활동가 토론회

정보 인권과

통신비밀의 보호

□ 일시 : 2003년 11월 25일(화) 오전 10시

□ 장소 : 민주사회를위한변호사모임 사무실

□ 주관 : 진보네트워크센터

□ 주최 : 민주사회를위한변호사모임, 인권운동사랑방,

진보네트워크센터

□ 후원 : 한국정보문화운동협의회

차   례

□ 사회 : 김칠준 (다산인권센터 운영위원, 민주화를위한변호사모임)

□ 발제

1. 정보인권과 통신비밀의 보호

- 성선제 (가톨릭대 법학과, 헌법)

2. 통신비밀보호법의 개정 과제

- 이은우 (진보네트워크센터 운영위원)

□ 토론

- 금영재 (미공병대스트라이크부대반대투쟁구속자석방대책위원회)

- 조정 (SBS 보도본부 사회부 기자, 한국기자협회)

- 박래군 (인권운동사랑방 활동가)

- 박준우 (함께하는시민행동 활동가)

- 장여경 (진보네트워크센터 활동가)

□ 전체토론

현행 통신비밀보호법의 문제점과 개정방안

이은우 (법무법인 지평)

1. 통신비밀보호법의 보호대상과 요건

) 정보통신부 자료

(1) 통신비밀보호법의 보호대상 - 송수신 중인 것과 송수신이 완료된 것

통신비밀보호법 제3조 제1항은 □누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열□전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다□고 하여 우편물의 검열과 전기통신의 감청, 통신사실확인자료의 제공을 금지하고 있다.

여기에서 □우편물□이란 □우편법에 의한 통상우편물과 소포우편물□을 말하며(통신비밀보호법 제2조 제2호), □검열□이란 □우편물에 대하여 당사자의 동의없이 이를 개봉하거나 기타의 방법으로 그 내용을 지득 또는 채록하거나 유치하는 것□을 말한다(통신비밀보호법 제2조 제6호). 따라서 누군가가 당사자의 동의없이 통상우편물과 소포우편물을 개봉 또는 기타의 방법으로 그 내용을 지득 또는 채록하거나 유치하는 경우 이는 검열이 되고, 형사처벌의 대상이 된다. 여기서 법문상 우편물이 수신인에게 배달이 된 후에라도 당사자의 동의없이 개봉하거나 기타의 방법으로 내용을 지득하거나 채록하거나 유치하면 검열이 되며, 형사처벌의 대상이 될 것이다.

한편 □전기통신□이란 □전화□전자우편(컴퓨터 통신망을 통해서 메시지를 전송하는 것 또는 전송된 메시지; 통신비밀보호법 제2조 제9호)□회원제정보서비스(특정의 회원이나 계약자에게 제공하는 정보서비스 또는 그와 같은 네트워크의 방식; 통신비밀보호법 제2조 제10호)□모사전송□무선호출 등과 같이 유선□무선□광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향□문언□부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것□을 말하며(통신비밀보호법 제2조 제3호), □감청□이란 □전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치□기계장치 등을 사용하여 음향□문언□부호□영상을 청취□공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송□수신을 방해하는 것□을 말한다(통신비밀보호법 제2조 제7호). 따라서 당사자의 동의없이 전화나 전자우편과 같이 유무선 등의 방법으로 음향이나 영상 등을 송신하거나 수신하는 것을 전자장치□기계장치 등을 사용하여 통신의 음향□문언□부호□영상을 청취□공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 송□수신을 방해하는 행위는 감청이 되고, 형사처벌의 대상이 된다.

여기에서 문제가 되는 것은 통신비밀보호법의 보호대상이 전송중의 전기통신에 한하는지, 아니면 송수신 과정의 전기통신에 한하는지 아니면 이미 송수신이 완료된 것까지 포함하는지 하는 것이다. 즉, 전화 수신기에 녹음된 메시지, 서버에 저장된 전자우편, 수신자의 컴퓨터에 저장된 전자우편 등을 당사자의 동의없이 채록하는 경우 통신비밀보호법 위반으로 볼 수 있는가 하는 점이다.

