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2002 정기국회 관련

정보통신 정책 제안

○ 전기통신사업법 제53조 개정의 문제

○ 인터넷주소자원관리법 제정의 문제

○ 스팸메일 규제입법의 문제

○ 소리바다 등 P2P 서비스와 디지털 저작권의 문제

○ 통신비밀보호법의 위헌성 문제

○ 저작권법 개정의 문제

○ PC방 음란물 차단프로그램 설치 의무화의 문제점

○ <주민등록증을 찢어라> 열린채널 편성불가의 문제점

○ 지문날인 반대자들의 대통령선거 참정권 행사의 문제

○ 글리벡 강제실시의 문제

○ 첨단기술에 의한 노동감시의 증가

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서울시 용산구 갈월동 8-48 신성빌딩 3층  전화 02)7744-551  팩스 02)7744-553

이메일 jinbonet@jinbo.net   홈페이지 http://www.jinbo.net

진보네트워크센터 소개

진보네트워크센터(대표 : 강내희 중앙대 교수)는 1998년 사회운동의 올바른 정보화를 위한 네트워크 기반을 구축·운영하고 사회운동단체들 간의 연대와 소통을 활성화하는 한편, 표현의 자유 등 정보화사회의 기본권을 확대·증진하는 것을 목적으로 설립된 단체입니다.

주요 활동으로 사회단체를 위한 인터넷 메일과 커뮤니티 서비스(참세상), 메일링리스트와 호스팅 서비스를 제공하는 한편, 정보통신 정책에 대하여 평가하고 개입하는 활동을 해왔습니다.(http://www.jinbo.net)

특히 정보통신 정책 분야에서는 인터넷 등 정보통신기술의 발달과 관련하여 최근 현안으로 부각되고 있는 인터넷 내용규제와 표현의 자유, 감시와 프라이버시, 지적재산권과 정보공유, 인터넷 거버넌스 등의 영역에서 활동하고 있습니다.(http://networker.jinbo.net)

순 서

2002 정기국회 관련 정보통신 정책 제안

진보네트워크센터

■ 과학기술정보통신 관련

○ 전기통신사업법 제53조 개정의 문제	7

현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	7

문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	12

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	14

인터넷과 표현의 자유  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	16

인터넷 문화와 자율 규제  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	17

전기통신사업법 제53조 입법예고안에 대한 논평 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	19

인터넷 검열 : 세계 각국의 법과 정책 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	24

○ 인터넷주소자원관리법 제정의 문제	42

현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	42

문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	43

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	44

인터넷주소자원관리법(안)의 타당성  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	45

민간 자율의 인터넷 주소자원 운용현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	51

○ 스팸메일 규제입법의 문제	62

현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	62

문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	64

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	71

스팸메일의 근본대책은 옵트인방식 채택에 있다  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	73

스팸메일에 대한 법적 규제에 관한 쟁점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	77

온라인 프라이버시 보호 EU 월드 리더  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	82

○ 소리바다 등 P2P 서비스와 디지털 저작권의 문제	83

현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	83

문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	84

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	86

소리바다와 저작권 문제 - 이용자의 권리와 서비스 제공자의 책임문제  □□□□	88

인터넷과 저작권의 딜레마  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	101

○ 통신비밀보호법의 위헌성 문제	107

현황과 문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	107

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	108

헌법소원심판청구서  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	109

■ 문화관광 관련

○ 저작권법 개정의 문제	121

현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	121

문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	123

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	124

저작권법 개정 법률안에 대한 시민사회단체 의견서  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	125

디지털 도서관과 저작권법의 문제  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	135

저작권 기증 활성화를 위한 도서관의 역할에 대한 제언 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	155

○ PC방 음란물 차단프로그램 설치 의무화의 문제점	163

현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	163

문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	164

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	165

○ <주민등록증을 찢어라> 열린채널 편성불가의 문제점	166

현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	166

문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	167

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	167

시청자참여프로그램시민사회단체협의회 성명  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	168

헌법소원심판청구의 개요  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	170

■ 행정자치 관련

○ 지문날인 반대자들의 대통령선거 참정권 행사의 문제	181

현황과 문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	181

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	182

지문날인 반대자 참정권 운동의 취지  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	183

6.13 지방선거 참정권 제한 사례 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	186

헌법소원심판청구의 개요   □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	193

■ 산업자원 관련

○ 글리벡 강제실시의 문제	201

현황  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	201

문제점  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	202

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	204

특허권과 인권 - 글리벡 사건을 중심으로  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	205

