<토론회 자료집>

정보 인권과 한국의 정보화

일시 : 2003년 4월 22일(화) 오후3시

장소 : 영상미디어센터

주최 : 진보네트워크센터

후원 : 한국정보문화운동협의회

토론회 소개

□ 사회 : 강내희 (진보네트워크센터 대표, 중앙대 교수)

□ 발제

1. 한국의 정보화 정책과 정보 인권	… 정찬모 (정보통신정책연구원 연구위원)

2. 정보 인권과 정보통신관련 법제도 비판 … 한상희 (건국대학교 법학과)

3. 정보 인권과 정보 복지 … 이종구 (성공회대학교 사회학과)

□ 토론

1. 전응휘 (평화마을 PeaceNet 사무처장)

2. 김칠준 (변호사, 다산인권센터 운영위원)

3. 홍성태 (상지대학교 교양과)

□ 전체토론

<일정표>

시 간	내 용
오후 3:00 ∼ 4:30	< 발 제 > 1. 한국의 정보화 정책과 정보 인권 … 정찬모 (정보통신정책연구원) 2. 정보인권과 정보통신관련법제도 비판 … 한상희 (건국대학교 법학과) 3. 정보 인권과 정보 복지 … 이종구 (성공회대학교 사회학과)
4:30 ∼ 4:45	< 휴 식 >
4:45 ∼ 5:30	< 토 론 > 1. 전응휘 (평화마을 PeaceNet 사무처장) 2. 김칠준 (변호사, 다산인권센터 운영위원) 3. 홍성태 (상지대학교 교양과)
5:30 ∼ 6:00	< 질의응답 및 전체토론 >

한국의 정보화 정책과 정보 인권

정 찬 모(정보통신정책연구원 연구위원)

I. 국민의 정부 정보화 정책

국민의 정부는 □산업화는 늦었지만 정보화는 앞서가자□라는 기치아래 정보화를 중요한 국정과제로 추진하였다. 그 결과 한국은 (초고속인터넷보급율, 인터넷 이용시간, 온라인 주식거래율 등) 외국에서도 인정하는 인터넷강국이 되었다.

국민의 정부 정보화 정책 중 정보인권적 함의가 있는 부분을 정부의 공식문건(2002 정보화에 관한 연차 보고서; 지난 5년간 IT정책 성과와 과제; 법령정보; 보도자료)을 중심으로 정리해 본다.

제1절 건전한 정보윤리 확립

1. 불건전정보 유통 현황

우리나라는 정보화계획의 성공적인 추진을 통해 세계 최고의 초고속인터넷 환경을 구축하여 인터넷 이용자 2,565만 명(2002년 6월), 초고속인터넷 이용 857만 가구(2002년 5월 기간통신사업자)를 보유하는 인터넷 이용강국이 되었다. 그러나 인터넷 이용의 확산과 함께 음란·폭력물 등 불건전정보의 유통, 사이버공간을 통한 인권침해, 사이버 중독으로 인한 현실공간에서의 혼란 등 정보화 역기능 역시 빠른 속도로 증가하고 있다.

정보통신윤리위원회의 심의통계에 의하면, 1995년 2천여 건에 불과하던 불건전정보 심의건수가 매년 크게 증가하여 1999년 2만9,607건, 2000년 2만3,477건, 2001년에는 2만5,210건, 2002년 6월 현재 2만77건에 이르렀다.

특히, 최근에는 음란, 폭력물 이외에 자살사이트, 폭탄제조사이트 등 반사회적 정보의 유통과 사이버 명예훼손, 사이버 성폭력 등 사이버 상의 인권침해가 심각한 사회문제로 대두되어 이에 대한 적극적인 대처가 요구되는 상황이다.

2. 건전한 사이버환경 조성

2.1 건전한 사이버문화 및 공동체 조성

교사, 학부모, 청소년, 정보제공사업자 등을 대상으로 지속적인 정보통신윤리교육을 실시하고 있으며, 인터넷 상의 올바른 통신언어문화를 구축하기 위하여 한글문화연대 등과 네트워크를 구축, 캠페인을 벌일 예정이다.

유익한 정보의 제작을 활성화하기 위해 2000년 4월부터 매월 20개씩 지정하던 청소년 권장사이트는 2002년 5월부터 격월로 30개씩 선정하고 있으며, 네티즌의 바탕화면에 항시 띄워놓고 사용할 수 있는 청소년 권장사이트 바탕화면 홍보 프로그램(게이터 프로그램)을 제작·보급하여 이용자들이 손쉽게 유익한 사이트를 활용할 수 있는 여건을 조성할 계획이다.

게임 등 인터넷 이용과 관련한 사회문제인 사이버중독 문제를 해결하기 위하여 우리나라 인터넷 문화를 기반으로 한 ‘한국형 사이버 중독 자가진단척도’를 개발하여 정보이용자들이 자신의 상태를 스스로 진단하고 조기에 해결할 수 있는 여건을 마련할 것이며, 인터넷중독 예방상담센터(전화 : 02-3660-2580), 사이버중독정보센터(www.cyadic.or.kr)를 통해 대면상담과 온라인상담을 실시하는 등 사이버 중독에 종합적으로 대응하고 있다.

2.2 정보이용자의 권익보호기반 구축

인터넷자율등급표시제도는 정보제공자들이 자발적으로 등급을 표시하면 학부모, 교사 등이 청소년의 수준에 적합한 정보를 선별·이용할 수 있는 서비스이다. 이 제도는 정보제공자들의 자발적인 참여가 성공의 관건이기 때문에, 정부는 사업자, 민간단체, 학부모단체 등과 협력회의를 개최하여 자율등급표시의 활성화를 추진하고 있다.

또한, 민간 자율의 인터넷내용등급서비스제도의 정착을 위해 선별S/W를 개발하는 한편, 해외에서 유입되는 음란·폭력정보에 대한 등급DB를 구축하여 민간 S/W업체에 제공함으로써 시장을 통한 S/W이용 활성화를 유도하고 있다.

사이버 인권침해와 관련하여 ‘사이버성폭력피해신고센터’를 ‘사이버인권침해방지지원센터’로 확대 개편하여 성폭력 이외의 명예훼손, 사생활침해 등 각종 사이버상의 피해에 대한 접수 및 상담업무를 처리하고 법률자문을 수행하고 있다.

2.3 불건전정보 유통방지 대책

인터넷 상의 불건전정보를 손쉽게 신고할 수 있는 불건전정보 신고 Hot-line인 ‘인터넷119’ 홈페이지를 개설, 그 기념으로 2002년 5월 20일부터 24일까지 5일간 ‘월드컵 사이버지킴이 대회’라는 명칭으로 우리나라 관련 오류정보 및 불건전정보 신고대회를 개최하였다. 인터넷119는 검·경찰청, 민간 감시단체, 심의기구 등 관련기관간 협력·공조체계를 구축하여 인터넷 이용자들이 불건전정보를 인터넷119에 신고하면 해당기관으로 연계되어 처리될 수 있도록 구축되었다. 인터넷119 이용은 홈페이지(www.internet119.or.kr/인터넷119.cc) 및 자동신고프로그램인 ‘인터넷파랑새’를 활용하면 된다. 인터넷파랑새는 인터넷119 홈페이지에서 다운로드 받아 자신의 웹브라우저에 설치하면, 불건전정보를 파랑새 아이콘 클릭만으로 신고할 수 있도록 제작되었다.

한편, 민간의 자율감시기능을 강화하기 위하여 2002년 4월에 자원봉사 모니터요원인 ‘사이버패트롤네티즌’ 발대식을 가졌으며, 향후 그 역할을 확대할 예정이다. 정부는 정보통신윤리위원회를 통한 불건전정보 심의 기능을 보완하기 위하여 이와 같은 민간자율정화활동을 지속적으로 육성·지원해 민간의 자발적 참여에 의한 사이버 정화기능 활성화에 노력할 계획이다.

3. 불온통신의 단속을 규정한 전기통신사업법 제53조 개정

개정 전

제53조 (不穩通信의 團束) ①電氣通信을 이용하는 者는 公共의 安寧秩序 또는 美風良俗을 해하는 내용의 通信을 하여서는 아니된다.

②第1項의 規定에 의한 公共의 安寧秩序 또는 美風良俗을 해하는 것으로 인정되는 通信의 대상등은 大統領令으로 정한다.

③情報通信部長官은 第2項의 規定에 의한 通信에 대하여는 電氣通信事業者로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.

제53조의2 (情報通信倫理委員會) ①第53條의 規定에 의한 不穩通信을 억제하고 건전한 情報文化를 확립하기 위하여 情報通信倫理委員會(이하 □委員會□라 한다)를 둔다.

②委員會는 委員長 1人을 포함한 11人이상 15人이하의 委員으로 구성한다.

③委員은 學界·法曹界·利用者團體 및 情報通信關聯業界등에 종사하는 者중에서 情報通信部長官이 위촉한다.

④委員會는 不穩通信의 根絶 및 健全情報의 流通活性化를 위하여 다음 各號의 業務를 행한다.

1. 情報通信倫理에 대한 基本綱領의 제시

2. 電氣通信回線을 통하여 일반에게 公開를 目的으로 流通되는 情報중 大統領令이 정하는 情報의 審議 및 是正要求

3. 電氣通信回線을 이용하여 流通되는 情報의 건전화를 위한 대책수립의 建議

4. 불건전 情報通信 申告센터의 운영

5. 건전한 情報文化 창달을 위하여 필요한 활동

6. 기타 電氣通信을 이용한 불건전 情報 流通의 團束과 관련하여 情報通信部長官이 위임하는 사항

2002.12 개정 이후

제53조 (불법통신의 금지 등)  ①전기통신을 이용하는 자는 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

1. 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시하는 내용의 전기통신

2. 사람을 비방할 목적으로 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 내용의 전기통신

3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 전기통신

4. 정당한 사유없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 전기통신

5. 청소년보호법에 의한 청소년유해매체물로서 상대방의 연령확인, 표시의무 등 법령에 의한 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 전기통신

6. 법령에 의하여 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 전기통신

7. 법령에 의하여 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 전기통신

8. 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 전기통신

9. 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 전기통신

②정보통신부장관은 제1항의 규정에 의한 전기통신에 대하여는 제53조의2의 규정에 의한 정보통신윤리위원회의 심의를 거쳐 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항제2호 및 제3호의 규정에 의한 전기통신의 경우에는 그러한 전기통신으로 인하여 피해를 받은 자의 명시한 의사에 반하여 이를 명할 수 없으며, 제1항제7호 내지 제9호의 규정에 의한 전기통신의 경우에는 관계중앙행정기관의 장의 요청이 있는 경우에 한하여 이를 명할 수 있다.

③정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 명령의 대상이 되는 전기통신사업자 및 해당 이용자에게 사전에 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우로서 대통령령이 정하는 경우

3. 의견제출의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우

제53조의2 (情報通信倫理委員會)  ①건전한 정보문화를 창달하고 전기통신의 올바른 이용환경을 조성하기 위하여 정보통신윤리위원회(이하 □위원회□라 한다)를 둔다.

②委員會는 委員長 1人을 포함한 11人이상 15人이하의 委員으로 구성한다.

③委員은 學界·法曹界·利用者團體 및 情報通信關聯業界등에 종사하는 者중에서 情報通信部長官이 위촉한다. 이 경우 정보통신부장관은 이용자단체에 종사하는 자와 법조계에 종사하는 자가 각각 위원 총수의 5분의 1 이상이 되도록 위원을 위촉하여야 한다.

④위원회는 다음 각호의 업무를 행한다.

1. 情報通信倫理에 대한 基本綱領의 제시

2. 電氣通信回線을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보증 이 법 및 대통령령이 정하는 情報의 審議 및 是正要求

3. 電氣通信回線을 이용하여 流通되는 情報의 건전화를 위한 대책수립의 建議

4. 불법·청소년유해정보 申告센터의 운영

5. 건전한 情報文化 창달을 위하여 필요한 활동

6. 건전한 정보의 유통 활성화와 관련하여 정보통신부장관이 위탁하는 사항

개정이유

정보통신부장관이 전기통신사업자에게 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명령할 수 있는 전기통신의 대상을 음란한 내용의 전기통신, 국가기밀을 누설하는 내용의 전기통신, 범죄를 목적으로 하는 내용의 전기통신 등으로 구체적으로 정하고, 정보통신부장관이 전기통신사업자에게 전기통신의 취급을 거부·정지 등을 하도록 명령하는 경우에는 사전에 전기통신사업자와 해당 전기통신의 이용자에게 의견제출의 기회를 주도록 함.

제2절 개인정보보호

1. 현 황

1.1 개인정보침해 및 스팸메일 관련 문의·불만 접수

정보화의 진전에 따라 개인정보는 이전보다 훨씬 다양하고 높은 가치를 인정받게 되었고, 공공 부문뿐만 아니라 민간 부문에서도 그 수집과 이용이 활발해지고 있다. 특히, 개인정보를 이용한 광고성 정보전송은 전자상거래의 주요한 수단으로 등장하고 있어 개인정보보호 및 스팸메일 등 원하지 않는 정보전송방지 정책은 국민 사생활보호와 개인정보를 활용한 전자상거래의 발전이라는 양면이 균형있게 이루어질 수 있도록 추진하는 것이 주요 관건이다.

정부는 2001년도에 민간 부문의 개인정보보호를 위한 법·제도를 정비함으로써 일반 국민이 안심하고 정보통신 서비스를 이용할 수 있는 환경을 조성하고, 민간 차원의 개인정보보호활동을 활성화하여 국민 스스로 자기정보를 보호할 수 있는 기반을 구축하기 위해 2000년 4월 설치된 개인정보침해신고센터를 통해 개인정보 침해사건에 대한 신고·접수 처리 및 상담을 실시하는 한편, 인터넷 사이트에 대한 모니터링을 정기적(반기 1회)으로 실시하여 법 위반 정도가 심한 사업자에 대해서는 과태료 처분 등의 행정조치를 실시하고 있다. 개인정보 및 스팸메일과 관련하여 개인정보침해신고센터에 접수된 상담 및 신고는 2001년에 비해 2002년도에는 그 수가 폭발적으로 증가하는 추세를 보이며, 매월 그 건수가 꾸준한 상승세를 보이고 있어 향후에도 이러한 경향이 지속될 것으로 전망된다.

1.2 인터넷 사이트의 개인정보보호 규정 준수실태

개인정보침해신고센터에 신고접수된 개인정보침해 사례를 유형별로 분류하여 보면, ‘이용자 동의없는 개인정보의 수집’, ‘고지·명시한 범위를 초과한 개인정보의 목적 외 이용 또는 제3자 제공’, ‘동의철회·열람 또는 정정 요구 불응’, ‘영리목적 광고성 정보(전자우편, 전화, 팩스) 전송’, ‘타인정보의 도용’ 등이 주요한 개인정보침해유형인 것으로 나타나고 있다.

2. 개인정보보호 및 스팸메일방지 정책

2.1 개인정보보호 및 스팸메일 방지를 위한 법 제도 개선

정부는 개인정보보호제도 및 스팸메일방지제도의 정착을 위하여 ‘정보통신망이용촉진등에관한법률’을 개정·시행(2001년 7월 시행)하여 개인정보보호 법적체계를 정비하였는 바, 종래 정보통신서비스사업자에게만 적용되던 개인정보보호의무를 여행사·호텔·항공사· 학원·교습소에도 부여하였으며, M&A에 대비하여 기업의 양도·양수 및 합병시 이용자에게 개인정보 이전사실을 통보하도록 하고, 특히 14세 미만 아동의 개인정보 수집시 부모동의를 필수화하였으며, 영리목적의 광고성 전자우편의 전송형식을 동법 시행규칙에서 정하는 바에 따라 ‘동의’ 표시 및 수신거부에 관한 사항을 기재하도록 의무화하였다.

최근 급격히 증가하고 있는 스팸메일 등 악성 광고전송행위에 적극 대응하기 위한 ‘정보통신망법’개정안이 2002.12 국회를 통과했다. 온라인을 통한 불법 스팸메일 신고·상담 및 정보제공이 가능하도록 불법스팸메일신고센터(www.spamcop.or.kr)를 인터넷상에 개설(2002년 7월)·운영중이다.

<참고 : 2002.12. 정보통신망법 개정>

개정이유

현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률로는 급증하고 있는 스팸메일 등 악성 광고성 정보 전송행위와 개인정보 침해행위에 적절히 대응하기 어려우므로, 전화·모사전송 등에 의한 영리성 광고행위에 대한 규제 강화, 수신 거부를 고의로 회피하는 행위 금지, 연락처 자동 생성을 통한 광고 전송행위 금지, 전자우편주소 추출행위 금지, 청소년유해매체물 광고 금지 등 악성 광고성 정보 전송행위에 대한 규제를 강화하고, 불법하게 개인정보를 제공받은 자를 처벌함으로써 국민의 사생활을 보호하려는 것임.

주요골자

가. 정보통신서비스제공자가 청소년유해매체물을 광고하는 내용의 정보를 전자우편 등으로 전송하는 경우 청소년에게 전송하지 아니하도록 의무화함(법 제42조의2 신설).

나. 전자우편·전화·모사전송 등 매체별 특성을 고려하여 광고성 정보 전송형식기준을 정하도록 하되, 전자우편의 경우 해당 전자우편주소를 수집한 경로를 밝히도록 의무를 추가하고 음성전송의 경우에는 처음에 광고임을 밝히도록 함(법 제50조제2항 및 제3항 신설).

다. 영리목적 광고성 정보 전송자가 수신자의 수신거부를 회피·방해하는 기술적 조치를 하지 못하도록 하고, 수신거부의사를 전달함에 있어서 발생하는 전화요금 등의 비용을 수신자가 부담하지 아니하도록 필요한 조치를 하도록 하며, 누구든지 전화번호·전자우편주소 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 프로그램 등을 이용하여 광고성 정보를 전송하는 행위를 금지함(법 제50조제4항 내지 제6항 신설).

라. 전자우편주소 수집을 거부하는 의사를 명시한 인터넷 홈페이지 등에서 자동으로 전자우편주소를 추출하는 프로그램 등을 이용하여 타인의 전자우편주소를 수집·판매·유통·이용하는 행위를 금지함(법 제50조의2 신설).

마. 광고성 정보 전송을 외부에 위탁한 경우에는 불법한 정보 전송이 이루어지지 아니하도록 당해 업무와 관련하여 위탁받은 자를 관리·감독하도록 하고 손해 배상시 책임을 질 수 있도록 함(법 제50조의3 신설).

바. 정보통신서비스 제공 사업자는 반복적인 광고성 정보의 전송 또는 수신으로 인하여 서비스 제공에 장애가 일어나는 경우 등에는 계약내용에 반영하여 역무의 제공을 거부할 수 있도록 하되, 조치 전에 이용자 등 이해관계인에게 그 사실을 통지하도록 함(법 제50조의4 신설).

사. 이용자의 컴퓨터 등 정보처리장치의 화면에 광고성 정보가 보이도록 하는 프로그램을 이용자의 컴퓨터 등에 설치하는 경우 이용자의 동의를 얻도록 하되, 프로그램 용도 및 삭제방법을 동의를 얻는 때에 알리도록 함(법 제50조의5 신설).

아. 개인정보침해 및 불법 스팸메일에 관한 민원을 효과적으로 처리하기 위하여 한국정보보호진흥원에서 민원처리를 위한 자료제출 및 검사에 관한 업무를 처리할 수 있도록 위탁 근거를 마련함(법 제56조제3항 신설).

자. 개인정보를 수집한 때에 고지한 목적이나 개인정보를 제공받은 목적 범위 외로 개인정보를 불법하게 제3자에게 제공한 자를 처벌하는 외에 그 정을 알고 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자를 함께 처벌함(법 제62조제1호 및 제2호).

차. 청소년 유해매체물을 광고하는 내용의 정보를 청소년에게 전송하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 함(법 제64조제2호).

카. 불법한 광고성 정보 전송금지 및 개인정보보호 등 의무의 이행을 담보하기 위하여 과태료 부과 금액을 종전 500만원 이하에서 1천만원 이하로 상향조정함(법 제67조제1항).

2.2 개인정보분쟁조정위원회의 설치 운영

개인정보의 침해에 따른 피해를 신속·간편하게 해결하기 위해 2001년 12월 ‘정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률’에 근거하여 ‘개인정보분쟁조정위원회’를 15인 이내의 법조계, 학계 등의 전문가로 구성.

2.3 개인정보보호 관련 인식제고

사업자 및 국민의 개인정보보호에 대한 인식을 제고하기 위하여 2001년 4월부터 11월까지 문화관광부 등 130개 기관 2만3천여 명에 대한 대국민 정보보호 교양교육을 실시함으로써 개인정보보호 의식을 고양하기 위해 노력하였고, 2002년에도 5월부터 교양교육을 실시중이며, 한국정보보호진흥원에서는 업체 개인정보 담당자에 대한 교육과정을 개설하여 각 업체별로 신청을 받아 2002년 4월까지 총 2회에 걸쳐 130개 업체 담당자를 교육하였다.

또한, 2002년 7월 사업자들을 대상으로 ‘개인정보보호를 위한 리플렛’(10만 부)을 배포하였고, 반상회 등을 통해 스팸메일 방지 대응요령 등을 적극 홍보하는 등 스팸메일 방지를 위한 범국민 캠페인을 적극 전개하고 있다.

2.4 사업자의 자율규제 지원

개인정보보호는 정부의 일방적 규제보다는 사업자 및 국민 스스로의 자율규제 노력이 중요하며, 정부는 이러한 민간 자율의 정화노력을 적극 지원하여야 한다. 한국정보통신산업협회에서는 인터넷 쇼핑몰 등 인터넷 사이트의 개인정보보호 준수수준을 종합 평가하는 ‘개인정보보호마크(e-privacy마크)’ 부여 제도를 2002년 2월부터 시행하고 있다.

2.5 개인정보침해 및 스팸메일 전송행위 제재

정부는 개인정보침해 및 악성 스팸메일 전송행위에 대한 제재를 강화하고 있다. 정기적으로 인터넷사이트에 대하여 개인정보보호에 대한 의무 준수여부를 모니터링(2001년 11월, 2002년 4월. 총 600개 사이트)하고 2002년 4월에는 45개 업체에 대한 서면조사 후 5개 업체에 대한 현장 실태조사를 실시하여 법 위반자에 대한 과태료 부과(9개 업체) 및 시정명령 조치(84개 업체)를 하였다.

제3절 정보격차해소를 통한 디지털 복지사회 건설

1. 정보격차해소 정책 방향

우리 사회의 급속한 정보화 진전과정에서 연령·직업 등 사회적 여건과 지역적·신체적 조건 등으로 인하여 컴퓨터와 인터넷 이용에 제약을 받는 정보소외계층의 정보격차(Digital Divide)가 새로운 사회문제로 대두되고 있다. 지식정보혁명으로 인한 사회변동이 점차 가속화되면서 산업사회의 소외계층인 저소득층, 농·어민, 장애인, 노령자 등이 컴퓨터와 인터넷으로부터 외면되어 정보화의 혜택을 누리지 못하고, 지식정보사회에서 또 다시 소외계층으로 이어질 우려가 있다.

정보격차는 정보소외계층의 삶의 질을 저하시키고, 사회통합을 저해하며, 나아가 국가전체의 경쟁력을 저하시킨다. 특히, 정보격차의 가장 심각한 문제는 지식정보사회에서 단순한 부의 불평등한 분배차원을 넘어 인간으로서 살아갈 수 있는 기본적인 기회가 제한될 수도 있다는 점이다.

정부는 정보격차해소 정책을 종합적이고 체계적으로 추진하기 위하여 ‘정보격차해소에관한법률’을 제정(2001년 1월)하고, 정보통신부 등 14개 부처가 공동으로 향후 5년간 추진할 정보격차해소 종합계획을 수립(2001년 9월)한 바 있다.

이에 따라 정부는 정보격차 현상이 가져올 국가사회적 문제점들을 조기에 해소하기 위하여 다각적인 정보격차해소 정책들을 펼쳐 나가고 있다. 지역적 여건에 구애됨이 없이 전국 어디에서나 초고속인터넷 서비스를 이용할 수 있도록 농·어촌 지역의 초고속 정보통신망 구축을 지원해오고 있으며, PC구입이 어려운 정보소외지역 주민들의 정보접근기회를 확대하기 위해 전국적인 무료 인터넷이용시설 설치와 중고PC 보급사업을 적극적으로 추진해오고 있다. 또한, 정보소외계층의 정보이용능력을 향상시키기 위한 1,000만 명 정보화교육 계획을 수립·추진해오고 있으며, 정보소외계층을 위한 콘텐츠 개발·보급도 적극적으로 추진해 오고 있다.

2. 정보격차해소에관한법률 제정

정부는 중장기적인 비전과 목표 하에 종합적·체계적인 정보격차해소 정책을 추진할 수 있도록 매 5년마다 정보격차해소 종합계획을 수립하고, 매년 그 시행계획을 수립·시행하도록 하고 있으며, 정보통신부 장관을 위원장으로 하고, 관계부처 차관 및 전문가를 위원으로 하는 범정부적인 정보격차해소위원회를 설치하도록 하고 있다.

그리고 정부는 장애인·노령자를 위한 정보통신기기 및 소프트웨어를 개발·생산하는 자와 장애인·노령자·농어민·저소득층을 위한 콘텐츠 사업자에 대하여 재정적·기술적 지원을 할 수 있도록 하고, 장애인 및 국민기초생활보호대상자 등에 대하여 정보통신기기를 유상 또는 무상으로 보급할 수 있도록 하며, 공공기관 등에 정보이용시설을 설치·운영할 수 있도록 하고 있다.

또한 정부는 정보화교육 계획을 수립하여 장애인, 국민기초생활보호대상자, 노령자, 전업주부 등에 대하여 정보화교육 비용을 지원할 수 있도록 하고 있으며, 정보격차해소사업이 실효성을 거두기 위해서는 예산의 뒷받침이 필요한 바, 국가예산, 지방자치단체예산 또는 기금으로써 동 법이 정하는 정보격차해소사업을 지원할 수 있도록 하고 있다.

3. 정보격차해소 종합계획 수립

첫째, 2005년까지 전국 모든 지역에 초고속인터넷 서비스를 제공할 계획이다. 이를 위해 정부는 농·어촌 지역 등의 초고속 정보통신망 구축을 위해서 통신사업자에게 정보화촉진기금을 융자지원할 계획이다. 그리고 KT에는 민영화(2002년) 후에도 2005년까지 농·어촌 지역에 대한 초고속 정보통신망 구축의무를 부과할 방침이다. 한편, ADSL 등 유선 기반의 초고속인터넷 서비스를 이용할 수 없는 지역 주민을 위해 위성인터넷 이용요금을 인하하고, 양방향 위성인터넷 서비스 관련 기술 개발 등도 추진할 계획이다.

둘째, 2003년까지 전국의 모든 읍·면·동 단위당 최소 1개 이상의 무료 인터넷 이용시설을 설치하고, 정보소외계층에 대한 정보통신기기 보급도 확대해 나갈 계획이다. 이를 위해 농·어촌 지역, 중·소도시를 중심으로 우체국, 지방자치단체 등의 무료 인터넷 이용시설을 대폭 확충하고, 정보화 기반이 특히 취약한 지역의 농협, 어촌계, 저소득층 주거지역 등에 대해서는 무료 인터넷 이용시설을 추가로 설치할 계획이다. 그리고 저소득층 자녀 5만 명에 대하여 PC 리스료 및 인터넷 통신비를 지원하고, 모자보호시설 등에 대한 PC보급과 함께 장애인, 사회복지시설 등에 대한 중고PC 보급도 연 1만 대 수준으로 확대해 나갈 계획이다. 또한, 장애인·고령자의 정보통신접근 편의 증진을 위해 정보통신 입·출력장치 등을 연차적으로 개발해 나갈 방침이다.

셋째, 정보소외계층의 정보활용능력을 향상시키기 위해 희망하는 모든 국민에게 인터넷 기초교육 기회를 제공하고, 2002년 7월부터 실생활에 필요한 정보의 활용을 위해 2단계 정보화교육을 실시하고 있다. 이를 위해 ‘1,000만 명 정보화교육 계획(2000∼2002년)’에 따른 정보화교육을 차질없이 완료하고, 이 교육에 참여하지 못한 정보소외계층에 대한 정보화교육을 중점적으로 추진할 계획이며, 정보화교육 내용도 인터넷 기초과정에서 업무 및 생활에 필요한 중급과정까지 확대해 나갈 방침이다.

넷째, 장애인, 노인, 농·어민, 저소득층, 중소기업 등의 정보소외계층이 인터넷을 통해 실생활과 취업 등에 필요한 각종 정보를 쉽게 접할 수 있도록 콘텐츠 개발·보급도 단계적으로 지원해 나갈 계획이다.

다섯째, 장애인의 정보통신 접근편의를 위해 정보통신기기와 정보통신 서비스 이용을 쉽게 할 수 있도록 관련 제품과 서비스 설계시 고려해야 할 사항을 권장하는 ‘정보통신접근성향상을 위한 권장지침’ 제정 등 법·제도 정비를 지속적으로 추진해 나갈 계획이다.

그 밖에 정보화 선진국으로서 동아시아 정보격차해소 특별사업비 조성, 개발도상국가 등에 대한 정보통신 인력초청 연수, IT봉사단 파견 등 정보격차해소를 위한 국제협력을 강화하고, 정보격차 실태조사와 정보격차해소를 위한 인식개선 운동도 적극 추진해 나갈 계획이다.

제4절 정보공유와 정보공개

국민의 정부 출범이후 대부분의 시기에 있어서 디지털 지적재산권의 보호가 지속적으로 강화되었다. 미국 및 유럽연합의 통상압력에 의하여 지적재산권침해사범에 대한 단속이 강화되었으며, 여기에 국내 전자상거래 및 콘텐츠사업자의 주장이 가미되어 BM특허가 인정되고 온라인디지털콘텐츠가 보호되게 되었다.

최근에 들어서는 이러한 기류에 약관의 변화가 포착된다. 디지털 도서관에 대한 원격 접근을 제한하려던 저작권법개정안이 철회된 것이라든지, 공공기관에서 공개소프트웨어의 사용을 촉진하려는 정책의 추진은 디지털 정보의 공유와 공개를 중시하는 새로운 기류라고 볼 것이다.

II. 참여정부 정보화 정책

참여정부의 출범에 인터넷이 상당히 기여했지만 참여정부에서 □정보화□가 범정부적 차원의 국정과제는 아닌 것 같다.

한편 정보통신부는 2003. 3.28 대통령께

- 당면 전략과제로 □IT산업 신성장 동력 발굴□과 □혁신적인 전자정부 구현□

- 주요 추진과제로 □IT중소·벤처기업 경쟁력 강화□, □인터넷 침해사고 대응□

- 쟁점 현안과제로 □3세대 이동통신서비스 도입□, □인터넷 역기능 해소□를 보고했다.

성급한 예측이지만 참여정부에서는 국민의 정부의 정보화 정책기조가 계속성을 갖고 추진될 것으로 보여진다.

제1절 인터넷상 표현의 자유

인터넷 게시판 실명제

2003년 3월 28일 대통령께 보고한 정보통신부 주요업무계획에 따르면 …

정보통신부는 □사이버 인권침해를 막기 위해□ 우선 공공기관부터 인터넷 게시판 실명제를 도입한 후 공청회를 통해 사회적 합의를 형성한 후 법제화를 포함한 민간분야에서의 확대를 위한 합리적 실시방안을 검토하겠다는 계획이다.

정통부의 자유게시판에의 실명제 도입 …

□광고성 글, 인신공격, 저속한 표현, 비방 등 홈페이지의 정상적인 운영을 저해하는 내용은 게시자에게 통보하지 않고 삭제될 수도 있음을 알려드립니다.

또한, 네티즌의 실명문화 정착으로 건전한 인터넷문화정착 및 무책임한 음해성 문구나 비방 감소를 통한 게시판 정화를 위하여 한국정보통신산업협회를 통해 인터넷실명확인을 하고 있습니다□

보도에 의하면 진보네트워크가 4.15 정통부, 한국정보통신산업협회, 한국신용평가정보를 개인정보 유출 및 개인정보의 목적외 사용으로 서울지검에 고발.

한편, 정보통신부 관계자는 고발게시판에 익명을 보장하겠다고 말한 것으로 전해진다.

e메일 표시 정책

『오는 5월부터 청소년 유해 매체물 표시방법이 더욱 강화된다. 정보통신부는 인터넷,이동통신 등으로 청소년에게 유해 매체물을 제공할 때 □19세미만자는 이용할 수 없다□는 유해문구와 19 로고를 표시하도록 했던 기존 청소년 유해 매체물 표시에 관한 고시를 개정, 5월 1일부터 시행키로 했다. 개정된 고시는 청소년 유해매체 표시 방법을 전화정보, 인터넷 사이트, 디렉토리 페이지, PC 통신 등 매체별로 나눠, 인터넷 사이트의 경우 백색바탕 별도 창에 유해문구와 로고를 전체 화면 3분의 1이상 크기로 위쪽에 표시토록 했다. 아울러 연령확인 절차와 회원확인 절차 등 필수적인 사항 아닌 문자, 영상, 음향 등을 표시할 수 없도록 했다. 이 같은 규정을 위반하게 되면 □정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률□에 따라 2년 이하의 징역을 받거나 1천만원 이하 벌금을 물게 된다.…정보통신부 홈페이지 게시물 2003년 4월 14일』

제2절 프라이버시권

휴대폰 GPS 의무장착 계획

『정보통신부가 추진중인 □위치정보보호 및 이용 등에 관한 법률□(약칭 위치정보법) 제정이 사생활 침해 논란으로 난항을 겪고 있다. 일명 □LBS(Location Based Service)법□으로도 불리는 이 법은 휴대폰에 위치추적 기능(GPS칩 내장)을 갖추도록 의무화하고 이동전화 사업자 등이 가입자의 위치정보를 제3자에게 제공할 수 있는 요건과 절차를 규정한 것..... 정통부는 이 법이 시행되면 소방서, 경찰서 등 구조기관들은 휴대폰의 위치정보를 이용해 화재나 교통사고 등 긴급 상황 때 신속히 인명을 구조할 수 있고 물류.교통.보험 등의 분야에서 위치정보를 활용한 새로운 비즈니스를 창출할 수 있는 등 국민의 생명 구조와 산업적 측면에서 법 제정이 필요하다고 설명했다.

일부 정부부처와 시민단체 등이 위치정보법에 대해 제기하고 있는 문제점은 □사생활 침해 □ 위치정보의 오.남용 우려 등 크게 두 가지. 이에 대해 정통부는 휴대폰에 GPS칩의 온.오프 기능을 부착함으로써 이용자가 스스로 위치추적을 방지할 수 있다고 설명했다. 또 이용자가 119번을 누르거나 긴급버튼을 누를 경우에만 공공 구조기관에 위치정보가 제공될 수 있도록 이용한계를 엄격히 규정하는 한편 위치정보의 요청과 제공과정을 사람의 손을 거치지 않고 기계적으로 처리함으로써 공공 구조기관에 의한 위치정보의 오.남용을 최소화할 수 있다고 반박했다. 아울러 위치정보를 보유하고 있는 이동전화 사업자에 대해서도 휴대폰 가입자의 위치정보에 대한 접근, 이용사실을 자동으로 기록. 보존토록 의무화하고 정부가 사후점검을 할 수 있게 함으로써 위치정보의 오남용을 방지할 수 있다고 정통부는 밝히고 있다.…연합뉴스 2003년 3월 24일』

스팸메일에 대한 옵트아웃제도 유지

『정보통신부는 무분별한 스팸메일(광고성 전자우편)차단 방안으로 제기되고 있는 수신자의 수신의사를 반드시 확인토록 하는 □옵트인□ e메일 전송방식을 당분간 도입하지 않을 방침이다. 정통부는 e메일 제목에 광고문구 표시의무화 등 스팸메일 방지방안이 도입된 지 1년이 채 안되었고 옵트인방식도입에 따른 득보다 실이 많아 수신자의 수신거부의사가 없으면 e메일 전송을 허용하는 현행 □옵트아웃□방식을 유지할 방침이라고 7일 밝혔다. 정통부는 중소기업들이 사이버 마케팅 수단으로 e메일을 활용하는 경우가 많은 상황에서 옵트인 방식을 도입할 경우 건전한 전자상거래 활동을 위축시킬 우려가 있다고 설명했다. 이에 따라 현행대로 옵트아웃 방식을 유지하되 e메일 서비스 제공자가 서버차원에서 미리 불법스팸메일을 차단토록 유도하고 외국에서 유입되는 음란 스팸메일을 쉽게 차단할 수 있는 소프트웨어를 개발, 보급하는 등 불법 스팸메일 수신차단 방안을 강구키로 했다. 또 PC상에서 간편하게 불법 스팸메일을 신고할 수 있는 소프트웨어를 개발해 보급하는 한편 수신거부를 어렵게 하는 악성 전송자에 대해서는 형사처벌 등으로 단속을 강화한다는 방침이다.…파이낸셜뉴스 2003년 4월 7일』

제3절 개인정보보호

개인정보보호 위반 122개 사이트 적발

『정보통신부는 3월 12일 개인정보 수집목적 등을 미리 알려주지 않는 등 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 정한 개인정보 보호 의무 규정을 지키지 않은 연예인 홈페이지 등 122개 사이트(103개 업체)를 적발, 과태료를 물리거나 시정명령을 내렸다.