이와 관련해서는 3 가지 견해가 있을 수 있다. 첫째는 당사자의 동의없이 전기통신을 채록하는 경우에는 송수신 완료여부와 관계없이 언제나 통신비밀보호법 위반행위라고 보는 견해이다. 통신비밀의 보호라는 헌법상의 기본권 보장의 필요성은 전송중인 통신에만 해당되는 것이 아니고, 전송이 완료된 통신에도 해당된다는 것이 그 이유이다. 둘째는 전송중인 전기통신만 보호의 대상으로 보고, 일단 전송이 완료된 경우에는 통신비밀보호법의 적용대상이 아니라고 보는 견해이다. 셋째 견해는 송수신이 완료되기까지는 통신비밀보호법의 보호대상이 되나, 송수신이 완료된 후에는 보호대상이 되지 않는다는 견해이다. 이것은 송수신 완료시점을 어디까지로 볼 것이냐에 따라 수신자가 해당 전기통신을 수신하여 내용을 확인해야 수신이 완료된 것으로 볼 수 있다는 견해와, 수신자가 내용을 확인할 수 있는 가능성이 있는 경우에는 수신이 완료된 것으로 볼 수 있다는 견해로 좀 더 세분할 수 있다. 이 견해는 통신비밀보호법이 □전기통신□을 □문자나 영상 등을 송수신하는 것□이라고 규정하고 있으므로, 송수신이 완료된 통신은 보호대상에서 제외해야 한다고 보는 것이다.

이상의 견해 중 첫째 견해는 통신의 비밀을 보호한다는 취지에는 충실한 견해이나 □전기통신□을 □문자나 영상 등을 송수신하는 것□이라고 규정하고 있는 현행 통신비밀보호법의 법문에는 다소 맞지 않는 견해이다. 두 번째 견해는 □전송중인 문자나 영상 등□만이 아니라 □문자나 영상 등의 송수신□이 완료되기까지는 통신비밀보호법으로 보호하겠다는 것이 현행법의 법문의 취지인바, 타당한 견해가 아니다. 따라서 현행법의 해석상으로는 세 번째 견해가 타당한 것으로 보인다. 송수신의 완료시점은 수신자가 내용을 확인하는 시점으로 하는 것이 법의 취지에 맞을 것이다.

그러나 입법론상으로는 □전기통신□의 경우 통신비밀보호법의 보호범위를 □송수신하는 것□만으로 국한하지 말고, 이미 송수신이 완료된 것으로 확장하는 것이 더 바람직할 것으로 보인다.

(2) 송수신자 양당사자의 동의

한편 통신비밀보호법은 송수신자를 당사자로 보고 있으며, 송수신자 모두의 동의를 받아야만 감청을 허용하고 있다. 이와 관련하여 우리 대법원은 송수신자 사이에서는 일방이 상대방의 동의없이 전기통신이나 대화를 채록하거나 녹음할 수 있지만, 제3자는 일방의 동의만을 얻어서 전기통신이나 대화를 채록하거나 녹음할 수 없다고 한다. 따라서 현재 많은 기업에서 직원들로부터 동의를 받아 전화나 이메일을 감청하거나 녹음하는 것은 통신비밀보호법 위반에 해당한다.

) 대법원 2002.10.8. 2002도123, 통신비밀보호법위반

판시사항 ; 제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화내용을 녹음한 경우통신비밀보호법 제3조 제1항 소정의 전기통신감청에 해당하는지 여부(적극)

재판요지 ; 구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것)에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 동법 제2조 제3호로 '전기통신'이라 함은 유선□무선□광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향□문언□부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 전화통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 동법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함시킬 수는 없고, 나아가, 동법 제2조 제7호가 규정한 '전기통신의 감청'은 그 전호의 '우편물의 검열' 규정과 아울러 고찰할 때 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 같은 호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음(위 법에는 '채록'이라고 규정한다)하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만(따라서 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용을 녹음하더라도, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 동법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다), 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다).

(3) 몰래카메라나 CCTV 촬영에 의한 대화비밀의 침해행위에 대한 규제

최근 몰래카메라나 CCTV 등이 악용되는 사례가 많아지고 있다. 대화의 비밀 침해가 음성녹음 보다는 오히려 CCTV에 의하여 이루어지는 경우가 많다. 그런데, 대화의 비밀보호와 관련하여 현행 통신비밀보호법은 대화가 □녹음□되는 경우만을 규제할 뿐이어서 과거의 녹음기 시대의 규정에 머물고 있다. 대화를 녹음의 방법으로 침해하는 경우 뿐 아니라 화상의 기록을 통하여 침해하는 경우에도 규제를 해야 한다.