노바티스 답변서에 대한 청구인 의견서 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	214

■ 환경노동 관련

○ 첨단기술에 의한 노동감시의 증가	245

현황과 문저젬  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	245

정책 제안  □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	246

경제협력개발기구 [개인정보 보호 원칙] □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	247

국제노동기구(ILO) [노동자의 개인정보 보호에 대한 행동 강령] □□□□□□□□□□□□	249

호주 뉴사우스웨일즈 프라이버시위원회 [작업장 비디오 감시에 대한 가이드라인]□	256

과학기술정보통신 관련

전기통신사업법 제53조 개정의 문제

■ 현  황

○ 헌법재판소, 전기통신사업법 제53조가 위헌이라 결정 (2002. 6. 27)

가. 이번에 헌법재판소가 심판한 대상은 아래와 같다.

전기통신부 제53조(불온통신의 단속)

① 전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니된다.

② 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다.

③ 정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.

제71조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

7. 제53조 제3항 또는 제55조의 규정에 의한 명령을 이행하지 아니한 자

시행령 제16조(불온통신) 법 제53조 제2항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 전기통신은 다음 각호와 같다.

1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신

2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신

3. 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신

나. 위헌 결정의 요지는 아래와 같다.

(1) 인터넷 매체의 성격에 적합한 내용규제 모델이 모색되어야 한다.

※ 이하 인용문은 결정문에서 인용

온라인매체상의 정보의 신속한 유통을 고려한다면 표현물 삭제와 같은 일정한 규제조치의 필요성 자체를 부인하기는 어렵다고 하더라도, 내용 그 자체로 불법성이 뚜렷하고, 사회적 유해성이 명백한 표현물―예컨대, 아동 포르노, 국가기밀 누설, 명예훼손, 저작권 침해 같은 경우가 여기에 해당할 것이다―이 아닌 한 … 함부로 내용을 이유로 표현물을 규제하거나 억압하여서는 아니된다. 유해성에 대한 막연한 의심이나 유행의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것은 표현의 자유와 조화될 수 없다.

1961년 구 전기통신법 제6조에 의하여 도입될 당시의 모습에서 크게 벗어나지 않은 현재의 불온통신 규제제도는 인터넷을 비롯, 온라인매체를 이용한 표현행위의 비중이 점점 커지고 있는 변화된 시대상황에도 어울리지 않는다는 점을 지적하고자 한다 … 인터넷은 공중파방송과 달리 □가장 참여적인 시장□, □표현촉진적인 매체□이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서 위주의 사고만으로 규제하려고 할 겨우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 과학기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.

(2) 인터넷의 내용을 규제하는 기준이었던 □불온통신□이란 개념은 위헌이다.

(가) 명확성의 원칙에 위반한다.

표현의 자유를 규제하는 경우에 일반적으로 명확성의 요구가 보다 강화된다고 할 것이고, 특히 위 조항과 같이 표현의 내용에 의한 규제인 경우에는 더욱 더 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다고 할 것이다 … 그런데, □공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는□이라는 불온통신의 개념은 너무나 불명확하고, 애매하다 … 결론적으로 전기통신사업법 제53조 제1항은 규제되는 표현의 내용이 명확하지 아니하여 명확성의 원칙에 위배된다.

□공공의 안녕질서□, □미풍양속□이라는 것은 매우 추상적인 개념이어서 어떠한 표현행위가 과연 □공공의 안녕질서□나 □미풍양속□을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정하기도 어렵다 … 불명확한 불온통신의 개념은 … 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있다. □공공의 안녕질서□나 □미풍양속□에 관하여 어렴풋한 추측마저 전혀 불가능한 것은 아니라 할지라도, 그것은 각자마다 다른 대단히 주관적인 것일 수밖에 없다.

표현의 자유를 위축시키지 않게 명확하면서도, 진정한 불온통신을 효과적으로 규제할 수 있도록 입법한다는 것은 쉬운 일이 아닐 것이다. 그러나 규제대상이 다양·다기하다 하더라도, 개별화·유형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는 아니되고, 부득이한 겨우 국가는 표현규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 할 것이다. 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문이다.

(나) 과잉금지의 원칙에 위반한다

불온통신 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지 원칙에 어긋난다.