정통부는 이들 업체 중 개인정보 고지사항 3가지 이상을 알리지 않은 코리아사주 등 20개 업체와 스팸메일 관련 시정명령을 받았던 대출닷컴 등 3개 업체에 과태료 200만원을 물렸다. 또 개인정보 고지사항 2가지 이하를 알리지 않은 윈챗 등 66개 업체와 부모 동의 없이 어린이 개인정보를 수집한 SM엔터테인먼트 등 14개 업체에는 시정명령을 내렸다. 지난 1월 19일부터 시행된 개정 법률에서는 개인정보 고지 의무를 어기거나 법정대리인 동의 없이 어린이 개인정보를 수집했을 때는 1천만원 이하의 과태료를 물리게끔 돼있다.

정통부는 앞으로도 인터넷 이용자의 개인정보가 더욱 철저히 보호되도록 사이트 점검을 꾸준히 실시해 규정을 지키지 않은 업체는 법에 따라 강력하게 제재한다는 방침이다. 아울러 이용자도 인터넷사이트 회원으로 가입하기 앞서 각종 고지사항을 꼼꼼히 살펴보고 개인정보를 제공해 줄 것을 당부했다.…정보통신부 홈페이지 2003년 3월』

개인정보 관리 가이드라인 마련

『개인정보 취급 업체나 위탁 업체가 개인정보를 안전하게 관리할 수 있도록 하는 □개인정보 취급□관리 가이드라인□이 마련됐다. 정보통신부는 개인정보를 취급하거나 이를 위탁받은 업체가 개인정보 관리 요령을 제대로 알지 못해 개인정보를 바깥으로 유출하는 사례가 점점 늘어남에 따라 이를 개선코자 가이드라인을 마련, 취급 업체에 보급하기로 했다. 이번 가이드라인은 현재 정보통신망법(제28조)에서 개인정보를 수집□관리하는 업체는 개인정보가 분실□도난□누출□변조□훼손되지 않도록 기술□관리적 조치를 하도록 돼있으나, 제대로 지키는지를 판단할 명확한 기준과 위반해도 강제할 수단이 없어 이를 보완할 필요가 있다는 전문가들의 지적에 따라 마련됐다. 주요 내용은 □개인정보를 안전하게 관리할 조직□인력□규정 운영 □개인정보를 다른 일반 업무자료와 구분해 접근하기 어렵도록 통제 □시스템□네트워크를 신설□보수할 때 미리 개인정보 보호에 미치는 영향을 평가 □관련 부서와 협조해 실수로 개인정보 누출을 방지하도록 한 것 등이다. 또 □네트워크로 개인정보를 열람□수정할 때 본인 인증절차 설정 □해킹□컴퓨터 바이러스 피해 방지 조치 □개인정보 침해사고 발생 때 응급처치□비상연락□복구 조치 □개인정보 취급 업무 위탁업체 관리□감독 강화 등의 내용도 함께 담겨 있다. 정통부는 가이드라인을 우선 각 업체가 스스로 이행토록 권고하되, 올 상반기 중 정보통신망법을 개정해 이를 위반할 때는 규제할 계획이다. 즉, 지금까지는 개인정보 취급 업체나 위탁 업체가 시스템 잘못으로 개인정보를 누출했을 때 이를 제재할 수 없었지만, 달라지는 법에서는 안전 조치를 제대로 하지 않은 경우 시정명령을 내릴 수 있고 개인정보를 누출했을 때는 1천만원 이하 과태료를 부과할 수 있도록 한다는 것이다. …정보통신부 홈페이지 2003년 3월 17일』

III. 반성적 고찰

국민의 정부 5년과 참여정부 몇 개월의 정보화 정책을 반성적으로 고찰하자면 다음과 같은 점이 지적될 수 있겠다.

1. 산업사회형 정보화 추진 재검토 : □산업화는 늦었지만 정보화는 앞서가자□라는 기치아래 추진한 정보산업 육성 정책은 적어도 양적인 측면에서는 성공했다고 볼 수 있다. 그러나 외국이 부러워 할 정도로 정보화 선진국이 된 현 시점에서도 정부가 나서서 투자와 마케팅을 지도하는 정보화 산업정책이 적절한지에 대한 재검토가 필요하다.

2. 정보인권을 국민에게 : 정부가 정보화 정책을 추진함에 있어 정보인권을 전혀 무시했다고는 할 수 없다. 다만 정보인권의 보호책임을 국민 스스로가 지는 구조보다는 정부가 가부장적으로 사전적 보호책임을 지는 구조였다. 그러나 이는 사업자 측에는 정부규제로 비쳐지고 사실 막상 정부가 산업성장과 인권간의 충돌을 조정함에 있어서는 인권의 주체인 국민이 만족하지 못하는 결과를 낳았다. 정부는 인권보호의 짐을 상당부분 벗어서 국민의 손에 돌려주는 것을 검토할 필요가 있다.

3. 정보인권을 초기부터 고려하는 정책결정 구조 : 정책결정 초기에 정보인권에 미치는 부작용을 충분히 고려함이 없이 정책을 추진하다가 뒤늦게 인권단체의 강한 반대에 부딛쳐서 많은 예산을 낭비한 채 사업이 중도에 포기되는 경우가 있었다. 정책수립과정에서부터 정보인권적 요소가 충분히 고려될 수 있는 정책결정과정이 모색되어야 할 것이다.

4. 정보기술의 인권신장적 측면에 대한 홍보부족 : 정보기술은 □자유의 기술□이자 □통제의 기술□이 될 수 있는 이중적 측면을 가지고 있다. 기존의 논의는 이 두 개의 논리가 상대방을 부정해버리는 구조였다면 향후의 논의는 어렵지만 서로 동거할 수밖에 없다는 인식 위에서 출발하여 국민에게 자기정보에 대한 일정한 통제권과 최소한의 은둔 공간 및 그 선택을 보장하면서 정보기술을 통하여 인간의 자아를 확대해야 할 것이다. 정보기술에 대한 완전한 부정은 완전한 통제만큼이나 반인권적이다.

정보 인권과 정보통신관련 법제도 비판

한상희 (건국대학교 법학과)

I. 인터넷상의 검열과 정보통신윤리위원회

불법통신금지제도

종래 불온통신조항에 대한 헌법재판소의 위헌판결에 따라 지난 2002. 12. 개정된 전기통신사업법은 제53조 제1항에서 □불온통신□을 □불법통신□으로 바꾸고 음란, 명예훼손, 스토킹, 해킹, 청소년유해표현, 사행행위, 국가기밀누설, 국가보안법위반통신, 범죄목적□교사□방조 통신 등을 이에 해당하는 것으로 하고 있다. 실제 이러한 불법통신의 개념 자체도 모호□광범위성의 요건을 충족하고 있어 문제적이라 하지 않을 수 없지만, 이 글은 그보다 더 문제성이 강한 제2항 및 제53조의2의 규정이 가지고 있는 위헌성을 중심으로 거론해 보고자 한다. 제53조 제2항은 □정보통신부장관은 제1항의 규정에 의한 전기통신에 대하여는 제53조의2의 규정에 의한 정보통신윤리위원회의 심의를 거쳐 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.□라고 규정하고 있고 제53조의2는 이 심의기구로서 정보통신윤리위원회를 설치하고 있다. 하지만, 이러한 정보통신부장관의 거부□정지□제한명령권(이하 □제한명령권□이라 함)과 그것을 배경으로 사실상 같은 효과를 거두게 되는 정보통신윤리위원회의 시정요구권이 엄격한 의미에서 검열에 해당한다는 점에서 이 개정법률은 종래의 위헌성을 반복하고 있다는 비판이 가능하게 된다. 이하에서는 우리 헌법재판소의 검열개념과 미국에서의 검열개념을 설명하고 이를 바탕으로 이 두 조항의 문제점을 지적해 보고자 한다.

2. 미국에서의 사전억제와 적법절차

일반적으로 미국에 있어서의 언론규제는 사전억제(prior restraint)와 사후억제로 구분하여 논의된다. 전자는 일정한 표현내용이 상대방에 도달하기 전에 국가적 규제가 행하여지는 경우로서 검열(censorship)이나 허가제(license) 등의 방식을 취하며, 후자는 명백하고도 현존하는 위험(clear and present danger)의 법리로 대변되는 표현규제의 방식이다. 하지만, 미국의 경우에는 사전규제는 몇 가지의 특이성을 가지면서 제시되고 있다. 즉, 연방대법원은 사전규제는 최악의 표현규제방법임을 전제로 되도록 그 적용범위를 축소하고자 한다. 통상 미국에서 이루어졌던 사전억제의 방식으로는 사법부의 재판에 의한 유지처분(injuction), 행정처분등에 의한 사전억제(일종의 면허제), 그리고 표현내용상의 특정한 유형에 대한 사전억제로 대별되는 바, 이 중 행정처분등에 의한 일종의 면허제 혹은 허가제의 사전억제는 원칙적으로, 당해 표현이 이루어지는 시간, 장소, 방법(time, place, and manner)을 중심으로 규제하는 방식과 중첩된다. 즉, 표현의 내용을 중심으로 하는 것이 아니라, 내용중립적으로 그 표현□행위□가 미치는 외부적 효과를 사회질서 등의 공익목적과 대비시키면서 이루어진다. 따라서 지자체의 장은 행진이나 시위을 위하여 공용도로를 사용하는 것을 통제할 수 있는 권한을 가지며, 부공정한 차별이 행해지지 않는 한 그 권한내에서 표현을 위하여 시민들이 그 도로를 이용하는 시간과 장소, 방법을 고려하고 나름의 허가를 할 수 있는 권한을 가진다. 따라서 이 규제방식은 위에서 언급한 내용중립적 규제가 행정적으로 어떻게 이루어져야 하는가에 관한 방법상의 문제로 넘겨도 괜찮을 것이다.

) Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454(1907)에서의 Holmes대법관은 출판에 대한 □이러한, 다른 정부들에서 행하여져 왔던 모든 사전억제□는 헌법적으로 금지되지만, □공공복리에 위반되는 것으로 보이는 것에 대하여 사후적으로 처벌(subsequent punishment)하는 것□은 그렇지 않다고 선언하였다. 205 U.S. 462.

) Cox v. New Hanpshire, 312 U.S. 569(1941) 마찬가지의 맥락에서 Lovell v. Griffin(303 U.S. 444(1938))사건도 이러한 시당국의 규제권을 인정하고 있다. 이에 대한 일종의 선례라고 할 수 있는 Lovell사건에서는 주최고법원의 판단을 인용하면서 □공공의 편의를 보호하기 위하여 [표현의] 시간과 장소, 방법을 고려하여□ 행진허가를 할 수 있다고 선언하고 있으며, 그 이유는 치안을 유지하거나, 시위나 행진이 중복되는 것을 사전에 예방함으로써 혼란이나 혼잡의 위험을 예방하는데에 있다고 한다. 나아가 Lovell사건은 모든 시위□행진신청들 통일된 방법으로 심사하여야 하며, 부적절하거나 부당한 고려 또는 불공정한 차별이 없어야 하며, 공공의 도로이용상의 편의와 관련하여 체계적이고 일관되고 정당한 판단을 해야 할 것을 요구하였다. 다만 그 사건의 조례는 시간, 장소, 방법에 대한 그 어떠한 판단의 기준도 제시하고 있지 않기 때문에 위헌이라 판단하였다. 또한 Forsyth County v. The Nationalist Movement(505 U.S. 123(1992)사건에서는 시가행진이나 시위를 하기 위하여는 1일 1000달러 이하의 사용료를 부과하도록 한 시 조례에 대하여 그 자체가 표현의 자유에 대한 억제라기 보다는 그 사용료의 금액을 시당국이 임의로 조정할 수 있도록 함으로써 표현내용에 따른 억제가 이루어질 가능성이 많기 때문에 위헌이라고 판단하였다.

반면에 사법적 유지처분(Injunction)의 방식은 문자 그대로 내용에 바탕한 규제에 해당한다. 미국의 경우에는 이미 사법부에 의한 사전억제의 방법으로 법원의 유지처분을 구하는 예가 상당하며, 이의 선례격인 Near사건에서는 ①□국가가 전쟁을 하고 있을 때에는, 평화시에 발할 수 있었던 많은 것들이 전쟁수행에 방해가 되고 그러한 것들을 말하는 것 자체가 (……) 인내할 수 없는 것이 되고, 따라서 법원이 헌법적 권리로서 보호되는 것이라고 선언할 수 없는□ 경우도 있으며, 이에 징집을 방해하거나 수송선의 항해일자라든가 부대의 숫자나 위치 등이 해당할 수 있으며, ②음란한 간행물이나, ③범죄행위를 선동하거나 폭력으로 정부를 전복하고자 하는 언동은 금지될 수 있다고 한다. 나아가 연방대법원은 □자유로운 표현에 대한 헌법상의 보장에도 불구하고 사실상 폭력의 효과만을 가지는 말을 내뱉는 것을 금지하는 유지처분을 내릴 수 있다□고 선언하기도 하였다. 하지만, 이 사건에서 연방대법원은, 사법부가 일정한 표현에 대하여 발표를 금지하는 유지처분을 내리게 되면 그 처분의 상대방은 사법부가 만족할 수준까지 내용을 수정하지 않는 한 영원히 그 표현을 발행할 수 없도록 강제되며, 이는 곧 실질적인 검열(the essence of censorship)에 해당한다는 이유로 유지처분을 불허하였고, 같은 이유에서 미국연방대법원은 계속하여 되도록 유지처분을 허용하지 않는 방향으로 판단을 내리고 있다.

) Near v. Minnesota, 283 U.S. 679(1931). 이 사건은 □악의적이거나 추문을 야기하거나 명예훼손적인 신문, 잡지 도는 기타 정기간행물□에 대하여 공공불법방해행위(public nuisance)로서 그 발행을 금하는 법원의 유지처분을 구할 수 있도록 한 미네소타주법을 실질적인 검열제도에 해당한다고 하면서 위헌이라고 선언하였다.

예컨대, 문제되는 표현이 국가안보와 관련한 기밀사항을 다루고 있는 경우에도 연방대법원은 상당히 신중한 입장을 취해 왔다. 즉, 소위 미국무성문건사건(Pentagon Paper case)이라고 불리는 New York Times Co. v. U.S. 사건에서 연방대법원은, Near사건에서 말하는 ①의 요건-전시에 있어서의 군사적 기밀-이 충족된다고도 판단할 수 있음에도 불구하고 이러한 표현을 사전에 억제하는 유지처분은 허용할 수 없다고 함으로써 실질적으로 그 가능성을 크게 축소시키고 있다. 물론 U.S. v. The Progressive, Inc 사건에서 위스콘신 서부지구연방법원에서는 New York Times사건과는 다른 결론을 내리기도 하였다. 이 사건은 수소폭탄의 제조법을 출판하는 것은 Near사건에서 말하는, □전쟁중에 부대의 이동이나 위치를 출판□하는 것에 유추될 수 있다는 이유로 유지처분을 인정하였다.

) 403 U.S. 713(1971).

) 467 F. Supp. 990, (1979). 여기서 Warren판사는, □만약 예비적 유지처분이 내려진다면, 당법원이 아는 한도내에서는, 우리나라의 역사상 이러한 유형의 출판에 대한 최초의 사전억제로 남게 될 것이다□라고 하면서 그 유지처분은 피고인의 표현의 자유를 치명적이고도 실질적으로 제한하게 될 것이며, 뿐만 아니라 국민들의 알 권리와 정보를 취득할 권리를 침해하게 될 것이라고 하는 등, 극도로 신중한 태도를 보이고 있다. 그러나 그럼에도 불구하고 Near사건이 내려졌던 1930년대의 국가안보환경과 달라진 현상-핵전쟁의 가능성-을 지적하면서 유지처분이 허용되는 극히 좁은 예외에 해당한다고 보았다.

하지만, 이러한 예외에도 불구하고 Near사건에서 제기되었던 부수효과 금지규칙(collateral bar rule)은 여전히 타당한 것으로 받아들여져, 유지처분에 의한 표현규제가 결국 사전억제 내지는 검열에 상당한 것으로 변질될 가능성이 있다고 이해되고 있다. 환언하자면, 표현에 대한 유지처분은 이 부가적 금지규칙과 결합함으로써 법원으로 대표되는 국가권력이 표현의 내용에 실질적으로 관여하게 되는 결과를 야기한다고 보는 것이다. 그리고 바로 이러한 인식이 미국에서 표현규제의 수단으로서 유지처분이 상당히 엄격한 심사의 과정을 거쳐 이루어지게 되는 것이며, 따라서 이 유지처분을 하기 위하여는 사후적인 제한의 경우보다 더 무거운 입증책임을 져야 하는 것으로 이해되고 있다.

) 이는, 법원의 명령은 그것이 파기되지 않는 한 반드시 이행하여야 하며, 법원의 명령에 복종하여야 하는 자가 그 명령에 복종하지 않는 경우, 당해 명령이 잘 못된 것이라든가 위헌적이라는 이유로 법정모독죄의 면책을 주장할 수 없게 됨을 의미한다. S. H. Shiffrin, and J. H. Choper, The First Amendment: Cases-Comments-Questions, 2nd ed.(St. Paul: West Publishing Co. 1996), p.338. 즉, 유지처분을 받은 자가 그 처분에도 불구하고 표현행위로 나아간 때에는 법정모독죄의 죄책을 지게 되며, 이 때 유지처분의 오류 혹은 원처분의 근거가 된 법령이 위헌이라는 이유로 법정모독죄에 대한 면책을 주장할 수 없다는 것이다. 이는 결과적으로 표현의 발행을 금지하는 유지처분이 내려진 경우 그 당사자는 법정모독죄의 죄책을 감수하지 않는 한 혹은 법원의 마음에 들도록 그 내용을 수정하지 않는 한, 더 이상 당해 표현을 할 수 없게 되며, 이는 결국 법원에 의한 검열과 마찬가지가 된다는 것이다. Stone, Seidman, Sunstein, and Tushnet, Constitutional Law(Boston: Little Brown and Co., 1991), pp.1141-2 참조.

) 이에 관하여는 양건, 헌법연구, 법문사, 1995, 95면 이하 참조.

하지만 거의 같은 구조로 이루어지는 사전억제방식 중 음란이나 저속한 표현에 대한 것은 이러한 엄격심사 혹은 강력한 위헌추정의 틀에서부터 벗어나 있다. 물론 음란(obscenity)이 관점중립적 내용규제인지 아니면 관점편향적 내용규제인지에 대하여는 일단의 논란이 있다. 연방대법원이나 보수적인 입장을 견지하고 있는 쪽에서는, 음란규제란 그 당시의 공동체의 기준(contemporary community standard)이라고 하는 보편적 가치판단을 전제로 그 공격성(offensiveness)이 명백한 경우만을 규제하는 것인 만큼 누가 표현하는가에 관계없이 그 규제대상이 되며 따라서 그것은 수정헌법 제1조의 보호밖에 있는 표현이라고 본다. 반면에 자유주의자들은 마치 폭력적 표현이 폭력 그 자체가 아니듯이 음란한 표현 또한 섹스가 아니며 따라서 음란표현 역시 하나의 표현(speech)으로 보아야 한다고 주장한다. 그래서 현재와 같이 음란표현을 규제하는 것은 표현의 내용-성적 묘사를 하는가 않는가-에 따라 규제를 달리하는 것인 만큼 문자 그대로 관점편향적 내용규제라고 본다. 하지만 문제는 그 어느 입장을 취하더라도 음란표현에 대한 국가적 규제의 필요성은 등장한다는 점이다. 전자의 경우는 물론, 후자라 하더라도 음란이 가지는 공격성(offensiveness) 즉, □타인으로 하여금 폭력행위로 나아가게 만들거나, 그로 인하여 평화를 방해하게 만들 수 있는 성향□으로 인하여 최소한 해악의 원칙(harm principle)에 따른 예방이나 치유를 위한 조치가 요청되는 것이다. 뿐만 아니라 음란-및 그 유사개념으로서의 저속-으로부터 아동을 보호하여야 한다는 요청 역시 타당하다.

) 자세한 설명은 C. Sunstein, Democray and the Preblem of Free Speech, pp.210-212. 그는 음란표현에 대한 규제여부를 성적 묘사(sexual depiction)의 여부에 따라 판단하는 것은 관점편향적 내용규제라고 하면서 중요한 것은 성적 묘사의 여부가 아니라 그것을 통하여 소통되는 카스트 혹은 2등시민의 전제라고 하면서 헌법의 평등원칙은 어떠한 도덕원칙과 관계없이 이러한 불평등을 제거할 것을 요구한다는 점에 주목하여야 할 것이라고 주장한다. 즉, 그의 음란에 관한 입장은 사회윤리나 도덕의 문제가 아니라, 그것이 어떻게 폭력적으로 다른 사회집단들을 억압하는가의 문제에 집중하고 있고 이를 예방하거나 제거하는 방향에서 음란성여부-즉 국가규제여부-가 판단되어야 관점중립적 내용규제가 가능할 수 있다고 한다. ibid., pp.224-6.

) Cohen v. California, 403 U.S. 15(1971)

앞서 언급한 Near결정이래 미국에서의 음란표현이 사전억제의 대상으로 지목되어 온 것은 바로 이러한 인식에 연유한다. 물론, 그렇다고 해서 무조건적이었던 것은 아니다. 실제 거의 모든 법제에서 음란 등을 이유로 한 사전억제는 주로 영화매체에 집중된다. 음란출판의 경우에는 비록 그 자체는 사전억제의 대상으로부터 벗어나 있기는 하지만, 경우에 따라서는 그 유통의 과정에 대한 규율이 행해지는 정도에 그쳤다. 그러나 수용자에 대하여 가장 영향력이 크고 자극이 강한, 그리고 고도의 오락성과 상업성을 가진 영화매체가 이 부분과 관련하여 주된 규제대상으로 등장한 것은 그리 이상한 일도 아니다. 하지만, 영화의 경우에는 처음부터 검열의 대상이 되었다가 1952년의 Joseph Burstyn 사건에서 영화를 수정헌법 제1조의 보호대상으로 포섭하고 그 제한에 대한 입증책임을 공권력에 부담시킨 이래(물론 오락물의 범주내이기는 하지만) 영화에 대한 사전억제가 적법절차의 보호라는 관점에서 새로이 조명되기 시작하였음에도 불구하고, 여전히 사전억제의 가능성에 관한 논란은 계속되었다. 예컨대, Times Film Co. v. Chicago 사건은 영화가 수정헌법 제1조의 보호내에 존재한다는 판단에도 불구하고 여전히 영화에 대한 소극적인 인식하에 그것이 상당히 포괄적인 사전억제의 대상이 될 수 있음을 선언하였다. Near 사건에서 음란성 표현에 대한 국가의 사전억제권한을 인정하였음을 바탕으로, 모든 영화는 반드시 행정적 사전심사에 복종하여야 하며 그를 위하여 상영하기 전에 행정청에 제출되어야 한다는 취지의 Chicago시의 조례를 합헌으로 판단하였다.

) 영화매체에 대한 국가적 경계의 이유에 대하여는 김한성, 전개논문 참조. 방송의 경우 처음부터 국가적 규율의 범주내에 들어 있었다는 점을 고려할 때, 별론으로 다루어야 할 것이다.

) 365 U.S. 43 (1961). 그러나 이 판결은 5:4의 아주 근소한 차이로 결정에 이를 수 있었다는 점에서 1960년대 Warren Court의 자유주의적 분위기로 넘어가는 징조를 보이며, 이어 Freedman사건에서의 절차통제를 가능케 하는 과도기적 성격을 가진다고도 할 수 있다. 즉, 이 판결에서 반대의견을 내어 놓았던 Warren, Black, Douglas 및 Brennan대법관은 영화에 대한 사전검열의 부적절성을 강하게 지적하였던 것이다.

환언하자면, 물론 정도의 차이는 있겠지만, 일종의 내용규제로서의 음란에 대한 사전억제의 문제는 1960년대 특히 Freedman v. Maryland 사건에서 영화에 대한 사전검열제도의 합헌적 요건을 명확하게 규정하였던 것을 계기로 점차 실체판단의 차원을 떠나 절차판단 즉 그에 대한 억제가 이루어지는 행정적 과정에 대한 적법절차의 보장여부의 문제로 이전하고 있는 것이다. 이 결정에서는 영화에 대한 행정적 사전억제에 대한 보호장치(safeguard)로서, ①행정청의 상영정지처분은 임시적이며 또 경우에 따라 오류의 가능성이 있다는 점을 감안할 때 그 정지처분의 억지효과를 최소화하기 위하여 신속하게 사법적 판단을 받을 수 있는 기회를 제공하도록 하여야 하며, ②당해영화가 수정헌법 제1조의 보호대상이 되지 않는다는 사실에 대한 입증책임은 행정청에 부과하는 절차를 마련하여야 하며, ③이 절차는 반드시 대립당사자주의의 원칙에 따라야 한다는 것을 선언하였다. 만약 (계쟁사건과 같은 Maryland주법처럼) 이 요건들을 갖추지 못하였다면 그 사전억제는 위헌이라는 것이다. 또한 사전억제는 비록 그것이 영화에 대한 것이라 할지라도 강력한 위헌성의 추정을 받는다고도 선언하였다. 한 마디로 영화라 하더라도 일단은 표현의 자유의 보호대상으로 그 적법성의 추정을 받으며, 이에 대한 규제권의 발동은 언제나 대립당사자주의적인 절차통제하에서 이루어져야 하며 그 종국적인 판단권은 법원에 있는 만큼, 법적으로든 사실상으로든 어떠한 경우에도 행정청의 처분만으로 그 표현을 억지(deterence)하는 결과가 야기되어서는 아니된다고 하는 것이다. 그리고 이 사건판결을 계기로 영화에 대한 행정청의 사전검열은 사실상 사라지고 영화산업계의 자율규제체제로 넘어가게 된다.

) 380 U.S. 51(1965)

) 김한성, 전게논문은 이 판결로 인하여 사전검열제도는 더 이상 사실상의 의미를 상실하고 영화산업계의 자율규제시스템으로 넘어가게 된다고 한다.

) 이러한 시스템은 영국과도 유사하다. 표현에 대한 국가규제가 미국보다 강하다고도 할 수 있는 영국의 경우에는 영화법(the Cinema Act 1985)에 의하여 영화에 대한 검열권이 지방정부에 있으며, 대부분의 지방정부는 영국영화등급위원회(the British Board of Film Classification)의 등급분류에 그 판단을 위임하고 있다. 예컨대, 내무성(the Home Office)이 마련한 검열모델안에 의하면, □현재의 뉴스영화를 제외한 어떠한 영화도 영국영화등급위원회의 인증(certificate)을 받거나 검열당국의 면허를 받지 않고서는 상영할 수 없다□고 규정되어 있다.(이러한 위임제도는 Mills v. LCC, 1 K.B. 213[1925]에 의하여 적법한 것으로 판단되었다) 자세한 것은 E. Shorts & C. de Than, Civil Liberties: Legal Priciples of Individual Freedom(London: Sweet & Maxwell, 1998), pp.300f 참조.

3. 우리 헌법재판소의 검열개념

헌법재판소는, 구 영화법(1984.12.31, 법률 제3776호(개정)) 제12조 제1항 및 제2항, 제13조 제1항 중 공연윤리위원회(□공륜□)의 영상물심의에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 취지의 결정에서 헌법 제21조 제2항상의 검열금지조항을 가장 명확하게 정의하고 있다. 그에 의하면, 검열은

) 헌법재판소 전원재판부 1996. 10. 4. 93헌가13, 91헌바10 (병합) 〔위헌〕영화법 제12조 등에 대한 위헌제청

행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다.(……) 검열은 일반적으로 ①허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ②행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 ④심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우만 이에 해당하는 것(번호는 필자의 것임)

이라고 단언하고 있다. 그리고 이러한 검열은 우리 헌법 제21조 제2항에 의하여 □절대적으로 금지되는 것□이나, 이러한 성격의 검열을 제외한, 기타 형태의 사전심사는 □표현의 자유와 이와 충돌되는 다른 법익 사이의 조화의 문제□로 해석되어야 하며, 따라서 헌법 제37조 제2항의 적용을 받게 되는 법익교량의 법리로 처리되어야 한다고 보았다. 뿐만 아니라, 검열과 사후적인 사법적 규제 역시 별개의 문제로 보아야 함을 적시하고, □사법절차에 의한 영화상영금지조치나 (……) 형벌규정(음란, 명예훼손 등)의 위반으로 인한 압수□는 검열금지의 원칙에 위반되지 아니한다고 본다. 요컨대, 이 결정문은 표현의 자유에 대한 국가적 규제의 대표적인 형태로 사전적 규제로서 검열과 사전심사를 들고, 사후적인 규제로서 사법적 규제의 예를 제시하고, 헌법에 의하여 절대적으로 금지되는 것은 검열에 국한된다고 보는 것이다.

여기서, 이러한 헌법재판소의 판단에서 무엇보다도 중요한 개념요소로 제시되는 것이 바로 ②의 행정권이 주체가 되는가의 여부이다. 헌법재판소는 사전심사기관에 대하여 그 형식에 불구하고 그 실질을 중심으로 □행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우□라면 그것은 검열을 행하는 행정기관에 해당하며 따라서 그러한 사전심사절차는 헌법에서 금지되는 검열절차라고 본다. 그래서 그 조직이나 구성, 심사절차, 재정 등이 행정부(여기서는 문화체육부장관)와 국회에 종속되어 있는 현 법제도하에서는

공륜이 민간인으로 구성된 자율적인 기관이라고 할지라도 법에서 영화에 대한 사전허가제도를 채택하고, 공연법에 의하여 공륜을 설치토록 하여 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 공륜은 검열기관으로 볼 수 밖에 없다. (……) 심의기관의 독립성이 보장되어야 하는 것은 단지 심의절차와 그 결과의 공정성 및 객관성을 확보하기 위하여 모든 형태의 심의절차에 요구되는 당연한 전제일 뿐이기 때문이다.

라고 선언하였다.

) 이러한 결정요지는 일관하여 이후의 유사사건에서 반복되고 있다. 헌법재판소 전원재판부 2000. 2. 24. 99헌가17: 1999. 9. 16. 99헌가1: 1999. 5. 27. 97헌마137, 98헌마5(병합): 1999. 1. 28. 98헌바64: 1998. 12. 24. 96헌가23: 1997. 3. 27. 97헌가1: 1996. 10. 31. 94헌가6 참조.

4. 전기통신기본법상의 정보통신윤리위원회의 경우

이렇게 본다면, 미국이나 우리나라의 경우 모두 행정청이 아니라, 민간기구가 자율적인 방법에 의하여 사전억제의 틀을 갖추는 경우는 합헌적인 판단을 받을 수 있을 것처럼 보인다. 그리고 이러한 틀에 따라 전기통신기본법은 정보통신윤리위원회라고 하는 민간기구를 설치하고 이를 통하여 제1차적 사전억제의 가능성을 모색하고 있다. 하지만, 그렇다고 해서 이러한 정보통신윤리위원회의 시정요구권은 검열에 해당하지 않는 것일까? 실제 정보통신윤리위원회의 경우, 적어도 외견상으로는 헌법재판소가 말하는 네 가지의 검열요건-①허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ②행정권이 주체가 된 사전심사절차, ③허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 ④심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재-에 정확하게 부합하는 것은 없는 것처럼 보인다. ①제출의무도 없으며, ②행정권이 주체가 아니라 학계□법조계□이용자단체□정보통신관련업계 등에 종사하는 자들로 구성되는 위원회의 조직을 갖추고 있으며 ④단순한 시정요구권에 그칠 뿐 별다른 강제수단도 가지지 않고 있다. 그러나 이 점에 대하여 미국 연방대법원은 유사한 구조를 가진 Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963)사건에서 단호하게 이러한 것은 검열 그 자체이며 따라서 위헌이라고 선언하고 있다.

이 사건은, 로드 아일랜드주에서 음란이나 저속, 유해매체를 규제하기 위하여 조례로 설치된 민간위원회가 스스로 도서판매장을 다니면서 음란성이 있는 도서의 판매여부를 확인하고, 도서판매업자에게 현재 판매중인 서적 중 일부가 음란한 것임을 서면으로 통보하면서 그 판매를 중단할 것을 암시하는 □협조요청□의 메시지를 전달하는 동시에 그러한 서적에 대하여는 음란죄로 검찰에 고발하는 것이 자신들의 임무임을 부기한 것에 대하여 당해 서적의 판매를 사실상 금지당한 출판사가 이를 실질적인 검열이라고 소송을 제기한 경우이다. 여기서 연방대법원은 비록 그것이 비공식적인 협조요청에 지나지 않는다 하더라도, 고발당할 것이 두려운 서점주인에 대하여는 음란서적리스트에 게재된 책의 판매를 자제하게 만드는 압박의 효과를 가지고 있다는 점에서 그것은 사전억제에 해당하는 것이라고 보았다. 그리고 이러한 사전억제가 앞서 언급한 절차적 요건을 갖추고 있지 못할 뿐 아니라(적법절차의 위반), 판매중지를 요청하는 과정 또한 검찰의 형사사법권을 전제로 하고 있는 등 강제성이 있는 만큼 그것은 단순한 지도(consultation)의 차원을 넘어 초법적인 제재에 해당하는 억압이며, 따라서 제14차 수정헌법상의 적법절차에 어긋난다고 판단하였다.

마찬가지로 정보통신윤리위원회의 경우에도 ①제출의무는 없으되, 계속하여 모니터링을 통하여 □불법통신□을 감시하며, ②그 설립이나 운영이 기본적으로 정보통신부의 관여에 의하여 이루어지는 □공적 기관으로서의 성격□을 가지고 있으며, ③그 기준을 벗어난 통신에 대하여는 사실상 금지시킬 수 있는 권한을 가지고 있고 나아가 ④정보통신부장관의 제한명령권에 의하여 자신들의 의지를 관철시킬 수 있는 능력을 가지고 있다는 점에서 Bantham사건 이상의 검열기관으로서의 성격을 가진다. 뿐만 아니라, 이러한 권한을 행사하는 절차나 입증책임의 배분 등에 있어 하등의 규정조차 없음으로 인하여 전술한 Freeman사건의 기준조차도 통과하지 못한다.

