 수는 없지만 민주당의 클린턴 정부보다 친기업성향이 뚜렷한 부시 행정부의 등장은 이번 반독점법 소송에서 MS에게 유리한 방향으로 진행될거라는 사실을 짐작하기는 어렵지 않을 것이다. 이러한 MS의 기대에 부응하듯 부시행정부는 잭슨 판사와 더불어 MS의 회사 분할안 이끌어내며 반독점투사임을 자처하는 조엘 클라인 법무부 반독점국장을 해임하고 찰스 제임스를 그의 후임으로 임명함으로서 빌 게이츠를 안심시켰다. 이어서 시장 불간섭주의자로 알려진 존 애시크로프트 공화당 상원의원이 법무장관에 지명함으로써 MS의 강력한 응원군이 되어주었다. 부시행정부의 등장 이후 연방무역위원회(FTC)와 연방통신위원회(FCC)는 기다렸다는 듯이 AOL１타임워너 합병 승인 판정을 내렸고, 이어 월드컴의 인터미디어 인수 승인이 FCC에서 나왔다. 물론 클린턴 행정부내에서도 많은 민주당 의원들은 법원의 MS 분할판결에 대해서 반발해왔지만 부시 행정부와 공화당의 강력한 시장불간섭 정책은 MS의 강력한 후원자임에는 틀림없다.

) 존 애쉬크로프트 법무부 장관은 2001년 6월 판결이 나오자 즉각 '중대한 승리'라고 표현할 만큼 강력한 MS 지원자이며, 이번 9개주에 의해 거부당한 MS와의 합의안을 이끈 사람이다.

) 연합 뉴스 2001년 1월 12일자 인용.

2001년 6월 판결이후 MS는 한결 느긋한 상황이 되었다. 지금껏 수 많은 소송에서 실질적으로 한번도 패배한 적이 없었던 MS에게 회사분할은 엄청난 시련이 될 수도 있었기 때문이다. 눈엣 가치처럼 여겨졌던 잭슨 판사가 재판에서 배제되었고 부시 행정부의 등장과 국내의 여론 등 모든 상황은 MS에게 유리하게 전개되고 있었다. 이러한 상황을 반영하듯 2001년 11월 미국 법무부는 MS와 합의안을 작성하게 된다. 이 합의안은 MS의 위법행위를 금지하고 장래의 유사행위 발생의 금지, 미들웨어 인터페이스(Middleware Interfaces)의 공개, 서버용 프로토콜(Communication Protocols)의 공개등 몇 가지 조치들이 포함되어 있었다. 이를 통해 법무부나 MS 모두 지난 수년을 끌어왔던 이번 소송을 종료하고자 하였던 것이다. 이번 합의안에 따르더라도 MS는 손해 볼 것이 별로 없었다. 약간의 시련이 있었지만 인터넷 웹 브라우져 시장을 확실하게 장악했으며 향후 윈도 XP와 닷넷 전략을 추진함으로 인해 자신의 독점적 지위를 계속해서 유지 강화할 수 있게 되었기 때문이다. 설사 현재 자신이 가지고 있는 독점적 지위를 약간 손해본다 하더라도 이미 MS는 소프트웨어 업계에서 적수가 없는 상황이며, 이는 시장에서 자연스럽게 독점적 지위를 보장받을 수 있는 것이다.

) □MS 소송 관련 합의안 주요 내용□ 2001년 11월 5일 연합뉴스.

그러나 이 합의안은 소송 당사자인 18개주 중 켈리포니아를 비롯한 9개 주가 이 합의안에 거부함에 따라 2002년 4월부터 이에 대한 청문회가 진행될 예정이다.

4. 시장 장악을 위한 MS의 전략과 반독점 소송

1) 끼워팔기 전략

그렇다면 이미 세계 최고의 기업인 MS는 회사의 운명을 바꿀지도 모르는 익스플로러를 윈도에 끼워팔기라는 어리석은(?) 일을 저지른 것일까? 이미 운영체제 뿐만 아니라 대부분의 응용소프트웨어를 장악하고 있는 회사로서 아쉬울 것이 없는 형편이기 때문이다. 그러나 시장의 상황은 MS가 여유를 부리도록 내려버두지 않았다. 아니 더 정확하게 말하자면 급격하게 변화하는 시장의 상황을 제대로 읽지 못했기 때문에 MS는 그 만큼 다급해진 것이다.

세계 운영체제 시장의 90% 이상을 장악하고 있던 MS가 인터넷 시장에 뛰어들때쯤엔 이미 인터넷 웹 브라우져 시장은 넷스케이프 커뮤니케이션사의 넷스케이프가 장악하고 있었다. 90년대 초부터 시작된 인터넷의 폭발적인 성장세는 90년대 중반에 들어서도 수그러들지 몰랐고 오히려 세상을 바꾸는 정보통신의 핵심 기술로 등장하게 되었다. 그러나 인터넷의 대중화가 정보통신사회의 패러다임을 바꾸는 폭풍으로 다가오자 그때서야 MS는 웹 브라우져 시장에 뛰어들고자 하였다.

그러나 그 동안 인터넷 웹 브라우져 시장에서 아무런 역할을 하지 못했던 MS에게 당장 웹 브라부져를 만드는 일은 쉬운일이 아니었다. 그가 처음부터 웹 브라우져 소프트웨어를 개발하기에는 시간이 턱 없이 부족했다. 시장은 이미 넷스케이프사가 장악하고 있었고 인터넷의 폭발적 성장은 무서울 정도로 커져가고 있었다. 여기에서 밀리면 현재 그들이 가지고 있는 미래사회의 개척자라는 그들의 자랑스런 타이틀을 내 놓아야할지도 모르는 상황이었다. MS에게는 선택의 여지가 없었다. 웹 브라우져 시장 진출을 선언한 MS가 최초로 한 일은 웹 브라우저 코드를 손에 쥐는 일이었다. 그들은 스파이글라스사와 서둘러 브라우저 계약을 체결하고 94년 12월 16일 익스플로러라는 웹 브라우저를 출시하지만 이미 웹 브라우져 시장은 넷스케이프사가 완벽하게 장악을 한 이후였다. 그들은 엄청안 돈을 쏟아붓는 공격적인 마케팅으로 상황을 반전시키고자 했지만 MS의 인터넷 익스플로러는 시장에서 참패했으며 이는 MS를 더욱 초조하게 만들었다.

) "세계를 터는 강도" 로베르토 디 코스모외 조성애 옮김. p49.

인터넷의 중요성은 갈수록 커져가고 있고 이에 따라 인터넷 운영체제인 웹 브라우져의 중요성 역시 더욱 커져가고 있었다. 이제 컴퓨터에서 행해지는 대부분의 일들이 인터넷을 통하여, 인터넷을 중심으로 이루어지고 있으며 인터넷을 하기 위한 도구인 인터넷 웹 브라우져는 너무도 빠르게 운영체제 소프트웨어가 행하는 역할들을 자신의 영역으로 확장하고 있었다. 이러한 상황은 그 동안 운영체제의 독점력을 가지고 수 많은 응용소프트웨어를 장악하였던 공룡 기업 MS에게 자신의 독점적 지위가 한 순간에 허물어 질수도 있는 중대한 위기 상황이었다.

) 운영체제란 컴퓨터 하드웨어와 사용자 응용 프로그램 사이에 위치하여 응용 프로그램이 하드웨어를 쉽게 사용할 수 있도록 해 주는 소프트웨어를 말한다. 인터넷으로만 국한하자면 웹 브라우져가 바로 인터넷을 할 수 있도록 컴퓨터와 인터넷을 연결하는 인터넷의 운영체제라 할 수 있다.

궁지에 몰린 MS는 자사의 윈도95에 인터넷 익스플로러를 슬쩍 끼워넣은 수법으로 상황을 간단하게 반전시키고 만다. 이를 계기로 시장은 순식간에 역전되고 너무도 간단한 조처 하나만으로 무너질것 같지 않았던 웹 브라우져 시장의 판도는 단 한순간에 뒤집혀버렸다. 그렇다면 왜 빌게이츠는 이토록 중요한 인터넷의 중요성을 간과하고 있었는가? MS의 독점적 권리를 완전히 허물어뜨릴지도 모르는 인터넷의 등장을 미래사회를 바라보는 탁월한 식견(?) 지닌 빌게이츠가 인터넷을 놓치고 있었다는 것이 좀 의아하지 않은가? 그러나 그 이유는 단순하다. 그는 인터넷에서 돈을 벌 무언가를 찾아내지 못했던 것이다. 인터넷은 그 탄생부터 서로의 정보를 자유롭게 교환하기 위해 만들어졌다. 1969년 국방성에 의해 만들어진 인터넷은 그 이후 주로 대학에서 학생과 교수들이 서로의 연구 성과들을 공유하기 위한 도구로 사용되었다. 90년대 TCP/IP 프로토콜의 도입에 따라 지금처럼 누구나 쉽게 인터넷을 사용하기 전까지 인터넷의 사용은 학생을 중심으로 한 일부 마니아 계층의 전유물이었다.  정보는 자유롭게 소통되었으며 자유로운 공동체의 문화가 자발적으로 형성 유지되었다. 빌게이츠는 정보가 모두 공유되고 정보생산자와 정보 소비자의 개념이 모호한 이 인터넷이라는 곳에서 돈을 벌 어떠한 시장성을 발견하지 못했던 것이다.

) 이는 운영체제의 시장 우월성을 너무도 극적으로 보여주는 예이다. 운영체제를 장악하고 있으면 이를 기반으로 시장을 한순간에 장악할 수 있으며 이를 기반으로 다른 분야까지 너무도 쉽게 장악할 수 있는 것이다.

) 빌게이츠는 단순히 세계최고기업의 회장이나 최고 부자로서의 위치를 넘어선다. 빌게이츠는 매년 신년사를 통해 미래사회를 예측하고 각종 기고문과 세계최고의 정보통신박람회인 컴덱스에서 기조연설을 도맡아 하는 미래사회의 개척자로 인식되어지고 있다.

이에 대한 증거가 바로 MS가 야심차게 추진했던 □마블 프로젝트□이다. 인터넷 인구가 폭발적으로 증가하고 웹 브라우저 시장에서 넷스케이프가 놀라운 속도로 시장을 장악하자 MS는 '마블'이라 불리우는 프로젝트를 추진하게 된다. 이것이 바로 MSN(Microsoft Network)인데 MS는 이 MSN을 글로벌 PC통신 및 네트워크 서비스를 인터네트에 비길 만한 규모로 키워 전세계의 컴퓨터를 하나의 네트워크로 통일하고자 시도하였다. 현재 인터넷이 가지고 있는 강력한 네트워크 기능과 상호 소통 방식을 활용하기 보다 인터넷을 대치할 페쇄적인 네트워크 망을 구축하고자 한 것이다. MSN 웹페이지 저작도구인 블루버드로 작성한 사이트들을 윈도95의 웹 브라우저로만 볼 수있도록 하여 개방형의 인터넷 공간을 자사의 MSN이라는 폐쇄적이고 수직적인 네트워크망으로 대치하고자 하였던 것이다.

) 실리콘밸리 스토리 HOWPC 연재문. 하형일 http://www.howpc.com.

) 참으로 □MS□ 적인 발상이다. 정보통신사회의 근간을 마음대로 자신의 입맛대로 만들어 낼 수 있는 이 놀라운 자신감과 힘이 놀라울 따름이다.

이를 위해 MS는 윈도95 출시와 함께 MSN을 바탕화면에 슬쩍 끼워 넣어 기존의 인터넷 구도를 허물고 새로운 자신들의 폐쇄적인 네트워크를 세우려 하였다. 이 마블 프로젝트에 MS는 천문학적 자금을 투자하였고 이를 기반으로 사업을 확장하고자 하였다. 그러나 인터넷의 성장 속도는 MSN이 따라잡기에는 이미 역부족이었다. 수 많은 사람들이 MSN이 아닌 곳에서 자신의 정보를 찾고 있었으며 그들 스스로가 정보를 생산해내면서 공유와 나눔의 틀을 형성하고 있었다. 거대한 인터넷의 물결아래 MS는 전 세계의 인터넷망의 장악이라는 그들의 시도를 포기해야만 했다. 시작한지 6개월만에 그들은 MSN 전략을 포기하고 인터넷의 한 부분을 담당하는 것으로 자신의 역할을 한정지어야만 했다. 그러나 이러한 그들의 시도는 물거품이 되었지만 2001년 윈도 XP의 출시를 통해 다시 한번 시도되고 있다.

) 95년 실패한 이 전략은 시장에서의 힘이 더욱 우월해진 2000년 MS는 닷넷 전략을 통하여 다시한번 이러한 시도를 하였고 이는 현재 진행중이다. MSN을 중심으로 모든 인터넷 시장을 재편하고자 하는 시도가 이루어지고 있는 것이다.

2) 독점적 지위의 이용한 표준 장악 전략

이미 거대한 공룡 기업인 MS의 전략은 시장의 표준을 장악하는 것이다. 표준에는 '공적 표준(De Jure Standard)'과 '사실상 표준(De Facto Standard)'의 두 가지가 있는데 '공적 표준'이 국가나 기업들 간의 협의를 통해 정해지는 표준이라면 '사실상 표준'은 시장 경쟁을 거쳐 정착되는 기술적 표준이다. MS는 자신의 독점적 지위를 이용하여 '사실상 표준'을 장악하는 정책을 써왔다. 그들은 시장표준을 장악하고 그 독점적 지위를 이용하여 다른 제품이 시장에 진입하지 못하게 하는 정책으로 자신의 독점권을 유지해왔다. 이에 관한 대표적인 사례가 바로 자바와의 기준 표준 논쟁인데 애초에 자바가 모든 운영체제에서 돌아가게 설계된 것에 변형을 함으로 인해 윈도에서만 동작하도록 만들어버린 것이다.

) 지적재산21, 기술표준과 특허권의 문제, 김형철, (http://www.kipo.go.kr/html/NewKnowJ09.html).

) MS는 운영체제 장악이라는 무기를 최대한 활용하기 위해 시장의 비표준화를 통해 호환성을 무력화시키는 방법을 취했다. 일단 표준을 장악한 이후에 이에 대한 변형을 통한 비표준화 정책으로 자신의 독점적 지위를 극대화 시켰다. 이번 소송에서도 중요한 쟁점중에 하나인 경쟁업체에게 윈도의 인터페이스를 공개하지 않아 경쟁업체의 응용프로그램이 윈도에서 잘 동작하지 않도록 하는 전략이 대표적인 예이다.

) 이책의 □기술 표준 독점의 문제점과 표준의 사회화□ 참조.

□표준 프로토콜에 확장된 기능을 추가하고 새 프로토콜을 만든다.□ 이는 MS의 내부 비밀문서인 할로윈문서에서 밝힌 MS가 오픈소스소프트웨어에 대응한 시장의 장악을 유지하기 위한 정책의 제안이다. 운영체제를 장악한 MS의 전략을 기반으로 엄청난 시장장악력을 유지하고 있으며 그 독점력을 기반으로 향후 닷넷 전략을 구체화하고 있다. MS의 시장 독점력은 그들이 가지고 있는 운영체제의 시장 우월성을 이용하여 가능한 것이다.