(4) 보충성의 원칙의 엄격한 적용

현행법은 통신제한조치를 □범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다□고 하여, 통신제한조치가 다른 방법으로는 범죄의 수사가 불가능한 경우에 최후의 수단으로만 사용될 수 있다고 밝히고 있다. 그러나 검찰사건사무규칙에 따른 통신제한조치허가청구서(별지 제216호 서식)의 기재사항에는 이 점이 분명히 드러나지 않게 되어 있다. 이 청구서의 기재사항은 ① (통신제한조치를 받을 자의) 성명, ② 주민등록번호, ③ 주거, ④ 직업, ⑤ 통신제한조치의 종류, ⑥ 통신제한조치의 대상과 범위, ⑦ 통신제한조치의 기간, ⑧ 혐의사실의 요지 및 청구이유, ⑨ 수통을 청구하는 경우 청구취지 및 사유, ⑩ 재청구의 취지 및 이유, ⑪ 기각 취지 및 이유로 되어 있어서 보충성의 요건이 분명히 드러나 있지 않다. 통신제한조치의 허가를 받으려면 다른 방법으로는 범죄의 수사가 불가능하다는 점을 입증하도록 해야 하고, 청구서에도 기재사항란을 하나 더 둬서 □다른 방법으로는 범죄의 실행을 저지하거나 범죄의 수사가 어려운 점□을 기재하도록 해야 한다.

(5) 적용대상 범죄의 축소

현행법은 통신제한조치의 대상범죄를 광범위하게 규정하고 있는데, 통신제한조치는 최소화해야 할 수사방법이라는 점에서 대상범죄를 대폭 축소할 필요가 있다. 예컨대 뉴질랜드의 경우는 마약범죄와 조직범죄와 중대한 폭력범죄로 국한하고 있으며, 오스트리아는 전화도청의 경우에는 1년 이상의 징역에 처해질 범죄에 대해서만, 전자통신의 도청에 대해서는 조직범죄나 10년 이상의 징역에 처해질 범죄에 대해서만 허용하고 있으며, 이탈리아의 경우에는 5년 이상의 징역에 처해질 범죄에 대해서만 도청을 허용하며, 룩셈부르크의 경우에는 2년 이상의 징역에 처해질 범죄에 대해서만 도청을 허용하며, 일본의 경우에는 총기, 약물, 밀입국, 조직적인 살인과 관련된 조직범죄의 수사를 위해 도청이 허용된다고 한다.

) 뉴질랜드 Law Commission Study Paper 12, Electronic Technology and Police Investigations Some Issues, 1페이지. the Misuse of Frugs Amendment Act 1978, the Crime Amendment Act (No 2) 1987, 1997.

) Privacy and Humanrights 2002, 117 페이지. □149a - 149p Strafprozessordnung - StPO.

) Privacy and Humanrights 2002, 232 페이지, Penal Procedure Code article 266-271.

) Privacy and Humanrights 2002, 262 페이지,  Criminal Code Art 88-1 - 88-4.

) Privacy and Humanright 2002, 237 페이지. 통신도청법에 반대하는 웹사이트

(http://www.geocities.co.jp/Milkyway/8332/what.html)

(6) 국가안보를 위한 통신제한조치의 요건의 구체화

) 정보통신부 자료에 의하면 감청의 대부분이 국정원에 의해 이루어지고 있음을 알 수 있다.

현행법은 정보수사기관의 장은 국가안전보장에 대한 상당한 위험이 예상되는 경우에 한하여 그 위해를 방지하기 위하여 이에 관한 정보수집이 특히 필요한 때에는 통신의 일방 또는 쌍방당사자가 내국인인 경우에는 고등법원 수석부장판사의 허가를 받아서, 외국인인 경우에는 대통령의 승인을 얻어 통신제한조치를 할 수 있다고 규정하고 있다.