II. 사이버공간에서의 익명성과 책임

자유인은 사적 인간이다.(The free man

is the private man - C. Rossister)

1. 자유와 규제

사이버공간에서의 익명성은 자유로운 의사소통을 가능케 함으로써 그것을 해방공간으로 자리잡게 하는 동시에 자신을 드러내지 않을 수 있다는 점을 이용하여 무책임한 발언이나 명예훼손□모욕, 혹은 유언비어 등의 폐해를 드러내기도 한다. 그러다보니 오프라인상에 존재하던 기존의 권력은 이러한 폐해를 이유로 사회질서의 확립을 주장하면서 익명성을 규제하기 위한 장치를 모색하고자 노력한다. 1998년 12월7일 정보통신부가 온라인서비스 이용자들이 건전한 정보를 손쉽고 빠르게 이용할 수 있도록 하기 위해 PC통신과 인터넷 등 온라인서비스를 이용하려면 반드시 실명으로 가입해야 하고, 기존 가입자도 주민등록번호와 성명이 맞지 않으면 강제 해지된다는 것을 골자로 하는 □온라인서비스 이용증진방안□을 마련, 발표한 것(정보통신부, 1998)이나, 2003년 하반기부터 정부부처가 개설한 게시판 등의 경우 □인권 침해와 명예 훼손 등을 막기 위해□ 주민등록번호와 성명으로 실명을 확인받은 자만이 이용할 수 있도록 하는 방침을 정보통신부가 추진하고 있는 것은 이의 대표적인 예이다. 일종의 통신실명제를 실시할 것을 선언한 것이다. 특히 1998년 안의 경우 정보통신부는, 정보통신서비스에 수요자들이 비실명으로 가입하도록 방임하는 것이 건전치 못한 통신문화를 이끌고, 이용요금의 연체로 인하여 못해 사업자들의 채산성을 악화시키는 주요 원인이라고 판단, 온라인서비스의 가입실명화를 적극 추진해 나갈 계획이라고 한다. 그래서 이를 위해 한국정보통신진흥협회의 신용정보공동관리시스템과 행정자치부의 주민전산망, 한국통신의 전화번호 안내시스템, 신용카드조회업자의 신용정보시스템등을 연결, 기존 가입자는 물론 신규가입자에 대해서도 실명확인을 실시함으로써, 비실명으로 온라인서비스를 이용하는 것을 원천적으로 봉쇄할 계획이라 하면서 이미 98년 12월 1일부터 신용정보시스템과 온라인으로 연결, 주민등록번호와 성명이 맞지 않는 가입자는 신규가입을 사전 차단하고 있다고 발표하였다.

) 실제 2003년초 현재 이러한 실명제는 18개 중앙 정부 부처 중 9개 부처에서 실시되고 있는 바, 정보통신부는 그것을 모든 부처로 확대한다는 것이다. 중앙일보 2003.3.28, http://news.naver.com/news_read.php?oldid=2003032800004 50522012&s=6&e=245

) 이에 발맞추어 그 당시 개정되었던 주민등록법은 소위 주민등록번호생성기 등을 이용하여 주민등록번호를 위조하는 것을 금지함으로써 통신실명제를 향한 강제장치를 확보하고 있다. 그리고 2003년안의 경우도 전체로서의 정책목표가 이러한 취지와 크게 다르지 않다고 할 수 있다.

물론 이 시도는 거의 실패로 끝나고 따라서 2003년 새로운 정책시도가 이루어지게 되었지만, 우리나라의 정보통신인구가 2천만이 넘어서면서 인터넷공간이 국민생활의 상당부분을 차지하고 있다는 점을 감안한다면 그 정책지향이 남기고 있는 여운은 결코 적지 않다. 즉, 이 통신실명제의 도입시도가 예상하였던 두 가지의 목적 - 불건전통신문화예방과 정보통신서비스업자들의 경영정상화 - 중에서 특히 전자의 목적은 여전히 타당할 뿐 아니라, 오히려 그 필요성이 배가되고 있다는 인식이 적지 않기 때문이다. 통신실명제는, 정보통신의 익명성을 이용하여 자신을 드러내지 않는다는 이유만으로 저속□음란한 표현이나 사회질서에 반하는 내용들을 유통시키고 그럼으로써 정보통신질서를 저해하고 나아가 사회적으로 무가치한 정보통신관행들이 나타나게 되는 역기능을 치유할 수 있는 또 하나의 규율방식으로 나름의 유효성이 있다고 생각되고 있는 것이다.

하지만, 그럼에도 불구하고 이러한 주장에 대한 반론은 만만치 않다. 한 네티즌의 논평처럼 □익명성을 무기로 자유롭고 도전적인 의견과 비판을 내놓는 통신세력에 대한 통제의도□라든가, 또는 □성에 대해 자유롭지 못한 사회에서 유일한 통로이자 탈출구역할을 담당해 온 통신과 인터넷 세계를 여전히 보수적이고 가부장적인 시각에서 정화하겠다는 과욕이 숨어있□다는 음모론적 비난은 대표적이다. 표현의 자유에 대한 국가 또는 사회윤리와 사회질서를 명분으로 보수적 가치관을 관철시키고자 하는 일련의 권력집단의 공격이라는 관점에서 통신실명제의 역효과를 지적하고 있는 것이다.

) □성인문화 겨냥한 통신실명제□: http://user.chollian.net/~k21h/a-b48.htm

이 글에서는 이러한 논란에 즈음하여 통신실명제에 대한 헌법적 평가와 관련한 몇 가지의 헌법문제들을 지적하고 그에 관한 판단의 토대를 제공함에 치중할 것이다.

통신실명제, 그리고 통신

통신실명제의 개념과 의의

정보통신부의 실명제정책의 의미

우선 통신실명제와 관련한 정보통신부의 두 정책을 비교함으로써 그 제도적 의미를 분석해 보기로 하자. 1998년 정보통신부가 발안하였던 통신실명제는, 전세계적으로 유례가 없는 통일된 일반식별자(identifier)로서의 주민등록번호를 이용하여 가입시점을 기준으로 정보통신이용자의 신원을 확인하는 방법을 제안하고 있다. 즉, 이에 의하면, 통신실명제는 엄밀히 보아 익명이나 가명의 방법에 대한 개념으로서의 실명제를 채택하기보다는, 통신과정에서 어떠한 방식의 ID를 사용하는가에 관계없이 정보통신서비스를 개시하는 그 순간에 자신의 실제의 신원을 밝히고 이에 의거하여 정보통신서비스를 이용하도록 강제하는 방안을 의미하고 있다. 반면, 2003년의 실명제정책은 정보통신서비스를 이용할 수 있는 권원이 어떻게 형성되는가에는 관계하지 않고 단지 정부가 개설한 게시판에 글을 올리고자 하는 자는 반드시 사전에 실명확인을 받아야 하도록 강제한다는 것을 주축으로 한다. 정리하자면 전자의 안에서는 정보통신서비스이용자가 정보통신서비스사업자로부터 실명으로 그 이용권한을 부여받을 것을 강제하는 반면, 일단 그렇게 실명의 이용권한을 부여받은 한도내에서는 추후의 통신활동과정에서 자신의 실명을 밝히든 아니든 즉 어떠한 ID나 아바타를 사용하는가는 문제가 되지 않게 된다. 후자의 안은 반대로 정보통신서비스이용자가 어떠한 권원에 의하여 정보통신서비스를 이용하건 관계하지 않고 단지 정부개설의 게시판에 글을 올릴 때에는 반드시 자신의 실명에 대한 공식적 확인을 받을 것을 요구한다. 한마디로 특정한 ID 혹은 아바타를 사용할 것을 강제하는 것이다.

) 엄밀히 본다면 통신실명제의 개념에는 게시하는 표현의 한 내포로서 text속에 표현자의 신원에 관한 사항을 적시하도록 강제하는 것까지 포함되어야 할 것이다. 하지만, 이러한 형태의 실명제는 아직 우리나라에서도 거론된 적이 없는 만큼 일단 그에 관한 논의는 뒤로 미룬다.

이렇게 분류한다면 두 정책수단은 각각 별개의 모습을 가지고 있고 따라서 별개의 목적을 추구하는 것처럼 보인다. 외관상으로는 1998년의 실명제정책은 IP의 추적가능성을 염두에 둔 것인 반면 2003년의 정책은 의사소통과정에서의 현명성 즉, 의사소통 상대방에 대하여 자신을 드러내는 것을 강제하는 것과 같은 모습을 가지고 있다. 하지만, 그 실질을 살펴보면 양자는 동일한 것을 추구할 뿐이다: 인터넷상의 의사소통과정에서 나타나는 역작용들을 제거하거나 사전에 예방하기 위하여 의사소통당사자들에게 □자신의 신원이 확인될 수 있는 가능성□을 의식하게 함으로써 □사이버공간을 순화□하겠다는 것이다. 환언하자면, 양자는 모두 실명제를 바탕으로 형성되는 신원추적의 가능성을 전제로 사이버공간상의 의사소통을 사전억제하거나 사후통제□처벌할 수 있는 여지를 마련하고 이를 통하여 의사소통의 당사자들을 심리적으로 강제하는, 일종의 사회통제 내지는 범죄억지의 정책목표를 바탕으로 하고 있는 것이다.

통신실명제의 기능

통상 실명제는 두 가지의 의사소통적 구조에서 요청된다. 첫째는 의사소통적 관계에 들어가 있는 당사자들이 상호 상대방의 개인적 속성-특히 그의 현실공간(real space)에서의 속성-을 알 수 있거나 또는 그에 관한 정보를 요청하는 상태가 그것이며(콘텐츠로서의 실명), 둘째는 콘텐츠의 밖에서 의사소통의 상대방이나, 이들 의사소통적 관계와 일단 떨어져 있는 제3자-특히 국가와 같은 감시□통제자의 입장에서나, 또는 정보통신서비스사업자와 같은 관리자-의 입장에서 이 의사소통적 관계에 들어가 있는 당사자들의 신원을 (사후적으로) 확정할 수 있는 상태로 만들고자 하는 요청이 그것이다(추적가능성으로서의 실명). 이를 순차적으로 살펴보자.

① 콘텐츠로서의 실명제: 顯名性

실제, 실명제라는 용어는 어떠한 행위자의 행위 그 자체로부터 실체적 의미를 가지기보다는 오히려 그 행위의 상대방, 즉 수신자가 그 행위자의 신원을 확인할 수 있는가의 여부로써 판단되어야 한다. 왜냐하면 실명제가 작동하는 장(field) 그 자체가 일정한 수 이상의 당사자들간의 의사소통을 전제로 하는 것이며, 이 의사소통의 관계 속에서 자신의 개인적 속성(personal attributes)을 의사소통의 내용(contents)으로 담을 것인가 아닌가를 중심으로 당사자 서로의 위상을 정립하게 되는 것이 일반적이기 때문이다. 대체로 사람들이 의사소통적 관계에 들어서게 되는 것은 두 가지의 목적, 즉 정보의 획득과 인간관계의 유지/확산이라는 목적속에서 이루어진다.(황상민, 31-2면) 여기서 전자의 목적에서 요구되는 정보의 신뢰성문제, 그리고 후자의 친밀성요청에서 나타나는 공감대의 형성이라는 문제는 발신자가 아니라 수신자에게 가장 절실한 것으로 등장하며, 이 점에서 발신자의 개인적 속성은 수신자가 의사소통적 관계에 들어서고 나아가 그것을 발전/확산시킴에 있어 중요한 요소를 이루는 것이다.

이렇게 본다면, 실명제의 문제는 수신자가 어떻게 발신자의 인적 속성을 발견하고 확인할 수 있는가의 문제와 직결되지만, 그러나 그럼에도 불구하고 이 때의 실명성이라는 것은 굳이 현실공간의 그것과 반드시 동일할 필요는 없다. 왜냐하면, 실명성의 요청 자체가 신뢰성이나 공감대의 추구라는 목적에서 나오는 것인 만큼, 사이버공간내에서의 특정성만 확보될 수 있다면 얼마든지 그러한 신뢰성이나 공감성은 확보될 수 있기 때문이다. 요컨대, 현실적 ID와는 무관한 가공의 ID로써 뉴스그룹내에서 계속 반복적으로 contents를 게시하여 그 나름의 명성(reputation)을 얻은 경우에서와 같이 신뢰성의 문제는 지속적인 시행착오를 통한 확신(이것은 보기나름으로는 A. Giddens(1991)나 U. Beck(1998)이 말하는 근대적 위험사회에서의 위험기피의 방편이기도 하다)의 문제인 것이며, 따라서 물리적 인식의 여부가 아니라 심리적 평가의 문제이기 때문이다. 특히 후자의 공감대는 더욱 더 의사소통적 관계의 성격에 의존하게 된다.

) 예컨대, 여성들간의 채팅에서는 Tommy라는 id보다는 jane이라는 id가 보다 친숙감을 야기할 수 있을 것이다.

② 추적가능성으로서의 실명제

둘째의 추적가능성으로서의 실명제의 문제는 문자 그대로 사이버공간의 가상성□자유성과 현실공간의 권력성(넓은 의미에서)의 충돌의 문제이다. 즉, 현실공간에서와 마찬가지로, 어떠한 권력자가 행위자의 의사와 행동을 통제하는 권력적 관계의 문제가 나타난다. 질서유지 또는 사회윤리의 보전 등 어떠한 (공공)목적의 달성을 위한 수단으로서, 기존의 질서에 어긋나는 행위자에 대한 감시와 통제의 장치의 장치를 구축하고 이를 통하여 행위자의 몸(현실적□물리적 공간에 위치하고 있는)에 대한 권력의 행사가능성을 확보하기 위한 담보이자 동시에 수단으로서 실명성을 요청하는 경우가 이에 해당한다.

이 경우의 실명성은 앞서의 현명성과는 다른 구조를 가진다. 전자의 경우에는 상대방의 개인적 속성 자체가 표현의 내용을 이루고 있으며 따라서 누가 말하였나의 문제는 그 표현의 신뢰성이나 공감성의 형성에 중요한 부분이 되고 있는 반면에, 후자의 경우에는 이 표현으로부터 나타나는 책임의 문제는 과연 어떠한 물리적 인격이 감당하여야 할 것인가의 문제로 전이된다. 표현 그 자체의 의미를 결정하는 의미에서의 신원이 아니라, 표현의 결과-책임(accountability와 responsibility)를 귀속시키기 위한 장소로서의 신원이 문제되는 것이다.

이렇게 본다면 실명제는 정확히, □표현자를 어떻게 추적할 수 있을 것인가□의 문제로 귀착한다. 환언하자면, 아바타의 퍼소나(persona)를 문제삼는 전자의 경우와는 달리, 여기서는 이 아바타를 창조한 현실적 인간의 신원과 그 장소, 시간을 사이버공간에서 나타나는 아바타와 어떻게 연결짓고 나아가 그 현실적 인간을 어떻게 발견할 것인가의 문제가 등장하는 것이다. 예컨대, 갑이라는 현실적 인간이 A라는 아바타를 창조하고, 그것을 통하여 X라는 다른 아바타에게 허위의 사실을 알림으로써 X를 창조한 을이라는 사람에게 현실적인 재산적 손해를 야기시킨 경우(일종의 사이버사기의 경우), 을이나 그의 고소를 접수한 사법경찰의 입장에서는 자신과 의사소통한 A라는 아바타가 아니라 그를 창조한 갑의 신원이 관심대상이 된다. 이 때 을이나 사법경찰관은 A라는 아바타를 통하여-또는 재산상의 이익이 유입된 경로를 통하여- 갑을 추적하고자 노력한다. 그리고 이때의 실명제의 논의는 □A-갑□의 관계에 그 추적을 용이하게 할 수 있는 어떠한 다른 연결의 고리를 제도적으로 확보할 것인가 아닌가의 문제로 설정된다.

익명성의 역작용?: 그 유형

이러한 의문은 우선 사이버공간의 특성 중 가장 주요한 것으로 거론되는 익명성이 야기할 수 있는 역작용부터 논의하면서 풀어보자. Johnson & Miller(1998)에 의하면 일반적으로 익명성이 가지는 폐해로, ①행위자를 특정하기 어려움과 증거수집상의 어려움으로 인한 법집행의 곤란성 ②사회적으로 바람직하지 못한 행위나 유해한 행위를 범하기 쉽게 하는 속성을 가짐, 그리고 ③정보의 근원을 알 수 없어 정보에 대한 신뢰성 감소 등을 들고 이 단점들로 인하여 전반적으로 정보통신공간의 신뢰성이 약화된다고 한다.

이 중, 먼저 법집행(law enforcement)의 곤란성부터 보기로 하자. 익명성은 범죄자의 신원을 직접 드러내지 않도록 하기 때문에 그를 통하여 직접 구체적인 범죄행위를 촉발하는 동인으로 작용한다. A. M. Froomkin(1995)은 익명성의 역작용으로 온라인사기(on-line fraud), 돈세탁, 조세□제조물책임□저작권 등에 대한 침해의 가능성, 지적재산권에 대한 침해, 그리고 사회윤리의 문제 등의 예를 든다. 여기서 그는 조세나 제조물책임 등과 관련한 범죄는 그리 확률이 높지 않다고 하면서 지적 재산권의 침해가능성이라는 점이 가장 큰 문제라고 언급한다. 특히 소프트웨어의 소스는 언어로 되어 있다는 점에서 그 무엇보다도 사이버범죄에 친숙한 범죄대상이 될 수 있다 할 것이다. 이러한 경우는 일반적으로 현실공간에서 나타나는 범죄행위에서 필요로 하는 익명성과 본질적으로는 다르지 않다. 다만, 이 경우의 익명성이 가지는 역작용은 범죄행위의 태양이나 그 행위자의 신원을 은닉함으로써 누가 어떻게 범죄행위로 나아갔는지의 추적이 용이하지 않다는 것이다. 그러나 이는 범죄를 행하면서 범증(犯證)을 남기지 않으려고 하는 범죄인의 일반적인 심리가 그대로 사이버공간에서 활용될 수 있는 익명화의 용이함을 통하여 나타나는 경우에 지나지 않는다.

문제는, 사이버공간의 경우에는 익명성의 가능성으로 스스로 자신에 관한 정보를 최소화하여 송출할 수 있으며, 이와 함께 자신이 한 행위의 자취나 흔적 자체도 무형적일 뿐 아니라 손쉽게 변환□삭제할 수 있다는 점이다. 증거의 은닉이 현실공간의 그것에 비하여 훨씬 용이한 것이며, 따라서 적발의 가능성도 낮아진다. 또한 현실범죄와는 달리 순간적으로 행위가 이루어지면서 동시에 그 행위과정이 순식간에 지워져 버린다는 점에서 행위자가 자신의 행위를 되돌아보고 반성할 수 있는 중요한 모티프조차도 소멸시키게 된다(백윤철□이기욱, 2000).

둘째의 역작용은 정보통신서비스이용자의 개인적 특성에 관한 것-일종의 일반예방적 측면에 관한 것이다. 그것은 익명이라는 은폐성이 범의(犯意)의 형성을 촉진하는 방향으로 작용할 수 있음을 의미한다. 익명성은 전술하였듯이 추적의 가능성을 축소한다. 이에 범죄의 유혹을 받는 사람이 손쉽게 범죄로 나아갈 수 있는 여지를 마련할 수 있다. 통상적으로 범죄에 대한 법규범의 예방적 효과는 적발의 가능성과 제재의 정도에 의하여 통제된다는 점에서 익명성으로 인한 적발가능성의 축소현상은 범죄의 비용을 감소시키고 그 범죄로 인한 기대이익을 상대적으로 증가시킨다는 점에서 범죄를 촉발할 가능성을 야기하게 된다. 그리고 사이버공간에서는 이러한 익명성의 가능성과 비용이 현실공간에 비하여 현저하게 적다는 점에서 더욱 이 가능성은 확대되게 된다.

부연하자면, 사이버공간은 ①현실공간에서의 대면적 관계와는 다르게, 자신에 관한 정보가 고도로 축소된 채 수신자를 향하여 의사를 표현한다는 점에서 고도의 은닉성을 특징으로 한다. 더불어 자신의 정보를 통제함으로써 자신과 별개의 인격을 창출할 수 있다는 가능성으로 인하여 현실공간에서 유효하게 적용되는 사회규범의 제약을 쉽사리 벗어날 수 있도록 한다. ②자신과 의사소통하게 되는 상대방의 인격 역시 현실적 인격과는 상이하거나 또는 상이한 것으로 인식되는 상황에서는 자신의 행위가 야기하는 결과가 어떠한 현실을 만들어내는지 인식하기 힘들게 된다. 즉, 상대방이나 의사소통공간의 물리적 변화에 대한 인식이 결여되게 됨으로써 결과발생으로 인한 죄의식이나 가책감을 느끼기 힘들게 된다(Rose, p.189) ③그러한 현실적 변화를 겪어야 하는 자 즉, 피해자에 대한 정보 역시 통제됨으로 인하여 범죄자는 피해자를 알지 못하고 따라서 그 피해자의 고통으로부터 느낄 수 있는 죄의식으로부터도 자유로운 상태가 된다. 결국 사이버범죄는 여타 일반적인 사이버 의사소통행위와 마찬가지의 차원에서 손쉽게 저질러지고 손쉽게 잊혀지는 비일탈적, 일상적 행위로 인식되기까지 하는 것이다.

앞의 두 역작용이 범죄의 억지에 관한 것이라면, 셋째, 익명성이 가지는 무엇보다도 심각한 역작용은 이상과 같은 개인적 범죄충동 혹은 유발의 문제보다는 오히려 사회문화적 수준에서 나타난다. 즉, 그것은 사이버공간의 문화양태들을 주류의 사회문화로부터 일탈시키거나 혹은 주변적인 것으로 □하락□시키는 효과를 야기한다. 환언하자면, 익명의 공간을 통하여 사람들은 사회적 규범이나 구속으로부터 해방감을 느끼고 이를 바탕으로 범죄 또는 비행(delinquent behaviour)을 아무런 범죄의식이나 일탈의식 없이 저지르게 되는 가능성을 야기하고 이를 관련된 사이버공간에서 보편적인 것으로 일반화한다는 점이다. 인터넷공간 특히 사이버공간은 의사소통당사자들간의 직접적인 대면관계가 없이 가상의 아바타들을 통해 가상의 퍼소나들이 접속하는 방식으로 이루어진다. 이 과정에서 그 의사소통관계에 참여하는 현실인간들은 상대방의 존재에 대한 실재감(實在感)을 상실하거나 상당히 희석시키게 된다. 특히 이들이 상호 익명인 경우에는 탈인격화(deindividuation)의 상태가 나타나면서, □행위자를 상황의 규범이나 역할 또는 사회적 금기, 제약으로부터 해방□시키는 상황이 이루어진다.(황상민□한규석 편, 33-5) 여기서 당사자들은 보다 손쉽게 사회적 일탈행위로 나아가고자 하는 충동을 느끼게 되고 이러한 과정이 모방이나 공감을 통하여 계속 누적되면서 사이버공간의 금기위반성은 보다 강화된다.

) 즉, 주류의 문화공간에서는 감히 공개되지 못하던 담론들이 사이버공간에서는 보다 손쉽고도 공개된 형태로 상호 소통되는 현상이 나타나게 된다. 예컨대, 성행위, 성적 지향, □엽기□나 컬트, 음담패설 등에 관한 사이트나 유흥업소 등에 관한 정보의 범람은 이의 대표적인 예이다.

) 황상민□한규석(33-5면)은 이를 몰개성화라고 번역하고 있으나, 이 개념은 아바타를 통하여 자신의 현실적 정체성과 분리된 새로운 정체성을 형성한다는 의미로 이용되고 있는 만큼 탈인격화 내지는 탈개체화로 번역하는 것이 바람직하다. 이에 이 글에서는 현실적 정체성으로부터의 이탈이라는 의미를 중심으로 탈인격화라고 번역하기로 한다.

) 이에 더하여 사이버공간이 가지는 전파성□확산성, 복제□편집의 용이성□무한성, 상대적으로 낮은 이용자연령층, 그리고 사이버공간에 대한 사회적 감시망의 미구축 등은 이러한 충동을 보다 강화하는 변수로 작용한다.

하지만, 이러한 분석은 과연 법규율의 대상으로서의 사이버공간에 대하여도 그대로 타당할 수 있는 것인지? 혹은 그에 대한 과잉규제 내지는 과소보호의 요인은 제공하고 있지는 않는지 자뭇 의문스럽지 않을 수 없다. 이는 절을 바꾸어 살펴보기로 하자.

효율적 법집행 수단으로서의 실명제의 효과

앞에서 언급한 정보통신부의 실명제의 정책논의는 사이버공간에서 일어나는 범죄 또는 어떠한 일탈행위의 당사자를 추적할 수 있는 가능성-혹은 그를 전제로 사전억지효과를 도모할 수 있는 가능성-을 모색함을 염두에 두고 있다 할 것이다. 정보로서의 실명제라는 경우에는 이미 언급한 바처럼, 그것은 신뢰나 공감의 여부에 달려 있는 것이며, 따라서 여기서 별도로 의사소통상대방의 현실적 신원을 확인할 수 있는 어떠한 공적 장치를 특별히 마련해 두어야 할 필요성은 그리 크지 않기 때문이다. 그러나, 그럼에도 불구하고 개념상으로는 과연 그러한 추적가능성으로서의 실명제는 어떠한 의미를 가질 수 있을 것인지가 문제로 남는다. 추적가능성이라는 기술적 관점에서만 본다면, 굳이 별도의 제도적 장치가 없다 할지라도 상당한 정도의 네티즌의 신원은 확보할 수 있을 것이기 때문이다. 즉, 실명제의 제도적 존재목표가 사이버공간을 통하여 어떠한 비행을 저지르고 사회적으로 무가치한 결과를 야기하거나 그에 상당하는 위험을 야기한 경우에 그 행위자를 사후적으로 추적하여 적발하고, 일정한 제재로써 그를 통제하고자 하는 것이라고 한다면, 그것은 현실공간에 있어서의 사후제재장치를 가동하는 수준에서 충분히 달성할 수 있기 때문이다.

) 물론 이 경우도 현실적 신원확인의 문제를 적극적인 목적에서 고려할 필요성은 존재한다. 이 점은 다시 서술한다.

예컨대, 위의 예와 같은 경우에, 갑은 A라는 아바타를 통하여 행위하였음에도 불구하고 그가 발신한 장소에 관한 정보를 정보통신공간속에 남겨 두게 된다. 발신한 IP주소(및 그것이 존재하는 현실적 공간)와 시간, 그리고 Log File 뿐 아니라, 그가 그러한 발신을 하기 위하여 행하였던 제반의 행동들(책상에 앉아 컴퓨터를 켜고, Log In하고, 타이핑하며 커피를 마시는 등)에 관한 정보들은 그 현실공간에 무수하게 산포되어 있는 것이다. 이는 순수하게 현실공간 속에서 범죄가 이루어졌을 때, 현장조사 등의 방법으로 수사관들이 추적하고자 하는 그 범죄에 관한 정보의 경우와 동일하다. 물론, PC방 등 IP주소가 특정되지 않거나 특정된다 할지라도 누가 그 IP주소를 이용하여 발신을 하였는지 알기 어려운 경우도 있을 수 있겠지만, 그 또한 일반적 범죄수사의 경우와 다르지 않다. 수사관들은 이러한 경우에 탐문수사등의 방법으로 범죄현장(또는 그 현장이라고 추정되는 장소)를 중심으로 목격자를 찾아 나서거나 유사범죄전력자들에 대한 알리바이를 조사하는 등의 활동을 하면서 추적에 나선다. 분실되었거나 도난당한 신용카드를 부정사용한 경우의 수사활동들은 이의 좋은 예가 된다.

) 일례로 지난 2002년 대통령선거결과에 대하여 개표조작설을 퍼트렸던 사건도 IP추적과 더불어 그 행위자의 행태적 습성-한꺼번에 여러 개 사이트의 창을 열어 놓은 채 게시판에 글을 올리고, 울산과 의성에 연고를 가짐-을 포착해 냄으로써 경찰이 그를 체포할 수 있었다. 자세한 것은, 오마이뉴스 http://news.naver.com/news_read.php?oldid=20 030206000024641086&s=2244&e=2494 참조.

이 점은 위에서 언급한 익명성의 역작용이 나타나는 유형과 연관지으면 더욱 분명해진다. 첫째, 법집행의 실효성과 관련한 문제부터 살펴보자. 실제 범죄자가 익명성을 추구하는 경우는 현실공간에서도 얼마든지 나타난다. 우리나라의 예를 들자면, 다른 입법례에서도 찾아 볼 수 없을 정도로 완벽한 형태의 주민등록제도가 실시되어 있고 거기다가 전대미문의 전국민 지문날인제를 취하고 있음에도 불구하고 범죄를 범하고자 하는 사람들은 이러한 주민등록장치를 회피하고 자신의 익명성이 보장되는 다른 방법이나 수단을 추구하는 한편, 경우에 따라서는 그 다른 사람의 실명을 이용하는 방편을 동원하고자 한다. 마찬가지로, 정보통신의 상황에서도 통신실명제와 관계없이 사람들은 일정한 비행을 함에 있어서는 자신의 신원을 은닉할 수 있는 다양한 방법-예컨대 remailing site의 이용등-을 강구하게 되고 이 점에서 실명화의 수단이 완벽하게 효율적이지 않는 한은 여전히 문제는 남게 된다.

) 예컨대, http://www.obscura.com/~loki/index.cgi은 발신자의 추적을 배제하기 위하여 새로운 방식을 채용한 리메일서비스를 제공하고 있다. 가장 대표적인 리메일서비스제공자였던 핀란드의 Helsingius는 1992년 이 서비스를 제공한 후 첫 3개월동안 13,000건을 처리하였고, 나중에는 매일 576개의 뉴스그룹에 대하여 3500통의 메일을 중계하였다고 한다. L. Detweiler, Anonymity on the Internet FAQ, 1993.5.5 at: http://rtfm.mit.edu/pub/usenet/news.answers /net-anonymity/part1 <2001.9 현재 폐쇄되었음>: A. Branscomb(1995)에서 전재.

둘째 익명성이 범의의 발현가능성이나 그 수행가능성을 촉진한다는 문제점 역시 마찬가지로 일면적이다. 왜냐하면, 범죄의 예방적 효과는 적발의 가능성 및 제재의 정도에 의해서만 통제되는 것이 아니라, 그와 더불어 법규범의 내재화정도 또한 중요한 통제변수로 작용한다는 점이며, 나아가 적발가능성 역시 법집행기관의 능력 뿐 아니라 사회적 감시망의 존재나 사회적 결합성의 정도에 의하여 다시 통제되는 만큼, 익명성이라는 사이버공간의 특성만으로 모든 것을 설명하기에는 한계를 가지기 때문이다. 즉, 익명성의 가능성을 통제하는 정도와 범죄예방적 효과는 일정한 비례적 관계를 가진다기 보다는 오히려 그 외의 독립변수나 매개변수의 영향을 심하게 받는다는 점에서 일응의 한계를 가지는 것이다.

오히려 실명제를 통하여 익명화의 가능성을 축소시키는 효과는 이상과 같은 개인적 수준에서의 범죄적발이나 범죄억지라는 목표보다는 사회문화적 수준에서 사이버공간의 문화양상을 어느 정도 주류의 그것에 근접시키는 하나의 수단으로 활용될 수 있을 것이다. 즉, 실명제의 도입은 상술한 탈인격화의 과정을 둔화시키거나 지체시키는 효과를 가질 수 있다는 것이다. 우선 사이버공간이 대면적 의사소통관계로 이루어지는 것이 아니라는 점에서 이러한 탈인격화의 현상을 완전히 차단하기는 어렵지만, 그럼에도 불구하고 실명제가 도입되면 최소한 자신의 고유정보들을 상대방에게 노출시키게 되는 가능성을 잠재하고 있는 셈이 되고 따라서 그에 상응하는 정도의 탈인격화 방지효과를 거둘 수 있게 된다. 그러나 그럼에도 불구하고 이 또한 한계를 가진다. 마치 현실공간에서도 대중속의 개인은 익명화되고, 그것이 훌리건의 예에서 보듯 집단적 일탈심리를 야기하는 것과 마찬가지로, 사이버공간에서도 아무리 실명화되어 있더라도 그것이 집단적 의사소통속에 존재하는가 아니면 개별적 의사소통관계에 존재하는가에 따라 상이한 결과를 야기할 수 있게 된다.

요컨대, 사이버공간에서의 실명제라는 요청은 그 자체 많은 부분을 처리하는 효율적 장치라기 보다는 가능한 대안 중의 하나에 불과하다. 사정이 이러하다면, 그렇다면 진정 무엇이 통신실명제의 주된 목표가 되어 있는 것인가라는 점은 무엇보다도 먼저 해결되어야 할 의문으로 남게 된다. 그것은 추적에 필요한 비용을 줄이기 위한 것인가? 아니면, 정보통신기술의 특성상 현실공간에서와 같은 수사기법을 사용하여서는 도저히 추적할 수 없는 그 어떠한 특수성이 있는가? 그렇지 않으면 추적가능성을 넘어서는 또다른 목적이 존재하는가? 만일 존재한다면 그 목적은 무엇인가?

통신실명제와 헌법: 미국의 경우

연방대법원의 입장

위헌론

통신실명제의 이와 같이 어느 정도 사실상의 한계를 가진다. 그럼에도 불구하고 사이버공간이 가져다 주는 현실적 충격-주류정치 및 문화에 대한 도전으로서의 사이버공간의 해방적 성격-은 이러한 사이버공간에 대한 나름의 제어장치를 구축하여야 할 필요성을 현실정치에 부과하게 된다. 이것이 가장 두드러지게 나타난 경우가 Georgia주의 컴퓨터시스템보호법(Computer System Protection Act, 1996)이다. 이 법은

누구든지 전자메일박스, 홈페이지, 기타 전자적 정보저장뱅크나 전자적 정보에의 접근점을 이용하여 데이터를 구축하거나 유지, 작동 또는 교환하기 위한 목적으로 (……) 컴퓨터네트워크를 통하여 허위의 명의를 담고 있는 데이터를(if such data uses any individual name … to falsely identify the person) 고의로 전송하여서는 아니된다;

고 하고 이어,

누구든지 … 상호명, 등록된 상표명, 로고, 법적 또는 공식적 인영 또는 저작권의 표기를 포함하는 데이터를, 그에 대한 동의를 받았다는 사실 또는 명의사용에 대한 동의나 승인이 없으나 그 명의의 사용을 할 수 있다는 사실을 허위로 진술하거나 또는 그것을 암시하는 방법으로 컴퓨터네트워크를 통하여 고의적으로 전송하여서는 아니된다.

고 규정하고 있다. 이에 대하여 원고인 ACLU 조지아지부는 이 법규정이 내용기반적 규제의 예에 해당하는 것으로, 인터넷을 통하여 익명이나 가명으로 통신함으로써 표현자가 사회적으로 소외당하거나 차별 또는 학대를 받지 않고, 프라이버시를 보호할 수 있는 권리를 침해하고, 나아가 일반적으로 인터넷밖에서 인정되는 것과 같은 방식으로 상호명이나 로고등을 비영리적 교육용 표현이나 뉴스, 논평 등에 링크시킴으로써 이용할 수 있는 권리를 침해한다고 주장하였다. 이에 대하여 피고측은 이 법규정은 사기(fraud)를 예방하고 억지하기 위한 규정이라고 주장하면서, 혹시 규정방식이 모호하거나 광범위하다고 볼 경우 한정해석의 방법에 의하여 그 위헌성이 해소될 수 있을 것이라고 주장하였다.

이에 대하여 연방지방법원은 □표현자의 신원(identity)은 저술자가 자유롭게 삽입하거나 제거할 수 있는, 당해 문건 내용상의 다른 요소들과 전혀 다를 바 없는 것□이라고 하는 McIntyre v. Ohio Elections Commission사건의 판단을 인용하면서 비록 당해 법률은 사기를 억지하고자 하는 점에서 정당하고도 중차대한 주의 이익을 지향하는 것이지만, 그럼에도 불구하고 엄정하게 입법된(narrowly tailored) 것이라고는 할 수 없다는 이유로 그 효력을 정지하는 잠정적 유지결정을 내렸다.

) 115 S. Ct 1511(1995) 이 사건은 McIntyre부인이 성명을 밝히지 않은 채, 학교운영에 관하여 비판적인 글을 전단으로 만들어 선거기간중에 배포하는 것에 대하여 오하이오주의 조례를 위반하였다는 이유로 $100의 벌금을 과한 것은 표현의 자유를 침해하는 것이라는 이유로 위헌선언한 것이다. 여기서 연방대법원은 □익명성을 선호하는 것은 경제적 또는 공식적 보복에 대한 두려움이나 사회적 따돌림에 대한 염려, 또는 단순히 자신의 프라이버시를 가능한 한 많이 보호하고자 하는 욕구에서부터 나오기도 한다□고 선언하였고, 이러한 인식은 그대로 위의 Miller사건에 반영되고 있다.