) 이 문서가 98년 11월 1일 할로윈 날에 발표되었기 때문에 붙여진 이름으로 MS의 내부인에 의해 만들어진 것으로 알려져있다. 최근 들어 폭발적인 성장을 하고 있는 오픈 소스 소프트웨어와 그 대표적인 운영체제인 그누/리눅스에 대해 자세한 나름대로의 분석과 함께 MS와 같은 거대한 상용 소프트웨어 회사가 취할 수 있는 나름대로의 대처법까지 포함하고 있다. 원문: http://www.opensource.org 한글 번역문은 http://www.kr.freebsd.org/~cjh/freetime/oss/halloween/ □최준호□에 가면 볼 수 있다.

MS가 성장하는 과정에서 스스로 자신들의 혁신적인 기술을 통해서 시장을 장악한 경우는 거의 없었다. MS-DOS 역시 QDOS를 약간 고쳐서 만들었으며, 복잡한 명령어 대신 눈으로 보고 가리키는 GUI 운영체제 역시 그 당시 애플의 매킨토시의 방식을 모방한 것이었다. 그 이후의 워드는 워드 퍼펵트와 워드 스타를 대신한 것이었고 파워포인트는 하버드 그래픽스를 엑셀은 로터스를 대신한 것이었다. 인터넷 익스플로러나 멀티미디어 프로그램 역시 다른 회사를 인수하는 방식으로 자신의 프로그램을 개발해왔었다. 이러한 성장과정 탓에 MS 자사의 상품이 법적인 분쟁에서 자유로웠던 적은 거의 없었다.

5. MS의 반독점 소송의 바람직한 해결을 위하여

사실 MS의 지루한 법정 공방은 핵심을 많이 빗겨가 있다. 지난 수년간 이번 반독점 소송 의 핵심 쟁점은 MS가 장악하고 윈도의 독점력을 부당하게 이용했는가의 여부였다. 이를 위해 인터넷 익스플로러가 원도 제품과 단순한 결합이냐? 기술적 통합이냐?가 매우 중요한 사안이었다. 그러나 컴퓨터 기술의 발전은 이러한 경계를 무의미하게 만들고 있다. 적어도 운영체제를 놓고보면 그렇다. 과거 계산기와 문서 작성 수준의 컴퓨터를 인터넷이라는 수단은 서로 독립적으로 존재하던 컴퓨터를 네트워크를 통해 묶으면서 새로운 방식의 정보통신사회를 만들어냈다. 이는 과거와는 양적/질적으로 모두를 달리하는 새로운 패러다임으로 매체의 결합과 결합에 의한 엄청난 시너지 효과를 기반으로 기술의 통합을 가속화하고 있다. 이러한 결합과 통합을 통해 정보통신사회는 더 많은 효율성을 추구하고 있으며 이 효율성을 극대화하는 방향으로 과학기술이 재편되고 있는 것이다.

인터넷을 통해 극장표를 예매하고 물건을 주문하는 것은 이제 우리에게 낯설은 일이 아니다. 여행을 가지전에 하는 첫번째 일은 인터넷을 통해 정보를 수집하는 것이고 장소를 선택하고 숙소를 정하고 교통편을 예매하는 일들을 인터넷을 통해서 해결한다. 단순하게 정보를 이용하는 차원을 넘어서서 쇼핑과 은행 결제등 과거 서로 다른 영역의 것들이 인터넷을 중심으로 서로 결합되고 통합되는 것이다. 이러한 것이 결합이라고 하든 통합이라고 하든 그 경계는 매우 애매한 것으로 현재의 기술 발전 방향이 각각의 영역을 서로 하나로 묶고 있다는 사실을 기억해야 할 것이다. 그 동안 컴퓨터를 매개로 인터넷 중심의 통합이 이루어졌다면 이제는 핸드폰, PDA, 텔레비젼, 냉장고 등 모든 제품이 통합되어 이용하게 될 것이며 이는 이미 구체적 전략으로 진행되고 있다. 운전을 하고 가다가 전화기를 통해 집안 냉장고 상태를 알아보고 그에 맞춰 물건을 주문할 수도 있다. 텔레비젼을 보다가 보고있던 텔레비젼을 통해 보고싶은 손자의 모습을 볼 수도 있을 것이다. 기술은 통합되어진다. 예전에도 그랬고 앞으로도 그럴 것이다.

그렇다면 MS의 끼워팔기는 무죄인가? 여기에 대한 대답은 그것은 중요한 문제가 아니라는 것이다. 물론 이것이 법리적인 측면에서 대단히 중요한 의미를 가지지만 기술적인 속성을 같이 고려한다면 그다지 중요한 문제가 아닐 수 있다. 정작 중요한 문제는 기술이 통합되는 것이 아니라 그러한 통합을 누군가가 일방적으로 독점을 하고 있는 상황이 문제인 것이다. 우리는 수많은 기업들 중에서 유독 MS에 대해서 그토록 문제를 삼고 있는 이유는 MS가 모든 소프트웨어의 어머니 같은 운영체제라는 소프트웨어를 장악하고 있기 때문이다. 그들이 어찌해서 운영체제를 장악했건 간에 이것 자체가 모든 문제의 근원인 것이다. 운영체제는 모든 응용소프트웨어의 모체가 되는 토대를 제공한다. 물고기가 살기 위해서는 물이 있는 공간이 필요하듯 현재 컴퓨터를 사용하기 위해서는 운영체제가 필요한 것이다. 내가 사용하는 소프트웨어를 운영체재가 지원하지 않으면 그 소프트웨어는 실행되지 않는다. 이는 곧 경쟁업체의 소프트웨어를 시장에서 배제시킬 수 있으며 이를 이용하여 자사 소프트웨어의 사장 장악력을 급격히 높일 수 있게 된다.

) 앞에서 설명했듯이 운영체제의 시장 독점은 엄청난 시장 우월성을 기반으로 다른 영역을 쉽게 통합하면서 독점적 지위를 더욱 강화해 나가게 된다.

이러한 운영체제 소프트웨어는 그 중심소프트웨어로서 이를 기반으로 기술의 통합이 가속화되어진다. 즉 운영체재에서의 독점적 지위는 모든 소프트웨어 시장에서의 우월한 지위를 자연스럽게 획득하게 되며 이를 통한 기술의 통합으로 인해 독점력은 더욱 강화되어지게 된다. MS가 수 많은 경쟁자들을 누르고 운영체제뿐만 아니라 인터넷 웹 브라우져, 워드프로세서, OFFICE, 멀티미디어 소프트웨어에서 수많은 서비스 분야까지 한꺼번에 장악하게 된 것도 바로 운영체제의 독점적 지위를 가지고 있었기 때문이다. 모든 소프트웨어들이 운영체제를 중심으로 통합되고 있으며 이는 자연스럽게 MS의 독점력을 더욱 강화시키게 될 것이다. 그들이 이러한 독점력을 부당하게 사용하지 않으려 하더라도 이미 운영체제의 우월성은 그들의 독점을 더욱 강화하고 있는 것이다.

우리 사회에서 운영체제 독점의 문제점은 MS라는 기업이 부도덕하기 때문에 나타는 문제가 결코 아니다. 정보화사회에서 운영체제의 중요성을 인식할 때 운영체제의 시장 우월성은 필연적으로 독점으로 이어진다. 전세계 운영체제의 대부분을 장악하고 있는 MS가 그들의 독점력을 이용하지 못하도록 하는 근본적인 해결책은 윈도의 소스코드공개와 함께 이를 자유소프트웨어로 만드는 것이다. 운영체제를 사회화시켜 그들의 독점력을 제거하고 운영체제는 이미 사회화된 상품임을 명확히 해야 하는 것이다. 이번 반독점 소송의 해결책으로 제시된 회사 분할 논의 역시 문제를 해결하는데 아무런 도움을 주지 못한다.

) 주철민, □인터넷은 자유다-자유 소프트웨어 운동□, 디지털은 자유다, 이후, 참조.

독점적 특권을 보호하는 기술

독점적 특권을 보호하는 기술

김영식*

사회단체 홈페이지에 접속해 보자. 일반적으로 사회단체 홈페이지에서는 기관지를 비롯한 각종 교육자료, 미디어 자료 등 디지털 자료들을 볼 수 있다. 이 자료들은 사회단체 구성원들이 □능력에 따라 생산하여□ 홈페이지에 올려놓은 것들이다. 그리고 사회단체 홈페이지 자료는 모든 노동자-민중들에게 열려있고, □필요에 따라□ 마음대로 복사하여 볼 수 있다. 이렇게 분배된 정보는 새로운 정보생산의 밑거름이 되며, 새롭게 재구성되고 첨가된 정보는 다시 홈페이지에 올라오게 된다.

만약 사회단체 홈페이지 자료를 돈 받고 팔고, 복사를 못하게 저작권을 주장한다고 가정해 보자. 물론 자료의 가격은 이용자들의 구매욕구와 주머니 사정에 따라 정하면 된다. 한번 만들어진 디지털 자료는 별 다른 노동력 없이 컴퓨터에서 복사해서 팔면 되기 때문에, 인기 있는 자료를 하나라도 만들어 올린다면 돈방석에 앉을 수 있는 기대치는 높아진다. 그렇다면 그 사회단체의 주가(?)는 연일 상승할 것이다. 바로 이것이 불황으로 치닫는 자본주의 경제속에서 자본가로 하여금 저작권이라는 독점적 특권(monopoly privilege)을 보호하는데 집착하는 동기이다.

* 정보공유연대 IPLeft 활동가

) Boyle, James, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996.

자본가는 기존의 복제권을 바탕으로 전송권이라는 조항을 신설하여 디지털 정보에 대해서 복제와 전송의 권리를 법적으로 독점하였다. 이러한 법적인 조치는 디지털 도서관과 같은 공공영역의 정보를 차단하는데는 성공하였지만 대다수 노당자-민중의 개인적인 복사까지 법으로 강제하기에는 저항이 너무 커 역부족이었다. 그러나 독점적 특권을 보호하는 기술은 개인적인 영역까지 복제와 전송을 자본가 마음대로 제어할 수 있게 해 주기 때문에, 이러한 기술에 관심을 갖게 된다.

) 냅스터사건의 경우, 이용자들은 대부분 개인컴퓨터를 통해 사적으로 이용하였으므로 공정이용 요건에 해당한다고 본다. (중략) 냅스터를 이용해 복제하는 MP3파일은 이미 개인용 컴퓨터에 저장되어 있는 파일로서 이미 사적으로 사용되고 있는 공공재이며 이는 Rio사건에서 판시한 바와 같이 이미 개인용 컴퓨터에 저장되어 있는 MP3 파일의 공간이동을 위한 복제(space shift)이므로 소니 케이스의 time shift 기능과 마찬가지로 사적인 이용이라고 생각한다. 이에 대해서는 김정은, □디지털시대 공정이용 원리의 적용에 관한 연구 : 저작물의 창작성과 공공성을 중심으로□ 서강대 언론대학권 학위논문 2001년 참조.

일반적으로 그 기술속성의 변화에 있어서 원인과 결과의 관계는 자동적으로 정해진 것이 아니라 기술변화에는 관련된 사회집단들의 상대적인 세력에 의존해 결과가 산출되는 복잡한 과정이 매개되는 것이기에, 자본가들의 관심은 곧 자본가들의 개입을 유도하고 그들을 위한 기술을 본격적으로 형성해 나가고 있다. 그러나 그에 반해 노동자-민중의 개입은 여전히 미약한 실정이다.

) 송성수 편역, 우리에게 기술이란 무엇인가 녹두, 1995.

이러한 이유에서 동자-민중의 관심을 유도하고 개입할 수 있는 단초를 제공하고자 저작권이라는 독점적 특권을 보호하기 위해서 도입되고 있는 저작권 관리 정보와 기술적 보호 장치들의 흐름과 이미 광범위한 인기를 모으고 있는 음악의 MP3와 영화분야의 DVD에서 독점적 특권을 보호하는 기술들이 어떻게 적용되고 있는지를 살펴보고자 한다.

1. 권리관리 정보와 기술 보호조치의 법적인 흐름

디지털 저장 매체 기술이 본격화되는 1996년에 WIPO 저작권조약(WCT)을 개정하였다. 저작권 조약 제11조에 저작물 보호를 위한 기술적 수단을 회피하거나 무력화시키는 장치, 도구 등의 제작, 수입 한 행위에 대해서 법적조치를, 그리고 12조에는 전자적인 권리관리 정보를 제거 변경하는 것 그리고 변경된 것을 알면서 저작물이나 복제물을 배포, 수입, 방송, 전달하는 행위에 대한 법적 조치를 체약 당사국에 의무화했다. 이에 따라 미국은 1998년 디지털밀레니엄저작권법(DCMA)을 통해 기술조치와 권리관리 정보의 보호를 입법화하였다. 일본에서는 권리관리 정보를 1995년에 신설하였고 1999년 6월에 저작권법을 개정하여 기술적 보호수단에 관하여 일본저작권법 제2조 제20호에 용어정의 규정을 신설하고 동법 제36조, 제120조의2에서 기술적보호수단과 권리 관리 정보의 훼손·회피 등 무력화하는 행위를 처벌할 수 있도록 규정하였다.

) 저작물, 저작물의 저작자 및 저작물의 권리자를 식별하는 정보 또는 저작물의 이용조건에 관한 정보 및 그러한 정보를 나타내는 숫자나 부호로서, 이들 정보의 어느 항목이 저작물의 복제물에 부착되거나 저작물의 공중전달과 관려하여 나타나는 것으로 정의된다.

) DMCA 제1201조 (a)(1)은 [접근통제를 회피하는 행위] 자체의 금지를 규정하며, (a)(2)는 [접근통제를 회피하는 장치 등](이하 [회피장치 등] 이라 한다)의 제조, 수입 공중제공 기타 거래에의 제공의 금지를 규정한다. DMCA 제1201호(b)(1)은 복제 통제등 저작자의 권리를 효과적으로 보호하는 기술적 수단을 회피하는 장치등의 제조, 수입, 공중제공, 공급 기타의 거래를 금지한다. 그러나 이러한 기술적 수단을 회피하는 행위 자체는 금지대상으로 규정되어 있지 않다. 그 이유는 이러한 회피하여 복제·배포하는 행위는 저작권 침해로 되기 때문이다.

) 신각철, 프로그램기술적보호조치(技術的保護措置)법제화, 2000 프로그램 심의 조정위원회 연구 자료실

(http://www.pdmc.or.kr:8090/cgiz/study_view?sr=56&gubun=0)

한국의 경우 현행 저작권법에는 기술보호조치와 권리관리정보에 대한 규정은 없으나, 1999년 개정된 특별법인 컴퓨터 프로그램 보호법에서 □기술보호조치의 침해등의 금지 조항□과 □저작권 관리정보 규정□을 두고 있다 그리고 2002년 정부의 저작권 개정안에서는 저작권 관리정보와 기술적 보호조치에 대한 규정을 두고 있다. 이러한 법적 장치들의 효과는 공공영역에서부터 나타나기 시작했다.

) 프로그램 보호법 30조(기술적보호조치의 침해 등의 금지) ① 누구든지 정당한 권원없이 기술적보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화(이하 "기술적보호조치무력화"라 한다)하여서는 아니된다 ② □누구든지 상당히 기술적보호조치를 무력화하는 기기.장치.부품 등을 제조.수입하거나 공익에 양도.대여 또는 유통하여서는 아니되며, 기술적보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송.배포하거나 기술적 보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서는 아니된다.□

)  이번 개정안에는 □정당한 권리 없이 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요 부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다.□ □업으로서 또는 영리를 목적으로 이를 위반하는 자는 형사 처벌하도록 하고 있다.□ 고 그 조항을 첨가하였다.