그런데 이 규정은 □국가안전보장□, □상당한 위험□, □위해방지□, □정보수집□ 등 매우 추상적인 표현으로만 이루어져 있어서 남용될 가능성이 높다. 대상범죄나, 적용되는 경우를 쉽게 예측할 수 있도록 엄격하게 한정하고 표현을 보다 구체화해야 한다.

2. 긴급통신제한조치의 폐지

) 국민일보 2001. 8. 23. 정보통신부가 23일 국회 예결위소속 한나라당 심재철 의원에 제출한 긴급감청 관련 자료는 수사기관의 긴급감청 남발을 명백히 드러내주고 있다２수사기관들은 □법원의 영장을 받을 시간적 여유가 없는 긴급한 사유가 있을 때 먼저 긴급감청을 실시하고 사후 영장을 받을 수 있다□는 통신비밀보호법상의 긴급감청 조항을 교묘히 악용하고 있다는 사실이 밝혀진 것이다２

□실태=97□2000년 검찰 경찰 국정원 기무사 등 수사기관들은 1529건의 긴급감청을 했으며 사후 법원으로부터 감청영장을 발부받아 통상감청으로 전환한 경우는 601건(39.3%)에 불과했다２법원의 긴급감청 영장 발부율이 평균 95% 이상인 점을 감안하면 수사기관들은 긴급감청을 실시한 뒤 아예 사후 영장을 신청하지 않는 경우가 10건 중 6건 정도에 이른다는 계산이다２서울지방법원이 지난해 국회 법사위 조순형 의원(민주당)에 제출한 국감자료에 따르면 98□99년 긴급감청 영장 발부율이 100%로 나타나는 등 법원의 긴급감청 영장 발부율은 평균 95%가 넘는다２

통신제한조치는 조치를 당하는 자가 모르게 진행되며, 30일 동안 모든 통신내역이 수사기관에 샅샅이 공개되는 것이므로 극히 예외적으로 인정되고 운용되어야 하며, 법원의 사전 관여는 필수적이다. 그런데 긴급통신제한조치는 그러한 법원의 관여 없이 이루어지기 때문에 남용이나 인권침해의 위험성이 크므로 폐지되어야 한다. 단, 수사의 긴급성을 감안하여 긴급시에는 전화나 팩스를 통한 영장의 청구와 같은 보다 간편하고 신속한 방법으로 영장을 발부받을 수 있는 방안을 마련하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다.

3. 통신제한조치 결과의 즉시 법원제출과 집행결과의 봉인

영장집행의 단계에서 수사기관은 감청도구를 작동시키지 않았다가 수분 간격으로 이를 작동시키는 등 범죄와 관련이 없는 대화, 특히 가족생활 등 사생활에 관한 이야기를 감청 대상에서 제외시키는 노력을 함으로써 사생활침해를 최소화하여야 한다. 그리고 이렇게 최소화 되지 않은 감청결과는 그 증거능력이 부정되어야 한다.

목적한 증거를 수집하였거나 영장의 유효기간이 경과하였다면, 영장의 집행은 중지되어야 하며, 새로운 감청은 새로운 영장을 발부받아야 한다.

감청의 결과물(원본)은 법원에 즉시 제출되어 법원의 감시아래 봉인되어, 봉인된 채 보관되어야 한다. 그래야 법원에 의하여 증거로 사용될 수 있어야 한다. 그런데 현행 법 시행령은 통신제한조치의 집행으로 취득한 결과의 요지를 조서로 작성하고, 그 결과를 봉인하여 열람 제한하여 보존하도록 하고 있다(시행령 제16조 제1항). 수사기관의 통신제한조치의 집행의 적법성과 결과물에 대한 조작가능성을 막기 위하여는 통신제한조치 집행결과물을 즉시 법원으로 제출하도록 하여 법원의 감시아래 봉인하여야 한다.