) 이는 차후 영구적 유지처분으로 변환되었고 주정부가 연방대법원에 상고하는 것을 포기함으로써 종국적으로 그 효력을 상실하게 되었다. 자세한 것은 Wallace(1999) 참조.

이 법규정은 표현을 규제하는 법률에 필요한 정도의 세밀성(precision)을 가지고 입안된 것은 아니[다.] 이 법률은 문언상 사회적 따돌림(social ostracism)을 피하고, 차별과 학대를 예방하고 프라이버시를 보호하기 위하여 허위의 명의(identification)를 사용하는 것, 그리고 상호명이나 로고를 비영리적인 교육적 표현이나 뉴스, 논평에 이용하는 것과 같은 [헌법상] 보호되는 표현을 금지하고 있다--이러한 금지는 수정헌법 제1조의 전형적인 문제이다. 따라서 이 법규정이 공중을 속이거나 기망하게 하기 위하여 자신을 의도적으로 □허위로 밝히는□ 자와, 상호명이나 로고를 사용함으로써 유명한 상표를 혼동하게 하거나 모호하게 할 실질적 위험을 야기한 자를 기소하는 데에 합헌적으로 적용될 수 있다 할지라도, 그럼에도 이 법규정은 표현자의 상당한 부분을 위헌적으로 포괄하고 있기 때문에 광범위하다[고 당법원은 판단한다]

) ACLU v. Miller, 977 F. Supp. 1228 (N.D. Ga. 1997)

즉, 컴퓨터 네트워크상에서 실명을 사용할 것을 강제하는 위의 법규정은 그 입법목적이 사기범죄의 억지에 있다 할지라도, 범죄적 목적을 가지고 허위명의(즉 가명)를 사용하는 자와 자기보호의 필요에서 허위명의를 사용하거나 인용(citation)의 목적으로 타인의 상호등을 사용하는 자를 구분하지 못하고 따라서 입법목적의 달성에 필요한 최소한도로 규제의 폭을 좁히지 못한, 지나치게 광범위한 규정으로 수정헌법 제1조의 광범위하기 때문에 무효(void for overbreadth)라는 원칙에 어긋난다고 보았다. 뿐만 아니라 법원은 이 법규정에 대하여 형사법규에 일반적으로 요청되는 모호하기 때문에 위헌(void-for-vagueness)의 원칙을 적용하여, 이 법규정은 ①규정대상의 행위의 범위를 충분히 특정하지 않았고, ②자의적 집행의 가능성을 내포하고 있으며, ③원고의 표현의 자유를 침해한다는 이유를 들어 문언상 위헌의 가능성이 있다고 판단하였다. 특히 그 규정상의 모호성의 예로서 법원은 □허위의 명의(falsely identify)□, □사용(use)□, □허위의 암시(falsely imply)□, □전자적 정보에의 접근점(point of access to electronic information)□ 등의 용어를 들고 있다. 그리고 이러한 모호한 표현들은 피고측의 주장처럼 한정해석할 수 있는 그 어떠한 문법적, 체계적 가능성도 내포하지 않고 있기 때문에 더 이상 합헌적 해석의 여지는 없는 것이라고 보았다.

이 Miller사건의 결정은 그 자체로서 종결되고 더 이상의 상급법원의 판단이 이어지지 않음으로써 통신실명제와 관련하여 미국전역에 걸친 통일된 법리는 일단 잠재된 상태이다. 하지만, 일반적인 추세는 실명제를 법으로써 강제하는 것은 일단 표현의 자유에 대한 제한이며, 따라서 그것을 정당화할 수 있는 국가적 이익과 그 규제방식의 엄격성이라는 요건을 충족하여야 하는 것이라는 점에 대하여는 별다른 이설이 없어 보인다. 문제는 위 Miller 사건이 순수하게 실명제 그 자체의 위헌여부에 관한 판단이 아니라, 일단은 Georgia주법률의 형식적 측면, 즉 그 법규정이 취하고 있는 문언(文言)의 여하에 대하여 내려진 판단이라는 점에서 일도양단적으로 미국의 법제는 어떻다고 이야기하기 힘들게 되었다는 점이다. 환언하자면, 위 결정은 단지 Georgia주법률이 그 규정형식상 광범위할 뿐 아니라, 모호하게 되어 있어 법으로 보호되는 표현과 보호되지 않는 표현의 경계가 잘 못 그어져 있으며, 나아가 어떠한 행위가 법률로써 금지되는지도 명확하게 서술되지 않았다는 점에서 위헌의 가능성을 발견하고 이에 의거하여 그 법의 발효를 정지시켰을 뿐이며, 통신 실명제라는 제도가 만일 광범위하거나 모호하지 않게 잘 재단된(narrowly tailored) 것이라면 과연 그것이 위헌인지 아닌지에 대한 판단은 내려지지 않았다는 것이다.

하지만, 자유주의의 전통에 입각하고 있는 미국연방대법원은 이와 같은 내용규제적 방식의 입법에는 소극적인 경향을 보이고 있다는 점에서 일응 통신실명제에 대하여는 위헌적인 입장에 설 것으로 예상된다. 이미 미국은 헌법의 제정전부터 익명 또는 가명에 의한 팜플렛이 정치 뿐 아니라 사회문화적 이념을 주도하여 왔고 지금까지도 각종의 언론보도에서 정보원을 □소련의 고위층(Teh Sources of Soviet Power)□ 또는 □X□ 등 익명화된 형식으로 표기하는 관행이 존재함을 감안할 때, 익명성이 표현의 자유에서 차지하는 비중을 쉽게 방기하기는 어려울 것이다. 실제, 미국연방대법원은 □익명의 팜플렛이나 전단, 브로슈어 또는 책자는 인류의 진보에 중요한 역할을 수행하여 왔다□고 단언하기도 하였다.

) 가장 대표적인 것이 CATO라는 이름으로 팜플렛을 발행하였던 George Clinton이나, Publius라는 가명으로 연방주의紙(The Federalist Papers)를 발행하였던 미국헌법의 아버지들(J. Jay, A. Hamilton, J. Madison) 등이다.

) J. Wallace, op.cit.

) Tally v. California, 362 U.S. 60(1960)) 이 사건은, 광고용 전단(hadbill)에 그것을 제작하거나 배포하거나 또는 후원하는 자의 성명과 주소를 명기하지 않은 채 전단을 배포하는 것을 금하는 로스앤젤리스시의 조례(The ordinance, 28.06 of the Municipal Code of the City of Los Angeles)를 문언상 무효라고 선언하였다. 여기서 연방대법원은 위의 인용문에 이어, 악명높은 영국의 출판허가법이 미국식민지에까지 적용되게 된 것도 부분적으로는 □출판자나 저작자 그리고 배포자의 성명을 노출시키는 것이 정부에 비판적인 작품의 유통을 억제할 것이라는 인식□에 의거한 것이라고 판단하였다.

합헌론

그러나 그렇다고 해서 연방대법원은 모든 표현영역에서 익명성을 보호하고자 한 것은 아니다. 연방대법원에서는 정치자금의 모금과 관련한 두 사건-Buckley v. Valeo과 First National Bank of Boston v. Bellotti-에서 간접적이나마 실명제를 인용하는 취지의 판단을 내리고 있다. 연방선거에서 입후보자에게 기부할 수 있는 금액의 상한을 $1,000로 한정하고 그 기부자의 명단을 연방선거관리위원회에 제출하도록 한 연방법을 합헌이라고 판단한 전자의 사건에서는 정치적 표현의 한 방식으로서의 선거자금기부행위를 실명으로 할 것을 예정하고 있고, 기업이 특정한 경우를 제외하고는 정치자금기부를 할 수 없도록 한 주법을 위헌이라고 한 후자의 사건에서는, 선거운동을 위한 광고의 출처를 밝히도록 하는 것은 냉각효과 등의 부작용을 야기하지 않는다는 조건하에서는 합헌적일 수도 있다는 취지의 방론을 내어놓기도 하였다. 양자 모두 선거의 과정에서 유권자들이 정확한 정보를 바탕으로 선거이슈를 판단하고 평가할 수 있는 가능성을 확보하고 이를 통하여 자기지배의 원칙을 실천하기 위한 목적에 입각하고 있는 것이다.

) 424 U.S. 1(1976)

) 435 U.S. 765(1978)

California대법원이 공직선거입후보자의 광고전단에 대하여 익명으로 우편배포할 수 없도록 한 주법을 합헌이라고 판단한 것은 이 두 사건의 판결취지를 그대로 이어받음으로써 가능하였다. California대법원은 Buckley사건에서 연방대법원이 정치적 표현의 자유에 대한 제한은 언제나 일반적 표현의 자유와 동일한 정도의 엄격심사의 대상이 되는 것은 아니며, 정부의 이익과 공개가 강제되는 정보 사이에 □중대한 상관관계(relevant correlation)□ 또는 □실질적인 관계(substantial relation)□가 있으면 된다고 판단한 사실을 중시하고 있다. 그래서 선거법에 있어서는 유권자가 가지는 수정헌법 제1조 및 제4조의 권리에 대하여 □합리적이고 비자의적인 제한(reasonable and nondiscriminatory restrictions)□을 가할 뿐이라면 주정부의 규제가 가지는 중요한 이익의 존재만으로도 일반적으로 그 제한을 정당화할 수 있다는 판단을 내린다. 즉, 선거법과 관련하여서는 어느 정도의 이익형량이 가능할 수 있음을 선언한 것이다.

) Griset v. Fair Political Practices Commision, 884 P.2d 116(1994)

입후보자 등이 선거와 관련한 모든 대량우편(mass mailings)에 대하여 자신을 특정할 것을 요구하는 규정으로 인하여, 그들이 어떠한 우편을 전혀 보내지 않을 것을 선택할 수도 있다. 하지만, 우리가 보기에는 입후보자들이 자기 자신이나 상대방에 대하여 중요한, 진실한 정보를 우송하는 것을 억제하는 경우는 적을 것이다. 왜냐하면, 익명이든 아니든, 입후보자들은 스스로가 당선되기를 원하며, 이러한 욕망이 유권자들에게 자신들의 견해를 알리고, 유권자가 될 가능성이 있는 자들에게 상대방에 대하여 좋지 않은 정보를 제공하도록 만들 것이기 때문이다. 하지만, 입후보자들은 거짓된 우편을 송부하는 것은 억제하게 될 것이다.

California대법원은 이러한 실명표기의 강제가 입후보자들로 하여금 유권자에게 올바른 선거정보를 전달하는데 기여할 뿐 아니라, 거짓된 정보를 흘리는 폐단을 예방하는 데 도움이 될 것이라고 판단한다. 그러면서 동시에 그 강제장치로 인하여 올바른 정보의 유통에 어떠한 부담을 지우는 일은 없을 것이라 단언한다. 바로 이 때문에, California대법원은 입후보자가 블랙메일을 우송하거나, 자신에 대한 지지도를 조작하여 선거구민들에게 거짓 선전을 함으로써 유권자의 올바른 판단을 그르치게 하는 것을 막고자 하는 주의 이익이 Griset이 누리는 정치적 표현의 자유를 능가한다고 본 것이다.

통신실명제: 위헌론과 합헌론

실제 이상과 같은 실명제에 관한 찬반의 양론은 엄밀히 자유주의적 전통과 공화주의적 전통이 교차하는 미국의 정치이념적 흐름과 무관하지 않다. 전자의 전통은 개인의 자유와 권리에 대한 국가적 개입이나 제한을 과감히 배제함으로써 제한정부를 통한 자유공간을 창출하고자 노력하고 있는 반면, 후자의 전통은 자기지배의 원칙을 실천하기 위하여 모든 유권적 시민이 스스로의 판단에 의하여 능동적으로 정치과정에 참여할 수 있는 제반의 환경을 조성할 것을 촉구한다. 이에 의사소통의 과정에 있어서도 전자의 경우에는 표현자의 표현의 자유라는 것이 중시되는 반면, 후자의 경우에는 상호간의 정보의 교환과 그를 통한 토론과 합의의 가능성이 전면에 나선다.

그래서 ACLU나 EFF 등과 같은 자유주의적 진영에 속하는 집단들은 통신실명제에 대하여는 극렬한 언조로 반대하는 입장을 취한다. 그들은 그 실명제는 전통적으로 미국의 정치사회를 구성하여 왔던 사상의 자유시장을 훼손하는 부당한 국가개입이며, 이를 통하여 자유롭게 자신의 의견을 개진하여 왔던 사람들의 입과 눈을 막는 결과를 야기하게 될 것이라고 본다. 그 중에서도 특히 CATO연구소나 EFF 등과 같이 일종의 캘리포니아 이데올로기에 입각하고 있는 입장들에서는, 정보통신기술이 가지는 탈권력적 성격 내지는 해방의 능력을 활용함으로써 전자아고라(electronic agora)와 같은, 일종의 제퍼슨식의 민주주의나 전자시장과 같은 보다 완전한 형태의 자유경쟁시장체제를 실현할 수 있다고 보고, 정보통신기술이 사회의 억압적 권력구조를 해체시키고 개인들로 하여금 자신의 문제를 결정할 수 있는 실질적인 힘을 부여하게 되며, 이를 바탕으로 개인적 자유의 신장과 국가권력 및 독점기업권력의 축소가 가능할 것이라고 주장하는 만큼 더욱 이러한 국가적 개입을 허용하는 통신실명제는 위헌적이자 사회적인 악으로 개념화되게 된다.

) 이에 관하여 자세한 것은, R. Barbrook and A. Cameron 참조.

반면에 공화주의적 입장은 사상의 자유시장론과 달리 공적 문제에 관한 의견의 다양성을 확보하기 위한 국가적 개입의 필요성을 강조한다는 점에 있다. 이러한 초기의 공화주의적 사고틀을 가장 정치한 형태로 정리□발전시킨 대표적인 인물인 C. Sunstein(1993, 203)은, 표현의 자유란 시민들로 하여금 공공의 문제에 대한 관심과 정보를 획득하는 수단이자, 이를 바탕으로 시민들이 토론과 합의의 과정을 통하여 민주적 자기지배를 관철하는 중요한 계기를 이룬다고 하면서 따라서 표현의 자유는 심의적 민주주의(deliberative domocracy)를 실천하는 토대로서의 의미를 가진다고 주장한다. 그래서 그는 계약자유의 원칙에 대한 중요한 공적 통제를 가하였던 뉴딜정책에 비견하여 민주주의의 실천을 위하여 표현의 자유에 대한 공적 규제를 촉구하는, 표현의 자유에 대한 뉴딜이 필요하다고 역설한다. 즉, 정치자금에 대한 상한선 설정 및 선거입후보자에 대한 무료방송광고시간배정, 반론권의 인정, 공적 내용의 방송에 대한 보조금의 지급이나 그 채널 및 시간의 할당, 교육용 방송프로그램의 개발 및 지원 등 일련의 표현내용을 중심으로 표현행위의 구조를 조정하는 공적 규제장치는 정치적 표현의 다양성을 확보하고 그것을 통하여 시민들이 공적 문제에 대한 심도있고 광범위한 관심을 획득할 수 있도록 하여야 한다고 보는 것이다.(op.cit., 205ff) 이러한 맥락에서 Sunstein(1996)은 표현, 특히 정치적 표현에 있어서의 실명화는 토론과 합의의 기반이 되는 책임(accountability)의 문제를 담보하는 기본전제라고 주장한다.

) 그에 의하면 사상의 자유시장으로 은유되는 관점은 그 시장 자체가 법과 제도에 의하여 결정된다는 사실을 은폐하는 것이며, 따라서 자유방임주의(laissez-faire)는 그 자체 의도가 의심스러운 허구(conspicuous fiction)에 지나지 않는다고 한다.

) 이러한 논의를 뒷받침하기 위하여 C. Sunstein은 New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254(1964)사건에서 언론기관이 □현실적 악의(actual malice)□를 갖지 않는 한 자유롭게 공적 인물을 비판할 수 있다고 선언한 예와 Red Lion Broadcating Co. v. F.C.C., 395 U.S. 367(1989)사건에서 공정성의 원칙(fairness doctrine)에 의거하여 반론권을 인정한 예를 들고 있다.  O. M. Fiss(1993)의 경우는 기독교적 윤리관에 입각하고 있다는 점에서 약간 다른 출발점을 보이기는 하지만, 역시 이러한 논거에 입각한다. 또한 J. H. Ely(1980, ch.4) 역시 같은 맥락에서 법원은 다수자에 어떠한 실질적 가치를 부과하기 보다는 민주적인 절차적 공평성을 추구하고 또 그 집행을 감시하는 것이 주된 역할이라고 주장한다.

소결

이러한 미국의 논의과정은 일단 세 가지로 압축된다. 첫째, 실명제의 논의는 표현의 자유에 대한 제한의 범주에 해당한다. 즉, 표현자의 신상에 관한 정보를 표현에 즈음하여 공개하는가의 여부는 그 표현의 중요한 내용이며, 따라서 이에 대한 공개의무의 부여는 표현의 자유에 대한 유의미한 제한행위가 된다는 것이다. 둘째, 이러한 이유로 인하여 실명제에 대하여는 표현의 자유에 대한 일반적인 법리-엄격심사 및 문언상 무효의 법리-가 적용될 수 있다. 셋째, 인터넷이나 사이버공간에서 이루어지는 의사소통이라 할지라도 이러한 표현의 자유에 관한 법리의 적용에 있어 특별한 대우나 예외가 인정되는 것은 아니다.

) 물론 실명제는 동시에 프라이버시에 대한 제한이기도 하지만, 우리나라와는 달리 미국연방대법원의 경우 프라이버시의 권리는 일단 수정헌법 제1조상의 표현의 자유로부터 도출하는 경향이 있으므로 이렇게 본다고 해서 크게 벗어난 것은 아니다.

) 엄밀히 보아, 자유주의측의 입장과 공화주의측의 입장은 표현의 자유에 대한 제한의 법리에까지 영향을 미친다. 하지만, 이 두 입장이 갈등을 보이는 곳은 내용규제를 전체적으로 악으로 간주할 것인가(자유주의) 아니면 내용규제를 다시 경향규제(tendency regulation)와 좁은 의미의 내용규제로 나누어 전자는 악으로, 후자는 일종의 구조규제 내지는 구조조정의 한 방편으로 볼 것인가(공화주의)에 집중된다. 환언하자면, 실명제는 자유주의의 입장에서는 내용규제로서 일단 위헌의 추정대상이지만, 공화주의의 입장에서는 구조조정의 한 형태로서 California대법원의 판단처럼 일응 중간적 심사에 상당하는 보다 완화된 심사기준이 적용되게 된다.

문제는 두 번째의 사항 즉, 엄격심사와 문언상 무효의 법리이다. 위에서 언급한 실명제와 관련한 사건들이 모두 범죄의 억지 또는 자기지배의 원리의 실천이라는 중차대한 국가적 이익(compelling interest)을 지향하고 있으며 또 그에 대한 국가측의 입증도 유효하게 존재하고 있다. 하지만, 그럼에도 불구하고 그 입법들이 위헌적인 것으로 판단되거나 그 의심을 받게 되는 것은 그것이 현실적으로 보호되어야 할 여타의 표현영역들-즉, 범죄의 목적 또는 유권자기망의 목적이 아니라, 따돌림이나 편견□차별의 회피 등 사회적 해악으로부터 자유롭기 위하여 익명을 선택하는 경우-에까지 영향을 미치고 따라서 광범위하니까 무효라는 법리의 적용대상이 되기에 이르기 때문이다. 앞서 제2절에서 실명제가 요청되는 유형중, 후자의 유형에 대한 규제를 위한 법규정이 오히려 전자의 사이버사회의 영역에까지 확장적용되어 건전한 의사소통까지 위축시키는 결과를 야기할 수 있게 되는 경우가 바로 그것이다. 역으로, 만약 이러한 냉각효과 및 과대확장효과(slipping slope effect)를 회피할 수 있는 입법기술이 존재하고 또 그것이 제대로 구현될 수 있다면, 그리고 그에 상응하는 국가적 이익을 입증할 수 있다면, 미국의 현재의 추세로는 얼마든지 실명제의 입법은 합헌판단을 받을 수 있는, 그러한 상황에 존재하고 있다.

이하에서는 이러한 논의를 중심으로 우리나라에서의 통신실명제의 도입가능성 및 그 실효가능성을 검증해 보기로 한다.

) 이는 미국의 논의를 중심으로 한 것이나, 표현의 자유에 관한 한 우리나라의 논의 또한 미국의 그것을 상당부분 받아들이고 있는 실정이므로 크게 정도에 벗어난 결론이 되지는 않는다.

우리나라에서의 실명제 현황

- 구조: 법제 및 업계관행

우리나라에서 실명제의 논의가 이루어진 것은 그렇게 많지 않다. 입법례로서는 우선 □금융실명거래및비밀보장에관한법률□이 □실지명의에 의한 금융거래를 실시□함으로써 □경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로□(제1조) 모든 금융기관에 대하여 거래자의 □실지명의□(여기서 실지명의는 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 기타 대통령령이 정하는 명의를 말한다. 제2조 제4호)에 의하여 금융거래를 하여야 하도록 규정하고(제3조 제1항) 있다. 또한 □부동산실권리자명의등기에관한법률□은 □부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기□탈세□탈법행위등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로□(제1조) □누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다□(제3조 제1항)고 하여 실권리자가 자기의 명의로 등기할 것을 규정하고 있다. 그리고 이들 두 법률 외에는 명문의 규정으로써 일반국민들에게 그 실명을 밝힐 것을 강제하고 있는 경우는 존재하지 않는다. 다만, 소위 □정책실명제□와 관련하여 □사무관리규정□ 제34조의2 제1항은 행정기관의 장으로 하여금 주요정책의 결정 또는 집행과 관련하여 □주요정책의 결정 및 집행과정에 참여한 관련자의 소속□직급 및 성명과 그 의견□(제1호)을 기록□보존할 것을 명하고 있어 이점에서 일응의 실명제가 담보되고 있을 뿐이다.(이는 선거관리위원회사무관리규칙 제34조의2도 마찬가지이다.)

하지만, 이러한 몇 안되는 법률에서 실명제를 강제하고 있는 것이 과연 합헌적인가에 관한 논의는 여전히 검증되지 않은 채 남아 있다. 이 부분에 관하여 헌법재판소는 금융실명제 그 자체에 대한 위헌여부의 판단은 하지 않았지만, □긴급재정명령 등 위헌확인□사건(헌법재판소 전원재판부 1996. 2. 29. 93헌마186)에서 금융실명제를 실시하도록 한 긴급재정명령은 그 긴급성이 인정되어 합헌이라고 판단함으로써 간접적으로 금융실명제의 헌법적 효력을 인정한 것으로 해석할 여지를 남기고 있다. 그러나 엄밀히 보자면 이 사건에서 금융거래에서의 실명을 강제하는 법률규정이 경제영역에서의 표현의 자유에 해당하는 계약자유의 원칙(계약방식선택의 자유)을 침해하였는지에 대하여 최소한 방론적인 수준에서의 언급은 있었어야 마땅하였다. 왜냐하면, 금융거래를 실명으로 할 것이냐 아니냐의 선택은 경제적 관계에서 자신을 드러낼 것인가 아닌가의 문제이며 그것은 일면에서는 표현의 자유의 문제이자 타면으로는 (경제영역에 있어서의) 사생활의 비밀과 관련한 자기노출의 선택권 문제와 직결되는 것이기 때문이다.

그러나 우리나라에서의 실명제 문제는 엄밀히 이러한 명시적 법규정의 문제라기 보다는 오히려 법체계 전반에서 나타나는 구조적 문제로 이어진다. 현행의 주민등록법은 모든 국민에 대하여 주민등록을 강제하고 있고, 또 주민등록을 관리하는 기관은 모든 국민에게 고유한 주민등록번호를 부여하도록 하고 있다. 뿐만 아니라, 주민등록법 제21조 제2항 제3호 및 제4호는 □허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위하여 이를 사용한 자□와 □허위의 주민등록번호를 생성하는 프로그램을 다른 사람에게 전달하거나 유포한 자□를 3년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처하도록 하여 2001. 1. 26부터 시행하고 있다.

) 주민등록법 제6조 (대상자) ① 시장 □군수 또는 구청장은 30일이상 거주할 목적으로 그 관할구역안에 주소 또는 거소(이하 □거주지□라 한다)를 가진 자(이하 □주민□이라 한다)를이 법의 규정에 의하여 등록하여야 한다.

) 주민등록법 제7조 (주민등록표등의 작성) ③ 시장□군수 또는 구청장은 주민에 대하여 개인별로 고유한 등록번호(이하 □주민등록번호□라 한다)를 부여하여야 한다. <신설 2001.1.26>

) 이미 서울경찰청 사이버수사대는 6일 주민등록번호 생성 프로그램을 인터넷 사이트에 올려 유포시킨 혐의(주민등록법 위반)로 대학생 安모(23)씨 등 인터넷 사이트 운영자 4명을 입건하였고, 경찰은 관련 사이트 운영자 32명의 신원을 파악, 조사 중이며 이중 미성년자가 19명(59%)이고 형사처벌 대상이 아닌 14세 미만도 7명(22%)이라고 밝혔다. 중앙일보 2001.06.06 (수) 18:40 :http://news.naver.com/read?command=read&id=2001060600000159012

이러한 상황에서 법원에서 사용하는 일부 문서를 제외한 거의 대부분의 공문서는 물론, 일반적인 사적 거래에서나 정보통신서비스에의 가입행위 대부분이 이와 같은 주민등록번호와 실명을 제출하도록 요구하고 있는 업계의 관행은 이미 별도의 법규정이 필요 없을 정도로 강력한 통신실명제를 담보하고 있는 것이다. 특히 행정자치부가 제공하고 있는 □주민등록 진위확인 자동음성확인 전화서비스□는 주민등록번호와 주민등록증의 발급일자를 입력하면 그의 실명을 알려주는 서비스로서, 정보통신서비스업체로서는 이 세 가지의 정보만 이용자로부터 제공받으면 그가 실명을 사용하는지 아닌지를 곧장 알 수 있는 시스템이 구축되어 있는 실정이다.

이러한 상황에 미루어 본다면, 우리나라에서의 정보통신서비스의 이용실태는 주민등록제도와 ISP업계의 관행이 결합하여 거의 완벽한 형태의 통신실명제가 실시되고 있다고 하여도 과언은 아니다. 즉, 어떠한 통신행위에 관하여 법집행기관이 수사의 의지가 있다면, 최소한 당해 ID와 그 ID를 소지하고 있는 실재인물을 결합시킬 수 있는 추적가능성이 확보되어 있는 셈인 것이다.

) 이 점은 사이버공간의 해방성을 주창하는 J. Wallace & M. Mangan(1997, 257)의 경우도 마찬가지이다. 그들은 사상의 자유시장에서는 누가 말하였는가 보다는 어떤 내용이 교환되는가가 더 중요한 것이라고 하면서, 현실공간에서와 마찬가지로, 인터넷상에서 어떠한 범죄가 저질러진 경우에는 언제나 흔적을 남기게 되며, 실명제를 도입하지 않더라도 인터넷상의 범죄자의 신원을 확인할 수 있는 것이 일반적이라고 한다.

통신실명제와 정책목표

개요

그러나 그럼에도 불구하고 또 다시 통신실명제가 논의되고 있는 이유는 무엇인가? 한국경제신문은 2001.03.07자에서 □인터넷 실명제 도입논란□이라는 제목의 리포트를 싣고, 최근 □인터넷 실명제□에 대한 강력한 요구가 나타나고 있음을 보도하고 있다. 이에 의하면 □네티즌이 인터넷 서비스를 이용할 때 반드시 실명확인 절차를 거치도록 하겠다□는 것을 골자로 이를 통하여 인터넷의 □순화□ 및 청소년의 탈선방지를 도모할 수 있을 것이라는 전망과, 인터넷의 □자유□이념이 크게 훼손되며 □빅브라더□가 지배하는 통제사회가 될 수 있을 뿐 아니라, 기술적으로도 완전을 기하기가 불가능하다는 소극적 의견을 보도하고 있다. 여기서 우리의 주목을 요하는 부분은 이러한 통신실명제의 목적이 인터넷의 □순화□와 청소년의 탈선방지에 놓여져 있다는 점이다.

) http://news.naver.com/read?command=read&id=2001030700000529042

통상적으로 통신실명제의 도입을 추진하는 입장에서는, 그것이 인터넷 내지는 사이버범죄를 예방하거나 그에 관한 법집행의 가능성을 확보한다는 점에 최대의 강조점을 둔다. 사이버사기나, 크래킹등의 지적 재산권 침해행위, 협의의 컴퓨터범죄 등에 대하여 실명제를 도입함으로써 범죄로의 충동을 억제하고, 사후적으로도 그 죄증의 확보를 용이하게 한다는 점에 비중을 두는 것이다. 또는 전술한 바와 같이 공화주의적 입장에서는 정치적 토론과 합의를 바탕으로 하는 자기지배의 원칙의 실천을 위하여 모든 정치적 언술에 책임과 신뢰의 토대를 마련하기 위한 방편으로서 실명제의 도입을 주장하기도 한다. 물론 보수적인 성향이 강한 공동체주의의 입장에서는 미덕(virtu)을 실천하는 방법으로서의 실명제라는 주장도 없지는 않다. 하지만, 그럼에도 불구하고 그 어떠한 논의틀 속에도 이렇게 모호한 형태의 목적을 바탕으로 실명제를 도입하겠다는 주장은 나타나지 않는다.

) 일례로 1999년 형사정책연구원에서 실시한 여론조사에 의하면 통신실명제의 법제화를 찬성하는 비율이 약78%에 이르고 있다고 한다(정진수 외, 2000). 하지만, 이 여론조사는 사이버성폭력과 연관하여 실시됨으로써 익명성-범죄성이라는 예단이 응답자에게 제시될 가능성이 농후한 것인 만큼 그 찬반여론의 정확성 및 신뢰성은 의문이다.

문제는 이러한 입법목적이 과연 표현의 자유에 대한 제한의 사유로서 헌법적으로 유효하게 승인될 수 있는 것인가 라는 점이다. 이하에서는 이를 포함하여 통신실명제의 실시를 정당화한다고 일응 논의되고 있는 범죄억지 내지는 법집행가능성의 확보라는 요청과 인터넷의 □순화□와 청소년의 탈선방지라는 요청이 가지는 헌법적 타당성을 검토하고 그에 수반하는 제반의 문제점들을 분석한다.

법집행가능성의 확보수단으로서의 통신실명제

① 예방목적의 통신실명제

통신실명제의 도입을 주장하는 입장에서 가장 유효한 입법목적으로 거론하고 있는 것이 법집행가능성의 보장목적이다. 익명의 정보통신행위는 전술한 바와 같이 죄증을 비익할 수 있는 최적상황을 보장하고 있을 뿐 아니라, 정보통신 그 자체가 사이버사기나 지적 재산권침해행위 등 범죄의 수단 또는 객체로서 존재하고 있는 만큼, 이 부분에 대한 국가적 통제는 상당한 당위성을 확보하고 있다. 이에 미국연방법원에서도 이러한 국가목적은 정보통신행위를 통한 표현의 자유라는 기본적 권리까지도 제한할 수 있는 정당한, 그리고 필수적인 국가이익임을 인정한 바 있다. 위에서 인용한 ACLU v. Miller사건은 이 점에서 대표적인 것이다.

) 정완(2001)은 이러한 취지에서 실명제도입이 사이버범죄에 대한 억제효과를 가진다고 보고 이를 적극 도입할 것을 주장하면서 과도기적으로 타인의 명의□ID□주민등록번호의 사용을 형사법적으로 금지할 것을 주장하고 있다.

하지만, 이러한 국가목적을 위하여 통신실명제를 도입한다고 할 때, 과연 그것이 표현의 자유를 지배하는 사법심사기준들을 통과할 수 있을 것인지는 별개의 문제이다. 허위의 사실 또는 명예훼손이나 과장된 의견을 인터넷상에 게시하는 경우를 규제대상으로 함으로써 사이버사기를 억지하고자 하는 국가목적을 구체화시키면서 동시에 냉각효과(chilling effects)와 법집행기관의 자의적 권력행사를 방지할 수 있는 잘 재단된 입법이 가능할 수 있겠는가가 문제인 것이다. 실제, 이러한 국가목적을 위하여 모든 인터넷게시물에 실명제를 도입한다고 하는 것은 과잉규제금지 즉 광범위하여 무효라는 법리를 벗어나기 힘들며, 그 자체 심각한 내용규제로서 위헌의 소지를 안게 된다. 특히 1998년 안에서 강조되고 있는 사이버사기는 상대방의 기망을 구성요건적 요소로 하고 있다는 점에서 그 행위의 태양을 특정하는 것이 상당히 곤란한 상태에 있다. 광고행위에서 어떠한 부분까지가 사회적으로 인용가능한 광고이며 어디부터 무가치판단의 대상이 되는 과장광고인지를 구획할 수 있는 별다른 기준도 없는 상황인 것이다. 따라서 이러한 부분을 성급하게 개념화하고자 할 경우 그 법규정의 모호성으로 인한 위헌판단의 소지를 안게 된다. 더구나 위의 Miller사건의 예에서와 같이 교육이나 뉴스전달, 또는 논평의 목적을 위하여 다른 표현을 자신의 표현에 결합시킬 경우 이 때에도 실명을 강제하여야 할 것인지의 판단 또한 모호한 상태로 남게 된다.

) 예컨대 정부게시판을 명예훼손□유언비어 등으로 오용하는 일부의 네티즌들을 억지하기 위하여 모든 네티즌들에게 실명을 강제한다는 점에서 과잉규제(overbreadth)에 해당하며, 명예훼손□유언비어의 개념과 소위 □건전한□ 의사소통과의 구분이 명확하지 않으며 그 판단의 주체도 명시적이지 않다는 점에서 모호성(vagueness)의 법리가 적용될 수 있다.

뿐만 아니라, 실명제가 가지는 가장 큰 문제점은 그것이 표현의 자유라고 하는 헌법상의 기본권을 실질적으로 제약한다는 점이다. 정보통신부의 2003년 안을 보면 정부개설 게시판에 나타나는 명예훼손, 유언비어 및 저속표현(욕설, 비어 등)을 방비하는 것이 주된 목표로 제시되어 있다. 여기서 명예훼손이나 유언비어와 같은 것은 형사법의 규제대상으로 위에서 언급하였으므로 다시 논의할 필요는 없다. 하지만, 저속표현을 실명제의 방식에 의하여 억지하고자 하는 정책목표는 이 저속표현이 가지는 의사소통상의 기능과 의미를 심히 왜곡하는 것이어서 상당한 헌법적 문제를 야기한다. 즉, 그것을 규제한다는 것은 자신의 의견이나 입장을 논리적으로 풀어낼 수 없거나 그렇게 하고 싶지 않은 시민의 상당부분을 의사표현의 기회로부터 배제하는 결과를 야기한다. 정부정책이나 업무에 대하여 비판의 논리가 아니라 부정적 정서와 감정을 표현하고자 하는 네티즌들이 정부게시판을 통하여 직접 의사소통할 수 있는 기회가 박탈되는 것이다.

) 여기서 강조할 것은 저속표현 역시 헌법 제21조상의 보호대상이 되는 표현행위라는 것이다. 물론 청소년보호 등 별도의 필요가 있는 경우에는 어느 정도의 규제대상이 될 수 있을 것이나 그것은 예외적인 상황에서 적용되는 것일 뿐이며, 국가를 상대로 하는 비판과 견제의 기회를 제공하는 정부게시판에는 특별한 경우가 아닌 한 제대로 보호받아야 한다.