디지털 도서관으로써 LG 상납도서관은 일반인들에게 무료로 논문서비스를 인터넷에서 제공하였다. 그러나 2000년 7월부터 시행된 저작권법의 □전송권□신설로 인해 그 서비스를 중단하게 된바 있다. 아울러 국회전자 도서관(http://www.dlibrary.go.kr/)은 수십억원의 예산을 들여 국가전자도서관 구축사업을 1996년부터 3차에 걸쳐 추진해 왔다 그러나 2002년 국가전자도서관은 □현재 6개 참여기관의 36종의 다양한 데이터베이스를 통합검색 하실 수 있으나 저작권 있는 원문은 가까운 공공도서관까지 가서 지정된 PC에서만 열람할 수 있다. 이것 마저 2002년 저작권 개정안이 통과되면 허용되고 있지 않다.

2. 독점적 특권을 보호하는 다양한 기술장치들

가. 연속 복제 방지 시스템 (SCMS, Serial Copy Management System)

1986년 아날로그 테이프와 CD를 대체할 수 있는 디지털 오디오 테이프(DAT) 녹음기가 시장에 선을 보이게 되자 음반 업계는 복제가 무한대로 행해질 수 있는 저장장치 출현에 긴장을 하게 되었다. 이에 1992년에 미국의 가정용 오디오 음반법 (Audio Home Recording Act of 1992 : AHRA)를 제정하여 디지털 녹음기기에 대해서 이차녹음 방지 장치 (SCMS : Serial Copyright Management System)의 장착을 의무화했다. 이러한 법 장치는 음악의 디지털 소스에 복제방지 코드를 삽입하여 그 코드가 삽입된 복제본이 다른 복제본으로 다시 녹음되는 것을 방지하는 기술을 강제했다. 이때까지만 해도 이용자들의 권리인 사적복제, 즉 가정에 준하는 장소에서 비상업적 용도로 복제를 할 수 있는 권리를 보호하기 위해서 원본은 무제한 복제가 가능하게 하고 복사본은 복제 불가능하게 만드는 성의를 보였다. 그러나 Rio 판결은 자본가로 하여금 더욱 강력한 기술 개발에 눈을 돌리게 하였다.

98년 10월 미국 음반협회는 MP3 플레이어 업체인 다이아몬드 멀티미디어사를 상대로 캘리포니아 지방법원에 저작권관련 침해소송을 냈다. 98년 11월 미국 전역에 출시를 앞두고 발매될 예정이었던 □리오Rio□라는 휴대용 MP3 플레이어에 대해 원고인 미국 음반산업협회는 □MP3 플레이어가 인터넷상의 불법음반 유통에 조장해 오디오 음반법에 의해 보호받아야 할 음반 제작자들의 권리를 침해할 소지가 있다□며 2%선의 로열티를 내야한다고 주장했다. 그러나 재판부는 판결문에서 □현행 법률에서 금지하고 있는 것은 방송이나 CD로부터 노래를 직접 복제할 수 있는 디지털 음향기기에 한정되며 □리오□는 PC에 이미 들어가 있는 노래를 복제해 이용하는 것이므로 문제가 되지 않는다고 하여 공정이용으로 보았다.

) 김정은, 같은책.

나. 암호화

암호화는 저작권을 보호하기 위한 기술 조치로 가장 기본적인 기술이다. 암호화(encryption)는 사람들이 알아볼 수 없도록 특정 정보를 변형시켜 암호문으로 만들고 특정한 비밀키를 이용하여 암호문을 다시 원래 정보로 복원(decryption, 복호)시키는 기술을 말한다. 이때 암호화에 사용되는 키를 암호키, 복원시킬 때 사용되는 키를 복호키라고 한다. 암호화 방식에는 이 두 가지 키가 동일한 대칭키 암호화 방식과 두 키가 서로 다른 공개키 암호방식이 있다. 전자의 대표적인 예로 DES, SKIPJACK, IDEA 등이 있으며, 후자의 예로 RSA, ElGamal 등이 있다.

대칭키 암호화 방식은 일반적으로 널리 사용되고 있는 방식으로, 데이터를 암호화하는 키와 복원(복호화)하는 키가 동일한 경우를 말하며, 암호키를 사용자에게 안전하게 전달해야하는  단점이 있다. 디지털 음악을 암호화해서 판매할 때, 수많은 고객들을 대상으로 암호키를 안전하게 전달하기란 사실상 불가능하다. 이러한 문제를 해결하기 위해, 키를 교환할 필요가 없는 공개키 방식을 도입하기 위해 활발하게 연구가 진행되고 있다.

공개키 방식은 두 개의 키를 사용한다는 특징이 있는데 하나를 공용키(public key)라 하고 다른 하나를 개인키(private key)라 한다. 공개키는 말 그대로 누구에게나 공개된 키이고 개인키는 안전하게 보관해야 하는 키이다. 판매자는 네트워크를 통해 제 3자(인증기관)에 의해 관리되는 리스트에서 이용자의 공개키를 받아 데이터를 암호화시킨 후 이용자에게 전송하면, 이용자는 자신의 개인키로 암호화된 데이터를 복원하는 방식이다.

) 반대의 경우, 즉 개인키로 데이터를 암호화하면 공개키로 데이터를 복원할 수 있다. 이러한 경우 오직 개인키를 알고 있는 한사람만이 암호문을 만들 수 있고, 모든 사람들이 데이터를 볼 수 있으므로 이러한 작업을 전자 서명이라고 한다.

그러나 공개키 방식은 대칭키 방식에 비해 강력한 기능을 제공해 주지만 대칭키 방식에 비해 속도가 매우 느리다는 단점을 가지고 있다. 그렇기 때문에 공용키 방식으로 대용량의 데이터를 암호화한다는 것은 거의 불가능한 일이다.

이러한 암호화 방식이 무차별적으로 적용될 경우 기존에 유지해 오던 정보 접근권을 심각하게 침해할 소지를 않고 있다. 한번 암호화된 정보는 영원히 권리자의 소유가 될 수 있기 때문에, 저작권기간이 끝난 저작물의 경우, 기술보호조치는 반드시 제거되어야 할 것이다. 이러한 의무규정이 없다면  저작권 예외조항에 해당하는 사항에서 저작물을 이용할 경우 저작자의 허락 없이도 쉽게 기술보호조치를 해체할 수 있어야 하며 기술보호조치를 해체(우회, 회피)하기 위한 시간과 비용에 대한 보상이 있어야 할 것이다. 아울러 공적정보에 대한 기술 보호조치는 금지되어야 할 것이다.

암호화기술이 저작권의 재산권 보호를 위해 사용되기도 하지만, 일반적으로 프라이버시 보호를 위한 기술로 더욱 많이 알려져 있다. 정부의 입장에서는 저작권을 소유하고 있는 자본가들을 보호를 위해서는 암호화 기술 개발을 강화해야 하지만 국민 통제를 원활하게 하기 위해서는 암호화 기술 개발을 자유롭게 해서는 안되는 이중적인 입장에 서게 된다. 그러나 특허권을 통해서 프라이버시 암호화 기술 개발을 지체시킬 수 있다는 점은 재미있는 사실이다.

) 미국이 고도한 암호기술을 통제하는 바람에 암호시장을 다른 나라에 빼앗길 것을 우려한 클린턴 정부는 2000년 1월, 암호기술 수출규제의 대폭적인 완화로 정책을 전환했다. 그러나  미국 정부는 미 FBI 등 정보기관들은 인터넷을 범죄자들로부터 격리시키기 위해 암호기술의 남용을 막아야 한다고 오래 전부터 주장해왔다. 특히 범죄자들을 색출하기 위한 사정당국 관계자들에게는 인터넷에 돌아다니는 모든 전자우편을 검열할 수 있도록 공개키 암호화 방식에‘뒷문(back-door)’을 열어 놓아야 한다고 목소리를 높였다.

공개키 방식의 암호화 기술은 1980년에 특허로서 결실을 보았고, RSA시스템은 1983년에 특허를 획득하였다. 이러한 사실은 이미 이 특허를 이용하고 있는 자유 소프트웨어 진영에 큰 혼란을 초래하였다. 프라이버시 보호를 위한 자유 소프트웨어인 PGP에 특허침해를 이유로 제재를 가하려 한 것이다. 그러나 대중들의 저항을 받게 되자, PGP에 더이상의 제재를 가하지 않는 대신 PGP를 자유 소프트웨어로 두지 않는다는 타협안을 수용했다. 이러한 이유로 자유 소프트웨어 재단은 공개키 암호화 방식에 대한 특허가 소멸된 이후부터 GNU Privacy Guard를 개발하기 시작하였다.

) Pretty Good Privacy의 약자로 필짐머만이라는 사람에 의해 개발되었다.

) 리차드 스톨만, □소프트웨어 특허로부터 유럽을 지킵시다!□  (http://www.gnu.org/philosophy/savingeurope .ko.html)

다. 접근제어

접근제어란 어떠한 정보시스템에 대해 인증받은 사람에 한해서 접근을 허용하고 인증된 후에는 그 자격에 따라 정해진 데이터에만 접근할 수 있도록 하는 방법이다. 따라서 통신망을 통한 데이터의 접근을 위해서는 반드시 인증 과정을 거쳐야 하므로 이러한 인증 과정에서 많은 부하가 걸릴 수 있고 이로 인하여 정보를 제공하는 과정에 어려움이 발생하기도 한다. 방화벽 내부 침입에 대한 우려나 방화벽 등 방어시스템의 비용문제가 있다. 지적재산권에 대한 접근 통제 시스템은 한 세기 또는 그 이상의 긴 시간 동안, 그리고 상당히 방대한 양의 접근과 사용의 조건들과 권리자의 조건들을 유지관리 해야 하는 어려움이 있다.

)  방화벽이란 말 그대로 외부 침입을 차단하기 위해 기업 내부 네크워크망과 인터넷이라는 공개망의 접점에 위치한 기업 보안의 일차 저지선이다. 하지만 IT 기술의 발전과 그 궤를 같이 하고 있는 해킹 기술의 발전에 따라 방화벽 만으로는 다양한 기술과 방법론으로 무장한 해커의 침입을 차단하는 데 한계가 있다. 또한 외부 침입을 차단하는 역할에 충실한 방화벽 만으로는 내부 사용자의 해킹 행위에 100퍼센트 무방비 상태로 당할 수 밖에 없다. FBI의 보고에 따르면 보안 사고의 80퍼센트가 내부 사용자에 의해 발생한 것으로 추정된다고 한다. '정보 보안'이란 결국 안팎으로 해킹을 방어하고 대응할 수 있는 체제를 갖추어야 성립하는 등식이라는 점에서 볼 때 방화벽이란 결국 기업 보안 환경 구축을 위한 기초 공사일 뿐이다.

이러한 공동체내에서 접근제어문제와 함께, 개방된 공동체, 예를 들면 공개된 홈페이지에서 접근을 제어하고자 하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 표준운영체계에서 복사와 붙여 넣기 또는 인쇄 명령을 못하게 하면서 화면에 보이게 하는 기술과 정보를 특정 형태로 저장은 할 수 있지만 디스켓이나 인쇄 등을 할 수 없게 하는 기술 등이 개발되어 있다.

라. DRM(Digital Right Management)

암호화 기술과 접근 제어 기술의 경우 이용자가 원하면 암호화된 콘텐츠의 암호를 풀고 다른 사람에게 넘겨줄 수 있다. 그리고 암호키를 다른 사람에게 알려 줄 수도 있다. 이러한 경우를 방지하기 위해서 DRM 기술이 개발되었다. DRM기술로 암호화된 콘텐츠는 암호를 해독한 콘텐츠라도 누군가 다른 사람이 복사해 보려고 하면 다시 새로운 암호키를 요구한다.

기존의 정보 전달 시스템은 암호화를 위해 사용자 ID와 비밀번호만을 사용하고 있는데 DRM 기술의 경우 이용자 컴퓨터의 고유 ID를 변형하여 사용하는 방법 혹은 이용자의 개인 키를 컴퓨터에 내장하고 이를 사용하는 방법을 사용하기 때문에, 다른 컴퓨터로 복사할 경우, 컴퓨터에 숨겨진 개인키나 컴퓨터 고유 ID가 다르게 때문에 다시 인증 절차를 거쳐야 복사된 정보를 볼 수 있다.

) 2001년 10월 Beal Screamer라고 지칭하는 사람이 MS-DRM을 '깨었다'고 선언하여 상당한 화제가 되고 있는데 이는 MS-DRM의 개인키 숨기는 모듈로부터 개인키를 뽑아내는 방법을 찾아내었기 때문이다.

DRM기술이 적용된 이미지를 보거나 오디오를 듣거나 비디오를 감상하려고 하면 정보 제공자측에서 제공하는 브라우저(Browser)를 자신의 컴퓨터에 설치해야 한다. 이용자의 복제나 재생 횟수를 제한하는 사용규칙 제어 기능은 대체로 이 브라우저를 통해서 이루어진다. DRM이 이용자에게는 단순히 브라우저만을 가진 시스템으로 보이지만, DRM이 이용자들의 요청을 받아들여 저작물을 보내려면 키관리 시스템(KMS: Key Management System)과 지불 연계시스템(Payment Gateway), 저작물 관리 DB, 공연규칙 DB, 저작물 사용권 이전을 위한 초배포(Super Distribution) 서버가 있어야 한다.

) P2P와 같은 방식으로 배포한다는 뜻이다. DRM기술은 P2P기술을 이용하여 정보를 배포하지만, 암호화하여 소유권을 주장할 수 있게 하는 기술인 것이다. 자본 역시 P2P기술을 상업적으로 이용하려는 시도인 것이다

키 관리 시스템(KMS)에서는 등록된 사용자만 접근을 허용하고 불법적인 사용자에게는 시스템에 접근하지 못하도록 사용자 ID와 패스워드를 확인하는 기능을 가지고 있다. 지불 연계 시스템 (Payment Gateway)에서는 신용카드, 지로 등의 다양한 지불 수단을 연결할 수 있어야 하며 저작물을 제공하기 이전에 지불 승인을 먼저 받는 것이 일반적이다. 저작물 관리 DB에는 저작물이 저장되며 사용자의 요청이 있을 경우 이를 사용자 ID에 상응하는 암호를 이용하여 암호화하거나 네트워크 통신량을 줄이기 위해 압축하여 보내는 경우도 있다.

이 밖에도 인프라웍스(Infraworks)에서 개발한 ‘인테더(InTether)’는 DRM보다 더 적극적인 저작권보호기술로 해킹을 시도하는 순간 컨텐츠가 스스로 파괴되는 기능을 갖추고 있다. 일례로 인테더의 시간제한기능을 이용해 사용시간을 1시간으로 설정하고 파일을 전송하면 그 파일은 1시간까지는 정상적으로 작동하다가 시간이 지나면 자동으로 사라지게 된다. 또 음악파일 등 특정파일 뿐만 아니라 여러 종류의 파일에 한꺼번에 적용되며, 전자책 같은 컨텐츠일 경우 프린트와 복사, 붙이기 등을 제한할 수도 있다.

) 디지털타임즈 2001년 03월 08일자.