4. 통신사실확인자료 제출요청시 영장주의 적용

) 전화, 인터넷 통신을 포함한 모든 통신서비스에 적용되는 유럽의회와 회의의 통신분야에서의 개인정보처리와 프라이버시 보호에 관한 1997. 12. 15. 지침(Directive 97/66/EC of the European Parliament and of the Council of 15 December 1997 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the telecommunications sector)에서는 통신서비스 가입자나 통신서비스 이용자의 통신서비스 이용정보(traffic data)는 통신이 통신이 끝나면 삭제되거나 익명화되어야 한다고 규정하고 있다. 단, 가입자에 대하여 요금청구를 하거나 상호접속 요금의 지급을 위하여 가입자의 전화국의 번호나 식별정보, 가입자의 주소, 해당 요금부과 기간동안의 요금부과 대상 총 통화수, 걸려온 가입자의 전화번호, 유형과 시작시간과 지속시간 또는 전송된 데이터의 양, 전화나 서비스의 일자를 요금이 수금될 때까지 보관할 수 있다고 한다. 그리고 이용정보나 요금청구에 관련한 정보는 해당 업무를 처리하는 사람이나 고객의 질의에 답하는 사람, 사기행위를 감시하거나 분쟁해결을 위하여 법적으로 허용되는 경우에만 접근 가능하도록 하고 있다.

현행법은 검사 또는 사법경찰관은 검사장의 승인을 얻어서 (긴급한 경우에는 사후승인을 얻어서) 가입자의 전기통신일시, 전기통신개시, 종료시간, 발, 착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호, 사용도수, 그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사실에 관한 자료(한편 시행령 제3조의 2는 1. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료, 2. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치 추적자료, 3. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료를 추가하고 있다)를 수사 또는 형의 집행을 위하여 열람이나 제출을 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 심지어는 서면으로 이러한 통신사실확인자료제공을 요청할 수 없는 긴급한 사유가 있는 경우에는 사후에 통신사실확인자료 요청서를 제출해도 된다고 하고 있다.

그런데 통신의 비밀에는 통신의 내용 뿐만 아니라 통신의 상대방, 통신의 시간, 장소 등의 비밀도 포함된다. 따라서 통신의 상대방, 통신의 시간, 장소 등에 대한 자료를 공개할 경우에도 원칙적으로 영장주의가 적용되어야 할 것이다. 물론 통신의 상대방에 대한 정보에 비하여 영장주의가 적용되는 정도는 완화될 수 있을 것이다. 그러나 대통령령에 규정된 통신사실확인자료(컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료, 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치 추적자료, 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료)의 경우는 인터넷에 익명으로 올린 글의 발신자를 확인할 수 있는 자료로서 통신의 내용의 비밀을 직접 침해하는 것으로서 상위법룰의 위임범위를 넘는 것이기도 하고, 엄격하게 영장주의가 적용되어야 할 것들이다. 그러나 현행법은 이러한 것들을 모두 법원의 관여없이 검사장의 승인만을 얻어서 열람하거나 제출을 요청할 수 있게 하고 있어서 통신의 비밀을 침해하고 있다. 현행법은 통신사실확인자료 요청의 요건을 □수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우□에는 열람이나 제출을 요청할 수 있도록 하고 있다. 충분한 범죄혐의가 인정되고, 보충성이 있는 경우에만 통신사실확인자료의 이용이 가능하도록 하여야 할 것이다.

5. 체포나 구속시의 휴대폰의 압수와 관련하여

현재 수사기관은 체포나 구속시에 압수수색영장을 발부받거나 사후 압수수색영장을 발부받아 휴대폰을 압수하여 압수영장으로 휴대폰의 전화번호부, 주소록, 통화내역, 문자메시지 내역 등을 출력하고 있다. 그런데, 현행 통신비밀보호법상 전기통신의 감청은 통신제한조치허가를 얻어야 가능한바, 휴대폰을 압수해 놓고 걸려오는 전화를 받거나, 걸려오는 문자메시지를 확인하고 출력한다면 이는 명백한 불법 감청이 되는 것이다. 따라서 체포나 구속시에 휴대폰을 압수할 경우에는 배터리를 분리시켜 놓아야 할 것이다. 그리고 문자메시지를 출력하려면 따로 감청영장을 발부받아야 할 것이다. 왜냐하면 문자메시지는 전원이 꺼져 있더라도 통신회사의 서버에 보관이 되어 있다가 전원을 연결하는 순간 한꺼번에 수신자의 휴대폰으로 전송이 되기 때문에 나중에 문자메시지를 출력하기 위하여 전원에 연결하는 순간 문자메시지가 전송되기 때문이다.