한 마디로 이러한 형태의 실명제는 목적의 정당성에도 불구하고 그 실천을 위한 수단의 선택(수단의 적정성의 요청)에서부터 규제의 최소성의 요청 등이 심각하게 위반될 소지를 적지 않게 내포하게 된다. 특히, 기존의 형법상의 사기죄 등 오프라인에서 적용되는 각종의 형사법규에 의하여 법금(法禁)되고 있는 행위들에 대하여 실명제와 같은 별도의 장치를 마련하는 것은 행위자와 죄증을 추적하는 형사사법기관의 수사상의 편의만을 도모하는 방편적인 것이 되기 쉽고, 이 과정에서 자칫 법규정이 모호하거나 애매한 형태로 규정되어 있음을 이용하여 자의적인 수사나 법집행이 이루어질 가능성이 충분히 존재하게 된다. 더구나 처음부터 기망과 사기의 목적으로 정보통신서비스를 이용하고자 하는 범인의 경우에는 실명제의 존재에도 불구하고 차명이나 허명, 또는 Remailing service 등을 이용하여 법망을 빠져 나가고자 할 것인 만큼, 이러한 목적을 위한 실명제의 도입은 오히려 처음부터 범의가 없이 단순한 표현 또는 거래행위로 나아가고자 하는 사람들이 본의 아니게 피해를 보는 경우까지도 발생할 수 있게 된다. 그렇다면 이러한 목적을 위한 통신실명제는 거의 대부분이 잘 재단된 입법(narrowly tailored legislation)이라는 심사에 탈락하는, 위헌적인 것이 될 가능성이 농후한 것이다.

② 사후교정수단으로서의 추적가능성

요컨대, 범죄에 대한 일반예방의 수단으로서 통신실명제를 도입하고자 하는 것은 따라서 바람직하지 못하다. 오히려 그것은 사업자의 수준에서 (행정지도의 방식을 통하여) 자율적으로 이루어지도록 하는 것이 바람직할 것이다. 하지만, 이러한 일반론적 논의가 표현자의 실제 명의를 파악하는 것을 모두 부인하는 것은 아니다. 어떠한 범죄가 사이버공간상에서 발생한 경우 사후적으로 그 범죄인을 추적하기 위한 장치가 마련되어야 할 필요가 있기 때문이다. 또한 사이버공간상의 행위로 인하여 어떠한 분쟁이 발생하고 이 분쟁을 처리하기 위하여 분쟁당사자의 현실적 신원을 특정하여야 할 필요성도 엄연히 존재한다. 특히 후자의 경우에는 영장에 의한 강제수사권을 가지고 있는 형사사법기관의 경우와는 달리, 민사상의 가해자의 신원을 확보하기 위한 실효성있는 장치를 어떻게 구축할 것인가는 아주 중차대한 문제로 제기된다.

정보통신서비스를 제공하는 자가 이용자의 현실적 신원을 파악하고 있는 것이 일반적이라는 우리의 정보통신현실에 대하여는 이미 서술하였다. 여기서 문제는 사이버공간에서 피해를 당한 자를 어떻게 보호할 것인가이다. 즉 이 피해자가 이러한 사인(私人)으로서의 정보통신서비스제공자로부터 어떻게 행위자의 현실신원에 관한 자료를 확보할 수 있을 것인가라는 점에 주안점을 두어야 한다. 환언하자면 사이버공간상에서 행위한 자의 인격-아바타-과 그 자의 현실적 인격-현실적 신원을 연결시킬 수 있는 매개자료로서의 접속기록을 어떻게 확보하고 또 활용할 수 있을 것인가라는 점이다. 이를 접속기록보관문제와 접속기록공시문제로 나누어 살펴본다.

첫째, 사이버공간상의 일탈행위를 한 자를 추적함에 있어 IP주소추적방법은 가장 기본적인 것이다. 정보통신서비스제공자의 서버에 기록되어 있는 접속기록에서부터 그 행위자가 서버에 접속하게 된 컴퓨터의 IP주소를 추출하고 이를 바탕으로 그 자의 신원을 탐색하는 방법이 그것이다(이광현, 2001). 통상적으로 서버관리자는 보안등의 이유로 자신의 서버와 접속되는 다른 컴퓨터의 IP주소와 시간 등을 기록하는 log file을 작성하고 이를 보관한다. 하지만, 정보통신사업자가 이용자-아바타를 연결지을 수 있는 log file을 보관하지 않거나 접속속도문제 등을 이유로 기록하지 않고 있는 경우, 또는 서버관리자등이 고의적으로 이 log file을 삭제, 수정하는 경우에는 행위자의 추적 자체가 원천적으로 곤란하게 될 상황에 부딪힐 수 있다. 이에 대하여 이광현(2001)은 두 가지의 방안을 제시하고 있다. 첫째, 정보통신망 운영업체(최소한 정보통신사업자)는 그 접속기록을 작성하고 일정기간 이상 보관하여야 할 의무를 규정하는 입법을 추진할 필요성이 있으며, 둘째, 접속기록을 프린터로 연속출력하거나 편집불가능한 CD-ROM에 저장하는 등, 접속기록을 삭제할 수 없는 매체에 저장하도록 하는 방법을 고려할 수 있다는 것이다. 물론 이러한 입법은 일정한 내용을 기록하고 또 보관하도록 강제한다는 점에서 헌법 제21조(표현의 자유) 및 제15조(영업의 자유)에 대한 제한이기는 하나, 통상적으로 서버의 보안을 위하여 접속기록의 작성□보관은 가장 기초적으로 요청되는 것이며, 그 비용 또한 그렇게 과중하지 않다는 점에서 위헌의 시비는 해소될 수 있을 것으로 보인다.

) 사이버범죄와 관련하여 이렇게 사후교정적 목적으로 위하여 증거확보의 차원에서 일정기록을 작성, 보관하도록 한 예는 아직 발견되지 않는다. 다만 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(개정 20 01. 1.16 법률제6360호) 제43조는 청소년유해매체물을 제공하는 정보제공자에 대하여 당해 정보를 대통령령이 정하는 기간동안 보관할 의무를 부과하고 있다.

둘째, 문제는 정보통신서비스제공자가 접속기록을 작성□보관하고 있다 할지라도 그것을 일정한 경우 개시할 것을 강제하는 입법 또는 장치의 가능성이다. 이 부분에서 가장 문제가 되는 것은 명예훼손 등과 관련한 민사소송법의 규정이다. 실제 명예훼손의 경우 2001.1.16일 개정된 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2001.7.1 발효)은 제61조에서 정보통신망을 이용하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 별도의 범죄로 규정하고 있어 주로 형사법적 측면에서 다루어지고 있고 이 과정에서 명예훼손의 가해자를 강제수사의 방식에 의해 특정할 수 있다는 점에서 법제상의 문제는 그리 크지 않다. 다만, 모든 명예훼손사건을 형사사건으로 비화시킨다는 점에서는 법과잉의 폐단이 야기된다. 즉, 민사상의 구제조치로서도 충분한 사건을 형사문제로 하면서 범법자를 양산하는 현실을 초래하는 것이다. 하지만, 그렇다고 해서 현재의 민사소송구조를 이용하기에는 상당한 난점이 존재한다.

이에 사인인 피해자의 입장에서 가해자를 특정할 수 있는 방법이 부재한다는 점을 감안, 민사소송절차에 임시의 당사자를 선정하고 그를 피고로 명예훼손에 관한 소송을 일단 제기한 후, 당해 정보통신사업자에 대하여 피고의 신원사항에 대한 정보를 공개할 것을 명령하는 중간판결을 하도록 하는 한편, 그 정보공개에 따라 피고를 특정할 수 있도록 하는 장치가 필요하다.

□Virtu□의 구현방식으로서의 실명제

오늘날 우리나라에서 통신실명제를 도입하고자 하는 가장 큰 이유중의 하나가 인터넷의 □순화□와 청소년의 탈선방지라는 국가목적이다. 물론 이러한 국가목적, 특히 청소년보호의 부분은 누차에 걸쳐 표현의 자유에 대한 제한목적으로 그 정당성을 인정받아 왔다. 특히 새로이 등장하는 사이버문화의 주역이 청소년 및 20대의 청년층이라는 점을 감안한다면, 이들을 대상으로 하는 심도깊은 인터넷정책이 시행될 필요성은 충분히 존재한다. 하지만, 그렇다고 해서 이러한 정당한 국가목적이 그대로 통신실명제라는 정책수단과 직결될 수 있음을 의미하는 것은 아니다.

) 대표적인 것이 CDA사건으로 알려진 ACLU v. Reno, 117 S.Ct. 2329(1997)판결이다.

엄밀히 보자면 통신실명제는 청소년보호라는 국가목적을 달성하기 위한 실체적 수단이라기 보다는 오히려 그러한 목적이 손쉽게 달성될 수 있는 일종의 환경적□주변적 변수를 형성하는 것이다. 실명을 사용할 경우 음란과 같은 범죄적 행위로 나아감에 대하여는 억지력을 가지겠지만, 저속이나 사회적 일탈과 같은 □하위가치□의 표현행위로 나아가는 것에 대하여는 별다른 억지력을 가지지 못하기 때문이다. 이는 마치 훌리건의 예에서 보듯, 현실공간에서 개개인의 정보가 다 노출될 수 있음에도 불구하고 군중속에 묻혀 있음을 계기로 일탈적 행위로 나아가는 경우와 유사하다. 집단심리에 휘말리는 경우와 같이 주변환경에 따라서 개인의 행동이 달라지는 것은 실명확인가능성의 여부와는 거의 무관하게 이루어진다는 것이다.

이러한 맥락에서 본다면, 통신실명제는 청소년 보호 또는 인터넷의 순화라는 국가목적에 대한 하나의 필요조건 내지는 주변적 매개조건은 될 수 있을지 몰라도 그를 위한 충분조건으로서의 성격은 갖지 못한다. 환언하자면, 필수적인 국가이익과 그 수단과의 관계가 엄격한 인과적 관련성을 갖지 못하는 것이다. 물론 전술한 것처럼 표현의 자유에 대한 규제에 있어서도 경우에 따라서는 □중대한 상관관계(relevant correlation)□ 또는 □실질적인 관계(substantial relation)□가 존재하고 규제의 방법이 □합리적이고 비자의적인 제한(reasonable and nondiscriminatory restrictions)□에 해당한다면 합헌이라고 보는 완화된 심사기준이 존재하기는 하지만, 이는 청소년보호나 인터넷의 규제라고 하는 국가목적범주와는 다른 차원에서 논의되는 것이라는 점에서 원용하기 어렵다. 즉, 이러한 완화된 심사기준은 자기지배의 원칙을 가장 중요한 헌법이념으로 삼고 있는 미국의 경우에 공화주의적 관점에서 정치적 표현의 자유를 수정적으로 이해하는 과정에서 나오는 일종의 변형된 심사기준일 뿐, 그것이 모든 표현영역에 그대로 타당함을 의미하는 것은 아닌 것이다.

또한 설령 이러한 완화된 기준을 적용한다 할지라도 결과는 마찬가지가 된다. 통신실명제는 국가가 정보통신이용자들을 실명의 형태로 감시□감독하는 것을 가능하게 한다. 누구든지 자신의 실명 즉, 자신의 실체 그대로나 또는 익명이나 별명을 사용한다더라도 약간의 추적을 통하여 자신의 실명이 드러날 수 있는 가능성을 인식한 채 정보통신에 임하게 되고 따라서 자신의 모든 정보통신행위 그 자체에 대하여 스스로 책임을 지게되는 구조를 형성하게 된다. 이는 역으로 이러한 책임을 담보로 전국가적인 감시장치가 작동됨을 의미하게 된다. 바로 이 점에서 인터넷의 순화 또는 청소년의 보호라고 하는 일반적인 종국목적에 실명제를 바로 결합시키는 것은 오히려 국가에 의한 사이버공간의 절대적 종속이라는 결과만을 야기하게 될 가능성이 충분히 존재하는 것이다. 부연하자면, 인터넷의 순화 또는 청소년의 보호라는 국가목적을 다시 구체적인 중간목적으로 세분하거나 개별화시키지 않은 채 그냥 그대로 실명제와 결합시키게 되면(중대한 상관관계 또는 실질적인 관계의 부재) 그 자체 국가가 사이버공간을 통제할 수 있는 다양한 권력수단을 마련하게 되는 역기능이 발생할 수 있는 것이다. 이는 문자 그대로 냉각효과와 더불어 확장효과(slipping slope effects)로 상징되는 자의적 제한의 가능성을 열어 놓는다.

여기서 무엇보다도 문제적인 것은 인터넷의 순화, 또는 청소년의 보호라는 국가목적의 추상성이다. □순화□라는 용어의 의미가 가지는 권력성은 차치하고서라도, 그 □순화□의 상대편에 놓여 있는 사이버문화의 다양성보장(헌법 제9조)이라는 요청과의 관계 설정은 어떻게 되어야 할 것이며, 나아가 □순화□된 사이버공간의 모습은 과연 어떤 것이어야 할 것인지- 법금(法禁)의 대상인 음란표현은 제외한다 할지라도, 저속한 표현이나 일탈적 표현의 개념과 경계는 어떻게 설정될 것인지, 연령이나 지역, 계층, 문화 등의 요소에 따른 가치관의 차이는 어떻게 처리할 것인지 등-, 사이버공간과 현실공간-이야말로 너무도 □순화□되어 있지 않다!-의 관계는 어떻게 설정할 것인지 등의 문제가 하나도 해결되지 않은 상태에서 이 순화를 위하여 표현의 자유를 제한한다는 것은 그 자체 □과잉의욕□으로서 위헌이라 하지 않을 수 없다.

결론

1997년 11월 캘리포니아 어빈에서 열린 미국과학발전협회(the American Association for the Advancement of Science)는 □학술의 자유, 책임 그리고 법(Scientific Freedom, Responsibility and Law)□라는 주제로 심포지움을 가지고 그 논의결과를 하나의 권고형식으로 발표하였다. 그 중 인터넷상에서 익명으로 의사소통하는 것과 관련하여서는 다음과 같은 네 가지의 권고안을 제시하였다.(Al Teich, et.als., 1999).

① 온라인상에서의 익명의 의사소통은 도덕적으로 중립적인 것이다.

② 익명의 의사소통은 강력한 인권으로 간주되어야 한다: 미합중국에서는 그것은 헌법적인 기본권이다.

③ 온라인공동체는 익명의 의사소통을 허용할 것인지에 관한 독자적인 정책을 수립할 수 있어야 한다.

④ 개인은 자신의 신원이 온라인상에서 공개되는 범위에 관하여 정보를 획득할 수 있어야 한다.

그들에 의하면 온라인에 있어서의 익명성은 그 자체 악도 아니며 선도 아니라고 한다. 단지, 그것이 어떻게 사용되는가에 따라 악할 수도, 선할 수도 있는 것이며, 따라서 익명성의 해악에만 관심을 가지고 규제하게 되는 경우 익명성의 순기능을 저해할 뿐 아니라, 인터넷 발전 그 자체까지도 심각하게 훼손할 수 있게 된다고 경고하고 있다. 또한 익명성은 그 자체 유엔 인권선언이나 각국의 헌법에서 도출될 수 있는 기본적 권리-인권으로서 이에 대한 제한은 반드시 오프라인에서의 제한과 동일한 수준과 맥락에서 이루어져야 하며, 온라인에 대하여만 특별히 제한하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 그리고 익명성의 허용여부에 대한 판단은 국가가 아니라 그 의사소통의 공간을 형성하는 당해 사이버공동체가 하여야 할 것임을 분명히 하고 있다.

이 권고문은 이어 통신실명제에 갈음할 수 있는 대안으로 교육과 홍보, 그리고 정보통신이용자들을 대상으로 하는 윤리강령의 마련 등의 방안을 제시하고 있다. 법으로 강제하는 것은 전술한 바와 같은 헌법문제를 야기함과 동시에 remailer의 존재, 암호화의 문제, 국제간 협력의 문제 등 그 실효력을 결정적으로 떨어뜨릴 장애요소가 적지 않음도 지적하고 있다.

실제, 통신실명제는 엄밀히 보자면 법의 문제라기 보다는 구조의 문제이다. 우리나라의 예를 들자면, 오프라인 공간에서 법으로써 강제하지 않더라도 실명확인의 방법으로 주민등록번호와 주민등록증을 사용하는 것이 보편화의 수준을 넘어서서 당연한 상식으로까지 되어 오히려 프라이버시 내지는 개인정보보호라는 역의 논의에까지 이르고 있다.

현대사회가 탈공간화, 탈시간화의 추세를 밟아 가면서 공동체적 생활관계에 와해되고 인간 대 인간의 관계가 주로 개별화된 코드의 확인을 우선하는 형태로 변이되면서 실명의 문제는 인간관계의 신뢰성을 확보하는 중요한 발판이 되고 있는 것은 사실이다. 통신실명제가 나름의 의미를 가지는 것도 이 때문이다. 그것은 무엇보다도 검열과 같이 최우선적 기본권으로서의 표현의 자유에 대한 직접적인 공권력행사라는 헌법상의 부담을 지지 않은 채 간접적이고 우회적인 방법으로 건전한 정보유통문화를 조성할 수 있고, 나아가 사회적 일탈행위에 대한 형사법적 규제나 행정적 규제가 가지는 한계-주로 사후적 통제에 그침-를 극복하면서 사전적으로 불건전정보가 통제될 수 있는 유효한 틀을 제공하게 된다는 적극적 평가를 받기도 한다. 개인에 인정되는 사적 자치에 입각한 개인적 자율성의 존중이라는 법이념과 건전한 정보통신문화를 구축함으로써 사회질서를 유지, 강화하여야 할 국가적 의무가 가장 유의미한 방법으로 조화될 수 있기 때문이다. 하지만, 그럼에도 불구하고 그것은 위에서 언급한 헌법문제 외에도, 다음과 같은 점에서 헌법문제를 야기하게 되며, 따라서 그 도입은 극도의 신중함과 엄밀성을 가지고 고려되어야 할 것이다.

첫째, 실정법상의 문제로 공공기관의개인정보보호에관한법률과의 조정여지가 남아 있다. 이 법률에서는, 개인정보를 □생존하는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포함되어 있는 성명.주민등록번호등의 사항에 의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 정보□로 규정하고 보충적으로 □당해 정보만으로는 특정개인을 식별할 수 없더라도 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수 있는 것□도 포함하고 있다.(제2조) 이러한 개인정보를 보유하는 기관의 장은 □다른 법률에 의하여 보유기관의 내부에서 이용하거나 보유기관외의 자에게 제공하는 경우를 제외하고는 당해 개인정보화일의 보유목적외의 목적으로 처리정보를 이용하거나 다른 기관에 제공하여서는 아니□되며(제10조 제1항), □당해 개인정보화일의 보유목적외의 목적으로 처리정보를 이용하거나 다른 기관에 제공할 수 있□는 예외적인 경우를 아주 한정하여 규정하고 있다.(동조 제2항) 뿐만 아니라, 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조(금융거래의 비밀보장)에서는 누구든지 □금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니□됨을 선언하고 있다.

이러한 상황에서 공공기관의개인정보보호에관한법률상의 공공기관에 해당하는 한국정보통신진흥협회나 행정자치부등이 자신이 보유하는 개인정보를 정보통신서비스에의 가입조건으로 공개하는 것은 불가능한 실정이다. 물론 이 경우에 각 부가통신사업자가 약관으로 개인정보의 조회에 대한 동의여부를 묻고 그 동의에 기하여 정보조회를 하며, 만일 그에 거부하는 경우 계약의 체결을 거부하는 방식으로 이 법률의 규제대상에서 벗어날 수도 있을 것이다. 그러나 이 경우에도 아직 미성년자가 대부분을 차지하고 있는 가입희망자가 이 개인정보조회의 의미를 제대로 이해할 것인가(또는 부가통신사업자가 그 의미를 제대로 알려줄 것인가)가 의심스러운 상황에서 단순한 동의의 의사표시만으로 모든 것을 해결하고자 하는 태도는 바람직하지 않다. 특히 위의 안에 의하면 주민등록번호와 성명, 그리고 주소 및 신용에 관한 정보를 이들 데이터뱅크의 연결을 통하여 수집□분석해 내는 것으로 되어 있는 바, 그중에서도 아직까지 개인의 접근이 곤란한 신용정보로써 가입여부를 판단하는 것은 지나친 통제라는 염려를 벗어나기 어렵다.

둘째, 그러나 이 보다 더 심각한 문제는 정보통신에 있어 익명성을 바탕으로 전개되는 자유공간의 창출이라는 그 본질적 특성이 심각하게 저해될 가능성이 있다는 것이다. 가상공간으로서의 정보공간은 현실적인 생활속의 대면적 관계에서 요구되는 것과 같은 성별이나 지위, 사회적 신분, 신체적□정신적 정체를 드러낼 필요가 없다. 오히려 그 사이버공간에서 주어지는 상황에 따라 끝없는 자기분열을 반복하면서 무수한 자아들을 창출□조정하는 것이 보다 일반적이다. 그래서 법외적으로, 특히 사회심리적으로 주어지는 각종의 공식적□비공식적 강제를 의식함이 없이, 자신의 감성과 사고와 판단을 자유롭게 제시할 수 있으며 이를 바탕으로 무한히 자유로운 의사소통공간을 열어간다. 물론 이러한 자유공간이 사회의 신뢰성구축을 바탕으로 하는 사회질서의 안정화에는 부정적인 영향을 미칠 수도 있지만(권기헌, 제5장), 이러한 역기능성으로써 언제나 끊임없이 창조되는 자아의 모습을 기초로 새로운 연대의 장을 열어갈 수 있는 기회를 마련하고 있다는 점에서 그 순기능적 측면을 부정할 수는 없다.

하지만, 위의 안은 이 사이버공간의 입구라 할 정보통신서비스에의 가입과정에서 실명을 요구함으로써 언제든지, 그리고 누군가에 의하여 자신의 현실적 정체가 드러날 수도 있다는, 그럼으로써 익명성의 전제 자체가 흔들릴 수도 있다는 사전적 자기통제의 기제에 억압받게 만든다. □정부미를 먹고사는 촌놈들의 좋은세상 만들기□라는 홈 페이지를 만든 공무원들이 □익명으로 말할 수 있는 자유□를 이용하여 최근 구조조정에 따른 인원감축이나 열악한 근무조건 등 공무원사회의 불만을 다양하고도 자유롭게 내뿜어내었던 것이, 행정자치부 홈페이지의 대화방 □열린 마당□이 실명화되면서 억제되기 시작한 것은 이의 좋은 예이다.

) http://www.geocities.com/CapitolHill/Parliament/2476/

) 문화일보, 1999.6.19. “언로(言路)의 자유를 찾아 사이버 망명을 떠납니다.”

셋째, 그 실효성이 완벽하지 않아 오히려 정보불평등을 야기할 가능성이 있다. 실명가입을 강제한다는 것이 이 안의 골자이지만, 정보통신서비스에의 가입행위가 대부분이 온라인 상에서 이뤄지기 때문에 주민등록번호와 성명만 알면 실제 가입자가 그 성명의 인격인지와 관계없이 가입절차가 완료되기 때문에 사실상의 실명확인은 불가능하다는 것이다. 그러나 문제는 여기에 그치는 것이 아니라, 이 안이 예정하고 있고 그 적용의 대상이 되는 부가통신사업자를 통하지 않고서도 무수한 정보통신의 기회-각종의 연구망, 교육망등이 대표적이다-가 제공되고 있다는 점에서 더욱 그러하다. 특히 요즈음 한창 성업중인 인터넷 카페라든가 PC게임방과 같은 비정규의 시설을 이용할 때에는 굳이 이러한 통신실명확인의 절차를 거치지 않고서도 얼마든지 사이버공간에 접근할 수 있고, 따라서 이 안에 예정하고 있는 정보통신의 건전화는 무위로 돌아갈 수가 있는 것이다.

) 예컨대, http://mail.datanet.co.kr/tele/9901/end10.html

그리고 바로 이 점에 의하여 정보불평등현상이 발생하게 된다. 먼저, 신용불량 또는 실명확인을 거부하는 사람에게는 부가통신사업자가 제공하는 역무에의 접근이 불가능한 반면, 실명확인이 가능한 자와 그것을 허위로 할 수 있는 자는 그러한 역무를 이용할 수 있게 되는 문제가 나타난다. 뿐만 아니라, 더욱 문제로 되는 것은 익명성의 위협을 받는 선량한 정보통신이용자와 그렇지 않는 □악의의□ 정보통신이용자간의 접근능력에 있어서의 차별을 야기할 가능성이 나타난다는 점이다.

넷째, 이 부분에서 이 안이 예정하고 있는 본래의 목적-정보통신의 감시-의 효율성이 저감될 수 있는 여지가 대두된다. 이 안은 실명제를 도입함으로써 정보통신의 흐름을 국가적 감시의 틀내에 편입하고 이로써 정보통신의 건전성을 도모하고자 하는 것이나, □악의의□ 정보통신이용자들이 기존의 부가통신사업자의 시설을 이용하기를 포기하고 그외의 정보통신시설에 접근하게 함으로써 오히려 그나마 부가통신사업자에 의하여 이루어지던 정보통신의 통제장치까지도 상실하게 될 우려가 있다는 것이다. 요컨대, 부가통신사업자의 자율규제에 의하여 이루어지던 게시판이나 자료실에 대한 사적 검열장치마저도 제대로 작동되지 않을 가능성이 발생할 우려가 농후하다는 것이다.

결국, 통신실명제는 표현의 자유를 희생하는 위에서 단순히 부가통신사업자의 경영개선만을 도모하는 편향된 효과만 거둘 수 있을 뿐이며, 오히려 극단적으로 보자면, 그것은 사이버공간의 자유로운 의사소통이라는 매력 자체를 약화시키는 역효과만 야기할 수도 있다.

III. 개인 정보

1. 개인정보, 기본권, 그리고 민주주의

1.1. 개인정보의 개념과 그 법적 성격

국가의 정보활동 즉 국가감시와 관련하여 가장 많은 논의주제로 떠오르는 것이 국민이 자신의 개인정보에 관하여 가지는 권리의 문제이다. 통상적으로 개인정보라 함은 □개인□에 관한 정보로서 당해 개인(이를 □정보주체□라 한다)에 대한 식별이 가능한 정보를 지칭한다. 이러한 정의는 OECD 이사회의 1980년 권고에서 □식별된 또는 식별될 수 있는 개인에 관한 모든 정보□, EU의 1995년 지침에서 □자연인을 식별하거나 식별할 수 있는 모든 정보□라고 규정하고 있는 것과 같은 맥락에 있다. 즉, 그것은 어떠한 개인 특히 자연인에 관한 정보로서 그것을 가지고 당해 개인을 특정할 수 있는 지표들을 내포하고 있는 것을 의미하는 것이다. 이에 우리 □공공기관의개인정보보호에관한법률□(이하에서는 □개인정보보호법□이라 함) 제2조 제2호의 정의규정에서 □개인정보란 생존하는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포함되어 있는 성명, 주민등록번호 등의 사항에 의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 정보□를 기본개념으로 하면서 부가적으로 □당해 정보만으로는 특정 개인을 식별할 수 없더라도 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수 있는 것을 포함한다□고 정하였다.

) 이러한 정의규정은 □정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률□ 제2조 제6호의 규정에서 그대로 반복된다. 다만 위의 개인정보보호법에서는 컴퓨터로 처리되는 정보에 한하고 있는 반면, 후자에서는 □부호, 문자, 음성, 음향 및 영상 등의 정보□라고 표현하여 보다 그 내용을 확장하고 있음이 차이가 있다. 즉 후자는 일단 매체 중립적인 방식으로 개념규정하고 있다. 그러나 실질적으로는 정보통신망과 관련지움으로써 별 차이는 없게 되어 있기는 하다.

하지만 그것은 그 자체로서 어떠한 법적 의미를 가지는 것은 아니다. 무엇보다도 중요한 것은 당해 정보가 어떠한 관계속에서 존재하는가의 문제이다. 그래서 개인정보의 개념은 이러한 일반적 의미에 제3자로서의 정보관리자의 개념이 부가된다. 즉, 개인정보는, 개인과 관련한 개개의 정보 또는 정보의 집합으로 정보관리자가 보유, 이용, 관리하는 정보를 말한다. 이렇게 정의할 경우 개인정보는 주관적 기준에 의하여 판단될 것이 아니라 제3자와의 관계에서 객관적인 맥락 속에서 판단되어야 하게 된다. 환언하자면, 개인이 자신의 주관에 의하여 의미를 두는 정보라 하더라도 그것이 객관적으로 당해 개인을 식별함에 의미가 없다면 그것은 여기서 말하는 개인정보로서의 가치를 갖지 않는다. 역으로 개인이 스스로 가치를 두지 않는 정보라 할지라도 타자가 그것을 활용하여 당해 정보주체의 특성을 인지할 수 있는 수준의 것이라면 그것은 개인정보가 된다.

) 牧野二郞, □□□□□□個人情報, 法律時報 第72卷 第10號, 2000.9

대체로 이러한 개인정보는 크게 네 가지의 유형으로 구분하여 살펴 볼 수 있다. 프라이버시보호를 지향하는 NGO인 세계인터넷상의 자유운동(Global Internet Liberty Campaign: GILC)는 프라이버시를 분류하면서 정보프라이버시(Information Privacy), 통신프라이버시(Communication Privacy), 신체프라이버시(Bodily Privacy) 및 공간프라이버시(Territorial Privacy)로 구분하고 있다. 이 중 정보프라이버시는 개인의 동일성을 식별하는 정보로서의 의미가 가장 강하게 내포되어 있는 것으로 성명□연령□성별 등의 개인신상정보, 세금□소득 등의 재산정보, 신용정보, 의료정보, 범죄기록, 개인취향정보 등이 포함된다. 하지만, 그와 동시에 통신프라이버시나 신체프라이버시, 공간프라이버시 등이라 하더라도 그것이 당해 개인의 동일성을 판단할 수 있는 값어치를 가지는 경우에는 굳이 이러한 구분과 관계없이 개인정보의 범주내에 포함되어야 할 것이다. 요컨대, 여기서 개인정보라 함은 굳이 그 단위정보가 속하고 있는 생활관계나 행위특성, 관계양상 등에 구애됨이 없이 어떠한 특성을 가지건 그것이 일단 개인의 동일성을 획정하는 데 연관된다면(즉 그것을 식별하거나 혹은 다른 정보와 결합함으로써 식별할 수 있도록 하는 경우) 모두가 이에 해당한다고 보아야 할 것이다. R. J. Weible의 분류에 따라 개인정보의 예를 열거해 보면 다음과 같이 될 것이다.

) 이에 관한 간략한 설명은, 신종철, □프라이버시 보호의 사회적 과제,□ 함께하는 시민행동 편, 인터넷한국의 10가지 쟁점, 역사넷, 2002 참조.

) R. J, Weible, Privacy and Date(Doctoral Dissertation) Mississioi State University, 1993, pp.166-168: 황인호, 개인정보보보제도에서의 규제에 관한 연구, 건국대학교 법학박사학위청구논문, 2001, 80-81면에서 전재후 수정함( (  ) 안의 것은 우리나라의 경우에 적절한 것을 추가한 것임).

① 일반정보: 이름, 운전면허번호(주민등록번호), 주소, 전화번호, 생년월일, 출생지, (본적지), 성별, 국적 등

② 가족정보: 부모성명 및 직업, 배우자 성명 및 직업(결혼기념일), 부양가족의 성명, 가족구성원들의 출생지 및 생년월일, 운전면허번호(주민등록번호) 등

③ 교육 및 훈련정보: 학생기록부, 학력, 학교성적, 기술자격증, 전문면허증, 서클활동, 상벌사항, 성격 및 행태보고, (교우관계) 등

④ 병역정보: 군번, 계급, 제대유형, 주특기, 근무부대 등

⑤ 부동산정보: 소유 주택, 소유토지, 건물, (분양권, 콘도소유권) 등

⑥ 동산정보: 자동차, 보유현금, 저축현황, 현금카드, 주식, 채권, 유가증권, 수집품, 소장예술품, 보석 등

⑦ 소득정보: 연봉, 이자소득, 임대소득, 기타 소득의 원천 등

⑧ 기타 수익정보: 보험가입현황, 보험수익자, 회사의 판공비, 투자프로그램, 퇴직프로그램, 휴가, 병가 등

⑨ 신용정보: 대출상황, 저당권설정여부 신용카드 연체 및 미납, 담보설정여부 등

⑩ 고용정보: 고용형태, 고용주, 회사주소, 상관의 성명, 직무수행평가기록, 훈련기록, 상벌기록, (고용경력) 등

⑪ 법적 정보: 전과기록, 교통위반기록, 파산 및 담보기록, 구속기록, 이혼기록, 납세기록 등

⑫ 의료정보: 본인 및 가족 병력, 과거의 의료기록, 정신질환기록, 신체장애, 혈액형 등

⑬ 조직정보: 노조가입, 종교단체가입, 정당가입, 클럽가입 (친구관계) 등

⑭ 습관 및 취미정보: 흡연량, 음주량, 취미의 종류, 여가활동, 도박성향, 비디오 대여기록 등

일반적으로, 국가가 개인정보를 수집하고 관리하는 경우에 그 대항담론으로 제기되는 것이 개인의 기본권으로서의 개인정보통제권의 법리이다. 실제 개인정보는 사회생활관계 속에서 일상적으로 교환되고 또 수집□관리되는 것이 원칙이다. 우리는 일상적 대면관계을 맺으면서 자신의 인상이나 신체정보(키, 체중, 외양, 피부색, 장애정보 등), 일반정보(성명, 성별) 등 수많은 정보를 알게 모르게 교환한다. 또는 다른 사람이 그렇게 전달해 준 정보들을 수첩이나 명함첩 등에 기록하고 관리하기도 한다. 환언하자면, 개인정보의 사회적 교환이란 그 자체가 사회적 의사소통의 한 중요한 요소이자 사회적 관계설정의 필수불가결한 토대이기도 하다. 그러나 그럼에도 불구하고 국가에 의한 개인정보수집□관리의 현상이 문제가 되는 것은 전술한 바와 같이 그것이 국민에 대한 규제 혹은 통제의 수단으로 활용될 수 있다는 점에서 나온다. 국가권력의 한 수단 내지는 그 발현태로서 국가는 개인정보수집□관리활동을 행하는 것이다. 그리고 이러한 맥락에서 국가권력의 대척점에 있는 개인의 자유와 권리의 문제가 필연적으로 도출되기 마련이다. 부연하자면, 국가와는 독립되이 존재하는, 자율의 범주에 속하는 사적 영역에 국가권력이 침투하는 하나의 통로로서 개인정보가 이용되고 이로써 개인이 가지는 제반의 자유와 권리가 침해될 가능성이 있다는 인식에서부터 국가의 개인정보수집□관리에 대한 대항개념으로써 개인의 자기정보에 대한 지배권의 문제가 도출되고, 그로부터 개인이 자기정보를 자유롭게 통제할 수 있는 상태가 하나의 권리 내지는 기본권으로서 제도화되어야 하는가의 문제가 제시되는 것이다.

여기서 일반적인 분석틀은 개인이 자기정보에 대하여 가지는 상태를 자기정보통제권이라는 이름으로 법적 보호의 틀안에 포섭하고 이를 기본권적 지위로 고양하고자 한다. 인간의 자율성이라는 헌법적 요청은 의연히 자기정보에 대한 통제가능성으로까지 확장되어야 하며, 특히 그것을 국가의 권력으로부터 보호받을 수 있는 권리는 헌법상의 자유주의적 기본권보장의 틀에 편입되어야 하는 것으로 보는 것이다. 이를 위하여 법학계나 사법체계에서는 그 헌법적 근거를 프라이버시의 권리 혹은 사생활의 권리로부터 도출하는 것이 통례이다. 하지만, 이 과정에서 첫째, 과연 개인정보통제권을 프라이버시의 권리로부터 직접 도출하는 것이 타당한지, 둘째 개인정보통제권이 그 자체 하나의 독립된 권리로서 개념화되는 것인지 아니면 다른 권리를 실현하기 위한 하나의 수단 내지는 보조적 권리로 보아야 할 것인지, 셋째, 그것은 헌법 제37조 제2항과 관련하여 어떠한 보호□보장의 정도에 이르고 있는지 등에 관하여 아직은 아쉽게도 완결적인 법리가 구성되어 있지는 못하다. 이하에서는 이를 먼저 살펴 보고 그에 상응하는 개인정보보호법제를 논의하기로 한다.