다양한 의견간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 제기하고, 건전하게 해소할 가능성을 봉쇄한다. 성(性), 혼인, 가족제도에 관한 표현들(예컨대, 혼전동거, 계약결혼, 동성애 등에 관한 표현)이 □미풍양속□을 해하는 것으로 규제되고 예민한 정치적, 사회적 이슈에 관한 표현들(예컨대, 징집반대, 양심상의 집총거부, 통일문제 등에 관한 표현)이 □공공의 안녕질서□를 해하는 것으로 규제된다면, 전기통신의 이용자는 표현행위에 있어 위축되지 않을 수 없고, 이로 말미암아 열린 논의의 가능성은 원천적으로 배제되어 표현의 자유의 본질적 기능이 훼손된다 … 전체주의 사회와 달리 국가의 무류성(無謬性)을 믿지 않으며, 다원성과 가치상대주의를 이념적 기초로 하는 민주주의 사회에서 □공공의 안녕질서□나 □미풍양속□과 같은 상대적이고 가변적인 개념을 잣대로 표현의 허용 여부를 국가가 재단하게 되면 언론과 사상의 자유시장이 왜곡되고, 정치적, 이데올로기적으로 악용될 우려가 있다. 더욱이 집권자에 대한 비판적 표현은 □공공의 안녕질서□를 해하는 것으로 쉽게 규제될 소지도 있다. 우리 재판소는, 민주주의에서 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무를 국가가 1차적으로 재단하여서는 아니되고 시민사회의 자기교정기능, 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨야 한다고 확인한 바 있음을 환기하여 둔다.

(다) 포괄위임금지원칙에 위배된다.

대통령령에 규정될 불온통신의 내용 및 범위를 예측할 수 있도록 구체적이고 명확하게 위임하고 있지않아 포괄위임금지원칙에 위배된다.

포괄적위임입법금지원칙은 기본권침해영역에서는 급부영역에서보다 구체성의 요구가 강화되고, 특히 이 사건에서와 같이 표현의 자유를 내용에 의하여 규제하고 이에 불응할 경우에는 형사처벌이 가해지는 경우에는 구체성의 요구가 더욱 강화된다고 할 것이다 … □공공의 안녕질서□나 □미풍양속□의 개념은 대단히 추상적이고 불명확하여, 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용들이 대통령령에 정하여질지 그 기준과 대강을 예측할 수도 없게 되어 있다.

행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못한다 … 행정입법자는 다분히 자신이 판단하는 또는 원하는 □안녕질서□, □미풍양속□의 관념에 따라 헌법적으로 보호받아야 할 표현까지 얼마든지 규제대상으로 삼을 수 있다.

불온통신 즉 □공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신□의 대상 등을 전부 대통령령으로 정하도록 위임함으로써 … 법률로써 구체화하여야 할 것을 법률에 의하여는 전혀 구체화하지 아니한 채 전적으로 행정입법에 맡겨놓은 결과 … 국민의 자유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 하여야 한다는 요구에도 반한다고 보여진다.

(3) 인터넷의 내용을 규제하는 주체로서 □정보통신부 장관의 취급거부·정지·제한 명령권은 위헌이다.

불온통신 규제제도는 다음과 같은 구조와 특성을 지니고 있다.

첫째, 정보통신부장관이라는 행정권력에 의해 표현의 자유에 대한 직접적인 내용규제가 이루어진다.

둘째, 그 규제의 법적 구조가 정보통신부장관―전기통신사업자―전기통신이용자의 삼각구도로 짜여져 있어, 명령 및 처벌의 대상자는 전기통신사업자이지만, 그로 인하여 실질적으로 표현의 자유를 침해받는 자는 이용자가 된다 … 전기통신이용자는 규제조치의 상대방이 아닌 제3자로서 행정절차에의 참여, 행정소송의 제기 등 권리구제의 면에서 어려움을 겪게 된다.

셋째, 형식적으로는 표현의 자유에 대한 사후제한이지만, 이용자―전기통신사업자 및 전기통신사업자―정보통신부장관의 역학관계에 비추어 볼 때 … 이용자는 스스로 조심할 수 밖에 없는, 실질적으로는 상시적인, 자체 검열체계로 가능하기 쉽다.

취급거부·정지·제한에 이용자명(ID)의 사용 금지 또는 사이트 폐쇄까지 포함하는 것으로 해석한다면 이용자가 당해 사이트를 통하여 다른 적법한 정보를 유통하는 것까지 불가능하게 한다는 점에서 과잉금지 원칙에 위반될 소지가 많음을 지적하여 둔다.