DRM방식은 앞서 암호화 방식에서 나타난 문제점을 그대로 가지고 있으며 몇가지 더 문제점을 지적할 수 있다. 우선 아직 표준화된 기술이 아니라 호환성문제가 있다. 비단 기술 표준에 따른 호완성 문제뿐만 아니라 만약 2대의 컴퓨터를 사용하는 사람이라면 이 두 컴퓨터 사이에서도 호환되지 않는 사적복제 문제도 더욱 심각해진다. DRM의 경우 DRM서비스 업체가 필요하고, 이 서비스 업체들은 중간상인과 같은 역할을 할 것이다. 이러한 관계는 DRM을 위한 비용을 고스란히 이용자들에게 부과될 것이다. 일반적으로 저작권에는 최초판매이론(권리소진의 원칙)이 적용된다. 최초판매이론이란 저작물을 구입한 사람은 그 저작물을 저작자의 허락을 받지 않고 자유롭게 처분할 수 있다는 원칙이다. 그러나 DRM 기술은 컴퓨터를 통째로 처분하지 않는 한 구매한 디지털 정보를 마음대로 처분할 수 없게 한다. 무엇보다도 최초판매이론은 가난한 사람들이 정보를 손쉽게 이용할 수 있게 하기 위한 것이다. 그러므로 DRM과 같은 기술은 정보의 빈익빈 부익부 문제를 더욱 촉진시킬 것이다.

마. 저자권관리정보 : 워터마킹

저작권 관리정보를 디지털 저작물에 삽입하는 기술로서 가장 잘 알려진 기술이 □워터마킹□ 기술이다. DRM이나 기타 암호화 방법으로 포장된 콘텐츠가 암호화가 풀려 분쟁이 생길 때 이 워터마크를 이용하여 소유권자를 가려내게 된다.

워터마크란 13세기말 무렵에 이탈리아의 파브리아노(Fabriano) 지방에서는 제지공장들이 난립하자 이들 공장에서 생산되는 종이는 형태나 질, 그리고 가격을 구별하기 위해서 마치 상표처럼 젖은 종이에 제품에 대한 출처, 형태 및 종이 질에 대한 정보를 삽입한 것에서 유례되었다. 현재에는 지폐의 위조 방지를 위해 사용되고 있다. 디지털 워터마크의 개념은 1990년대 초에 정립되었고, 최근에 널리 사용되고 있는 워터마크라는 용어는 1993년도 Trikel이 "watermark"라는 용어를 사용한 것이 계기가 되었다. 전통적인 워터마킹 방법과 디지털 워터마킹 방법이 다른 점은 기존의 워터마킹 방법은 복제 시 워터마크가 제외되어야하지만 디지털 워터마킹은 불법 복제나 변형 후에도 변하지 않게 하는 기술이다. 워트마킹 방법은 다양한 용도로 사용될 수 있는데, 가장 기본적인 것은 디지털 컨텐츠에 자신의 소유를 나타내는 정보를 삽입하여 소유관계를 명확하게 하는 방법으로 사용되는 것이다(Ownership assertion) 두 번째로 디지털 컨텐츠의 무단 복제와 무단 배포를 막기 위해서 컨텐츠 복사본에 대해서 각각 유일한 워트마크를 삽입하여 마치 사람의 지문과 같은 역할을 하게 하는 방법이다.(Fingerprinting). 이 경우 무단 복제 컨텐츠가 발견되면 어디에서 복사된 것인지를 추적할 수 있게 된다. 세 번째로는 컨텐트를 복사하거나 재생하는데 특별한 하드웨어 장치가 필요한 경우, 디지털 워트마크가 컨텐트에 삽입되어 컨텐트를 복사할 수 있는 횟수 등을 제어하는데 워트마크를 사용하는 것이다. 이 방법의 경우 매번 카피가 일어날 때마다 하드웨어가 워트마크를 수정하게 되므로 나중에는 더 이상 카피하지 않게 될 것이다.(Usage control) 이외에도 컨텐츠의 훼손여부나 수정되지 않았다는 것을 인증해 주는 기능(Authentication and integrity verification)과 컨텐츠에 추가적인 정보를(Content labeling)를 삽입하고자 할 때 이 기술을 사용할 수 있다. 이렇듯 디지털 정보의 불법적인 내용 조작을 막고, 영상의 소유권을 보장할 수 있는 있다.

) IDEC newsletter 2001년 5월호 (52호) 디지털 워터마킹 기술의 이해, 호요성 교수 (광주과학기술원).

디지털 워터마크는 방화벽이나 공용키 알고리즘 등으로 해독된 영상에 대하여 부가적인 보호를 제공할 수 있다. 워터마킹을 사용하는 기술적 보호 서비스는 콘텐츠 배포자에게 배포전에 콘텐츠에 마크를하고 그 이후에 콘텐츠에 어떤 일이 벌어지는지 추적할 수 있는 방법을 제공할 수 있다. 인터넷상에 올려진 워터마크된 저작물은 웹을 탐색하는 스파이더를 사용해 추적할 수 있다. 예를 들면, 디지마크(Digimarc)사의 마크스파이드(MacSpider)는 웹을 스캔해서 언제 어디에서 마크된 이미지가 발견되었는지에 대해 온라인으로 보고해 준다.

) 내셔널 리서치 카운슬, □디지털 딜레마□, 한울아카데미, 2001.

일반적으로 마크된 저작물에 수록되는 것은 권리자의 소유에 관한 정보뿐이다. 그러나 계약 조건이나 사용자에 대한 정보는 대상물에 기록될 수 있다. 이 경우 워터마킹된 이미지들을  디지털 정보를 이용하는 수많은 사람들의 개인들의 행적을 추적할 수 있는 기술로 개인의 프라이버시를 심각하게 침해 할 것이다. 또한 허용 가능한 복제 (혹은 디스플레이) 횟수를 제한할 수 있고, 인정키 기술, DRM 등 다양한 복제 방지 기술과 접목시킬 수 있어 단순히 권리 관리 정보를 나타내는 기술이 아닌 사실상 가장 파괴적인 저작권 보호 기술로 둔갑할 수 있다.

) 실트로닉스는 자동화된 검색 시스템을 이용해 온라인에서 워터마크가 삽입된 저작권 정보를 데이터베이스와 연계해 실시간으로 불법 복제 행위를 감시, 추적하며, 적발시 자동으로 저작권자에게 부정이용 사실을 통보해주는 서비스를 제공한다. ZDnet Korea 2001 3월 29일자.

시스콥이라는 디지털 워터마킹 시스템은 프런호퍼 컴퓨터 그래픽스 연구소의 중국계 미국인 학자 지안 쟈오(Jian Zhao)가 주도하는 디지털 워터마킹을 위한 시스템이다. 디지마크에 비해 학술적인 내용들을 많이 찾아볼 수 있다. 멀티미디어 정보의 저작권을 보호하고자 하는 취지는 여타의 디지털 워터마킹 관련 사이트와 기본적으로 같다. 여기에 시스콥의 강점으로 들 수 있는 사항은, 인터넷을 통해 전송되는 워터마킹된 자료가 전송되는 모든 과정을 추적할 수 있는 수단을 제공한다는 것이다. 이에 대한 정보는 http://www.digika.net/former/water/water.htm와 http://www.crcg.edu/syscop/에서 확인할 수 있다.

바. 하드웨어 통제

독점적 특권을 보호하기 위한 자본의 기술개발은  소프트웨어를 통한 저작권 보호에 거치지 않는다. 인텔과 IBM같은 대기업들은 음악 비디오 소프트웨어용 복사 방지 보호장치를 스토리지 드라이버나 메노리 카드 칩 기타 하드웨어 부품에 직접 넣는 작업을 해오고 있다. 그리고 IBM, 인텔, 마츠시타 일렉트릭, 도시바가 포함되어 있는 4C 엔티티(4C Entity)라는 단체는 상호암호인증기술(CPRM; Content Protection for Recordable Media)이라는 기술을 개발했다. 이 기술은 특정 타입의 파일들이 Zip 드라이브나 마이크로 드라이버, MP3 플레이어에서 사용되는 플래시메모리 카드같은 휴대용 장비로의 전송되는 것을 막는 기술이다. 4C그룹은 그들의 제안을 국가 정보 기술 표준 위원회(NCITS)에 제출하여, 국제표준안으로 채택할 것을 요구했다. 다행히도 4C 제안은 철회됐지만, 4C 그룹은 이 분야의 기술개발에 박차를 가하고 있다. 그들은 CPRM 기술뿐 아니라 CPPM(Content Protection for Prerecorded Media)이라는 관련 복제 방지기술의 라이선스 및 판매를 지속하고 있다. CPPM은 이미 DVD오디오를 비롯한 매체에 사용되고 있다.

) 디지털타임스  2002-03-28.

) DVD 영화의 CSS와 유사한 것으로 DVD 오디오에 적용되는 암호화 방식이다.

반도체 칩 제조 회사인 시러스 로직(Cirrus Logic)도 DRM선두업체인 인터트러스터(InterTrust)사의 복사 방지 기술을 포함한 칩들을 생산하기 시작했다. 인터트러스터는 라이츠칩(Rights Chip)이라는 독자적인 칩도 만들고 있는데, 이 칩은 디지털 음악 장비나 심지어 데스크톱 컴퓨터에까지 복사방지 기술의 기초를 놓는데 사용될 수 있다. 노키아의 경우 MP3 가능한 휴대폰에 컨텐츠 보호장치를 추가할 생각으로 인터트러스트의 5%지분을 매입했다.

) ZDNet News, 2001-3-6.

CD역시 복제 방지 시스템이 도입되고 있다. 지난 2000년 독일 BMG는 복제방지 기술이 적용된 13만개의 CD를 시험했다. 하지만 복사방지가 된 CD가 재생기에서 작동하지 않는다고 이용자들이 항의했기 때문에 BMG의 프로젝트는 단기간에 끝나고 말았다. 이러한 실패의 경험에도 불구하고 2002년 유니버셜 뮤직은 메이저 음반사 중 최초로 복제 제한 기술이 적용된 CD를 미국 시장에 출시할 예정이라 공식 발표했다.

) BMG의 지사인 BMG 핀란드는 지난 가을 아일랜드의 팝 그룹인 웨스트라이프의 앨범에 복사방지 기술을 처음 적용했다. 하지만 소비자들은 이 디스크가 컴퓨터에서 재생되지 않을 수 있다는 것을 알리지 않은 것에 대해 항의하자 BMG 핀란드는 복사방지 앨범을 시장에서 철수시켰다.

)  이 음반은 압축된 디지털 트랙을 다른 미디어 플레이어와의 호환이 방지된 에버애드(EverAd)라 불리는 개인용 플레이어에 적용됐던 것과 같은 기술을 사용한 미드바(Midbar)의 ‘Cactus Data Shield’기법이 사용된 음반으로 알려졌다. 하지만 유니버셜 뮤직의 설명에 따르면, 일부 CD 플레이어와 DVD 플레이어, 게임기, 맥킨토시, 리눅스, 구형 윈도우에서는 새로 발매되는 CD를 구동시킬 수 없을 것이라 했다. ZDNet News 2002-03-08

3. MP3에 둘러쳐진 보호장치

) MP3는 MPEG(motion picture expert group)의 MPEG 규격 중 오디오 압축 기술의 일부분을 말한다. MPEG는 비디오 CD의 MPEG1과 DVD에서 쓴 MPEG2, 인터넷과 무선 통신의 실시간 스트리밍을 위한 MPEG4등을 제정한 표준 규약인데 MP3는 MPEG1의 오디오 압축 기술이고 세 번째로 위치한 기술이다. MP3의 압축은 사람이 알아 듣지 못한 소리대역을 잘라내는 '손실 압축'이다. 것은 원음의 소리에서 잘라내어 압축하므로 wav포맷보다 10분의 1의 크기만큼 작아지고 사람이 듣기에는 wav와 음질이 거의 같다. wav파일은 마이크로소프트의 윈도우에서 음성 정보를 처리하기 위하여 사용되는 음성 정보의 파일 형식으로 압축이 이루어 지지 않은 음원파일이다. 압축이 이루어 지지 않으므로 실제 자연음을 wav 파일로 저장할 경우 그 크기는 다른 파일에 비해 수배 또는 수십 배 차이가 날 수 밖에 없다. 일반적으로 wav의 비효율적인 용량을 90~98% 정도까지 압축할 수 있다. MP3의 경우 90%압축으로 CD음질을 구사하고 있으며 음질은 떨어지나 98%정도의 압축률을 가진 Real Audio형식이 있다. 이에 대한 자세한 정보는 http://www.cvcn.co.kr/tech/compression.html, http://www.ewm.co.kr/shop/how%20to%20make%20 mp3_01.phtml를 참조하라.

개인과 개인을 연결하여 파일을 공유시켜주는 냅스터의 출현은 메이저 음악기업의 이해를 대변하는 미국음반산업협회(RIAA)에게는 상당한 위협적인 존재였다. 미국음반협회는 온라인 음악파일 다운로드 업체인 냅스터닷컴(www.napster.com)을 '저작권 침해'라는 이유로 1999년 12월 법원에 고소했다. 수많은 논란 끝에 2001년 2월 항소심에서 "냅스터에서 저작권법 보호를 받는 음악 파일들이 공유될 수 없게 하라"는 판결이 나왔다. 냅스터는 패배했지만, 냅스터와 유사한 새로운 파일 공유 서비스인 모퍼스(Mopheus)도 출현하였고 한국에서도 이와 유사한 소리바다가 작년 한해를 시끄럽게 했다.

) 음악산업은 1980년대 이후 6대 메이저 체제로 재편성되었고 이들 모두는 다국적기업이 되었다. 1998년 폴리그램이 유니버설에 인수되면서 현재는 5대 메이저 체제로 재편성된 상태다. 업계 순위별로 언급하면 유니버설 뮤직(Universal Music), 워너 뮤직 그룹(Warner Music Group), 소니 뮤직 엔터테인먼트(Sony Music Entertainment), EMI 레코디드 뮤직(EMI Recorded Music), BMG 엔터테인먼트(BMG Entertainment)가 그들이다. 20세기의 마지막 20년은 이들을 주체로 하는 '음악산업 시스템의 지구화'가 완성된 시기라고 할 수 있다. 즉, 재집중화가 '지구적 규모'로 이루어진 것이 1980년대 이후 음악산업의 현단계라고 할 수 있다. 이들 다국적 메이저 음반기업들은 전세계적 배급의 네트워크를 가지고 대중음악의 취향을 좌지우지하고 있으며, 실제로 현재 유통되고 있는 음반들의 70%가 이들 6대 메이저 기업들에 의해 배급되고 있다. 이들의 국적은 순서대로 일본, 영국, 독일, 미국, 캐나다이며 따라서 북아메리카 - 유럽 - 일본을 잇는 '글로벌 센터'를 가지고 있으며, 각 글로벌 센터는 인근 권역(region)들을 자신의 영향권으로 흡수하고 있다. 예를 들어 미국은 중남미 대륙, 유럽은 아프리카 대륙을 각각 자신의 영향권으로 삼고 있다. 신현준 □온라인 음악산업의 형성□ 문화산업백서] 2001.

(http://members.tripod.com/Hyunjoon_Shin/essays/E011215MB.htm)

) 소리바다는 2001년 1월 몇몇 음반제작사들을 주축으로 온라인 음악 다운로드 사이트인 소리바다를 저작권 침해 혐의로 서울지방검찰청에 고소한 상태이다.