1.2. 개인정보와 기본권

1.2.1. 프라이버시권과 개인정보통제권- 그 동향

주지하듯이, 개인정보에 대한 통제권은 헌법상의 권리로 수용된 프라이버시의 권리에서부터 그 연원을 찾는다. 여기서 프라이버시권은 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유를 중심으로 제16조의 주거의 자유, 그리고 제18조의 통신의 비밀보장, 그리고 제14조의 거주□이전의 자유와 결합하여 일련의 개인적 생활영역을 보장하는 규범적 틀을 이룬다. 신체의 자유가 인신의 독립성을 인정하는 위에서 생활의 단위를 이루는 일련의 행동의 자유를 보장하는 것이라면, 이 사생활의 자유는 그러한 개인들이 자신에게 주어진 개별적 상황속에서 스스로의 삶을 통하여 욕구를 형성하고 실천하며 그를 통하여 자신의 정체성을 추구하는 기본권으로서의 성격을 가진다. 뿐만 아니라 그것이 일련의 기본권을 형성한다는 점에서 이러한 생활 자체를 외부에 대하여 주장하고 보호를 요청할 수 있는 해방적 지위를 획득하고 있다.

) 최대권, 전게서, 255면이하, 권영성, 398면이하; 허영,  면; 김철수,  면 등 참조.

따라서 이 사생활의 자유는 넓은 의미에서 주거, 통신 및 거주□이전과 결합하여 전체로서의 하나인 생활과정 자체의 보호라는 맥락으로 이해된다. 주거와 거주□이전이 인간생활의 공간적 측면에 대한 보장대상이라고 한다면, 통신은 다른 개인과의 의사소통이 이루어지는 매개라는 점에서 그리고 사생활은 그러한 행위공간 및 과정을 통하여 자신의 정체성을 형성하고 실현하는 생활단위의 자율성의 보장이라는 점에서 그러하다.

이러한 프라이버시권은 처음에는 그 자체 독립성을 가지지 못하고 다른 기본권(특히 명예 등의 인격권)의 수단으로서 이해되어 왔다가 점차 그 영역을 확장하여 자기운명결정의 권리 로서, 그리고 그에 부가하여 자기정보통제의 권리로 발전해 왔다. 크게 보면 3단계의 발전과정을 거치는 것이다. 제1단계의 프라이버시권은 불법행위법의 영역에서 형성되면서 하나의 보통법상의 권리로 확정된다. 프라이버시의 법리가 가장 잘 발달되어 있는 미국의 예를 들자면 그것은 1888년 미국 T. Cooly 판사가 □혼자 있을 권리□ (right to be let alone)로서 정의된 이래 1890년 Warren과 Brendeis라는 두 변호사의 주장에서 보다 정교한 법리적 분석을 거쳐 1905년 미국연방법원에 의하여 하나의 권리로 확정되면서 1960년대까지 나름의 법적 보장대상으로 고착되는 동안, 주로 미디어와의 관계 속에서 명예훼손에 대한 손해배상청구의 근거로서 이용되어 왔다. 여기서의 프라이버시권은 □개인의 사적 사실을 부당히 공개당하지 아니할 권리□ □개인이 자기 자신과 자신소유의 재산에 대하여 공적으로 세밀한 조사를 받지 아니할 권리□ 혹은 □자기 자신에 대한 정보를 알리지 않을 권리□ □개인에 대한 정보수집을 방지할 수 있는 권리□ 등으로 이해되어 왔다. 한마디로 자신에 관한 정보가 미디어 등에 의하여 공중에 공표됨으로써 자신의 생활이나 주거가 일반인에 노출되는 것을 막기 위한 권리로 규정되었던 것이다. 그래서 여기서는 □알려지지 않음□ 내지는 秘匿性으로서의 의미가 강화되면서, 그것을 통하여 개인의 행복과 정신적 안식 혹은 신체□주거상의 안전을 도모하고자 하였다. 이에 이 프라이버시권의 내포로서 성명권, 초상권, 신용, 위신, 내면상태, 사적 생활상의 사실이나 관계 등이 언급되었다. 그러다보니 이러한 의미의 프라이버시권은 그 자체 독립적인 법익성을 갖지 못하고 거의 대부분의 경우 다른 사람으로 불법적인 침해로부터 자신을 보호하기 위한 보통법상의 불법행위책임의 근거로서만 이용될 따름이었다. 즉, 소극적으로 이해되는 이 프라이버시를 침해하는 것은 불법행위를 구성하는 한 요소일 뿐이며, 그러한 프라이버시침해행위로 인하여 또다른 권리-인격권, 주거의 안정권, 신용 혹은 정신적 고통 등-에 대한 침해의 결과가 있었거나 현존함을 입증하여야만 그 손해배상의 책임은 성립하게 되었다.

) 제분회사의 포장지에 원고의 동의없이 그의 얼굴사진을 사용한 것은 초상권을 침해함으로써 불법행위를 구성한다고 판단한 Robertson v. Rochester Folding Box Co., 171 N,Y. 538(1902)이 그것이다.

) P. M., Regan, Legislating privacy: Technology, social values, and public policy. Chapel Hill, NC: University of North Carolina Press, 1995, pp.25-6 참조.

) 이러한 점은 Olmstead v. U.S., 277 U.S. 438(1927)에서 가장 잘 나타난다.

그러나 1965년의 Griswold v. Connecticut 사건은 이후 1973년의 Roe v. Wade사건과 더불어 이러한 소극적 의미의 프라이버시의 법리를 완전히 변혁시킨 사건으로 프라이버시를 명실상부한 헌법상의 권리로 고양시키면서 프라이버시법리 발전에 있어 제2단계를 열었다. 피임도구를 자유롭게 사용할 수 있는 권리를 인정한 이 사건은 프라이버시를 적극적으로 해석하여 자신의 생활과 관련하여 중요한 결정을 함에 있어 독립성과 자율성을 유지할 수 있는 권리 즉 자기운명결정권의 관념으로 바꾸어 놓았다. 그래서 여기서는 피임도구를 사용할 것인가의 여부, 출산을 할 것인가의 여부, 광의의 결사(association)의 자유로부터 도출되는 친교(intimacy)의 문제 등이 프라이버시의 주요개념요소로 산입하게 된다.

) 381 U.S. 479(1965)

) 410 U.S. 113 (1973)

여기서 이러한 프라이버시권의 개념화작업에 있어 주의하여야 할 점은 그것이 사인간의 관계속에서 사법적인 권리로서 규정하였던 앞서의 경우와는 달리 국가로부터의 자유라고 하는 해방적 관심 즉 자유주의적 이념성을 충분히 반영하고 있다는 것이다. 즉, 국가권력에 대한 방어적 수준에서의 생활영역 즉 □∼로부터의 자유□에 해당하는, 따라서 상당히 실천적 수준에서의 관념으로 구성되었던 것이다. 그래서 피임도구의 배포를 금지하는 주법률을 위헌으로 선언하면서 그 권리는 정당이나 학교제도보다도 더 오래된 권리라고 선언한 Griswold 사건에서 다수의견은 결사의 자유(수정헌법 제1조), 주둔군으로부터의 가택보호(동 제3조), 자기부죄금지(동 제5조), 부당한 체포□수색으로부터의 보호(동 제14조) 그리고 수정헌법 제9조의 포괄적 권리보장조항으로부터 privacy권이라는 전대미문의 권리를 이끌어 내고 있다. 여기서는 국가와 개인의 이분법적 대비를 통하여 개인의 자유와 국가개입의 한계를 설정하고 결사(여기서의 결사의 자유는 친교의 자유라는 의미로 이해된다)의 권리는 회합에의 참가 뿐 아니라 □자신의 태도나 철학을 표현할 자유□로 이해하면서 결사란 의견의 표현방법이라는 논의로부터 결혼 또한 이러한 의미에서의 결사에 해당함을 선언하고 있다. 따라서 개인이 그 사상과 의견을 표명할 수 있는 결사가 국가로부터 보호받듯이 결혼(생활) 역시 그 참여자들이 국가로부터 보호받아야 하는 □사적 영역(the zone of privacy)□인 것이다. 뿐만 아니라, 이 권리를 □광범위하고 추상적이며 막연한(broad, abstract and ambiguous) 개념□이라고 몰아세우면서 다수의견에 강력한 반론을 제기한 H. Black대법관의 논의 역시 프라이버시를 국가공권력의 행사범위와 관련한 소극적 개념으로서 상정하고 있다. 요컨대, 이 사건에서 프라이버시가 국가권력으로부터의 하나의 방어권으로 의미화되고 있음은 주목을 요한다.

) 실제 비슷한 맥락에서 거론될 수도 있는 거세(sterilization)사건을 다루고 있는 Buck v. Bell, 274 U.S. 200(1927)이나 Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535(1942)는 각각 거세법을 합헌 및 위헌으로 선언하면서 그것을 provacy의 측면보다는 오히려 평등보호의 차원에서 처리하고 있다.

) 이러한 개인주의적 자유주의는 그에 이은, Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438(1972)에서 더욱 심화된다. 여기서는 결혼한 부부란 같은 생각과 감정을 가지는 하나의 독립적인 실체가 아니라 각각 분리된 지적, 정서적 기질을 가지는 두 개인의 결사(association)일 따름이며, 따라서 privacy가 나름의 의미를 가진다면, 그것은 자녀를 가질 것인지의 여부에 관한 개인의 결정에 부당하게 영향을 미치고자 하는 국가개입으로부터 보호받을 □개인의 권리□에 불과하다고 선언하고 있다.

실제 이 제1단계의 프라이버시권과 제2단계의 프라이버시권은 사법적 권리와 공법적 권리의 대립관계를 이룬다는 점에서 상당한 차이를 보인다. 그러나 그 내연에 있어서는 뚜렷한 공통점을 가지면서 제3단계의 프라이버시권의 도입가능성을 열어둔다. 즉, 양자는 모두 인간의 본래적 속성으로서의 자율성 내지는 인간의 자유의지를 본질요소로 산입하고 있는 것이다. 원래 사법상의 권리로서의 프라이버시권을 총체적으로 정리하였던 W. L. Prosser에 의하면 프라이버시권에 관한 판례법은 ①개인의 평온한 사생활을 침해한 경우, ②사적 사항의 공개, ③오해를 유발시키는 공표, ④사적 사항의 영리적 이용의 네 유형으로 대별되며 이들 상호간에는 별다른 내용적 공통성이 없다고 하였다. 하지만 이에 대하여 E. J. Bloustein은 이 네 유형을 받아들이면서 이들간에는 인간의 존엄을 전제로 하는 의사의 자율성 즉, 자유의지라고 하는 보호법익이 존재하며 불법행위는 모두 이 자유의지에 대한 침해로서 성립한다고 주장하면서 Prosser교수는 이 점을 간과하였음을 지적하고 있다. 이 Bloustein의 견해를 취한다면, 비록 외현상의 차이는 있을지나, 그 내연에 있어 제1단계의 프라이버시와 제2단계의 프라이버시는 작용영역에 대한 인식이 다를 뿐, 본질적으로는 동일한 것이 분화된 것이 볼 여지는 충분히 있는 것이다. 이에 제1단계의 프라이버시가 자기 혼자 존재할 수 있는 공간영역에 대한 지배권으로서의 성격을 가진다면, 제2단계의 프라이버시는 자신의 운명□생활을 국가적 간섭없이 자율적□독립적으로 선택하고 결정할 권리로서의 성격을 가지게 된다. 이를 각각 공간프라이버시(spatial privacy)와 결정프라이버시(decisinal privacy)라고 이름지운다면, 이러한 자율성□독립성으로서의 프라이버시의 보호법익이 정보화사회와 결합하면서 자기정보통제권의 영역으로 확장된 것을 정보프라이버시(information privacy)로 규정할 수 있을 것이다.

) W. L. Prosser, "Privacy," California Law Review, vol. 48, 1960, p.383.

) E. J. Bloustein, "Privacy as an Aspect of Human Dignity: An Answer to Dean Prosser",: New York University Law Review, vol. 39, pp.1002-4: 변재옥, 정보화사회의 프라이버시와 표현의 자유, 커뮤티케이션북스, 1999에서 인용함.

정보프라이버시권의 개념이 미국연방대법원의 수준에서 확인되는 것은 1977년의 Whalen v. Roe사건이다. 중독성이 강한 약품을 처방한 경우 그 환자의 이름□주소□나이 등을 주의 보건국에 등록하게 한 뉴욕주의 법률은 환자의 프라이버시를 제한하고 있기는 하지만, 그것이 외부적으로 공표되지 아니하도록 보호할 수 있는 적절한 장치를 마련하였다는 이유로 합헌이라고 판단하였다. 하지만, 이 사건에서 의미있는 것은 최초로 결정프라이버시와는 다른, 정보프라이버시가 인정하였다는 점이다. 즉, 정부는 그 경찰권을 발동하여 개인정보를 수집□관리할 수는 있으나, 그것이 무제한적으로 공개되는 것을 막을 수 있는 적절한 보호장치를 마련해 두어야만 하며 만일 이러한 장치가 결여되거나 미흡한 경우에는 제1단계의 프라이버시를 침해하는 셈이 되어 위헌이라고 판단한 것이다.

) 429 U.S. 589(1877).

) 이러한 식의 논거는 Nixon v. Administrator of General Service, 77 U.S. 2107(1982)에서도 반복된다.

그러나 미국 연방대법원의 정보프라이버시에 대한 태도는 법률적 차원의 보장에 머문다. 정보프라이버시는 그 자체 독립된 헌법상의 기본권으로 파악하기 보다는 수정헌법 제1조나 제4조, 제5조 등에서 파생되는 권리로 이해하면서 헌법이 그것을 직접 보호한다기 보다는 오히려 헌법의 이념을 구체화하는 입법에 의하여 보호되어야 할 것이라는 태도를 견지하고 있는 것이다. 보기나름으로는 소극적인 태도라 할 수 있을 것이나, 이러한 미 연방대법원의 태도는 제1단계의 프라이버시나 제2단계의 프라이버시와는 달리 정보프라이버시의 경우 정보수집의 단계와 수집된 정보가 다른 정보 내지는 다른 국가관계를 형성하게 되는 단계를 구분할 수 있고, 이 과정에서 후자로 인한 어떠한 기본권침해가 발생하거나 그러할 개연성이 존재하지 않는 한에 있어서는 전자만으로 헌법적 권리구제를 할 필요는 없다고 보는 것이 대체적인 추세인 것으로 보인다.

) 이 점은 연방의회의 경우에도 유사한 것으로 보인다. 미국 프라이버시 보호법 (United States Code 552a; Privacy Act of 1974)의 서문은 그 입법자인 제93회 연방의회의 입법취지를 다음과 같이 열거한다.

(1) 개인의 프라이버시는 정부의 각종 기관이 수집, 유지, 사용, 전파하는 개인정보에 의해 직접적인 영향을 받는다.

(2) 컴퓨터 사용의 증가와 정보기술의 발달은 한 편으론 정부의 효율적 업무 수행을 가능하게 하지만 다른 한 편으론 개인의 프라이버시에 대한 위해를 심각하게 증가시켰다.

(3) 개인의 직업, 보험, 신용상태, 공정한 절차에 대한 권리는 물론 그 밖의 여러가지 법적인 보호장치가 정부의 개인 정보시스템에 의해 위협받고 있다.

(4) 개인의 프라이버시 권리는 미국 헌법에 의해서 보호받는 기본적 인권이다.

(5) 정부의 각종 기관이 유지하고 있는 정보 시스템으로부터 개인의 프라이버시를 보호하기 위해 정부기관의 개인정보에 대한 수집, 유지, 사용, 전파 행위를 의회가 규율하는 것은 필요할 뿐만 아니라 적절한 일이다.

여기서 눈여겨 보아야 할 것은 연방의회 그 자신이 □헌법에 의하여 보호받는 기본적 인권□으로서의 개인의 프라이버시와 □개인정보□를 구분하고 있고, 그것을 □정부의 효율적 업무수행□과 대비시키고 있다는 점이다. 또한 □개인의 직업, 보험, 신용상태, 공정한 절차에 대한 권리는 물론 그 밖의 여러가지 법적인 보호장치가 정부의 개인 정보시스템에 의해 위협받고 있다□고 함으로써 정보프라이버시를 다른 기본권적 법익에 부수적인 것으로 파악하고 있다.

) 이에 관한 대표적인 사건이 Laird v. Tatum(408 U,S, 1(1972))사건이다. 군대가 민간인의 동태를 지속적으로 감시하고 그에 관한 정보를 수집해 온 것에 대하여 연방대법원은 □원고가 주장할 수 있는 유일한 침해는 군대의 정보수집시스템이 미국의 통치구조에 부적절하다는 인식 또는 장래에 그것이 오용됨으로써 원고에게 직접적인 침해를 가할 가능성이 있다는 인식에 의거한 것일 뿐□이라는 취지로 어떠한 헌법상의 권리침해행위도 없다고 판단하였다. 즉, 정보의 수집행위 그 자체만으로는 헌법상의 기본권침해는 존재하지 않으며, 따라서 그 국가행위에 대한 유지처분은 불가한 것으로 판단하는 것이다.

이러한 미국연방대법원의 태도는 정보프라이버시 특히 자기정보통제권을 하나의 기본권적 차원에서 이해하고 있는 우리 사법부의 태도와는 현격한 차이를 보인다. 우리 헌법재판소는 이 부분에 관하여 명시적인 선언을 한 적은 없으나, 간통죄의 위헌여부를 판단하면서 일종의 결정프라이버시권에 해당하는 성적자기결정권을 헌법 제10조로부터 도출하여 기본권으로 인정한 경우와 정정보도청구권을 합헌이라고 판단하면서 그 근거로서 사생활의 비밀과 자유를 들고 있는 경우 등을 감안할 때, 이 정보프라이버시권을 헌법적 기본권으로 고양시킬 준비는 되어 있는 것으로 보인다. 실제, 서울고등법원의 경우 사생활의 비밀과 자유에 제1단계의 프라이버시와 더불어 □자신에 관한 정보를 스스로 관리□통제할 수 있는 권리□를 포함시키고 있으며, 대법원도 헌법 제10조와 제17조를 들면서 □이들 헌법 규정은 (……) 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 취지가 있□다고 해석한다. 그리고 헌법학계에서도 그 헌법상의 근거를 제10조(인격권), 혹은 제17조(사생활의 비밀과 자유) 혹은 제37조 제1항에 두는가의 문제와 각 조항의 의미영역에 관한 문제에 대하여만 논란이 있을 뿐, 정보프라이버시권이 우리 헌법상의 기본권이라는 점에 대하여는 별다른 이론이 없는 것으로 보인다.

) 헌법재판소 1990.9.10 선고 89헌마82

) 헌법재판소 1991.9.16 선고 89헌마165

) 서울고등법원 1995.8.24 선고 94구39262

) 대법원 1998.7.24 선고 96다42789

) 이에 관하여 자세한 정리는 황인호, 전게논문 54면 이하 참조.

1.2.2. 자기정보통제권의 법적 성격 1 - 자유주의적 시각에 대한 비판

요컨대, 미국연방대법원의 태도와 우리 헌법학계(그리고 사법부)가 보여주는 태도가 차이를 보이는 부분은 정보프라이버시 즉, 자기정보통제권이 헌법상의 권리인가 아니면 법률상의 권리인가 라는 점이다. 이는 만일 국가의 정보수집행위에 대하여 정보주체인 개인에게 어떠한 법률상의 규정이 없이도 바로 헌법에 기하여 개인이 통제권을 행사할 수 있는가의 문제이다. 즉, 국가가 자신의 정보를 수집하는 행위 자체에 대하여 헌법에 기하여 그 중지를 요구하거나, 혹은 국가가 수집한 정보에 대한 열람□정정□삭제□반환의 청구를 할 수 있는지가 문제로 된다. 이를 하나씩 살펴보면서 자기정보통제권으로서의 정보프라이버시권의 법적 성격을 규명해 보기로 하자.

) 이에 관하여는 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2000, 427-431면; 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2000, 522-524면; 정영화, □사이버스페이스와 프라이버시권 -현행 개인정보보호법제의 문제점을 중심으로-□, 헌법학연구 제6권 제3호, 50-85면; 변재옥, 정보화사회에 있어서 프라이버시의 권리 - 미국의 경우를 중심으로 -, 서울대학교 법학박사학위논문 (1979); 성낙인, □프라이버시와 개인정보보호를 위한 입법정책적 과제□, 영남법학 제5권 제1·2호, 1999, 21-60면 등 참조.

먼저, 자기관련정보에 대한 열람청구권은 국민의 알 권리의 차원에서 논의되며 이는 우리 헌법재판소나 미국 연방대법원이나 대차 없다. 또한 국가의 정보수집행위 역시 별도의 차원에서 논의될 수 있다. 즉, 이것은 행정조사에 해당하는 것으로 강제력을 띤 수집행위의 경우 형사상 자신에 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리(헌법 제12조 제2항) 및 영장주의가 확대적용되어야 한다고 보여지며, 나아가 제17조의 사생활의 비밀을 공개할 것이 강요당하지 아니할 권리의 보호영역하에 있다. 따라서 이 부분에서의 정보수집행위는 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 강력한 헌법적 통제를 받게 된다. 또는 강제력을 띠지 아니한 수집행위는 정보주체의 동의가 그 합헌성을 담보할 수 있게 된다. 다만, 여기서 문제는 행정조사 혹은 국가정보수집행위가 그 정보주체의 진술이나 그에 대한 수색 등의 방식으로 직접 행해지는 것이 아니라, 예컨대, 제3자 탐문, 버린 영수증의 수집, 행동관찰, 각종 공공기록의 열람 등과 같이 그의 생활영역내에 흩어져 있는 정보에 대한 수집행위로 이루어지는 경우 이 부분에서 정보주체는 어떠한 헌법상의 권리를 가지며, 그 반대점에서 국가는 어떠한 헌법적 통제를 받게 되는가라는 점이다. 소위 구속력 없는 행정조사가 여기에 해당한다.

) 헌법재판소, 1991.5.13 선고 90헌마133 참조.

) 이 때문에 자기정보통제권을 헌법상의 기본권으로 편제하고 있는 권영성(전게서, 427-8면)도 □자신에 관한 정보를 함부로 침해당하지 아니하□는 권리 즉, □자기에 관한 정보의 자율적 결정권 또는 자기에 관한 정보를 수집□분석□처리하는 행위를 배제해 주도록 청구할 수 있는 권리□는 더 이상 고집할 수 없게 되었다고 선언한다.

이러한 문제는 자기정보에 대한 정정, 삭제, 반환의 청구권의 헌법적 근거에도 타당하다. 그것이 자기에 대한 어떠한 행정처분이나 불이익처분으로 이어지는 경우에는 의연히 당해 처분의 중요요소에 대한 오류를 근거로 하는 처분취소청구가 가능할 것이며, 또한 경우에 따라서는 하자없는 재량행사청구권의 법리가 적용될 수도 있다. 혹은 그것이 공표됨으로써 자신의 명예나 인격의 침해를 받은 경우에는 인격권에 기하여 그 공표중지를 요구하거나 또는 손해배상 혹은 명예훼손의 죄를 추궁할 수 있다. 하지만, 그렇지 않은 경우, 즉 당해 정보가 행정기관의 내부자료에 머물면서 단순한 행정상의 참고자료이거나 또는 어떠한 행정작용으로 나아가기 위한 기초자료에 불과할 경우 헌법적으로 어떠한 이익이 침해되고 따라서 어떠한 기본권에 기하여 직접 이 부분의 교정을 요구할 수 있을 것인가?

우리 헌법학계에서 일반적으로 논의하는, 기본권으로서의 자기정보통제권의 헌법적 근거는 한마디로 상당히 취약한 편이다. 국가가 개인의 사적 생활을 □들여다본다□는 점에서는 그리 유쾌하지 못한, 반인격성을 주장할 수 있을지나, 그것이 전술한 바와 같이 근대국가의 통상적인 업무영역내에서 지속적으로 행해져 왔고 그렇다고 해서 헌법상의 어떠한 권리도 직접적으로 침해하지 않는 상황에서 이루어지는, 개별적□구체적인 경우의 자기정보통제권은 엄밀히 보아 그 근거가 되는 기본권조항이 존재하지 않는다. 물론 여기에 행복추구권이나 제37조 제1항의 □헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리□를 들 수는 있을 것이다. 하지만 이 경우에도 자기정보통제권으로 인하여 보호되는 법익이 분명하게 제기되지 않는다. 국가생활을 포함한 사회생활관계속에서 자연스럽게 소통되기 마련인 자신에 관한 정보가 자신의 현재생활과는 전혀 무관한 상태로 타인의 관리하에 있다고 해서 그것이 자신의 행복이나 생활이익에 어떠한 의미를 가지는가에 대한 분석이 제대로 행해져 있지 않은 것이다.

) 이러한 불쾌감 자체만으로 기본권적 권리라고 말하기는 어렵다. 개인의 주관적인 감정상태가 국가의 정보수집□관리행위로 인하여 영향을 받게 되는 것으로부터 자유로운 상태는 행복추구권에 있어 잉여적인 것이지 그 자체 만으로 행복추구권에서 파생되는 특별한 기본권적 의미를 획득하기 어렵다는 것이다.

물론 개인정보를 J. Locke식의 자유주의 특히 소유권(properties)적 개념으로 구성하고, 그에 대한 배타적 지배권을 인정하는 개인주의적 자유주의-자유지상주의의 관점에서는 이러한 자기정보통제권의 구체적인 법익과 내용이 도출될 수 있다. 개인정보는 인격의 연장이며, 따라서 인격에 대한 배타적 지배권으로서의 인격권의 한 내포로서 개인정보에 대한 지배권을 인정하는 구조가 그것이다(대체로 우리나라의 헌법학계는 이러한 담론구조를 갖추고 있다고 보여진다). 하지만, 이러한 분석은 개인정보 자체가 인격의 핵심적 부분과 관련되어 있는 경우(소위 민감한 정보sensitive information))에서부터 인격의 주변만에 관련되어 있는 경우까지 다양하게 분포되어 있고, 나아가 이들 정보는 사회생활관계속에서 언제나 교환□소통되고 있으며 또 소통되어야 그 의미를 가진다는 점을 간과하고 있다. 개인정보는 당해 정보주체에 관한 것이기는 하지만 그에 전속되는 것은 아니기 때문이다. 뿐만 아니라, 이러한 분석은 근대국가이래 국가의 주요작동방식중의 하나가 정보수집행위이며, 이렇게 수집된 정보를 바탕으로 근대국가의 합리적 국가운영이 가능하게 된다는 점 또한 간과한다. 즉, 설령 정보가 개인전속적인 것이라 하더라도 근대국가의 구성원리상 그것은 국가적 필요에 의하여 언제나 수집되고 활용될 수 있다는 점-이는 행정조사에 관한 법리에서 잘 나타난다-을 고려하지 못하고 있는 것이다.

그렇다면 사생활의 비밀과 자유가 이 자기정보통제권의 근거조항이 될 수도 있지 않을까? 자기정보통제권에 대한 헌법상의 근거를 굳이 들자면 가장 근접한 것이 사생활의 비밀과 자유이다. 헌법 제17조에서 말하는 사생활은 원칙적으로 사적 생활의 안정과 평온을 지향한다. 그리고 그것을 바탕으로 자율적으로 독립적인 사적 생활을 영위할 수 있는 상태를 창출함을 그 궁극목적으로 한다. 하지만 문제는 국가가 수집□관리하고 있는 개인정보가 그 자체로서 사생활의 안정과 평온을 침해하지 않는다는 점에 있다. 앞서 언급한 미국연방대법원의 Laird사건에서 군사적 정보수집행위가 어떠한 기본권적 권리의 침해도 없다고 판단한 것은 그 좋은 예이다. 감시카메라 등으로 개인의 사적 생활을 □들여다 보는□ 직접적 모니터링의 행위가 아니라, 단순히 개인적인 정보 그 자체를 수집하여 국가과정의 참고자료로 활용하는 것 자체가 사적 생활에 어떠한 영향을 직접 미치게 되는 경우는 없기 때문이다. 예컨대, 국가가 수집□관리하는 병사정보가 개인의 병종이나 특기, 입영 및 전역일자 등을 포함하고 있다고 해서, 혹은 그 과정에서 개인의 병종을 잘 못 기재하고 있다고 해서 그것이 (예비역 소집 등 구체적인 국가행위로 나아가지 않는 한) 당해 정보주체의 사적 생활과정에 어떠한 영향을 줄 것인가?

또는 자기정보통제권을 인격권으로부터 추구하는 것도 마찬가지의 문제를 야기한다. 자유주의적 법담론에서 인격의 자유로운 발현이라는 관념 자체가 공적 영역에 대한 사적 영역으로서의 인간의 자율성을 언급하고 있고, 여기서 자기정보통제권을 도출하는 입장은 사생활의 비밀과 자유를 주장하는 입장과 마찬가지로 구체적인 침해(혹은 그 가능성)을 입증하지 못하는 한 무의미하기 때문이다. 즉, 국가와 개인을 대립관계속에 설정하고, 국가로부터 개인의 자율영역을 보호하고자 하는 입장에서는, 정보가 순수하게 국가의 공적 기능을 위하여 수집□관리되는 경우에는 구체적인 보호법익을 찾지 못하게 된다. 실제 이러한 논의는 근대 이래 형성되어 온, 사적 영역의 내밀성(interiority)이라는 담론에 기반하면서 그 영역의 절대화를 주장하는 사고틀을 근간으로 한다. 하지만, 이 사적 영역 그 자체가 공적 영역과 결합되고 상호 유기적인 관계속에서 혼착되는 현대사회에서 국가로부터 자유로운 영역으로서의 내밀성을 언급하고 그 내밀성으로부터 인격의 자유로운 발현, 혹은 사생활의 비밀과 자유를 주장하는 것은 시대착오적이다. 뿐만 아니라, 이들 주장은 정보에 대한 개인의 주관적 가치 내지는 주관적 이익을 중심으로 권리화함으로써 정보화사회에서 나타나는 국가작동방식의 변화양상을 제대로 반영하지 못하는 것도 사실이다.

그렇다고 해서 이러한 분석이 자기정보통제권의 기본권적 가치를 부인하는 논거는 되지 못한다. 다만 이상의 논의가 비판하고자 한 것은 다름 아니라 개인주의적 자유주의에 입각한 이론구성으로는 이러한 정보화사회에서의 요청들을 제대로 포섭할 수 없다는 점이다. 이들 논의에 의하면 자기정보통제권이 문제로 되는 것은 그것이 오용되거나 혹은 남용, 왜곡됨으로써 미래에 자신에 대한 어떠한 위험을 야기할 수 있다는 예측이다. 하지만 Laird사건에서 적절히 지적되듯이 이러한 위험에 대한 예상만으로는 어떠한 기본권적 주장을 할 수는 없다. 기본권은 현재의 상태에 대한 헌법적 보장을 의미하는 것이지 미래의 어떠한 상태를 형성해 줄 것을 현재에 요구할 수 있는 구체적 권리를 헌법적으로 보장해 주는 것은 아니기 때문이다. 그러면 어떻게 할 것인가?

1.2.3. 자기정보통제권의 법적 성격 2 - 대안

정보화사회에 있어서의 자기정보통제권의 문제는 이러한 개인주의적 시각에서보다는 오히려 국가과정에 대한 민주적 통제권 즉, 국민의 시민권(citizenship)으로부터 도출하는 것이 바람직하다. 실제 자유주의적 시각에서는 국가정보수집□관리행위는 개인의 자기정보통제권과 대립각을 세우게 됨으로써 국민국가이래 국가작용의 효율성□합리성 확보수단으로 이용되었던 정보수집행위와 국민의 이러한 자기정보통제권이 정면으로 충돌하고 나아가 그것이 국가내적 갈등의 요인으로 작용하게 된다. 여기서 우리는 양자간의 조화를 취할 수 있는 헌법해석 즉 개인정보의 공적 성격을 인정하는 위에서 그것의 남용을 막을 수 있는 통제장치라는 관점에서 자기정보통제권의 헌법적 근거를 추구할 필요를 느끼게 된다.

주지하듯이 인권의 헌법적 보장은 입헌주의의 최대관심사이다. 그리고 그것을 실현하기 위한 수단으로 입헌주의는 제한국가론 내지는 권력분립의 체제를 선택한다. 개인과 국가를 대당관계에 놓고 이들 양자의 관계를 전자에 대하여는 권력통제, 후자에 대하여는 인권보장의 관계로 설정함으로써 자유주의의 본래적 취지를 실현하고자 한다. 자기정보통제권의 문제는 무엇보다도 이 부분에서 먼저 도출되어야 한다. 정보화사회가 도래하면서 전술한 바와 같이 국가가 자신의 정보능력을 바탕으로 국민이나 시민사회 위에 군림할 수 있는 상태를 확보하게 됨에 따라 입헌주의의 본래모습-권력에 대한 국민적 통제의 가능성-이 왜곡될 수 있는 가능성이 열려 있다.

이에 우리는 정보화사회에 있어서의 국가작동과정에 대한 민주적 참여의 권리 즉 시민권의 관념을 제안하고자 한다. 이미 김종철이 적절하게 지적하고 있듯이, 그리고 최대권이 발신자추적에 관한 헌법문제를 논의하면서 암묵적으로 제시한 바와 같이, 개인에 관한 정보는 그것이 사회적 맥락속에 편입되는 순간부터 그것은 준공공재로서의 성격을 가진다. 대면적 의사소통에 나서는 사람은 자신에 관한 신체정보부터 일부의 내면정보까지 모든 것이 상대방에게 제공되며, 상대방은 그것을 이용하여 그 의사소통관계에 참여하게 된다. 한 개인의 주거상황은 그의 사적인 관심사항일 뿐 아니라, 공동체적 삶에 임하는 지역사회 내지는 주민관리에 임하는 지방자치단체의 관심사항이기도 하다. 나의 생활방식에 관한 정보는 나의 지배권안에 있어야 하듯이 동시에 나의 이웃사람들이 생활함에 반드시 요청되는 정보까지도 담고 있다. 한 개인은 자기 자신에 관한 정보뿐 아니라 그와 관계를 맺고 있는 모든 타인들이 그 생활과정에서 내어놓는 정보들을 수집하고 관리함으로써 이를 매개로 타인들과 사회적 관계를 형성한다. 이 점에서 타인의 개인정보는 나의 생활의 기초자료로서의 가치를 가진다.

) 김종철, □헌법적 기본권으로서의 개인정보통제권의 재구성을 위한 시론,□ 인터넷법률, 제4호, 2001.

) 최대권, 소위□폭력전화□와 관련된 發信번호 확인서비스의 적법성, 사법행정, 제380호, 1992

국가생활에 있어서도 마찬가지이다. 나의 개인정보는 전체로서의 국가관리를 위한 자원이 되며, 국가가 나를 포함한 전체 국민에 관한 개인정보를 확보하고 그것을 통하여 국가운영의 세목들을 결정□집행해 나가는 것은 그 자체 나의 생활과정에 영향을 미치거나 경우에 따라서는 나의 생활과정의 상당부분을 결정하기도 한다. 그리고 이 점에서 개인정보는 공공재로서의 성격을 가지게 되는 것이다. 즉 나의 개인정보는 나의 것임과 동시에 공동체 구성원의 것이며 사적 영역에 존재함과 동시에 그것은 공적 영역의 필수적인 구성요소가 되는 것이다. 그래서 나의 개인정보는 나 자신이 공적 영역에 편입되는 하나의 통로로서 작동한다. 역으로 국민 개인에 관한 개인정보는 국가영역 혹은 공적 영역이 사적 영역과 소통하는 하나의 관계항을 구성한다. 국가의 업무가 국민을 위하여(for the people) 이루어져야 한다면, 그 국민에 관한 정보는 국가의 업무내용을 결정하는 가장 중요한 요소가 되기 때문이다.

시민권은 이 점에서 의미를 가진다. 공동체의 운영 등 정치과정에의 능동적 참여의 권리로서 시민권을 이해한다면, 그것은 제한정부론을 바탕으로 국가의 권력을 최소한도로 통제함으로써 자기지배의 공화주의적 이념 즉, 공적영역을 중심으로 시민들을 정치적으로 동원하고 그들이 자유롭게 정치에 참여할 수 있도록 함으로써 □우리 인민들이 결정적인 의미에서 다른 위임된 권력에 의하여 우리를 통치하는 자들을 능동적으로 통치할 수 있도록□ 하는 인민들의 권리를 의미하게 된다. 이러한 시민권의 관점에서, 정보에 대한 국민의 자기통제권을 개념화한다면, 그것은 국가가 수집□관리하는 개인정보과정에 대한 개인의 시민권은 이 정보과정에의 참여권 즉 감시권으로 내포되며, 이를 C. Sunstein의 말로써 정리하자면, 그것은 시민들로 하여금 공공의 문제에 대한 관심과 정보를 획득하는 수단이자, 이를 바탕으로 시민들이 토론과 합의의 과정을 통하여 민주적 자기지배를 관철하는 중요한 계기를 이룬다. 여기서 김종철이 개인정보통제권을 □자신의 정보가 어떻게 수집, 처리, 관리, 이용되는지에 대한 감독권□으로 개념정의하고 있음도 이러한 맥락에서 이해가능하다. 단순히 개인정보에 대한 주관적 이익의 표현만 머무는 것이 아니라, 개인정보를 중심으로 이루어지는 국가과정에 국민들이 적극적으로 참여할 수 있는 통로를 열어두는 참여권으로서 의미를 가지는 한편, 이러한 참여를 통하여 국민들이 국가과정을 감시하고 감독할 수 있는 공적□민주적 절차권으로서의 의미를 가진다.

) 이 표현은 언론의 자유에 관하여 A. Meoklejohn("Tesimony on the Meaning of the First Amendment", in: A. Meoklejohn, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People(New York: Oxford University Press, 1965))한 말이다.

) C. Sunstein, The Partial Constitution(Cambridge: Harvard University Press, 1993), p. 205.

) 전게논문

물론 이 과정에서 소극적 방어권으로서의 사생활의 권리-좁은 의미의 프라이버시권-나 인격권의 의미가 개인정보보호의 차원으로부터 박탈되는 것은 아니다. 그것은 국가가 보유□관리하는 정보가 부당하게 공표됨으로써 명예등의 인격이 훼손되거나, 또는 개인정보의 제출이 강제됨으로써 사생활의 평온이 침해되는 경우에는 의연히 효력을 발휘한다. 여기서 문제는 이러한 구체적인 침해가 있는 경우가 아니라, 일반적으로 국가가 정보를 수집하고 관리하는 일련의 정보과정에 그 정보주체가 참여하고 감시□감독할 수 있는 지위인 것이다. 이는 무엇보다도 개인정보를 개인적 소유권개념이 아니라, 공공재의 개념으로 의미지우고 그에 대하여 정보주체를 중심으로 시민들이 능동적으로 참여함으로써 당해 개인정보의 적정성과 그 관리□활용의 과정에서 남용□오용될 수 있는 국가권력을 통제하는 국가구조를 구축하는 動因으로 이해된다.

이와 같은 헌법이해는 알 권리에 관하여 민주적 통제의 기능을 부여하였던 헌법재판소의 결정에서도 그 단초를 발견할 수 있다. 우리 헌법재판소는 이 권리를 □자유민주적 기본질서를 천명하고 있는 헌법 전문과 제1조 및 제4조의 해석상 당연한 것□이라고 함으로써 그것이 단순히 주관적 공권에 머물지 않고 더 나아가 민주적 정치과정에 대한 국민의 참여권-시민권으로서의 지위도 가짐을 선언하고 있다. 자기정보통제권의 경우에도 이러한 헌법 전문, 제1조, 제4조에서 말하는 자유민주적 기본질서 및 자기지배를 원칙으로 하는 공화국의 원리는 중요한 헌법적 근거가 된다. 다만 문제는 그러한 권리요청이 개인의 권리로 귀착되게 하는 헌법적 근거는 어디에 있는가라는 점이다.

) 헌법재판소, 1989.9.4 선고 88헌마22

김종철은 이 점과 관련하여 □개인정보통제권은 자유로운 인격성의 보장을 위한 측면과 권력통제권이라는 정치적 권리로서의 성격을 동시에 가지는 복합적 권리□로 파악할 것을 주장하면서 헌법 제10조와 국민주권의 원리, 민주주의의 원칙을 헌법적인 근거로 제시하며 나아가 알 권리, 참정권, 청원권, 언론출판집회결사의 자유 등을 보조적 근거로 상정한다. 이 글 역시 이러한 취지에 찬동하는 입장이다. 국민주권과 민주주의의 원칙이 기본권적으로 표현된 것이 바로 헌법 제10조 및 알 권리, 참정권 등의 개별기본권조항들이다. 하지만, 그 중에서도 이 자기정보통제권의 핵심적인 근거조항을 이루는 것은 의연히 헌법 제10조 행복추구권에서 나오는 정치적 자기운명결정권이라 하지 않을 수 없다. 즉, 국민 개개인의 의사의 자율을 전제로 하여야만 민주주의와 국민주권의 원칙이 가능할 수 있으며, 이러한 개인적 자기지배의 틀이 정치적 자기지배의 가능성을 열어두기 때문이다.

헌법 제10조의 인격권과 행복추구권은 원자론적 개인주의에서 도출되는 자기만족의 관념을 보장하는 것은 아니다. 오히려 그것은 사회생활 가운데서 결정되는 인격-공동체적 인격-의 보장으로서의 의미를 가진다. 이때 이 인격을 규정하는 가장 중요한 요소가 정치과정이다. 자기정보통제권은 이러한 인격의 형성환경으로서의 정치과정 특히 국가의 정보과정에 대한 참여의 기회를 확보함으로서 정치과정에서 자신의 정체성을 확보한다는 의미에서의 자기결정권으로서의 성격을 가진다. 환언하자면 그것은 정보과정에서 자신에 관한 어떠한 정보가 어떠한 목적을 위하여 어떠한 기관에서 어떠한 방식으로 이용되는가를 결정하는 과정에 참여하고 이를 통하여 자신이 정보과정에서 유의미한 시민으로 존재할 수 있도록 감시하고 감독하는 권리로서 규정된다. 김종철의 자기정보통제권의 개념규정에서 놓치고 있는 점도 바로 이 부분이다. 그에 의하면 자기정보통제권이 다양한 기본권과 결합함으로써 그의 비판에도 불구하고 그 자기정보통제권은 자유주의적 속성을 버리지 못하게 된다. 하지만, 개인정보를 하나의 공공재로 파악한다면, 이 공공재에 대한 개인주의적 자유주의의 개념화는 그 공공재로서의 개인정보의 성격과 모순되게 된다. 오히려 이 권리는 자신이 자신의 정보를 매개로 국가의 정보과정-정보의 수집, 처리, 이용, 공유, 정정, 폐기 등-내에서 자신의 정치적□행정적 정체성을 확보하는 계기로서 의미화할 것이 필요하다는 점이다. 다만 이 경우 조심하여야 할 것은 이때의 개인정보는 단순히 개인을 식별할 수 있는 정보에만 한정되지 않는다는 점이다. 실제 민주국가의 원칙과 국민주권주의, 공화국원리를 제대로 구현하기 위하여 국민에게 어떠한 권리를 인정한다는 것은 그 자체 방편적인 것이기는 하다. 하나 역으로 이러한 지위를 기본권의 차원에서 보장함으로써 더욱 더 개인정보에 대한 국가과정의 민주성과 정당성을 확보한다는 차원에서 국민에게 하나의 기본권적 권리를 설정하고 이를 인격의 자유로운 발현 특히 정치적 인격발현권의 범주로 묶어 놓는 것은 개인의 자유의지와 국가과정의 합리성□정당성을 발현함에 있어 필수적인 요소라 할 것이다.

2. 개인정보보호제도 개선의 이론적 원칙

2.1. 정보민주화와 쌍방향적 감시

정보통신기술의 발전은 국가에 의하여 독점되었던 정보 및 정보활동을 민간부분과 공유하는 상황을 만들어낸다. 특히 정보의 대중화 현상은 바로 이러한 상황을 창출한다. 저렴한 가격의 PC가 보급되고 PC용의 모뎀이나 랜카드 등 통신보조기구의 이용이 확산됨에 따라 이를 이용하는 개인들이 일반 통신망을 통하여 서로 연결될 수 있게 되었다. 이는 종전까지 정보가 어떠한 기관이나 소수의 정보엘리트에 독점되어 있었던 현상을 급진적으로 변화시키는 계기를 이룬다. 모든 사람들이 PC와 적절한 통신수단만 갖춘다면 얼마든지 자신이 창출한 정보를 다른 모든 이용자들에게 반포하고 그들의 정보와 손쉽게 교환할 수 있는 상황을 초래하게 되는 것이다. 일종의 정보민주화현상이라고도 할 수 있는 이 상황은 정보에 대한 종전의 인식 자체를 바꾸어 놓는 계기를 이룬다. 정보가 일정한 정보의지를 가진 중앙(기관이나 소수의 정보엘리트)에 의하여 획일적으로 설정되는 목적-수단의 도구합리성에 의하여 창조되거나 획득되고 그들의 의지에 의하여 통제되는 상황으로부터 개인적 이용자들이 자신의 의지에 따라 자기 나름의 정보를 창조□관리하는 한편 다른 사람의 정보-경우에 따라 종전의 기관이나 정보엘리트가 소유하는 정보도 포함-에 접근하여 그것을 다시 자신의 것으로 재창조하는, 분산구조가 형성되기 시작한 것이다.

이 점은 국민국가의 등장 이래 중앙의 국가권력을 중심으로 형성되었던 정치구조 자체가 점차 변화함을 의미한다. 정보통신기술의 발전은, 종래 지역사회를 기반으로 구성될 수 있었던 시민사회가 공간성과 시간성을 탈피하면서 이슈별, 관심사별로 재구성될 수 있는 기반을 제공함으로써 시민사회내에 다양한 공동체가 형성될 수 있도록 하였고 이를 통하여 시민들은 국가로부터 자유로운 생활과 의사소통의 공간을 확보한다. 더 나아가 이러한 공동체-사이버공동체-적 연대로부터 나름의 정치세력을 구축함으로써 언제든지 기존의 현실정치에 대하여 대안적, 비판적 영향력들을 행사할 수 있게 되는 것이다. 뿐만 아니라, 국가와 시민사회, 개인간의 의사소통구조가 종래의 일방향적, 비동기적 방식으로부터 쌍방향적, 동시적 방식으로 변화하면서 그때 그때의 정치적 의사결정에 대하여 국민들이 즉각적으로 반응할 수 있게 되었으며, 심지어는 정책의 결정과정에 자신들의 욕구나 의지를 유효하게 투입하고 반영시킬 수 있는 틀을 확보하게 된다.

) 윤영민(윤영민, 사이버공간의 정치, 한양대학교 출판부, 2000, 16-51면)에 의하면, 이러한 정보사회의 □정치적 잠재력□은 크게 세 가지의 관점-사이버공간에서의 일체의 권력현상을 거부하는 해방공간론(예: Electronic Frontier Foundation: EFF), □사이버공간은 정부나 동료 시민들에게 자기 주장을 직접 제시할 수 있는 기회를 가져다줌으로써 일반 시민들을 정치적으로 각성시키고 참여하게 만든다□고 보는 민중주의적 전망, 그리고 기존의 정치적 매개집단들은 인터넷을 이용하여 정치참여의 인적 기반을 확대시키는 한편(조직, 구성상의 확장), 정치적 관심이 높은 시민들을 효과적으로 동원할 수 있게(지지동원의 효율화) 됨으로써 이들의 정치적 역량이 확장되는 효과를 거둘 수 있으며, 이를 통하여 정치과정은 보다 민주화될 수 있다고 보는 매개집단강화론-으로 정리될 수 있다고 한다.

정보통신기술의 발전과 더불어 전자민주주의의 논의나 전자정부의 모델이 제시되는 것은 바로 이러한 사회구조적 변화로 말미암는다. 그것은 종래의 집중적 정치구조가 분산적인 형태로 변화함을 의미하는 것이며, 이 점에서 윤영민이 말하는 세 가지의 정치적 잠재력이 의미를 가지게 된다. 권력으로부터의 해방에 대한 파토스와, 국가-정부와 국민이 직접 연결되는 민중주의적 정치과정, 또는 강화된 매개체를 통한 분산된 중앙(decentralized center)의 형성 등의 다양한 관계들이 구축될 수 있는 것이다. 관점을 바꾸자면 오늘날이 정보화사회의 담론들은 이러한 변화를 바탕으로 다원성과 다양성, 다층성이 확보되는 새로운 정치모델의 형성이 오늘날의 새로운 정치적 과제로 등장함을 의미한다.

그러면 이와 같은 변화 또는 새로운 정치적 과제의 등장에 기하여 국가감시의 문제를 어떻게 다루어야 할 것인가? 추상적 수준에서 그 답은 일견 간단해 보인다. 종래 국가가 중심으로서 일방향적 감시를 행하던 것과는 달리 역방향의 감시 즉, 시민사회에 의한 국가의 감시가 가능하게 되는 일종의 전방향적 국가감시의 체제가 형성될 수 있는 가능성이 형성되고 있으며, 또한 그것을 실천하여야 한다는 과제가 나오게 되는 것이다. 하지만, 그 구체적인 실현방안을 모색함에 있어서는 상당한 어려움이 있다. 무엇을 어떻게 하여야 할 것인가 - 해결이 고리를 어디서부터 찾아야 할 것인가?

2.2. 견제와 균형, 그리고 자기지배

오늘날 국가감시의 폐해로 논의되는 1)국가/시민사회의 단절이라는 현상은 헌법상의 자기지배를 바탕으로 하는 민주주의의 원칙에 어긋나는 결과를 야기한다. 국민에 의한, 국민의 정치가 아니라, 데이터베이스나 프로파일에 의하여 구축되는 가상적 개인(virtual person)을 상대로 정치와 행정이 이루어지며, 더 나아가서 현실적 개인-시민-은 자신에 관한 데이터가 어떻게 구축되고 그것이 어떠한 과정을 거쳐 어떠한 프로파일로 형성되는 것인지, 즉 자신의 정체성과 생활과 인격이 국가과정에서 어떠한 모습으로 대표(representation)되고 있는지 알지 못하는 상황이 야기되는 것이다. 2)또다른 폐해인 관료주의의 모습은 명실공히 법치의 원칙에 어긋나는 결과를 야기하게 된다. 법치주의는 법에 의한 국가작용으로 일컬어지지만, 그와 동시에 법의 형성과 해석과 집행이 그때 그때 상대방의 존엄성과 절차의 공정성(decency and fairness)속에서 이루어질 것 또한 요구한다. 한마디로, 법치주의는 행정의 자동화와는 배치되는 개념이다. 그것은 법의 이념과 법적 기준에 따르면서(자의성의 배제) 동시에 그때 그때의 상황에 대한 새로운 법해석(목적합리성)과 형평적 법적용(형평성)을 요구하는 것이다. 따라서 데이터베이스나 프로파일로 익명화된 추상적 현실에 대하여 기계적으로 법을 적용하는 것 또는 데이터나 데이터 외의 구체적 현실에 대한 임의적 취사선택은 그 자체 법치주의의 이념과는 전혀 어울릴 수 없는 형식주의에 불과해진다. 그리고 3)초감시국가 현상은 두말 할 것도 없이 제한정부의 이념을 바탕으로 국민의 기본권을 보장하고, 나아가 자율적, 능동적 시민의 참여로써 이루어지는 민주주의 헌법체제 전반에 대한 도전이다.

이렇게 볼 때, 국가감시의 문제는 -최소한 헌법적 논의 수준에서는- 기본적으로는 그에 의하여 도전을 받고 있는 헌법이념의 측면에서 즉, 자기지배의 원칙과 제한정부론에서 그 해답의 실마리를 찾지 않을 수 없다.

발전된 정보기술을 채용함으로써 강화되는 국가권력 그 자체에 대한 회의론적 입장에서 접근하고자 하는 해방론자들의 우회론이나 권력배제론도 나름의 의미는 있지만, 적어도 오늘날 정보화사회가 처하고 있는 실존적 상황-offline과 online의 병존현상을 고려할 때, 질서유지와 안보, 복지행정효율화라는 명분으로 offline상에서 이루어지는 국가감시의 문제를 오로지 이러한 소극적 논의만으로는 해결하기가 불가능하다. 그것은 하나의 주장이나 운동으로서의 의미는 몰라도 헌법적 차원에서는 아직은 시기상조의 것이라 할 수 있다. 그래서 감시로부터 자유로운 영역, 또는 감시-또는 그 감시의 길목(gateway)을 우회할 수 있는 대안적 기술이나 생활공간을 구축하자는 주장은 offline이 현실의 다수부분을 차지하고 있는 현재의 상황에서는 절실하나 유효하지는 못하다 할 것이다.

) 예컨대 Clipper논쟁에서 볼 수 있듯, 암호화기법에 대한 국가개입을 배제하거나 그 기법을 자유화□공개화함으로써 국가가 손쉽게 이메일등 온라인 통신을 감시하지 못하도록 하는 것은 좋은 예이다.

오히려 이 지점에서 요청되는 것은 국가감시에 대응하는 일종의 대항감시의 체제를 어떻게 online상으로나 offline상으로 구축할 수 있을 것인가, 혹은 국가에 의한 중앙집중적감시로 인하여 발생하는 권력의 집중가능성은 어떻게 제어할 수 있을 것인가? 그리고 그것을 뒷받침하는 헌법적 요청은 어떻게 구성될 수 있을 것인가 하는 점이다. 나아가 국가감시를 정당화시키고, 또 현실적으로도 정당하게 요청되고 있는 치안목적이나 질서유지목적, 또는 안보와 복지의 요청들를 훼손하지 않으면서 국가감시의 오□남용의 폐해를 어떻게 차단할 수 있을 것인가의 문제가 중요하게 제기된다. 이하에서는 문제점의 제기라는 관점에서 간단히 몇 가지의 가능한 조치들을 강구해 보고자 한다.

2.3. 대항감시의 가능성: 그 전망과 과제

2.3.1. 참여와 대표의 강화

국가감시의 문제에서 제일 먼저 거론될 수 있는 것은 데이터베이스나 프로파일에 의하여 차단되는 국가와 시민사회/시민간의 관계를 회복하여야 한다는 점이다. 즉, 어떠한 의사결정/집행의 주체와 그 대상으로서의 시민의 관계가 디지털적인 관계 뿐 아니라, 그와 동시에 아날로그적 접촉의 관계를 유지할 수 있는 다원적 과정을 형성하여야 한다는 것이다. 디지털의 관계는 기본적으로 복잡다양하게 펼쳐지는 아날로그의 세계를 일정한 변수와 함수에 의하여 추상화, 일반화시킨 것에 불과하다. 그것은 한 마디로 아날로그 세계에서 일어나는 제반의 생활양상이나 관계의 망들을 제대로 반영하지 못한다. 오로지 몇 가지의 지표로써만 시민의 생활을 재구성하고자 할 따름이다. 현실적 시민과 별도로 가상적 개인이 논의되는 것은 바로 이 때문이다. 특히 그 감시로 인하여 획득되는 정보가 처리되고 분석되는 수준이 최고정책결정의 단계로 올라갈수록 이러한 추상화의 수준은 강화된다. 일상생활의 실체는 사라지고 정책목표 또는 동원가능한 정책수단의 맥락에서만 각종의 정보들이 분류되고 조합되고 또 분석□평가되는 것이다.

) 예컨대 고속도로상의 과속감시카메라 및 이에 의거한 범칙금부과처분에는 그 자량운전자의 구체적 사정-응급환자이송 등-이 반영되지 않는다. 그것은 오로지 속도에만 감응하도록 변수가 조작되어 있기 때문이다.

여기서 제일 먼저 요청되는 것은 정책결정 및 집행단위의 분산과 그 형식으로서의 지방자치의 대폭적인 강화이다. 지방자치가 풀뿌리 민주주의인 것은 바로 그것이 행정청과 주민이 가장 가까운 거리에서 의사소통할 수 있다는 점 때문인 것이며, 나아가 이를 바탕으로 행정의 과정에서 주민생활에 관한 아우라를 가장 가까운 거리에서 획득할 수 있기 때문이다. 일례로 요즘 사회문제로 제기되고 있는 교통위반사범에 대한 시민신고제가 교통법규위반사범의 적발 및 예방의 효과뿐 아니라, 불합리한 교통소통체계에 대한 주민항의와 그에 이은 교통체계개선□개량의 효과를 거두고 있는 것을 들 수 있다. 어떠한 감시활동과 그에 기반한 결정/집행에 대하여 주민들의 반응과 요구가 적절하고도 적시에 투입될 수 있을 때 행정은 단순히 억압의 차원에만 머무르는 것이 아니라, 그 자체 주민들을 공공영역의 장으로 끌어들이는 민주성을 확보할 수 있는 것이다.

지방자치 또는 생활공동체 수준에까지 분산된 결정/집행의 과정은 이 점에서 커다란 장점을 가진다. 감시 자체가 지배자에 의한 피지배자의 통제□관리를 위한 수단으로만 존재하는 것이 아니라, 공동체내의 공동관심사를 개발하고 이를 통한 주민들의 공론을 도출하는 하나의 모티프를 형성할 수 있게 되기 때문이다. 그래서 감시카메라를 설치하여야 할 □우범지역□의 결정이나, 교통감시카메라의 설치여부에 관한 결정 및 그 감시의 결과물로서의 정보를 어떻게 처리할 것인가의 결정 등 일련의 과정과 더불어, 생활보호대상자등 각종의 사회보장, 사회부조의 대상자결정과정에 있어서도 능동적 주민의 각성된 참여하에서 이루어질 수 있을 수준의 지방자치/분산의 체제가 요청되는 것이다.

) 이러한 지방자치를 통한 결정/집행권의 분산은 그 자체 권력간 분립-견제와 균형-의 효과를 거둘 수 있다는 점에서 더욱 요청된다.

2.3.2. 견제와 균형: 권력 내부적 통제

정보화와 관료주의의 결합으로부터 나올 수 있는 폐해를 방지할 수 있는 수단은 기본적으로 견제와 균형이라는 전통적인 헌법요청을 벗어나지 않는다. 이것은 정보독점으로부터 관료주의적 경직성과 권력 및 조직논리에 따른 독선적, 비민주적 행정의 가능성을 통제하는 문제가 중심이 된다.

① 합의제우선적 조직 : 첫째, 의사결정기제에 있어서의 통제장치를 마련할 필요가 있다. 독임제의 의사결정장치는 그 효율성의 장점에도 불구하고 고도의 정보능력과 결합할 경우 1인의 의사결정자의 결정에 대한 비판이나 반론의 제기가 상당한 곤란에 처하게 된다. 따라서 비록 약간의 효율성저하를 초래한다 할지라도 합의제의 장치를 마련함으로써 적어도 내부적인 민주적 의사결정절차를 확보할 필요가 있다. 특히 정보화 그 자체에 관한 의사결정에 있어서는 더욱 그러하다. 정보인프라의 구축이나 정보시설의 설치□관리, 특히 각종의 보안장치에 대한 승인이나 관리는 그것만으로도 국내의 모든 정보에 대한 통제력을 행사할 수 있는 만큼 여타의 권력으로부터 상당한 자율성을 확보하고 내부적으로 실질적인 심의와 상호견제가 가능할 수 있는 위원회체계를 도입하는 것이 바람직하다.

② 정보관리, 평가, 정책결정기관의 분산과 분립 : 정보처리 및 분석의 권한과 그 평가의 권한을 별도의 기관에 부여하고 이를 복수화함으로써 그 나름의 권력분립의 체제를 구축할 필요가 있다. 분산DB체제 등을 활용하는 방식으로 정보시스템에 포함되어 있는 데이터베이스들을 그 고유한 행정목적에 따라 각각 분리운영하는 방식으로 수평적인 분할을 하는 한편, 이 데이터베이스의 연계나 데이터베이스간의 교차분석 등 수 개의 데이터베이스에 걸친 종합적인 정보처리를 할 수 있는 권한은 되도록 한정하고 제한할 필요가 있다.

) 이를 위하여는 무엇보다도 주민등록번호 등 단일한 통일식별자의 존재를 폐기하여야 할 필요가 있다. 아무리 데이터베이스를 분산시킨다 할지라도, 이러한 식별자만 있다면, 데이터베이스의 관리에 관한 정책결정자의 손의 거치지 않고서도 얼마든지 단말기의 조작을 통하여 필요한 자료들을 손쉽게 빼낼 수가 있으며, 이 점에서 분산과 견제, 균형이라는 외형적인 틀에도 불구하고 내부적으로 또는 사실상으로 행정청의 자의적인 용도에 따라 얼마든지 시민들에 관한 프로파일을 마음대로 만들어 낼 수 있기 때문이다.

물론 행정목적을 위하여 이를 부득이하게 통합운영하거나 연계, 또는 교차분석을 하여야 할 필요가 생기는 경우도 있을 수 있다. 하지만, 이 경우에는 하나의 행정주체가 자신의 독립된 권한으로 그 결정을 할 수 있게 할 것이 아니라, 그 결정의 권한을 복수화, 다층화함으로써 동일한 정보자료를 다양한 기관에서 다양한 목적으로 사용할 수 있도록 하되, 어느 한 부서에서도 다른 부서의 정보를 자의적으로 수정하거나 편집할 수 없도록 유기적이고 교차적으로 연계시키는 것이 그 하나의 방법이다. 또는(이와 더불어) 정보를 평가하고 정책에 활용하는 기관은 이들 기관과는 별개의 기관에서 담당하도록 하여야 할 것이다. 물론 이러한 경우 정보처리□분석과 평가□활용의 주체가 상이함으로 인한 정보해석의 곤란성(오해가능성), 정보전달의 지체 등의 문제가 발생할 우려가 있지만, 그것은 정보화로 인한 편익을 감안한다면 얼마든지 상쇄할 수 있을 것이다.

③ 정보처리과정의 공개 : 정보처리의 제과정에 대한 공개장치를 구축하여야 한다. 물론 이는 모든 정보자료□처리과정을 즉시 또는 실시간적으로 공개함을 의미하는 것은 아니다. 그것은 오히려 별개의 헌법적 문제(사생활침해, 행정기밀누설, 행정지체 등)를 야기할 따름이다. 여기서 말하고자 하는 것은 정보입력□수정□편집이나 처리□분석을 위한 모든 입력의 과정과 그에 의거한 정책결정의 과정을 하나의 자료로 backup처리하여 일정한 기간의 경과 이후에 이를 일반인에 개방함으로써(일종의 비밀해제와 같은 유형의 것이다) 사후에라도 정보작업에 대한 감시와 책임추궁이 가능할 수 있는 장치를 마련함을 의미한다.

④의회의 통제 : 이와 더불어 정치적 수준에서의 통제장치 역시 긴요하다. 행정이나 관료의 정보독점에 대한 가장 유력한 견제장치는 그 어떠한 것보다도 의회에 의한 것이라 할 것이다. 하지만, 현행의 국회법상으로 정보위원회 등의 견제장치를 마련하고 있지만, 그것의 실제 기능성은 별다른 의미를 갖고 있지 못하다. 적어도 행정부가 장악하고 있는 정보능력에 상응하는 의회의 정보능력을 갖출 때에 비로소 이러한 견제장치가 의미를 가진다는 것이다. 그래서 국회내에 정보통신위원회를 설치하고 수시로 행정정보의 흐름과 처리방향에 대한 감시와 감독을 행할 수 있는 인적□물적 시설을 구축해 둘 필요가 있다.

뿐만 아니라 제3의 기구로서의 독립규제위원회격의 정보통신규제위원회의 설치도 요구된다. 보기 나름으로는 옥상옥의 장치일수도 있겠으나, 이 기구는 행정부 뿐만 아니라 정보의 정치적 이용에 대한 감시와 규제, 그리고 민간부분에서의 정보독점에 대한 규제 등의 업무를 담당하도록 함으로써 의회의 견제기능과는 별도의, 보다 확장된 형태의 기능을 수행하게 하는 것이다.

2.3.3. 다시 민주주의로: 시민적 대항감시의 방향

정보화기술(Information Technology)의 급격한 발전과 그 보급의 광역화로 인하여 이 발전의 혜택을 정치사회 내지는 사회적 의사결정의 영역에까지 확장하고자 하는 시도들이 등장하고 있다. 전자정부나 전자민주주의(e-Democracy) 또는 원격민주주의(teledemocracy)의 모색은 바로 이러한 시도의 첨예한 본보기이다. 하지만, 바로 그 정보화기술에서 야기되는 국가감시라고 하는 새로운 헌법적 문제에 대응하여, 국가감시에 대한 대항감시의 메카니즘을 구축하고자 하는 방향성에 대한 논의는 한정되었다. 특히 법의 영역에서는 그것이 기술에 해당하는 일종의 사실상의 문제로서 법적 관심의 대상이 될 수도 없고 또 경직된 법이 관여하기에는 그 성격상 바람직하지도 않다는 논의가 대세를 이루어왔다.

하지만, 정보화사회에서 법이 관여할 수 있는 것은 그 실체의 문제보다는 오히려 정보기술과 사회, 국가를 연결지우고 체계화하는 일련의 구조형성(architecturing)의 부분이다. 이 정보기술이 어떠한 과정과 절차에 의하여, 어떠한 목적으로 이용될 수 있으며, 그에 관하여는 어떠한 법적 관계들이 구축될 수 있을 것인가가 주된 관심이라는 것이다. 국가감시에 관한 법적 대응의 문제 역시 마찬가지의 맥락에서 거론될 수 있다. 감시기술의 통제, 또는 감시방법의 규율과 같은 실체문제보다는 오히려 감시와 관련한 정책의 결정과정, 감시결과의 활용을 위한 일련의 절차, 감시결과에 대한 법적 효과의 부여, 그리고 이 모든 것에 대한 공개와 국민적 참여의 가능성 등의 문제가 중요하다는 것이다. 물론 이에 관한 주요한 것은 위에서 간략히 언급되었지만, 국가감시와 관련하여 아무리 강조하여도 지나치지 않는 점 하나는 국가감시에 대한 시민들의 대항감시의 가능성을 열어 두어야 한다는 점이다.

) 이러한 분석틀에 관하여는 L. Lessig, Code: and Other Laws of Cyberspace(New York:Basic Books, 1999), pp.5f. 참조.

오늘날의 국가감시의 핵심은 다양한 데이터베이스와 감시장치들이 서로 결합되면서 가상적 인간을 구축하게 만든다는 점에 있다. 문제는 이들 데이터베이스 하나하나 또는 감시장치 하나하나에서 연유하는 권력현상이 아니라, 이 미시적 권력들이 네트워크를 따라서 하나의 중앙에 집중됨으로써 보다 커다란 권력을 만들어낸다는 점에 있다. 바로 이 점에서 대항감시의 존재요청을 발견할 수 있다.

분산된 판옵티콘적 권력은 국가를 분권화시킨다. 네트워크화된 세계는 권력이 네트워크화되어 있고 중심적인 네트워크 교차점에 위치하고 있는 노드들에 분산되어 있는 세계이다. (……) 정치권력은, 다수의 네트워크가 만나는 중심적인 교차점에서 형성되는 다수의 노드를 따라 확산되어 있다.

) Whittaker, op.cit.

즉, 구체적인 데이터베이스의 구축이나 관리, 활용에 대한 시민들의 감시나 행정절차적 통제도 필요하지만, 그 무엇보다도 중요한 것은 이러한 데이터베이스간의 정보나 자료의 이동이다. 앞서 □정보관리, 평가, 정책결정기관의 분산과 분립□과 □정보처리과정의 공개□의 항목에서 간단히 설명한 바 있지만, 각 데이터베이스들이 서로 만나는 점 또는 네트워크가 교차하는 점 - 노드를 어떻게 장악하는가가 곧 정보사회에서의 권력을 결정하는 계기를 이룬다. 국가부문에 있어서의 주민등록데이터베이스와 건강보험데이터베이스, 그리고 민간부문에 있어서의 신용정보데이터베이스가 결합될 때-보건복지부가 추진하고 있는 전자건강보험증 구상은 바로 이러한 결합을 지향한다- 국가는 국민 개개인에 대한 완벽한 프로파일을 구축할 수 있게 된다. 도로상의 교통감시카메라가 신용정보테이터베이스와 결합되면, 개개의 차량소유자들이 주말을 어디서 어떻게 보내었는지 파악된다. 위성항법장치(Global Positioning System: GPS)와 자동차등록데이터베이스의 결합만으로도 우리는 어떠한 사람이 지금 현재 어디에 있는지 알 수 있는 시대에 살고 있는 것이다.

3. 개별적 고찰

3.1. 공공기관의개인정보보호에관한법률의 개정필요성

하지만, 이에 관한 우리 법제상의 유일한 입법이라 할 공공기관의개인정보보호에관한법률에서는 명확하게 규정하고 있는 바는 없다. 이 법률에서는 단순히 개인정보의 제공□이용이라는 용어로서 단순처리하고 있을 뿐, 기관 상호간, 또는 데이터베이스 상호간의 자료이동이나 교차분석, 결합데이터베이스의 구축 등의 사항에 관하여는 명목뿐인 법률사항으로 규정하고 있고(□다른 법률에 의하여 보유기관의 내부에서 이용하거나 보유기관외의 자에게 제공하는 경우□라고 하고 있다) 그나마 당해 법률들도 구체적인 내용은 대통령령으로 위임하고 있어 최소한의 법적 통제가능성마저도 포기하고 있는 실정이다. 물론 이에 대하여는 정보기술의 급격한 발전에 따른 사실관계의 유동성과 행정목적 및 그 실현수단의 탄력성□유연성을 고려할 때 그 실체적 내용까지 엄격하고도 경직된 법률규정으로 묶어둘 수는 없다는 입법기술상의 한계는 분명히 존재한다. 그러나 그렇다고 해서 그러한 연계나 정보교환의 절차 및 이에 대한 감시□통제의 과정까지도 입법기술상의 한계에 봉착하는 것은 아니다. 즉, 다음과 같은 사항들은 얼마든지 입법가능하며 또 개인정보보호 및 국가작용의 통제라는 점에서 요청되는 바이기도 하다.

첫째, 하나의 단위 데이터베이스를 중심으로 정보처리를 하는 경우에;

① 데이터베이스 단위의 목적이나 정보항목, 연관되는 행정업무에 관한 사항을 명기하고,

② 데이터베이스가 복수 또는 계층적으로 이루어져 있을 때에는 그 구조 및 각 데이터베이스 단위의 정보처리방식(예컨대: 알고리즘)과

③ 그 처리결과가 활용되는 업무의 구체적 내역(예컨대 주민등록증발급신청당시 제공하는 십지문은 어디에 제공되어 어떠한 목적으로 어떠한 부서에서 어떠한 방식으로 어떠한 사항의 확인을 위하여 이용된다),

④ 그 데이터베이스의 관리의 책임자 등에 관한 정보는 공개될 수 있어야 한다.

⑤ 아울러, 그리고 데이터베이스의 입출력 기록은 일정기간 보존하고 필요한 경우 공개할 수 있도록 하는 의무규정 역시 필요하다.

둘째, 이와 함께, 데이터베이스의 연계, 병합-또는 다른 기관이 보유하고 있는 개인정보의 이용의 경우에는 보다 강력한 통제 및 감시의 절차가 마련되어야 한다.

동법 시행령 제11조에 의하면 제1항에서 □처리정보를 제공받고자 하는 기관은 이용목적 및 이용하고자 하는 처리정보의 범위를 명시하여 보유기관의 장에게 문서로 요청하여야 한다□고 하고, 제2항에서는 개인정보를 보유하고 있는 기관의 장이 제1항의 규정에 의하여 처리정보를 제공하는 경우에 1. 개인정보화일의 명칭. 2. 제공받는 기관의 명칭, 3. 이용목적, 4. 법령상 제공근거, 5. 제공하는 처리정보의 항목, 6. 제공의 주기, 7. 제공의 형태, 8. 이용기간, 9. 사용목적등 이용제한조건 등의 사항을 처리정보제공대장에 기록□관리할 것을 명기하고 있다. 하지만 이러한 규정만으로는 nod상에 집결되는 권력의 문제를 해결하기에는 역부족이다. 그래서 다음과 같은 사항에 관한 법률적 통제가 요청된다:

① 개인통보제도: 통상적□일상적 업무처리의 경우가 아닌 한 특정한 개인에 관한 정보의 이전이 있는 경우에는 반드시 당해 개인에 통보함으로써 그 개인이 자신의 정보가 어떻게 이용되고 있는지 알 수 있도록 하여야 한다(그 이용이 법률에 의한 경우라도 마찬가지다). 혹은 통보가 불가능한 경우에는 공시절차를 거치도록 한다.