가. 복제방지를 위한 스트리밍 기술

소리바다와 냅스터와 같은 P2P서비스는 모두 MP3를 다운로드를 통해 파일을 공유한다. 자본은 □악□의 근원을 □다운로드□로 보고, 정보를 다운로드 없이 마치 TV전파처럼 보낼 수 있는 기술, 즉 중앙에서 파일 송신과 수신을 제어할 수 있는 기술을 개발하였다. 이것이 리얼네트웍스사의 스티리밍 기술인 것이다. 스트리밍 방식은 청취자를 서버에 접속시키고, 인터넷을 통해 신호를 전송함으로써 음악을 재생하는 방식을 말한다. 이러한 스트리밍 기술의 핵심은 불법복제 및 배포를 막기 위해 다운로드를 허가하지 않고도 파일을 볼 수 있도록 한 기술이다.

불행히도, 스티리밍 기술은 스트림 박스(Streambox, Inc)사에서 개발한 스트림박스 VCR은 사용자에게 인터넷상의 리얼미디어 파일을 플레이뿐만 아니라 다운로드까지 할 수 있도록 되었다. 이에 리얼네트워크(RealNetworks, Inc.)사는 1999년 12월 스트림박스(Streambox)사가 VCR이 디지털밀레니엄저작권법을 위반했다고 미연방지방법원에 기소하여 1999년 12월 법원은 이 신청을 받아들여 스트림박스 VCR에 대해 예비금지 명령을 내렸다. 이렇게 승리한 리얼 네트웍스는 전체 스트리밍 솔루션 시장의 70% 이상을 차지할 수 있었다.

) 리얼오디오의 스트리밍 기술에는 두가지 핵심적인 기능이 있는데, □Secret Handshake'라는 인증조치로 인증된 사용자들에게만 음악 파일을 전송해주는 기능과 'Copy Switch'라는 사용자에게 복사를 허가할 것인지 소유주가 결정할 수 있게 하는 기능이 있다. 판사는 판결문에서 Secret Handshake가 □효과적으로 접근을 제어"하는 디지털밀레니엄저작권법상의 "기술적 조치"에 해당한다. 따라서 스트림박스 VCR은 리얼네트워크사의 복제금지조치와 접근 제어를 침해 또는 우회하도록 디자인되었고 또한 영리목적으로 배포되었다는 점에서 디지털밀레니엄저작권법을 위반한다고 할 것이다. 피고 스트림박스가 VCR은 소비자가 저작권자가 파일에 걸어놓은 복제 방지 조치와 접근 제어에도 불구하고 "공정이용"에 해당하는 복사본을 만들 수 있도록 하는 합법적인 제품이라고 주장하나 사용자가 저작권자가 원치 않더라도 완벽한 오디오, 비디오 클립 카피를 만들고 배포할 수 있다는 점에서 공정이용이라고 볼 수 없다고 판결하였다. 백형기, 심성연 □기술적보호조치위반에 따른 판매금지 등의 청구사건 (RealNetworks, Inc. v. Streambox, Inc.)□ 2000 프로그램 심의 조정위원회 연구자료실, http://www.pdmc.or.kr:8090/cgiz/study_view?sr=54&g ubun=0

나. DRM 기술의 적용

스트리밍 기술은 비록 법정에는 승리하였지만, 저작권 보호기술로서는 취약점을 드러낸 것이나 다름없다. 메이저 음반사들은 MP3 파일 형태의 음악 복제가 자신들의 저작권을 침해하는 행위라고 규정하고 이를 막기 위한 대책으로 저작권 보호기술인 DRM을 모든 디지틀 파일과 음반에 적용키로 했다. 국내에서도 음반회사들은 시큐멕스나 디지캡 이라는 DRM기술로 MP3를 서비스하고 있다.

) 시큐멕스의 경우 MP3를 SM3란 파일로 변환시킨 후 유통하고 있습니다. SM3는 MP3를 암호화한 파일로 사용자 각각의 키값이 입력되어 있어 인증키를 플레이어에 등록시켜야만 사용할 수 있다. 이용자의 컴퓨터에 저장된 고유의 키값과 SM3 키값을 검사하여 일치할 경우에만 연주가 되기 때문에 남의 SM3 파일은 들을 수 없게된다.

그러나 DRM기술 역시 표준이 정해지지 않아서 널리 이용되는데는 한계가있고, 많은 불편함 때문에 이용자들의 외면을 받고 있다. 이에 대한 표준 마련을 위해 디지틀 음악서비스 제공업자들과 함께 국제SDMI(Secure Digital Music Initiative) 프로젝트협회를 만들어 연구를 진행하고 있다. 현재까지 진행과정을 보면, 마이크로소프트의 WMRM, 니티드 오디오의 SP3 기술과 인터트러스트사의 인터트러스트 등이 국제적인 표준으로 자리를 굳혀 가고 있다.

) SDMI는 디지털 음악파일 포맷개발을 추진하기 위한 미국 레코딩협회 (RIAA: Recording Industry Association of America)를 중심으로 한 인터넷 음반업계 컨소시엄을 말한다. 인터넷 뿐만 아니라 디지털 형태의 음악 판매를 더욱 원활히 하기위해서 필요한 open technology specification 을 만들기 위해 전세계 주요 음반사들과 관련 단체와 업체들이 모여 결성하였으며 음악 의 판권을 보호하고 불법 복제를 방지하기 위한 기술 개발을 목표로 하고 있다.

이러한 SDMI 프로젝트에는 BMG 뮤직, 소니뮤직, EMI, 워너뮤직, 유니버설뮤직 등 세계 5대 음반사들과 AT&T, IBM, 소니 , 마쓰시타 등 세계적인 첨단 정보통신 업체들이 대거 참여하고 있다. 그리고 주요 음반사들이 저작권 보호를 강화할 수 있는 새로운 방식의 디지탈 워터마킹 기술 표준안을 채택하기 위해 첨단 기술 업체들과 제휴해 만든 일종의 음반산업 자구책이라 할 수 있다. 이에 대해서는 http://www.cvcn.co.kr/tech/memory.html를 참조하라.

) 그러나 최종적으로 마이크로 소프트사의 승리로 끝나지 않을까 점쳐진다. 2000년 11월에 타임워너뮤직은 앞으로 3년 동안 상용 오디오 다운로드 프로그램의 주요 포맷으로 윈도 미디어 형식을 사용하기로 MS와 계약을 체결했다. 세계 4대 주요 음반회사 가운데 베르텔스만의 BMG엔터테인먼트, 소니뮤직그룹, EMI 등도 윈도 미디어를 기본 온라인 미디어 형식으로 사용하고 있다. 마이크로 소프트사가 제공하고 WMA파일은 스트리밍 기술 뿐만아니라 강력한 DRM을 제공해 주고 있기 때문이다.

다. 워터마킹 기술 적용

현재까지 개발된 MP3 파일 워터마킹기술은 MP3 전송단계에서 사용자 ID 등의 정보를 실시간으로 삽입하는 단계에 이르렀다. 사용자 정보를 MP3에 암호화 할 경우 저작권자는 불법 유통되는 MP3 파일에서 최종 사용자 정보를 추출해 저작권 소송의 법적 근거를 마련할 수 있을뿐 아니라, 최근 이슈로 떠오른 MP3 불법유통과 파일 교관도 차단할 수 있다. 현재 암호화된 정보를 MP3 파일에 인코딩하고, 이 암호를 다시 디코딩해 MP3 파일의 재생과 복사를 방지하거나 회수를 제한하는 기술도 상용화 단계에 있다.

) 동향과 분석,  2001-14호, 2001.

라. 새로운 MP4

) MPEG-2 AAC(Advanced Audio Coding)로 MPEG-2 NBC(Non Backwards Compatibility)라고도 부른다. MP3가MPEG-1에서 파생된 것과 달리 MPEG-2에서 파생되었다.

새롭게 개발된  AAC는 일명 MP4는 MP3에 비해 음질이 우수하고 압축률이 높다. 실제로 MP3 파일과 비교하면 최대 30%까지 용량을 줄일 수 있다. MP3이 저작권 문제를 해결하지 않고 대중화된 것과는 달리 MP4(AAC)는 처음부터 저작권 복제 방지 시스템을 강화했다. 사용자마다 인증된 키를 주고 곡을 다운로드할 때 키에 맞는 암호를 걸어 배포한다. 즉 인증된 소프트웨어에서는 음악 파일을 재생할 수 있지만, 인증받지 못한 플레이어에서는 잡음만 들리는 식이다. 인코딩(압축) 시간이 느려 MP4(AAC) 데이터를 만드는데 MP3에 비해 9배나 많은 시간이 소요되기도 하다. SDMI는 압축률이 높고 음질이 뛰어나면서도 복제방지시스템을 기본으로 한 차세대 디지털 음악파일 압축방식인 MP4(AAC)를 채택하여 저작권 보호 기능이 취약한 MP3 음악파일을 대체시키려고 한다.

4. DVD에 둘러쳐진 보호장치

CD가 나올 때만해도 복사가 자유로 왔다. CD 음악은 압축기술을 이용하여 MP3로 변환되어 PC나 다른 저장장치에 저장할 수 있었다. 이용자들은 인터넷의 냅스터나 소리바다를 통해 서로 자연스럽게 음악파일을 주고받으며 새로운 기술과 음악을 향유했다. 그러나 이러한 냅스터와 소리바다 모두 거대 음반사들에 의해 고소되었으며, 지금은 음반사와 타협중에 있다.

CD와 모양이 똑같은 저장매체인 DVD(Digital Versatile Disk)가 세상에 보이면서 전쟁의 제 2라운드가 시작되었다. DVD가 각광을 받게 된 것은 기존의 비디오 테이프의 영화와는 비교할 수 없을 정도의 우수한 화질과 극장 수준의 음질을 들을 수 있고, 크기는 CD와 동일하지만 영화를 1장의 디스크에 저장할 수 있는 대용량의 특징이 있기 때문이다.

그러나 자본은 CD에서 MP3로 겪었던 전철을 밝지 않기 위해, DVD에는 3중 4중의 복제 방지 장치를 해 놓았다. 지역코드는 그중 하나인데, 극장 개봉일이 각국마다 틀리기 때문에 영화사들은 다른 나라에서 자국 출시 영화들을 통제하고 해외 독점적인 시장을 보장받기 위해 설정된 기술이다. 이러한 지역코드는 미국이나 일본에서 DVD영화를 구입했을 때 한국의 DVD플레이어에서 특별한 조치가 없으면 볼 수 없게 한다.

) 지역코드가 복제 방지장치와는 관계없다는 의견도 있으나, 일반 사용자들에게 지역코드는 복제 방지장치로서 역할을 하는 것으로 보여진다.

그리고 DVD영화를 비디오 테이프에 녹화하면 화면이 흑/백으로 껌벅이거나 화면에 심한 잡음이 생기는 현상을 관찰할 수 있는데, 이것 역시 복제를 방지하기 위한 매크로 비젼이라는 기술을 사용했기 때문이다. 그리고 음반에 적용되는 연속 복제 방지 시스템(SCMS)는 DVD에서 CGMS라는 이름으로 적용되고 있으며, 하드웨어 통제 장치인 CPRM 역시 적용되고 있다.

DVD에 있는 복제 방지기술은 여기에 그치지 않는다. DVD의 영화를 PC에 저장하면 PC에서는 복사된 DVD영화는 볼 수 없게 되어 있다. 이는 DVD에는 CSS라는 암호 프로그램이 있기 때문이다. 지금은 사장되었지만 한때 DVD영화의 재생횟수를 조절하는 기술도 탄생하였다. DVD영화를 처음 본후 48시간동안만 컨텐츠를 재생할 수 있고 이 시간이 지나면 다시 돈을 지불해야 하는 Divx가 그것이었다.

이렇듯 새로운 DVD기술에서 복제를 막기 위한 자본의 기술 개발은 거의 필사적이었다. DVD의 암호 시스템인 CSS는 도시바와 타임워너를 비롯한 전세계 유명 기업체 부설 연구소에서도 절대 풀지 못한 암호 시스템이라고 선전된 바 있다. 그러나 1999년 MoRE(Master of Reverse Engineering)이라는 해커팀 소속의 16세 소년 존 요한센에 의해 이 암호는 풀리게 되었고 60K바이트 정도의 프로그램인 CSS해독기(DeCSS)를 인터넷에 공개되기에 이르렀다. 이 CSS해독기는 리눅스 시스템에서 DVD영화를 볼 수 있게 하기 위해서, 이용자들 스스로 DVD 구동기로 개발할 목적으로 만든 것이다. 말하자면 새로운 프로그램 생산을 위해 해킹한 것이다.

이렇게 되자 미국 영화산업계를 총괄하는 단체인 MPAA는 미국  연방지법원에 CSS해독기를 게시한 홈페이지 2600.com의 운영진에 대해 저작권법 위반 소송을 제기했고 현재까지 논란이 되고 있다.

암호가 풀린 DVD 영화는 DivX라는 간단한 장치로, 마치 CD음악이 압축기술을 이용하여 MP3로 변환 가능하듯이, 압축되어 인터넷으로 쉽게 전송할 수 있게 되어 전세계 DVD영화의 붐을 일으키고 있다. 이 DivX는 맥모리스라 불리는 해커에 의해 개발된 것으로 저작권을 보호하기 위한 Divx와는 이름은 같지만 완전히 다른 것이다.

이러한 정보가 공유되면 될수록 자본의 역공격 또한 더욱 거세지고 있다. 지적 재산권 제도를 더욱 강화하는가 하면, 기술적으로 복사를 막는 장치와 디지털 저작물을 이용하는 이용자들을 추적하는 기술까지 상용화하고 있으며, 복사 횟수를 제한하는 일회용 DVD도 개발되고 있다.

5. 결론을 대신하며

16세기 후반과 17세기 전반에 집중적으로 진행되었던 영국의 종획운동은 장원의 공유지와 농기구의 공유 그리고 장원에서 안정적 토지활용의 권한을 빼앗아 다수의 농민을 토지사용으로부터 추출하였다. 여기에 필요한 기술은 공유지에 구획을 나누어 자신의 소유임을 나타내는 말뚝과 울타리를 치는 것이었다. 그러나 21세기 종획운동은 정보를 공유하던 인터넷 공간에서의 역시 공유 정보에 대한 소유권을 확고하게 하는 □권리관리 정보(CMS; Copyright Management System)□와 그것을 기술적으로 정보 이용자와 격리시키는 □기술적 보호장치□로 울타리를 치고 있는 것이다.

) 종획운동은 전(前) 자본주의 사회의 생산자(이를테면 신분상 자유를 지닌 농민과 수공업자)를 생산수단으로부터 분리시키는 것을 주된 목적으로 한다. 정보의 생산 수단이 정보라고 한다면 정보에 대한 울타리를 치는 것은 바로 정보 생산자로부터 생산수단을 분리하는 행위라 볼 수 있을 것이다.

그러나 아직까지 노동자 민중들에게는 낯설게 보일지도 모른다. 그것은 대부분의 기술전쟁의 주역인 해커들은 몇몇 그룹을 제외하고 지속적이지 않을 뿐더러, 어느 순간에는 기업주나 자본을 위한 기술 개발 첨병으로 돌변하기 일수이기 때문일 것이다. 그리고 무엇보다도 대부분의 노동자-민중들에게는 인터넷에 진입하는 것 마저 큰 장벽이기 때문에 더욱 그러할 것이다.

그러나 그러한 불만으로 그쳐서는 안 된다. 이미, 저작권은 노동자-민중의 욕구에 맞는 공유적인 정보 생산의 걸림돌로 작용하고 있으며, 심지어는 일상 생활을 감시하는 기술 등 반 노동자-민중적인 기술 개발을 촉진하고 있다. 더욱이 노동자-민중들의 인터넷 진입이 점점 많아질수록 인터넷 속의 디지털 컨텐츠에 대한 자본의 소유욕은 더욱 증가할 것이다. 그리고 그 소유욕은 다시 노동자-민중을 구속하는 쇠사슬이 될 것이기에, 우리는 이 기술 전쟁을 결코 소홀히 해서는 안될 것이다.

브라이언 마틴 교수는 지적재산권이 사라졌을 때 기술에 미치는 영향을 다음과 같이 제시하고 있다. '독점 소프트웨어에서 공개소프트웨어로 전환이 일어날 것이다. 지역적인 개발과 적용이 활성화될 것인데, 이는 활용가능한 생산품을 사용하고 적용하는 것에 대한 제약이 줄어들 것이기 때문이다. 또한 생산품보다는 서비스에 대한 강조가 커질 것이다. 마지막으로 공동사용은 유용한 생산품을 생산하는데 있어 광범위한 협동을 이끌어낼 것인데, 왜냐하면 아이디어 □도둑질□에 대한 우려가 적어질 것이기 때문이다.' 이러한 이야기는 자본주의를 살아가는 우리들에게는 이상적으로 들릴지도 모른다. 그러나 어쩌면 이러한 이상 속에서만 해결의 실마리를 찾을 수 있을 것이다.

) Brian Martin, "Technology in different worlds," Bulletin of Science, Technology and Society, Volume 18, Number 5, 1998 [참여연대 과학기술민주화를위한모임 편, 『진보의 패러독스』(당대, 1999),

불법복제 소프트웨어 단속에 대한 경제학적 접근

불법복제 소프트웨어 단속에 대한 경제학적 접근

- 소프트웨어 산업의 특성과 재산권 제도를 중심으로 -

강성룡*

1. 들어가며

국내 소프트웨어 산업이 폭발적인 성장을 하고 있다. 정보통신정책연구원(2001)에 따르면, 2001년 소프트웨어 산업은 전년 대비 18.4%정도 성장을 하면서 약 8조 8천억 원의 시장규모가 형성되고, 2002년에는 25.4%정도의 성장이 이루어져 11조원 규모의 시장이 형성될 것으로 예상된다고 한다. 이는 한국은행이 발표한 우리나라의 2001년 예상 GDP성장률이 3.0%임을 감안하면 가히 폭발적이라 하겠다. 이러한 국내 소프트웨어 시장의 성장률은 2002년 예상치를 기준으로 할 때 세계 소프트웨어 산업의 평균 성장률 13.3%보다 두 배 가까이 높은 수치를 기록하고 있다. 한편 국내 소프트웨어 시장의 규모는 2000년을 기준으로 세계 시장의 1.15% 수준인 것으로 나타났다.

소프트웨어 산업의 성장에 따라 소프트웨어 불법복제에 대한 관심 역시 증대하고 있다. 지난 2002년 4월 초 미국무역대표부(USTR)는 □2002년도 국가별 무역장벽보고서(NTE)□에서 한국을 전년도에 이어 2년째 지적재산권 분야에서 □우선감시대상국(PWL)'으로 지정 예고하였다. 한국 정부는 이에 반발, 한·미 통상협상 테이블에서 이 부분에 대한 우리 정부의 피나는(?) 노력을 강조하고 우선감시대상국으로의 지정 철회를 요구하여 결국 우선감시대상국에서 □감시대상국(WL)□으로 한 단계 낮추어지게 되었다.

지난 몇 년 동안 국민의 정부는 미국의 압력과 국내외 소프트웨어 기업들의 로비에 밀려 대대적인 불법소프트웨어 단속을 실시해왔다. 이러한 단속의 바람은 해를 거듭할수록 도를 더해 가는데, 대표적인 예가 2002년 올해부터 시행되는 정보통신부 주관의 □상시단속반□ 운영이라고 하겠다. 이 상시단속반은 올 3월부터 한달 간 단속을 벌인 결과 44개 업체, 금액으로는 약 13억 원 정도의 불법적인 프로그램 복제 사실을 적발한 개가(?)를 올리기도 하였다.

* 정보공유연대 IPleft 활동가

) 이 상시단속반은 정보통신부 주관 하에 전국 8개 체신청, 프로그램조정심의위원회, 한국소프트웨어저작권협회 등이 참여, 언제 어디서나 불법소프트웨어 단속을 하겠다는 것이다. 이러한 조직의 구성에는 관련 이익단체의 로비와 더불어 정통부의 부처이기주의가 한 몫 단단히 한 것은 물론이다.

분명 불법적인 소프트웨어 복제는 현행법을 어기는 불법행위이며, 이에 대해 단속을 하는 것은 정부의 당연한 임무라고 보여진다. 하지만, 이러한 불법복제 소프트웨어 단속은 정치·경제·사회·문화적 차원에서 간과하기 어려운 여러 문제점을 안고 있으며, 이 글에서는 그 가운데 경제적 차원의 문제를 중심으로 논의를 전개하고자 한다.

) 사실 순수한 의미에서 경제 문제는 없다. 사회를 하나의 유기체적 시스템으로 이해할 때, 경제영역과 다양한 비경제적 사회관계는 분리되지 않는다.(이상호, 1995) 이러한 관점을 유지하면서, 본 문에서는 소프트웨어의 불법복제와 관련한 제 문제 가운데, 경제 영역과 주로 관련되어진 문제들을 중심으로 다루고자 한다.

2. 왜 경제문제인가?

우리는 자본주의 시장경제에서 살고 있다. 자본주의 시장경제란, 상품의 생산, 유통, 분배가 시장의 가격 메커니즘에 의해 작동되는 사회이다. 봉건제의 태내에서 성장하여 종국에는 구 질서를 대체하게된 서구 자본주의는 기계화·공업화를 통한 생산력의 눈부신 발전과 제국주의적 확장 등을 통해 현실 지배력을 확보하게 되었다.

20세기 말, 사회주의권의 붕괴로 더 이상의 경쟁체제가 없어진 자본주의는 ICT (Information & Communication Technology)기술의 발전과 신자유주의적 세계화의 논리로 무장하며, 터보 자본주의(Turbo Capitalism)라는 금융자본 중심의 심화된 형태의 자본축적과정을 보여주고 있다.

특히 1990년대 미국의 장기호황은 디지털 기술혁명 및 인터넷의 성장과 밀접하게 결부된 기업 및 경제부문의 급속한 성장이 다른 사회부문에 엄청난 파급효과를 가져오면서, 세계적으로 □신경제(New Economy)□ 열풍을 몰고 왔다. 최근 미국경제의 하락으로 열기는 다소 식었지만, 여전히 □신경제□라는 말은 우리시대를 특징짓는 신조어로 □세계화(globalization)□와 앞을 다투고 있다.

) 신경제 비판론자인 윌리엄 K. 탭은 《Monthly Review》(2001. 4.)에서 (신기술이 삶의 방식, 상품과 서비스가 생산·분배되는 방법을 바꾸고 있음을 인정하면서도) □신경제란 여전히 똑같이 불합리한 경제□라고 주장하고 있다(더그 헨우드 외, 2001).

이 과정에서 경제는 그것이 여타 사회적 조건과 분리될 수 없음에도 불구하고 주류경제학자들과 같은 이데올로그들(ideologues)과 월가의 막강한 자본력을 바탕으로 한 전 방위적 로비, IMF·WTO와 같은 국제 기구를 통해, 세계적 차원에서 국가에 대항하여 시장의 자율적인 영역을 확보하고, 급기야는 경제 논리가 사회의 지배논리로서 자리잡아가고 있다.

) 그러나 아래에서 살펴보겠지만 지식정보사회에서 시장이 지식 정보를 상품화하기 위해서는 아이러니컬하게도 국가의 역할을 요청하지 않을 수 없게 된다.

이처럼 경제가 다른 부문들을 압도하고 있는 사회 현실에서 □소프트웨어 불법복제□를 둘러싸고 있는 다양한 수준의 문제들에 대해 경제적 관점에서 접근하는 것이 대단히 중요하다 하겠다. 이는 현재의 주류 경제논리를 근본적으로 재검토하는 것이기도 하기 때문이다. 물론 이러한 접근 방법은 경제중심주의나 경제가 다른 부문과 독립되어 있다는 것을 전제로 하는 것이 아니다. 다만 신자유주의적 자본주의 시장경제 이데올로기의 현실적 영향력을 인정하고, 이를 바탕으로 문제의 범위를 좁혀 분석을 시도하고자 하는 것일 뿐이다.

3. 지식 정보재의 등장과 재산권 개념의 변화

산업사회에서 경제문제는 희소성의 문제이다. 즉, 사람들의 욕망은 무한한데, 그것을 충족시켜줄 자원은 유한하다는 것이다. 결국 경제학이란 한 사회가 희소한 자원을 가지고 무엇을 어떻게 얼마나 생산하고, 분배할 것인가에 대한 학문인 것이다. 희소성이 핵심인 사회에서는 자원을 누가 더 효율적으로 사용하는지의 문제가 관건이 되며, 이 효율성은 시장을 통한 경쟁을 통해 달성될 수 있다고 믿어진다. 이러한 경제논리를 제도적으로 뒷받침하는 것이 사적 소유권 제도이다.

) 대표적인 예가 □물과 다이아몬드의 역설□이다. 물은 인간이 생존하는데 없어서는 안될 중요한 요소이다. 반면에 다이아몬드는 없어도 생존에 아무런 영향을 주지 않는다. 그럼에도 불구하고, 다이아몬드의 가격은 물의 가격과 비교가 안될 정도로 높다. 이러한 역설을 신고전파 경제학에서는 □희소성□의 문제로 설명하고 있다. 즉, 물은 필수재이지만 풍부하고, 다이아몬드는 사치재임에도 불구하고 희소하기 때문에 가격이 높게 책정된다는 것이다.

산업사회의 재산권은 배제성과 경합성을 그 특징으로 한다. 이러한 성격은 재화의 물질성에 기반하고 있는 데, 내가 어떤 물건을 소유하거나 사용하고 있으면, 다른 사람은 그것을 동시에 가지거나 사용할 수 없다는 것이다. 오랫동안 이러한 재산권 체계는 당연한 것으로 여겨져 왔다.

) 배제성(excludability)은 사람들이 재화를 소비하는 것을 막을 수 있는 가능성을 말하고, 경합성(rivalness)은 한 사람이 재화를 소비하면 다른 사람의 소비가 제한 받게 되는 속성을 말한다.

) 서구의 관점에서 그렇다는 것이다. 서구와 달리 아시아의 전통은 배타적이고 개별적인 소유라기 보다는 집단적이고 공동체적인 소유에 가깝다고 할 수 있다. 이러한 차이는 동아시아의 경제가 대규모 관개를 필요로 하는 벼농사 중심의 협동적 문화였기 때문이다.

그러나 소위 지식정보사회에 들어서면서 이러한 질서가 심각한 도전을 받고 있다. 지식정보는 산업경제의 상품과 달리 비배제성과 비경합성을 그 특성으로 한다. 즉, 지식정보는 나의 소유나 사용으로 인해 다른 사람의 소유나 사용이 제한되는 것이 아니며, 오히려 많이 확산되고 나눌수록 더 많은 가치를 가지게 된다(네트워크 효과).

) 현재의 경제 사회적 변화는 논자에 따라 다양하게 표현되고 있다. 정보자본주의, 네트워크경제, 디지털 경제, 인터넷 경제 등이 그것이다. 이처럼 동일한 경제현상이 다양하게 표현되는 까닭은 논자들의 관점과 강조의 차이 때문이다.(김종한, 2000) 본 고에서는 지식과 정보라는 무형재의 등장이 과거 유형재 중심의 산업사회와 질적으로 다른 문제를 야기한다는 점에 주목하여 편의상 지식정보사회(경제)라고 칭하기로 한다.

그리고 근본적으로 지식정보는 경제학적 재화가 될 수 없다. 왜냐하면, 주류 경제학에서는 상품이 가치를 갖기 위해서는 희소성이 전제가 되어야 하는데 지식정보는 그 자체로 희소성의 성격을 갖지 않기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 현실 자본주의는 희소성이 없는 지식정보에 저작권, 특허 등과 같은 배타적 권리를 부여하는 방식으로 지식정보를 상품으로 만들기 위해 끊임없이 노력하고 있다. 이러한 지식정보재화에 대한 권리부여는 자유방임 경제를 주장하는 시장주의자들의 견해와는 모순되게도 권리의 설정과 유지에 있어서 국가의 적극적 역할을 필요로 하고 있다.

) Goldhaber(1997)는 산업경제를 대체하는 새로운 경제에서 희소한 것은 지식정보가 아니라, attention이라고 주장한다.

) 이러한 자본주의의 상품화 경향에 대해서는 강남훈(2002)의 논의를 참조할 것.

지식정보사회에서의 핵심 자원인 지식정보재화는 산업사회의 사적재화가 유형적인 것과는 달리 무형적이며, 이론적으로 원본의 손상 없는 무한 복제, 무한 배포가 가능하다. 사회적 생산에서 핵심 요소가 유형적 생산요소에서 무형적 생산요소로 바뀐다는 사실은 단순히 생산요소의 구성의 변화만을 의미하는 것이 아니다. 그것은 새로운 사회구성 및 운영원리의 변화를 수반할 수밖에 없다.(최배근, 2000: 557) 결국 희소성과 경쟁의 논리에 기반한 산업사회의 재산권은 풍부성, 더 나아가 무한성의 성격을 갖는 지식정보사회에서는 그 효력을 잃게 된다. 새로운 사회의 핵심 키워드는 □배제와 경쟁□이 아닌 □공유와 협력□이 될 것이다.

우리에게 남겨진 과제는 현실적으로 우리가 □시장-배제와 경쟁을 근간으로 하는 체제인-을 배제한 경제□를 어떻게 사고하고, 실천해 낼 수 있느냐이다.

4. 불법복제 문제와 관련한 경제학적 접근

일반적인 소프트웨어의 불법복제의 문제점에 대해서는 다른 글에서 많이 다루어 졌다.

) 이 문제에 관한 정보공유연대 IPleft의 관점은 본 단체의 2001년 활동자료집과 홈페이지(http://www.ipleft.or.kr) 등을 통해 확인할 수 있다.

여기서는 경제적 차원의 문제를 중심으로 소프트웨어의 불법복제에 대해 접근해 보기로 하겠다.

첫째, 앞서 제기했듯이 지식정보란 기본적으로 공공재의 성격을 가지고 있다. 지식이란 인류전체의 자산이며, 어떤 개인이나 집단이 독점할 수 없다. 더구나 OS를 비롯한 몇몇 핵심 프로그램들은 정보사회를 살아가는데 있어서 필수 소프트웨어이다(오병일, 2001). 산업사회에서 전력, 상하수도 등이 필수적 공공재였듯이 지식정보사회에서도 이들에 대한 접근을 공공성의 관점에서 할 필요가 있다고 생각된다.

) 공공재(public goods)란 배제성도 없고 경합성도 없는 재화를 말한다. 이에 반해 사적재화(private goods)는 배제성과 경합성을 가진 재화를 가리킨다.