② 업무협의기록의 비치: 보유기관과 이용기관간에 당해 정보항목의 구체적 이용목적, 처리방법, 처리결과에 대한 예상 및 그에 수반되는 효과, 개인정보보호에 관한 조치, 목적달성이후의 정보항목의 처리방법 등에 관하여 구체적으로 협의하고 그 협의내용을 기록, 비치하도록 한다.

③ 정보처리실명제: 보유기관에서 요청받은 정보항목을 가공한 자 및 이용기관에서 그 정보를 처리하는 자의 실명을 밝히고 이를 처리정보제공대장에 명기하도록 한다.

④ 이의제기절차의 확보: 개인정보통제□관리권의 보호라는 맥락에서 이전되는 개인정보의 주체가 그 정보이전에 대하여 이의가 있는 때에는 신속하고도 공정한 심판을 받을 수 있는 기회를 마련하여야 한다.

⑤ 연계에 관한 사항: 데이터베이스를 서로 연계하거나 또는 데이터베이스와 여타의 감시 혹은 자동정보수집장기가 연계되어 있을 때에는 그 사실 및 목적, 데이터베이스의 구조, 데이터의 처리방법 및 연관되는 행정업무의 구체적 내용을 기록□보관하고 또 공개하도록 한다.

⑥ 종합관리시스템의 구축: 현행법상의 개인정보보호심의위원회(제20조)를 개편, 공공기관개인정보보호위원회(일종의 privacy commission)로 편제하여, 여기서 데이터의 기관간이용에 관한 기본준칙 및 데이터베이스의 구축 및 구성, 연계, 활용 등에 관한 일반 원칙 및 준칙을 확립하는 한편, 구체적인 정보이전/이용에 대하여 승인등 적극적 통제의 기능과 더불어 감시와 조정의 소극적 통제의 기능을 동시에 수행하도록 한다. 이때, 이 위원회는 개인정보의 수집 및 처리, 개인정보의 기관간 공유 혹은 이전, 유통 등에 대하여 허가권을 가지며, 보유기관 및 이용기관간의 분쟁이나, 정보이전에 대한 정보주체의 이의제기에 대하여 심판하고, 구체적인 데이터베이스의 구축 및 연계 등에 관한 사전심의 및 그에 관한 의견제시의 권한을 가지는 것으로 하는 것이 바람직하다. 물론 그 위원회의 구성은 시민사회에 가시적이고 책임성있는 형태로 이루어져야 한다.

) 이를 위하여는 ① 위원장은 국회에서 질의□질문에 답할 수 있도록 해야 할 것이며, ② 위원회의 회의 내용 및 결과는 공개되어야 하며, ③ 위원회는 데이터베이스의 운용상황에 대하여 실질적으로 조사할 수 있는 권한을 부여받아야 한다. 실제 이 위원회는 정보기술에 국가 및 사회에 미치는 영향을 감안할 때 방송위원회나 국가인권위원회처럼 독립규제위원회로서의 성격을 부여하면서 집행의 권한-특히 데이터베이스 구축 및 연계에 관한 기획□조정□평결권-을 가지도록 하는 것이 바람직하다. 그리고 그 구성 또한 행정부와 더불어 입법부가 관여할 수 있어야 하며, 위원의 신분도 독립적 지위를 갖출 수 있도록 하여야 한다.

이러한 대안들은 물론 감시국가의 초권력을 통제하기 위한 가장 기초적이고 부분적인 것에 불과하다. 하지만, 이러한 장치들이 하나씩 마련될 때, 그리고 그것에 대한 시민적 관심과 능동적 대항감시가 이루어질 때, 감시국가의 폐해는 어느 정도 통제될 수 있는 여지가 생겨날 것이다. 즉, 정보권력의 집약지라 할 수 있는 nod의 통제권에 대하여 시민사회가 나름의 개입가능성을 발견해 낼 수 있을 것이라 보는 것이다.

3.2. NEIS

전자정부의 일환으로 추진해온 국가단위교육행정정보시스템(NEIS)은 기존의 학교종합정보관리시스템(CS)을 대체하는 교체의 수준을 넘어, 학교와 교사와 학생에 관한 거의 모든 사항에 걸친 개인정보들을 인터넷을 기반으로 하는 초대형 데이터베이스에 연동시키고 이를 중앙집중형 시스템으로 관리하고자 한다. 한마디로 이는 관료주의적 행정편의주의의 발상이 한편으로는 중앙집권적 초감시국가를 생성해 내고 다른 한편으로는 그러한 관료주의와 초감시국가에 무기력하게 편입□종속될 수밖에 없는 개인인권의 무력함을 단적으로 드러내는, 참여정부의 몰참여적 행정의 전형이라 하지 않을 수 없다. 이 정보화의 시대는 인권과 민주화의 요청이 단 하나의 관료적 능률지상주의로써 무의미하게 될 수 있음을 단적으로 보여주는 행태라 하지 않을 수 없다.

실제 이 시스템의 문제는 심각하다. 우선 그것은 교사와 학생, 학부모에 대한 신상정보를 중심으로 하는 개인정보를 수집함에 있어 반드시 요청되는 법적 근거를 완비하지 못하고 있다. 물론 이러한 명시적 법적 근거의 결여는 우리 국가의 개인정보수집에 있어 오랜 관행이라고 한다면 할 말이 없겠거니와, 그러한 명문상의 근거법의 부재는 수집대상이 되는 개인정보의 범위를 무한정하게 확대시키는 행정편의주의적 발상을 촉발한다는 점에서 문제를 일으키게 된다. 그 단적인 예가 국가의 정보수집에 있어 금기의 영역인 □민감한 정보(sensitive informations)□까지도 아랑곳하지 않고 수집의 대상으로 하고 있다는 점에서 나온다. 교사의 재산이나 징계형벌 등 기존의 종이문서에서 보관하던 정보-이 또한 □적법□한 정보수집일 수는 없다-뿐 아니라, 정당□사회단체 가입, 결혼일자, 통근방법, 생활수준, 종교 등, 한 개인의 양심과 신념, 생활방식까지 추단할 수 있는 개인정보까지 수집하도록 한 것-이는 인간성의 가장 내밀한 곳까지 국가권력이 확장된다는 점에서 전체주의의 체제가 아닌 한 어떠한 경우에도 허용되지 않는, 절대적 보호를 받아야 할 인권의 영역이다-은 관료적 편의주의의 수준을 넘어 교육관료들의 권력의지까지 드러내는 폭력적 조처라 하지 않을 수 없다. 또한 학생에 대하여는 상담내역, 건강상태, 유전병력 등 생활과정 전반에 관한 정보까지 요구하고 그것도 하나의 데이터베이스시스템으로 묶어 관리하고자 하는 수준에 이르게 되면 히틀러의 광기까지도 떠오를 만큼 섬뜩해진다.

여기서 보안장치가 완비되어 있다는 변명은 은폐□엄폐의 미봉에 지나지 않는다. 정보집중의 문제는 개인범죄의 수준에서 발생하는 □해킹□이 아니라, 합법을 가장한 국가의 정보이용□통제에서 나온다. 개인신상정보가 법원의 영장이나 증거개시명령 혹은 법령-행정편의주의에 의하여 입안되는 것이 관례인 우리의 입법현실을 감안해보라- 등의 법적 수단에 밀려 공개되어야 할 때, 혹은 □통치□목적을 위하여 보안통제권을 가진 어느 국가기관의 비밀작업에 의하여 가공될 때, 그것이 가지는 반인권적 파괴력은 상상의 영역을 넘어선다.

이 점에서 NEIS가 야기하고 있는 위험은 개인적 인권침해 이상의 의미를 가진다. 그것은 첨단정보통신기술을 바탕으로 전체 사회를 관리□통제하고 종국에는 그것을 식민화하고자 하는 국가권력의 의지에 봉사할 가능성을 농후하게 가지기 때문이다. 실제 정보화사회에서의 프라이버시의 문제는 단순한 인권(혹은 자기정보통제권)의 문제에 그치는 것이 아니라 초감시국가에 대하여 시민사회의 자유와 자율성을 담보하는 법적 장치가 된다. 그래서 과거 산업화의 시대에 언론과 사상의 자유가 민주주의를 이루어내었듯, 정보화시대에는 이 프라이버시의 권리가 국가의 민주성과 인권을 담보하는 가장 강력한 수단으로 기능하게 된다. 그러나 NEIS의 경우 이 프라이버시의 권리로부터 파생되는 역감시의 가능성 혹은 그 개인정보운용과정에 대한 시민적 감시와 참여의 가능성은 전혀 제시되어 있지 않다. 지나친 개인정보의 수집이 반인권적인 것이라면 이러한 교육관료중심적인 획일적 운영체제는 반민주적이라 할 것이다. 즉, NEIS의 체제는 오늘날 교사□학생□학부모가 가지는 개인적 인권이자 동시에 민주적 참여권으로서의 프라이버시의 권리를 단순히 교육의 효율성증진이라는 잘못된 척도에 의하여 양도하거나 포기하기를 강요하는, 그래서 그것을 하나의 상품 내지는 물적 교환의 대상으로 환원시켜버리는 심각한 우를 범하고 있는 셈이다.

) 실제 이 NEIS의 문제는 다른 측면에서도 지적될 수 있다. 그것은 첫째, 단일한 표준에 의하여 데이터베이스를 구축하고 그것을 종국적으로는 중앙집권적 방법에 의하여 관리하는 체제는 교육자치의 이념에 반한다. 둘째, 교육부에서 말하듯, 학부모등의 교육정보획득이 손쉬워진다는 주장은 교육 자체에 대한 이해의 부족에 기반한다. 초□중등과정에서의 교육은 아직까지는 오프라인상의 대면적 교육□학습의 방식이 주류를 이룬다. 환언하자면 이 과정에서의 교육은 단순한 정보와 지식의 전달이 아니라 전면적인 인격의 형성을 지향하는 것이며, 이 점에서 교사의 교무수첩에 적혀야 될 내용-그것은 학부모□학생과 교사간의 대면적 상담의 관계를 의미한다-을 온라인으로 디지털코드화하고 원격적인 조회의 방식으로 대체하고자 하는 것 자체가 반교육적인 처사이지 않을 수 없다.

정보 인권과 정보 복지

이종구 (성공회대학교 사회학과)

I. 인터넷의 사회적 성격

CMC(computer mediated communication)의 확산은 커뮤니케이션 구조를 획기적으로 변화시키는 계기가 되고 있다. 특히 자율분산형 커뮤니케이션 구조를 가진 인터넷의 특성은 사회관계의 재구조화라는 측면에서 주목의 대상이 되고 있다. 인터넷의 사회적 영향과 파급효과에 대한 논의는 정보의 □디지털□화와 네트워크화에서 출발한다. 디지털 기술의 실용화에 의해 정보의 생산, 복제와 가공이 고도의 수준에서 이루어지게 되었다. 디지털화된 정보를 네트워크 위에서 전파할 수 있게 됨으로써 사회적 커뮤니케이션이 양적, 질적으로 새로운 단계에 접어들게 되었다. 즉 개인주의적 자유주의가 다시 꽃피고 인간이 정보를 창조하는 주체로 복원되는 □정보사회□가 현실화되고 있다는 낙관적 전망이 설득력을 가지고 다가오게 되었다. 그러나 역으로 기술의 사회적 이용 방향을 결정하는 주체와 과정이 통제되지 않으면 정보화가 권력집단의 시민에 대한 통제와 감시의 도구로 사용되어 기득권의 재생산에 기여하는 결과가 초래될 것이라는 어두운 전망도 제시되고 있다(백욱인: 13-15). 여기에서 인터넷의 파급효과를 현실사회라는 준거틀 내부에서 고찰하여야 한다는 문제의식을 가질 필요가 있다.

인터넷으로 대표되는 정보통신 분야의 기술혁신은 지리적 공간의 축소와 함께 지구적 규모에서 사회적 상호작용의 과정과 결과를 고찰할 필요가 있다는 문제가 제기되는 배경이 되고 있다(Castells: 66). 인터넷에 의해 현실성이 더욱 높아지고 있는 사회의 정보화와 글로벌리제이션은 서로 상승작용을 하면서 생활세계의 변화를 촉진하고 있다. 이는 테크놀로지의 변화가 한 사회의 총체적인 문화에 미치는 영향은 무엇이며, 양자 사이의 관계는 어떻게 파악할 것인가에 대한 고전적 문제가 제기되는 계기가 된다. 일반적으로 문화는 생활방식을 의미하며 가치, 규범, 물질적 재화로 구성되어 있다. 또한 이들은 모두 통합된 하나의 실재를 구성하고 있다(Giddens: 59-60). 따라서 인터넷 문화를 논의할 경우에는 인터넷 사용에 관련된 사회적 규칙과 제도에 관련된 부분과 유통되는 내용물, 인터넷 사용에 필요한 기반시설이 모두 포괄된다고 할 수 있다. 어디까지나 기존의 사회관계와 연속된 맥락 안에서 인터넷과 같은 정보통신기반의 확산이 가져오는 파급효과가 발휘된다는 점이 중요하다.

현실적으로 정부와 기업은 인터넷의 가장 큰 수혜자이며 이용에 관련된 규칙을 결정하는 주체이기도 하다. 이들의 행동은 시민사회에서 인터넷 문화가 형성되는 기조를 규정하는 환경적 요인이 된다고 할 수 있다. 반면에 시민사회도 정부와 기업에 영향력을 행사하여 인터넷을 비롯한 정보통신 수단의 이용 환경을 변경시킬 수 있는 가능성이 있다.

행정의 효율화를 추구하는 정부나 이윤추구를 목적으로 하는 기업의 논리가 강조되는 정보화의 진행은 인터넷의 확산이 가져오는 변화의 일부에 지나지 않는다. 원칙적으로 모든 시민에게 이용이 개방되어 있는 공공재의 성격을 가지고 있는 인터넷을 활용하여 만들어지는 가상공동체가 밑으로부터의 시민사회 형성에 기여하게 되는 상황을 여러 개의 사례를 통해 확인할 수 있다. 또한 정보화에 수반한 사회환경의 변화에 대한 시민의 민주적 통제와 개입이 실현되지 않을 경우에도 생활의 질적 개선을 이룩하는데 도움이 될 것인가라는 문제가 제기된다. 즉 시민적 자유와 권리의 보장이라는 관점에서 인터넷의 확산이 가져오는 영향에 대해 생각할 필요가 있다. 또한 기술적으로 가능하다고 논의되는 인터넷의 이용기술을 활용하기 위해 가장 필요한 기반이라고 할 수 있는 통신망과 접속 수단이 보편적으로 구비되어 있어야 한다는 측면을 간과한 정보화에 대한 논의는 오히려 새로운 사회적 격차의 발생을 은폐하는 역효과를 초래할 수 있다.

현실공간에서 발생하는 인터넷의 사회적 영향을 파악하기 위해서는 생활문화의 주체라고 할 수 있는 시민에게 일어나는 변화의 내용에서부터 논의를 시작할 필요가 있다. 여기에는 크게 나누어 커뮤니케이션의 고도화와 가상공간의 활용이 가져오는 시민사회적 영역의 확대를 전망하는 낙관론과 역으로 국가와 기업의 세력이 증대하고 시민은 왜소화될 것이라는 비관론이 있다. 그러나 현재 진행되기 시작하고 있는 인터넷의 확산이라는 현상의 파급효과를 평가하기 위해서는 사회적 환경에 대한 고찰이 필요하다.

우선 개별 사용자가 인터넷 회선을 쉽게 사용할 수 있도록 보편적 접근권이 보장되는 기반 시설이 갖추어진 환경이 마련되어야 통신수단의 기능을 제대로 발휘할 수 있다. 국내 여러 조사 결과를 보아도 인터넷 사용자의 개인적 속성은 남성, 20대와 30대의 청년층, 대졸 이상의 고학력자, 화이트칼라와 전문직, 중간층 의식 보유자, 대도시와 수도권 허주자, 등으로 요약된다(이종구·한상진 1998: 298). 이와 같은 사례에서 볼 수 있듯이 인터넷이 가지고 있는 잠재력을 활용할 수 있는 사람은 현재도 사회적으로 자원 획득에 유리한 위상을 차지하고 있는 집단이라고 할 수 있다. 따라서 정보통신 수단에 대한 접근 가능성이 계층, 학력, 지역, 세대, 성차에 따라 다르다면 이는 기존의 사회적 격차가 확대되는 결과가 나타날 가능성을 배제할 수 없다는 사실을 의미한다. 마찬가지로 국제사회에서도 정보통신 기반의 격차때문에 남북문제가 새로운 양상을 가지고 악화될 가능성이 있다. 이는 사회적 약자가 인터넷 사용에서 소외되지 않도록 접근기회와 교육기회를 보장하는 복지 차원의 서비스를 제공할 수 있는 환경이 조성될 필요가 있다는 것을 의미한다. 결국 인터넷이라는 테크노로지의 속성을 충분하게 활용하기 위해서는 정보통신 기반에 대한 접근이 시민적 권리로서 보장될 수 있게 사회제도를 정비할 필요가 있다.

) 이러한 양상은 1998년 3월에 인터넷 한겨레 사이트 방문자를 대상으로 실시된 조사 결과와도 부합된다. 특히 인터넷 한겨레 조사에서는 1996년 6월의 1차조사, 1997년 5월의 2차조사에 비해 시간이 갈수록 수도권 거주자의 비율이 47.3%, 52.1%, 58.2%로 늘어나고 있는 것으로 나타났다(http://hani.co.kr/survey).

앞에서 살펴 본 바와 같이 인터넷에 접속할 수 있는 기회와 비용의 부담이 직업과 사회활동 상황에 따라 달라지게 될 가능성이 있다는 것은 통신 서비스의 개선과 함께 사용요금의 문제가 해결되어야 한다는 사실을 의미한다. 또한 현재 한국에서 인터넷을 단순한 통신수단이 아니라 시간이 무한정 소모되는 정보검색 작업에 사용하기 위해 개인이 전용선을 확보하거나 기존 전화선을 이용하여 상용이나 비상용 서버에 접속하는데 들어가는 비용을 부담하기는 어려운 실정이다. 가시적인 접속수단이 확보되어도 이용 방법에 친숙해지기 위해서는 교육이 필요하다. 위에서 살펴본 바와 같이 설문에 응답한 하이퍼넷 이용자 가운데 남성, 고학력 화이트칼라가 주류를 이루고 있다는 사실은 역으로 인터넷의 대중화를 위해서는 학교의 정보화 교육만이 아니라 성인을 대상으로 한 재교육이 필요하다는 사실을 보여주고 있다. 그러나 실제로 유용한 정보를 획득할 전망이 있을 때 인터넷을 활용할 동기가 발생할 것이므로 간편한 검색방법을 개발하거나 풍부한 자료를 가지고 있는 데이터 베이스의 공급이 수반될 필요가 있다.

) 이 연구에서 실시한 하이퍼넷 이용자를 대상으로 한 조사에서는 응답자가 인터넷을 이용하는 장소의 80.6%가 자택이었으며 직장 13.9%, 학교 4.8%로 나타났다. 이들의 직업 분포를 보면 한국 실정에서 일단 LAN이 설치되어 있을 가능성이 있는 환경에서 사회활동을 하는 응답자의 범주는 학생 55.7%, 사무/관리직 12.1%, 판매/서비스직 3.2%, 전문직 5.4%, 연구직 3.4% 등이라고 볼 수 있다. 실제로 6.4%의 응답자만이 LAN을 사용하여 접속하고 있었다. 따라서 응답한 하이퍼넷 이용자들은 기본적으로 종량제 전화요금을 지불해가면서 인터넷에 접속하는 환경에 놓여 있다고 볼 수 있다. 직장이나 학교에서 LAN을 자유롭게 이용할 수 있으면 굳이 하이퍼넷에 접속해야할 동기가 희박하다고 볼 수 있다.인터넷 한겨레의 조사 결과를 보면 자택을 이용하는 응답자가 2차 24.6%, 3차 25.2%로 일정하게 나타나고 있다. 직장의 비율은 2차 40.7%, 3차 50.1%로 나타났고, 학교는 각각 33.5%, 23.3%였다. 또한 접속방법으로 LAN을 사용하는 응답자의 비율은 1차 71.1%, 2차 68.3%, 3차 69.4%로 나타났다. 즉 자택 이용자의 비율은 모뎀 사용자의 비율과 거의 일치한다.

한국과 같은 비영어권에서 인터넷의 이용 환경을 생각할 경우에 빠지기 쉬운 가장 큰 오류가 영어에 숙달되지 않은 이용자의 사정을 생각하지 않는 것이다. 영어를 모르면 외국의 데이터 베이스를 이용할 수 없다는 사실은 초등학교에 인터넷을 보급하여 다음 세대의 국가 경쟁력을 높이자는 캠페인의 허구를 드러내고 있다. 아직까지는 학교에서 전용선을 확보하고 정보통신 전문가를 채용하여 운용능력을 갖추는 것이 선결 과제이다. 이러한 사례는 바로 정보화가 추진되면서 사회적인 격차의 재생산이 촉진되는 문제가 발생할 가능성을 보여주고 있다. 즉 정보통신기반에 대한 접근기회만의 보장만이 아니라 이를 이용할 수 있는 능력의 개발을 위한 교육 훈련과 제도적 여건이 조성되어야 할 필요가 있다고 할 수 있다. 이러한 측면으로부터 인터넷 이용자가 가치있고 유용한 정보를 편리하게 이용할 수 있도록 정보통신 정책에 대해 발언권을 행사하는 것이 필요하다는 주장이 등장하게 된다.

) 서울YMCA는 1998년 3월 20일부터 한달간 홈페이지를 가지고 있는 서울 시내 67개 중고교의 정보화 현황을 조사하고서 초중고교 교육정보화 사업에 매년 수천억원의 예산이 지출되었지만 학교별 네트워크 구축능력이 개발되지 않아 고가의 장비가 활용되지 못하고 있다는 결론을 내렸다. 조사 대상의 정보화 수준은 인터넷 전용회선 사용 46.3%(상업계 100%), 서버 운영 23.9%, 외부 전화로 인터넷 접속이 가능한 PPP(point to point protocol) 서비스 제공 4.3%, 등이었다. 서버를 운영할 교사가 없어 서버운영율이 낮은 것으로 나타났다. 학교에서 정보화 투자의 혜택이 미치는 곳은 전산실과 교무실 정도이고 많은 학생과 교사가 상용PC통신망을 경유하여야만 컴퓨터네트워크에 접근할 수 있었다. 학교 전산실은 지역사회 정보화에 기여하고 있지 못하고 있었다. 그러나 홈페이지여 대한 학생의 참여도는 높았다. (시민의 신문: 1998. 5. 11)

이미 한국에서도 정부와 기업에게만 인터넷 서비스의 공급을 맡길 것이 아니라 시민이 독자적으로 인터넷 서비스를 확보할 수 있도록 조직을 만들자는 사회운동이 전개되기 시작하는 모습이 나타나고 있다. 이들은 시민운동의 새로운 영역으로서 정보통신 기술의 이용에서도 참가민주주의의 원리가 구현될 필요가 있다는 주장을 편다. 또한 정보통신 기술을 활용하여 시민운동 단체들이 보다 효과적으로 주장을 전파하고 지지를 동원하는 수단을 확보할 수 있다는 입장을 가지고 있다. 시민이 인터넷을 쉽게 사용할 수 있도록 회선이나 통신요금 같은 하드웨어적인 영역만이 아니라 정보사회에서 소외되는 새로운 빈자를 만들어내지 않도록 사회정의에 입각한 정책을 구상하고 집행할 것을 요구하는 사회운동의 활성화는 민주정치의 미래와도 관련된 쟁점이라고 할 수 있다. 그러나 이를 위해서는 현실의 정보통신 관련 정책과 제도의 정비를 요구하는 발언을 할 필요가 있다. 즉 가상공간을 활동영역으로 하는 시민운동은 결국 가장 현실사회에서 역동적인 부문과 접점을 가지게 되는 것이다. 이러한 점에서 정보문화의 발전과 사회운동의 밀접한 연관성을 지적할 수 있다.

II. 보편적 접근권 보장 정책

* 정보화의 핵심인 네트워크의 형성과 발전을 위해서는 시민의 자발성과 참여를 바탕으로 하는 커뮤니케이션 구조가 정착될 필요가 있다. 정보의 생산, 유통, 교환이 자유롭게 이루어지려면 정부의 정책수립 및 집행에 대한 시민들의 적극적인 관심과 능동적인 참여를 유도하는 시민단체의 순기능을 평가할 필요가 있다. 이러한 점에서 정보문화 운동은 적극적 의미를 가진다.

* 정보문화 운동을 시민단체가 주도하는 사회개혁의 프로그램의 일부로 정착시키기 위해서는 밑으로부터 발생하는 주도권을 존중할 필요가 있다. 이를 위해서는 전자민주주의가 활성화될 수 있도록 가상공간에서 제기되는 언론의 자유, 개인정보 보호, 지적 재산권 보호, 정보공개 등의 새로운 쟁점을 해결할 수 있는 제도의 정비가 촉진될 필요가 있다.

* 정보문화 운동이 사회적으로 의미를 가지기 위해서는 정보화가 새로운 사회적 격차를 유발시키지 않는 방향으로 전개되어야 할 필요가 있다. 여기에서 시민이 누려야 할 사회적 권리로서의 정보복지 기본선의 개념을 검토할 필요가 있다.

* 정보복지 기본선의 설정을 위해 고려해야 할 기본적 사항은 ①□컴퓨터와 인터넷에 대한 접근성을 확보하기 위해 공공접속점의 설치, 1가구 1 PC의 보급, 정보화 교육을 받을 기회의 보편화, 저소득층 중고생 자녀의 정보화 교육 지원 보조금 제도의 마련□, ②□장애인의 접근권 보장: 장애인들의 정보통신 이용 비용을 보전하는 소득 지원, 공공시설의 장애인용 정보통신기기 설치와 관련 서비스 제공, 정보통신기기에 대한 보편적 설계 개념의 확대 저용, 정보통신 접근성 보장 지침의 제정 및 편의시설과 보장구 지원 규정의 확대□, ③□복지정보와 응용서비스의 확대: 삶의 질 향상을 위한 이용 방안 마련, 정보공개의 확대와 복지정보 데이터베이스의 제공, 응용 복지서비스의 확충□, ④□시민 참여권의 보장: 정책결정과정에 대한 시민대표의 참여 보장, 지역정보화 사업에 대한 시민의 주체적 참여 실현, 공익성 시민단체에 대한 초고속국가망 사용권 보장□, ⑤□정보통신 서비스의 질적 보장: 저소득층이나 장애를 가진 사람들에게 제공되는 보편적 서비스의 질적 수준 보장□, 등으로 요약할 수 있다.

* 이상과 같은 과제를 실현하는 주체로서 시민단체는 ①□시민을 대표하고 대변하면서 정보화 추진 과정에 참여하며□, ②□정부가 정보복지 정책을 실시하도록 촉구하고 감시하며 대안을 제시하는 역할을 수행하며□, ③□지역사회에서 정보화 교육을 위해 다양한 자원을 네트워크화하여 동원하고, 실생활과 연계된 교육모델을 창출하는 일을 선도하며□, ④□가상공간에서 시민이 즐겨 찾는 좋은 사이트가 되기 위해 유용한 정보를 산출하고, 시민을 올바른 곳으로 안내하고 교육하는 역할을 담당하면서 정보문화 운동을 선도하는 직접적인 정보 서비스 제공자로서의 역할□을 담당할 필요가 있다.

* 정보 약자에 대한 배려의 필요성 인식 필요

- 고령자, 영세민, 장애인, 여성 등 정보 약자의 문제 파악 필요

- 하드웨어 중심의 정보 약자 대책 지양 필요

- 통신네트워크 접근 기회의 보장 필요 (통신요금, 접속서비스)

- 정보화 교육 기회의 보장 필요

- 전시효과를 노라는 일회성 시혜 제공의 지양 (소년소녀 가장에 PC보내기 운동)

* 정보통신기기, 네트워크 비용 절감 대책 필요

- 하드웨어, 소프트웨어의 규격 변화 급속화와 업그레이드 비용부담, 환경폐기물 발생

- 기기 재활용의 체계화 필요, 부품과 소모품의 표준화

- 필요 수준 이상의 소프트웨어 업그레이드 대책 강구 필요

(ex: Linux, 간편한 워드프로세서 보급 등)

- 통신비 대책 필요(초고속망 이용 비용의 보조, 전화 이용 저가 접속 서비스의 개발)

- 동사무소, 경노당, 우체국, 복지시설, 도서관, 종교시설, 유치원 각급 학교 등을 활용한 공중용 접속 단말 이용 확대

- 정보화 기기 과소비 현상에 대한 문제 인식 촉구 캠페인 필요

* 가상공간과 현실공간의 상호 규정성 재인식 필요

- 가상공간의 인권 문제는 현실공간의 인권 문제로 표출

- NEIS 반대를 전교조의 상습적 반대 운동으로 치부하는 언론의 바람몰이

- 인터넷 규제 논의는 사이버 대중매체의 진출과 기존 대중매체의 위기감 반영

- 불건전 정보 등의 역기능에 대한 과잉 선전

* 정보화 기기 사용 동기 유발을 촉진하는 이용기술과 콘텐츠 개발 지원 필요

- 문화, 지식 수준의 향상에 기여할 수 있는 DB 구축

- 가상공간을 활용한 사회교육과 인적자원 개발 지원

- 자원봉사와 복지서비스 정보의 네트워크화

- 주민자치와 결합된 전자공동체 운동 육성

- 대학의 네트워크화와 대학 서열의 해소

여기에서 제시된 정책 제안이 실효성을 발휘하기 위해서는 정부, 지방자치단체, 시민단체가 정보문화 운동의 추진이라는 목표를 공유하면서 상호보완적인 협력관계를 형성하기 위한 노력을 기울일 필요가 있다고 보인다. 동시에 시민단체가 정보화 과정에서 책임있는 주체로서의 위상을 가지려면 참가 민주주의적 원리에 입각한 내부 운영을 통해 정당성과 대표성을 확립할 필요가 있다. 이러한 측면에서도 가상공간의 전자민주주의는 현실 사회의 민주주의와 상호 작용을 교환하게 되는 관계를 가지게 된다고 할 수 있다. 또한 현실공간의 민주화는 유용한 정보를 산출하는 원천이 되는 문화적 창조성을 향상시키는데 필요한 가장 중요한 전제 조건의 하나이기도 하다.

< 토론문 > 정보인권으로서의 개인정보자기결정권

홍성태 (상지대 교양과)

※ 다른 토론자 및 사례발표자들의 발표문은 녹취록을 풀어 곧 보충할 예정입니다.

- 발제문은 여러 주제들을 나열식으로 다루고 있으나 이에 대해 일일이 살펴보지는 않겠음.

- □정보복지□는 정보화 정책에서 대단히 중요한 개념임. 미국의 경우, 1998년에 □디지털경제□에 관한 상무성 보고서가 발표되었으나, 1999년에는 □디지털격차□에 관한 보고서가 되었음. □디지털격차□에 관한 논의가 본격적으로 전개되면서, □디지털경제□ 자체를 □디지털격차□의 관점에서 파악하는 □관점의 전환□이 이루어짐. 물론 실질적인 전환이라기보다는 □보완□의 성격이 강함.

- □디지털격차□의 문제에 입각해서 경제정책 중심의 정보화정책을 재정립한 것이 □정보복지□ 정책임. 이 점에서 □정보복지□는 무엇보다 □정보경제□의 문제를 보완한다는 성격을 가지며, 그것은 □정보경제□와 사실상 □동전의 양면□이라는 성격을 가지고 있음.

- □정보인권□의 관점은 □정보경제□는 물론이고 □정보복지□에 대해서도 다른 식으로 접근할 것을 요구함. 정보화는 한편에서 표현의 자유를 크게 높이며, 다른 한편에서 프라이버시의 침해를 크게 늘리고 있음. 표현의 자유라는 기본권을 지키는 동시에 프라이버시의 침해를 줄일 수 있도록 정보화의 방향과 방법과 내용을 조절해야 함.

- □정보복지□의 면에서 정부의 정보화정책은 상당한 성과를 거두었음. 대표적인 예로 국민PC와 1인 1인터넷 아이디 갖기 등을 들 수 있음. 그리고 양질의 초고속통신망을 싸게 공급하도록 한 것을 꼽을 수 있음(선진국에서 이런 일이 이루어지지 않은 까닭은 □공간□을 우리처럼 제멋대로 쓸 수 없기 때문임. 우리는 초고속통신망 때문에 전봇대가 쓰러질 지경이 되었음. 그렇지 않아도 전봇대와 전깃줄 때문에 엉망인 도시 경관이 초고속통신망 때문에 더욱 더 엉망으로 변하고 말았음. □정보복지□는 이처럼 □환경파괴□ 곧 □환경불복지□를 가져올 수 있음. □경제주의적 복지□는 □성장주의적 경제□와 똑같은 문제를 낳을 수 있음.).

- 그러나 □정보인권□의 면에서 정부의 정보화정책은 근본부터 잘못되었음. 위헌 판결을 받은 정보통신윤리위원회를 그대로 존치시키고, 오히려 인터넷실명제를 확립해서 표현의 자유를 극도로 제약하고자 하고 있음. 정보통신부의 □정보인권□ 개념은 OECD는 물론이고 개발도상국들과 비교해서도 아주 낮은 수준일 것으로 보임(OECD 기준과의 비교는 시급한 실천적 과제임.).

- 이런 면에서 보자면, 정부의 □정보복지□ 정책은 미흡하기 짝이 없는 □정보인권□ 수준을 눈가림하기 위한 것이라고 할 수도 있음. 또한 □정보복지□ 정책은 그 자체로 □시장창출□이라는 □정보경제□ 정책이라는 것을 똑바로 인식해야 함.

- 결국 □정보복지□는 그 자체로 □선□이라고 할 수 없음. □정보인권□의 관점에 뿌리를 두고 있는 □정보복지□만이 □선□임. 따라서 □정보인권□의 관점에서 □정보경제□ 정책은 물론이고 □정보복지□ 정책에 대해서도 평가하고 □계몽□활동을 펴나가야 할 것임.

- 정보통신부가 □정보인권□에 대한 시민단체의 요구에 계속 귀 기울이지 않는 까닭에 대해 숙고해 볼 필요가 있음. 정보통신부는 인터넷을 기존의 대중매체와 마찬가지로 □정부의 규제 대상□이라는 관점에서 보고 있음. 요컨대 문화부는 □방송 규제□, 정통부는 □인터넷 규제□의 도식임. 이렇게 되면 정통부는 인터넷을 규제하고 관할하는 명확한 임무를 수행하는 막강한 부서가 되고, 따라서 정통부의 위상과 임무를 둘러싸고 나오는 온갖 잡음을 모두 제거할 수 있음. 한마디로 □조직이기주의□의 관점에서 정통부는 계속 무리한 □정보반인권□ 정책을 펼치고 있는 것으로 보임.

- 이런 관점에서 □정보인권운동□은 정통부의 위상을 □약화□시키는 운동이라는 성격을 가지고, 따라서 정통부로서는 어떻게든 멀리하고 싶은 상대가 됨. 이처럼 □정보인권운동□은 정통부의 규제권한과 □시소관계□를 이루고 있음. 그런만큼 정통부의 저항이 강할 수밖에 없음. 이 강한 저항을 어떻게 돌파할 것인가? □정보인권운동□은 □정보인권□의 내용(사실상 이미 다 정리되어 있는 것임)보다는 오히려 정통부라는 구체적인 대상을 전제로 한 운동의 올바른 방법을 더 깊이 고민해야 할 것임.