) 필립 케오(이냐시오 라모네 외, 2002)가 지적했듯이 □대부분의 개혁과 발명들은 인류의 공동 자산에 속하며, 특수한 이익을 지나치게 보호하려는 권리 때문에 공동재산을 이루는 정보들과 지식들에 대한 접근을 제한하는 것은 비정상적인 일□이다. 그는 또한 □시장은 현재 마음대로 이용할 수 있는 □세계의 공공자산□, 즉 공공영역에 속하는 지식이나 공적 기금의 재정지원을 받는 연구나 정보들로부터 많은 이익을 얻고 있음에도 불구하고, 시장은 직접적으로 그런 공공분야의 방어와 촉진에 기여하는 기능을 하지 않는다□고 주장한다.

둘째, Windows와 같은 독점적 OS의 경우 불법복제 이전에 소프트웨어 가격 책정의 구조와 정당성에 대해 검토해야 한다. 일반적으로 소프트웨어 산업은 독특한 생산비용구조를 가지고 있는데, 소프트웨어의 생산은 높은 초기개발비용이 들지만 추가적인 재생산에는 비용이 거의 들지 않는다는 것이다. 이는 아래 <그림 1>과 같이 경제학적으로 평균비용(AC: Average Cost)곡선이 한계비용(MC: Marginal cost)곡선과 만나지 않고 더 높이 있(AC>MC)는 것으로 나타나는데, 신고전파 경제학에서 균형가격 조건인 □한계비용=가격(MC=P)□의

) 평균비용(Average Cost)은 어떤 재화를 생산하는데 들어간 총비용을 총산출량으로 나눈 것으로 한 단위 산출량당 들어간 (평균적인)비용을 의미하며, 한계비용(Marginal Cost)은 재화를 한 단위 더 생산하는데 들어가는 총비용의 (추가적인)증가분을 말한다. 그리고 한계수입(Marginal Revenue)은 재화를 한 단위 더 판매했을 때 들어오는 총수입의 (추가적인)변화분을 말한다.

<그림 1> 소프트웨어 산업의 비용곡선

책정방식이 더 이상 적용되지 않음을 의미한다.

) 일반적으로 경제학에서는 □한계비용(MC)=한계수입(MR)=가격(P)'가 성립한다고 한다. 그러나 소프트웨어 산업의 경우 한계비용(MC)이 평균비용(AC)보다 항상 낮으므로, 한계비용에 가격을 맞추게 되면, 투자한 생산비용(=총생산량×평균비용)도 건지지 못하는 상황이 발생한다. 결국 수확체증의 성격을 갖는 소프트웨어 산업을 분석하는 데 있어서 수확체감의 경제에 기초한 신고전파 경제학을 적용하기 어려운 상황이 발생하는 것이다.

이러한 생산비용 구조 하에서는 규모의 경제가 이루어져(독점의 가능성) 신고전파 경제학에서 말하는 자유경쟁 시장이 형성되기 어렵고, 결국 시장에서의 가격이 독점시장에서 책정되는 것과 같이 임의적으로 결정되어 자원의 효율적 배분을 보장해 주지 못하는 것이다. <그림 2>에서와 같이 소프트웨어 시장이 독점적 환경에 놓여 있다면, 한계비용(MC)곡선과 한계수입(MR: Marginal Revenue)곡선이 만나는 점에서 생산량(Q1)이 결정되고, 가격(P)은 생산량이 Q1일 때 소비자들이 기꺼이 지불하려는 금액수준인 P1에서 결정이 된다. 이때 가격 P1은 독점가격이 된다. 앞에서 언급했듯이, 경쟁시장에서는 기업 간의 경쟁으로 인해 시장가격이 한계비용과 같은 수준(P(=P*)=MC)에서 결정되는데 비해, 독점시장에서는 시장가격이 한계비용보다 높은 수준(P(=P1)ＢMC)에서 책정되기 때문이다.

독점의 가장 큰 문제는 독점기업이 사회적 최적 생산량보다 낮은 수준에서 생산함으로써 경제적 총잉여가 극대화되지 못한다는 것이다(저생산의 문제). <그림 2>에서 볼 수 있듯이, 사회적으로 효율성을 달성하는 생산량은 한계비용(MC)곡선과 수요곡선(D: Demand curve)이 만나는 Q*수준이 된다. 그러나 실제 생산은 Q1만큼 밖에 이루어지지 않는데, 이 차이(Q*-Q1)가 바로 독점으로 인해 저생산된 부분이다. 따라서 실현되지 않은 사회적 효용은 그래프 상에서 □ABC로 나타나는 부분이며, 이 만큼 사회적 후생이 감소하였다고 생각할 수 있다.

) 수요곡선(D)은 소비자들이 누리는 효용가치를 나타내고, 한계비용곡선(MC curve)은 독점기업의 생산비용을 나타낸다. 따라서 수요곡선과 한계비용곡선 사이에 있는 삼각형의 면적은 독점으로 인해 발생하는 경제적 총잉여의 감소분이다.

소프트웨어의 가격설정과 관련하여, 실제로 MS가 윈도우즈95의 개발에 쏟아 부은 비용(초기비용)은 무려 5천만 달러였다. 그러나 첫 제품이 나온 후부터 윈도우즈95 CD롬 한 장에

<그림 2> 소프트웨어 산업의 가격 결정 모형

들어간 제작비는 고작 3∼4달러에 불과한데, 윈도우즈95 CD롬 한 장의 시중 판매가격이 약 100달러(한국에서는 당시 약 300달러)였으니까 제작비용의 25배 이상에 판매하였다. 윈도우즈95 CD롬 한 장 생산에 4달러씩 계산해도 502만 개의 매출이 손익 분기점이 되고 그 후부터는 막대한 수익을 거두게 된다.(최배근 2000: 559)

) 이와 관련하여 파이낸셜뉴스 2002년 3월 19일 자에 □PC구입 비용이 점점 하락함에 따라 MS의 독점체제는 종결될 것□이라는 주장이 소개되어 눈길을 끌었다. 주장의 주인공은 오픈소스 운동 진영의 에릭 레이몬드이다. 그는 영국의 온라인 정보기술잡지인 □더레지스터(www.theregister.co.uk)'와 가진 인터뷰에서 □현재 450-500달러(약 58만5000원-65만원)인 저가형 PC의 가격은 올 하반기 350달러(약45만5000원)까지 떨어질 것이며, PC가격이 하락할수록 윈도우즈 등 MS의 운영체제 구입비용에 대한 고객의 체감비용이 커지고 있다□며 □MS는 자신들의 성장배경에 그들이 지금은 도둑으로 몰고있는 불법복제 제품 사용고객과 PC구입비용에 비해 저렴했던 도스 등의 운영체제가 있었다는 것을 깨달아야 한다□고 주장했다(윤한성, 2002).

셋째, 여기에 더해 소프트웨어 산업의 외부성(externality)과 수확체증(increasing returns)의 특성으로 인하여 시장이라는 가격기구에 의한 자원배분은 효율성을 보장할 수 없게 되었다. 사실 이러한 현상은 이미 19세기 말 2차 산업혁명 이래 현실화되었다.(중공업화) 단지, 그것은 의도적으로 회피되었던 것이다. 앞에서 살펴보았듯이 새로운 기술혁신은 총비용 중 고정비용의 비용을 증대시켰고 이는 수확체증을 일반화시켰고 독과점 시장구조를 성립시켰다. 종래에는 독점의 문제(시장의 실패)를 독점금지법, 정부규제, 국유화 등으로 접근해 왔으나, 최근에는 정치실패를 이유로 다시 시장에 방임하는 경향이 증대하고 있다. 이러한 무책임한 지적 경향은 □시장을 배제한 경제□에 대한 새로운 상상력의 빈곤이라는 신고전파 경제학의 무력감을 드러낸 것이다(최배근, 2000: 567).

) 외부효과(externality)는 한 사람의 행위가 제삼자의 경제적 후생에 영향을 미치는 현상을 말한다. 소프트웨어 산업의 경우 여타 부문의 생산성을 높이는 효과가 있기 때문에 긍정적 외부효과(positive externality)를 가지고 있다고 하겠다. 일반적으로 수요자와 공급자가 시장에서 의사결정을 할 때, 자신들의 행위가 다른 사람에게 어떠한 영향을 미치는지 의식하지 않기 때문에 외부효과가 존재할 경우 시장균형이 자원의 효율적 배분을 달성할 수 없게 된다.

) 브라이언 아서(1997)에 따르면, 하이테크 산업은 거액의 선행 투자만 이루어지고 나면 제품을 많이 만들면 만들수록 그만큼 비용은 줄어들게 되고, 수요가 일정한 경우 비용이 줄어들면 그만큼 수확은 체증하게 된다고 한다. 인터넷 관련 소프트웨어분야에서도 이 같은 현상을 볼 수 있는데 특히 통신과 관련된 소프트웨어는 더욱 그렇다.

주류 경제학에서는 일반적 경제현상의 경우 수확체감(diminishing returns)이 작동한다고 보는데, 예를 들어 쌀 생산에 있어서 노동시간이라는 생산요소를 계속해서 추가해도 어느 정도 세월이 흐르면 수확량의 증가분은 점차 둔해지고 결국은 증가폭이 완전히 제로가 된다는 것이다. 반면 수확체증은 전기·가스·철도·전화 등 □자연독점형□ 산업에서 발견되어 진다고 한다.

넷째, 소프트웨어는 디지털 환경에서 얼마든지 원본과 같은 수준으로 복제가 가능하다. 이를 막기 위해 사회적으로 막대한 비용이 지출되고 있다. 문제는 엄청난 비용을 들이면서도, 해킹이나 사적 복제 등을 사전적으로나 사후적으로 막아 내지 못하고 있는 것이다.

) 이러한 비용지출은 크게 지적재산권이나 특허와 같은 제도를 유지하기 위해 들어가는 비용과, 개별 재화에서 복제를 방지하기 위한 기술을 적용하는 것으로 나누어 질 수 있다. 전자의 예로는 관련 입법을 추진하기 위한 로비비용과, DeCSS 문제 등을 처리하는데 들어가는 법률비용을 들 수 있고, 후자의 예로는 워터마킹, 문서보호 솔루션, 디지털 저작권 관리(Digital Rights Management: DRM), CD복제방지기술 등을 들 수 있다.

이와 관련하여 강남훈(2002)은 자본주의 상품화 경향 하에서 비상품 사용가치를 상품으로 만드는 데 필요한 비용을 상품화비용(cost of commoditification)이라고 하여, 일반적으로 마케팅 비용과 재산권을 보호하고 계약의 이행을 보장하는데 들어가는 비용을 들고 있다. 그는 정보상품의 경우에 여기에 더하여 몇 가지 비용이 추가된다고 주장하는데 ①돈을 지불하지 않는 소비자를 차단(lock-out)하는 비용(정보상품의 배제가능성을 높이기 위한 비용), ②소비의 경합성을 높이는 데 들어가는 비용, ③상품에 대한 불확실성을 감소시키는 데 들어가는 비용, ④재산권을 설정하는 비용 등이 그것이다.

) 실제 미 항소법원은 DeCSS 기술과 관련한 DVDCCA vs. A. B. 사례에서 사전규제(Prior Restraint)가 직접적으로 또는 표현자에게 과도한 주의를 야기함으로써 표현의 자유를 위축시킨다는 점에서 DVDCCA측에서 제기한 (순수한 표현의)사전규제는 위헌으로 추정된다고 하였다. 이와 관련한 자세한 내용은 최경진(2001)을 참조할 것.

이렇게 낭비되는 비용을 다른 곳에 투자한다면 사회적인 후생수준을 더 높일 수 있을 것이며, 그럼으로써 피해를 입는 소프트웨어 생산자들에게 사회가 적절한 보상을 해주는 방안을 찾을 수 있다면 사용자, 생산자, 사회 모두가 행복해 질 수 있을 것이다.

특히 문제가 되는 것은 냅스터나 소리바다의 예에서 볼 수 있듯이, 이러한 불법적인 행위들이 일부 기업이나 소수의 사람들에 의해 행해지는 것이 아니라, 다수의 국민들과 관련되어 있다는 것이다. 법 적용을 엄격하게 한다면 국민 중 다수가 범죄자가 되어야할 형편이지만, 정부도 이러한 결과에 부담을 느껴 실제 처벌은 P2P 파일 교환과정에 참여한 국민이 아니라, 이를 지원해준 기업에게만 하고 있는 실정이다. 여기서 우리가 생각을 해 보아야 할 것은, 이러한 현행법상 불법적인 행위들이 다수의 시민들에 의해 행해질 때, 단순히 현행법만을 잣대로 처벌하는 것이 능사가 아니라 사람들이 왜 그러한 행동을 할 수밖에 없는지 검토하고 더 나아가서는 법 개정까지도 신중히 고려해 보아야 한다는 것이다. 법이란 영원불변하게 고정되어 있는 것이 아니며, 다수의 국민을 범죄자로 모는 것은 법의 역할이 아니라고 생각되기 때문이다.

다섯째, 최근의 실증분석(최봉현, 2000)에 의하면, 한국의 출판산업과 음반산업에서 사적복제는 사회총후생을 증가시키는 것으로 나왔다. 이 분석 모형에서 사적복제로 인해 저작물 생산자의 후생은 균형 수급량의 증가에도 불구하고 현저하게 감소하는 것으로 나왔는데, 이러한 사적복제에 의한 후생분배의 왜곡을 치유하기 위해 생산자의 후생감소를 보상하는 정책의 필요성이 제기되었다. 그러므로 산업사회의 시장논리에 따른 자원의 배분을 고집할 것이 아니라, 개인의 후생의 증가가 사회적 총후생의 감소를 가져오는 것보다 사회적으로 총후생이 증가하는 것이 더 좋다고 판단된다면, 사적복제로 인해 감소된 저작권자와 저작인접권자에 대한 보상을 사회적으로 해주는 방법은 없는지 고민을 할 필요가 있다고 본다. 새로운 윈-윈 전략이 필요하다 하겠다.

) 최봉현이 제시한 사적 복제에 의한 후생분배의 왜곡을 치유하기 위한 최적의 정책은, 수혜자인 소비자로부터 잉여의 일부를 거두어 생산자의 손실을 보상하는 세금-보조금 정책(tax-subsidy policy), 즉 사적복제 보상제도(levy system)이다.

) 우리는 흔히 시장 아니면 국가라는 이분법적 사고에 빠져있다. 그러나 시장, 국가 모두 현실적 유효성은 있을지 모르지만, 과거의 경험을 통해 양자만으로 사회적 문제가 해결되는 것은 아니었다. 그렇다고 한다면 시민사회의 영역에서 문제해결의 실마리를 풀어보는 것은 어떨까? 이러한 관점은 새로운 민주주의에 대한 전망과도 연결되어 있다고 본다.

여섯째, 불법복제 소프트웨어에 대한 단속으로 소프트웨어의 저이용 문제가 발생한다. 앞에서 지적했듯이, 사적복제를 용인함으로 인해 사회적으로 파급되는 효과가 사회후생의 증가 외에도 상품 혹은 기술의 사회적 사용 확대가 기대되는데, 단속은 이러한 이용의 확산을 저지하는, 즉 저이용의 가능성을 확대시킨다. 특허나 저작권 등에 대한 권리 강화는 그 목적이 창작적 활동을 보호·촉진함에 있음에도 불구하고, 역으로 유용한 정보나 기술이 사회적으로 사장되게 하거나, 후속창조에 부정적인 영향을 끼치는 경우가 많다고 하겠다.

) 윤기호(2000)는 소프트웨어 불법복제 단속강화, 보다 일반적으로 저작권 보호강화가 사회후생에 미치는 효과를 저생산 문제, 저이용 문제, 후속창조의 제한 문제로 구분하고 있다. 그는 저이용과 관련된 분석을 통해 이용 측면에서 저작권의 강화는 생산자의 독점력을 강화시켜 사회후생의 감소를 가져올 것이라는 일반적인 인식과는 달리, 경우에 따라서 생산자의 재생산 비용이 충분히 낮을 때에는 저작권의 강화가 사회후생의 증가를 가져온다는 결론을 도출한다.

그러나 윤기호의 결론과는 달리 불법복제 단속에 대한 사회적 비용(기회비용)과 후속창조에 대한 제한 문제 등을 고려해 보면, 저작권 보호강화는 효율적인 방안이 될 수 없다고 생각된다. 그 역시 사회후생을 극대화하는 저작권 보호강도는 저작권보호를 전혀 하지 않는 수준 또는 저작권 보호를 아주 강하게 하여 모든 불법복제행위가 근절되는 수준 둘 중 하나라는 사실에 대해서는 인정하고 있다.

) 저이용의 문제를 독점 가격의 관점에서 보면 다음과 같다. 어떤 재화의 시장가격이 한계생산비보다 높으면, 이 재화에 대해 한계생산비보다는 높은 가치를 부여하지만, 지불용의가 가격보다 낮은 소비자들은 소비를 포기하게 된다. 이들이 이 재화의 소비로부터 누릴 수 있었던 효용가치가 그 재화의 한계생산비보다 크기 때문에 이 결과는 경제적으로 비효율적인 것이다. 다시 말해 독점의 존재로 인해 상호이득이 될 수 있었던 거래의 기회가 사라진 것이다(Mankiw, 1997).

이러한 문제들은 시장경제의 무정부성에서 기인한 시장실패의 한 예이다. 아담 스미스는 □보이지 않는 손□의 역할로 인해, 시장에서 사람들이 자신의 이익을 추구함에도 불구하고 사회적 공익이 달성될 수 있다고 주장하였는데, 이 □보이지 않는 손□이 유형재 중심의 산업사회가 아닌 무형재가 중심의 지식정보사회에서는 그 기능을 다 하지 못함을 의미한다.

더구나 최근 국회에 제출된 정부의 저작권법 개정안을 보면, 창작성이 없는 DB 등에 대해서도 보호가 필요하다고 하고 있다. 그러나 이는 창작물과 창작자 보호를 위해 만들어진 법인 저작권법이 창작자가 아닌 투자자를 보호하려는 것으로 변질되고 있다는 우려를 낳고 있다.

일곱째, 보다 근본적으로 재산권 제도에 대한 새로운 인식이 필요하다. 주류경제학인 신고전파 경제학에서는 효율성을 보장하기 위해서는 모든 사회에서 재산권이 명백하게 규정되어 있어야 한다고 한다. 그러나 경제학자들이 절대적 소유권 필요성의 근거로서 제시하는 □공동지의 비극□은 역사적으로 검증된 것이 아니다.

) 지난 1997년 말 외환위기가 발생하자, IMF와 대다수의 경제학자, 언론들이 한 목소리로 외쳤던 것이, □시장에 주인이 있어야 한다□는 논리였다. 즉, 외환위기의 원인 가운데 중요한 요소가 □도덕적 해이□인데, 이것은 일반 민간부문보다 공공부문(정부기관, 공기업, 특히 은행과 같은 제1금융권)에 주인이 없어 생기는 것이라 주장하고, 주인이 있어야 한다는 명분아래, 공기업 민영화·은행의 민간소유지분 확대 등의 시행을 강력히 요구하였다. 이러한 일련의 흐름들은 경제가 발전하기 위해서는 명확한 소유권 확립이 중요하다는 맥락에서 비롯된 것이었다.

) 공유자원이 사회적 관점에서 볼 때 과다하게 사용되어 결국 고갈되어진다는 주장이다. 주류경제학에서는 이 문제를 해결하기 위해서는 공유지를 사유화해야만 한다고 한다. 또 이 공유자원의 문제는 정부개입 정당화의 근거가 되기도 한다. 그러나 많은 경험적 연구들에 의해서 자치적인 방법으로 공유자원 문제가 효과적으로 해결되고 있는 사례들이 발견되고 있다. 이에 관해서는 이명석(1995)의 논의를 참고할 것.

Fenoaltea(1991)에 따르면 서유럽 중세의 공동경지(common fields)조차 대농장과 가족농의 이점들을 결합시킬 수 있도록 토지와 노동을 사용함으로써 토지의 생산성을 극대화하기 위한 제도였다고 한다. 그리고 이러한 공동소유제도가 장기간 소멸되지 않고 진화해온 이유는 그것이 자원의 가치를 극대화하는 효율적인 제도 혹은 메커니즘이기 때문이다.(Lueck, 1993; 최배근, 2000에서 재인용) 이론적으로도 효율성이 보장되기 위해서 모든 사회에서 재산권이 명백하게 규정될 필요는 없다. 즉 이론적으로 권리를 명확히 하는 것은 비용을 수반하는데, 다양한 투입물의 사용에 대한 감독비용, 비회원을 배제시키는 비용, 산출물의 분할비용 등을 고려할 때 공동소유는 사적 소유에 대한 합리적 대안이 될 수 있다. 게다가 재산권의 중요성은 공식적인 규칙 없이 조직의 내부문제를 효율적으로 해결할 수 있는 능력과 밀접한 관계를 맺고 있다. 소위 □용의자의 딜레마(the prisoner's dilemma)□ 모형과 같은 이기적인 내쉬 균형의 결과는 협조적 결과보다 열등하다. 반면 비협조적 게임에서도 게임이 반복됨에 따라 다양한 결과가 나오는데 그것들은 협조의 정도에 비례한다. 즉 상대적으로 협조가 잘 이루어지지 않는 사회에서는 법적으로 구속력 있는 규칙들이 없이는 효율적인 결과를 달성하기 어려운 반면, 협조주의 정신이나 문화를 가진 사회에서는 그렇지 않은 사회보다 경제성과를 손상시킬 수 있는 기회주의 태도나 게으름에 대한 유인이 작다고 할 수 있다. 이처럼 □공동지 비극□의 은유(metaphor)는 신고전파 경제학에서 가정하듯 어떠한 사회, 문화적 상황 하에서도 적용 가능한 것이 아니다. 오히려 신고전파 경제 이론은 문화와 규범의 중요성을 간과하고 있다.(최배근, 2000: 545-549)

) □용의자의 딜레마□의 내용은 대략 이렇다. 어떤 사건 용의자 두 명이 경찰에 잡혀 심문을 당하고 있다고 생각해보자. 각 용의자가 선택할 수 있는 전략은 자백과 부인이며, 각 전략에 대한 대가는 다음과 같다고 하자.

갑의 전략 을의 전략	자백	부인
자백	갑-5년/을-5년	갑-10년/을-1년
부인	갑-1년/을-10년	갑-3년/을-3년

만일 을이 부인할 것이라는 확신을 갑이 갖게되면, 그는 자백전략을 택하여 1년형만을 받고자할 것이다. 문제는 두 사람이 서로 담합을 할 수 없다고 가정했을 때, 갑은 그러한 확신을 할 수 없다는 사실이다. 결국은 모두 자백을 하고 5년형을 살게 되는 것이다. 만일 서로가 담합을 했다면 결과는 어떠했을까? 아마 모두 부인을 하고 3년의 형을 살게 되었을 것이다.

이 모형이 의미하는 바는 똑같은 구조의 전략과 보상조건 하에서도 사회 구조가 협조적이냐 그렇지 않느냐에 따라서, 결과는 positive-sum이 될 수도 있고 negative-sum이 될 수도 있다는 것이다.

5. 나가며

앞에서 살펴보았듯이 소프트웨어 불법복제와 관련하여, 이것이 엄연한 현행법 위반임에도 불구하고 현실적으로 근절이 되기 어려운 점과 이를 둘러싼 여러 배경들을 살펴보았다. 이러한 사실들은 지식정보사회가 근본적으로 과거의 산업사회와는 다른 측면이 있다는 것을 시사해준다. 지식정보재화의 비배제적·비경합적 성격, 소프트웨어 산업의 특성, 외부성과 네트워크 효과 등이 그것이다.

) 소프트웨어 개발사들의 이익단체인 BSA(Business Software Alliance)의 발표를 보면-과연 그 통계를 믿을 수 있느냐의 문제는 차치하고서라도- 소위 선진국들에 있어서도 불법복제율은 25%를 상회하고 있는 실정이다. 이는 앞에서 보았듯이, 소프트웨어의 성격상 디지털 환경에서 복제가 용이하며, 소프트웨어의 가격이 개인이 사용하기에는 너무 높게 설정된 데서 그 이유를 찾을 수 있겠다. 게다가 개개인의 이러한 복제행위를 사회적으로 감시하는데 들어가는 비용이 엄청난 것도 한 몫 하였는데, 이러한 문제를 방지하기 위해 MS는 윈도우즈XP 버전에서 사용자들에게 인증과정을 거쳐야만 사용할 수 있도록 하는 기술을 도입시켰으나 인증과정에서 과도한 개인정보 요구('닷넷(.net)'전략의 일환)나, 불필요한 시간 낭비 등의 문제로 이용자들의 반발을 사고 있다.

역사적으로 저작권은 언론의 자유와 밀접한 관계를 맺어왔으며, 따라서 저작권 자체를 부정하는 것은 신중한 판단이 요구된다. 다만, 현재의 저작권제도가 지식정보사회에서 또 다른 질곡으로 작용하고 있다는 것에 주목해 볼 때, 사회 전체의 이익 증대를 위해서도 전향적으로 재고될 필요는 있다고 생각한다. 법이란 사회적 행위의 결과물이기 때문이다.

) 대안적 저작권제도의 대표적인 예로 리눅스 그룹을 중심으로 한 GPL(General Public License)운동을 들 수 있다. GPL운동은 창작자의 저작권을 부정하지 않고 인정하는 대신, 저작권자를 밝히는 조건으로 자유롭게 copy하거나 사용할 수 있게 한다. 이렇게 함으로써 저작권이 없을 경우 발생할 수 있는 무임승차자의 저작권(특허) 설정과 정당하지 않은 이윤추구를 방지할 수 있게 된다.

우리는 흔히 시장경제에 살고 있다고 말한다. 과거 물물교환의 시대에서부터 현재의 자본주의 시장경제에 이르기까지 모두 □시장경제론□의 이론적 근거가 된다. 이제 시장은 인류역사와 뗄 레야 뗄 수 없는 보편적 제도가 되어 버린 것 같다. 그러나 이러한 관점은 역사성과 사회성이 결여된 잘못된 관점이다. 크리스토프 애그뉴에 따르면, 시장(market)이란 단어가 영어에 처음 등장한 것은 12세기였으며, 시장이 공간적 지시 대상으로부터 완전히 분리되어서 물건을 사고 파는 추상적 과정을 묘사하는데 쓰이기 시작한 것은 18세기 말 이후부터(Rifkin, 2000에서 재인용)라고 한다. 시장경제란 보편적 역사가 아니라 인류사에서 자본주의 시장경제와 같이 특정한 국면을 말하는 것이다. 그러므로 과거에 그랬듯이 앞으로의 사회가 시장경제의 사회여야 한다는 논리는 설득력이 없다. 그렇다면 우리가 그 동안 알고 있었던 것은 하나의 시장 이데올로기에 다름이 아닌 것이다.

사회성과 관련해서도 시장은 최근의 전지구적 형태의 세계화에 이르기까지 사회마다 각기 다른 모습을 지녀왔다. 경제학은 우리가 배우는 경제이론이 서구사회의 산물이며, 시장이란 각 사회의 문화, 관습, 사고방식 등과 분리시켜 생각할 수 없다는 것에 대해 아무것도 알려주지 않는다. 주류 경제학에서 개인은 모두가 똑같이 합리적인 개인이다. 그렇지만 현실에서 이러한 합리적 개인을 발견하기란 모래사장에서 바늘 찾기보다 더 어렵다.

) 최배근(2002)은 □주류경제학은 영미경제학□이라고 단정한다. 대부분의 경제학자들은 이 문제에 대해 무관심하거나, 알고 있더라도 공개적으로 드러내지는 않는다. 과학으로서의 경제학의 지위가 손상되는 것이 싫어서일까? 그러나 자연과학과는 달리 인간의 사회적 행위를 연구하는 사회과학은 그 뒤에 감춰진 문화적·환경적 요소를 고려해야만 하고, 이러한 요소들은 각 사회마다 다를 수밖에 없으며, 이는 결국 한 사회의 행위이론이 다른 사회에서도 똑같이 적용되기 어렵다는 것을 의미한다.

마찬가지로 우리가 한 사회가 유지되기 위해서 필수적이라고 생각되는 재산권 제도 역시 사회적 역사적으로 상이하게 발전해 왔다. 남서태평양의 트로브리안드 제도에서 발견되는 쿨라(Kula)교역과 같은 선물경제(gift economy) 등에서 볼 수 있듯이 모든 사회에서 배타적이고 절대적인 소유권이 발생(해야만)했던 것은 아니다.

) 경제인류학의 기초를 확립한 폴라니(Polanyi, 1957)에 따르면, 서유럽에서 봉건제가 종언을 고하기까지의 이미 알려진 모든 경제체계는 호혜, 재분배, 가정(집안살림) 내지는 그 2, 3가지 원리의 다양한 조합에 기초하여 조직되어 있었다고 한다. 이러한 원리는 특히 대칭성, 중심성 및 자급자족이라는 패턴을 이용하는 사회조직의 도움을 빌어 제도화되어 있었고, 이런 골격 안에서 재화의 질서로운 생산과 분배가 행동의 일반 원리에 의해 규제되는 다양한 개인적 동기를 통하여 보증되었던 것이다. 주목할 만한 사실은 이러한 동기 중에서 이윤이 특별히 중요한 것은 아니었다는 사실이다. 오히려 관습이나 법, 주술이나 종교가 함께 작용하여 경제체계에 있어서의 각자의 기능을 보증하는 행위법칙에 개개인이 따르도록 했던 것이다.

그러나 이런 유형의 사회 경제적 원리는 원시적 행위나 소규모 공동체에 한정되는 것이라고 추론하거나, 이익도 시장도 존재하지 않는 경제는 단순한 경제일 수밖에 없을 것이라고 추론해서는 절대로 안된다. 호혜의 원리에 입각한 서멜라네시아의 쿨라 굴레(Kula ring)는 인류에게 알려져 있는 것 중에서 가장 정교한 교역활동의 하나이다. 한편, 재분배는 피라미드 문명에서 보여지는 것처럼 거대한 규모로도 존재한다.

시장과 사적 소유권 중심의 Privatopia가 미래의 유일한 대안이 아니라고 인정한다면, 남은 과제는 □시장을 배제한 경제□를 어떻게 상상하고 실현해 내느냐이다. 이는 현재의 신고전파 경제학을 비롯한 주류 이념과의 결별을 통해서만 이루어질 수 있을 것이다.

) Private와 Utopia의 합성어로 □사유화의 유토피아□를 뜻한다.(이냐시오 라모네 외, 2001)

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