○ 정보통신부, 전기통신사업법 제53조 개정법률안 발표

정보통신부의 전기통신사업법 제53조 개정법률안의 입법예고안(7.27)과 공청회안(8.26)의 요지는 아래와 같다.

- 내용규제의 기준으로 □불온통신의 단속□을 □불법통신의 금지□로 바꾸고 내용을 나열함

- 내용규제의 주체로서 □정보통신부장관의 취급거부·정지·제한 명령권□을 절차를 보완해 존속시킴

■ 문 제 점

○ 사기, 성폭력 등의 불법 행위는 원칙적으로 통신에서도 금지되어야 함

○ 그러나 정보통신부는 전기통신사업법 제53조 개정법률안에 헌법재판소의 결정 대상 가운데 내용규제의 기준만 반영하고 내용규제의 주체는 반영하지 아니하여 또다른 헌법 위배의 소지가 있음

내용규제의 주체인 정보통신부장관의 명령권 역시 위헌결정의 대상이었다.

○ 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부가 인터넷의 내용을 규제하는 것은 군사독재정권의 유산이자 매체의 특성에 적합하지 아니함

헌법재판소는 결정문에서 □1961년 구 전기통신법 제6조에 의하여 도입될 당시의 모습에서 크게 벗어나지 않은 현재의 불온통신 규제제도는 인터넷을 비롯, 온라인매체를 이용한 표현행위의 비중이 점점 커지고 있는 변화된 시대상황에도 어울리지 않는다는 점을 지적하고자 한다 … 인터넷은 공중파방송과 달리 □가장 참여적인 시장□, □표현촉진적인 매체□이다□라고 강조하였다.

○ 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부가 인터넷의 내용을 규제하는 것은 사법권을 침해하는 행위임

- 통신상의 불법 행위의 내용을 판단하고 처벌하는 일은 원칙적으로 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부의 직접적이거나 위임한 권한 내에 있지 않다.

- 명예훼손 등 통신상의 불법 행위의 내용은 이미 현행법률과 사법 주체들에 의해 판단되고 처벌되고 있다. 특히 지난 6월 위헌 결정 이후 정보통신부 장관의 명령과 □불온통신□에 근거한 정보통신윤리위원회의 시정조치가 정지되었지만 인터넷의 내용은 사법 주체들에 의해 규제되어 왔다.

- 현행법률로 신종 불법 행위를 처벌하는 데 부족함이 있는 사이버 성폭력 등의 영역에서는 행정부가 나서는 것이 아니라 관련 법제도의 개선이 우선되어야 발전적이라 할 것이다.

- 현행법률과 사법 주체들이 통신상의 불법 행위를 판단하고 처벌하는 데 장애가 있어 행정부의 권한이 대폭 확대되어야 한다는, 체계적이고 합리적인 평가나 근거가 제시된 바 없다.

- 정보통신부와 정보통신윤리위원회는 무엇이 사기 혹은 성폭력 등의 불법 행위인지를 판단할 수 있는 권한과 전문성을 가지고 있지 않다. 정보통신부나 정보통신윤리위원회가 불법 통신의 내용에 대한 판단과 처벌 권한을 갖는 것은 사법권 침해이다.

- 특히 최근 인터넷 내용에 대한 분쟁은 정보통신부에서 강조하는 음란·유해성 정보보다 저작권·명예훼손·사생활 침해 등 사인간의 분쟁적 사안이 대부분이다. 정보통신윤리위원회의 1995년 1월 1일부터 2001년 12월 31일까지 심의통계에 따르면 심의건수 1위는 저작권 침해(28,762건), 2위는 명예훼손과 사생활 침해(1,840)이다. 이와 같이 사법적 판단이 필요한 인터넷 분쟁에 정보통신부가 불충분한 전문성을 가지고 개입하는 것은 대단히 위험하다.

○ 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부가 인터넷의 내용을 규제하는 것은 국제적 추세에 어긋남

- 미국, 영국, 캐나다, 덴마크, 뉴질랜드, 노르웨이, 스웨덴 등 선진국에서는 행정부가 통신상의 불법 내용에 대한 판단과 처벌 권한을 갖고 있지 않다.

- 캐나다, 덴마크, 뉴질랜드, 노르웨이, 스웨덴, 영국, 미국에서는 사법 주체가 인터넷 내용의 불법성을 판단한다.

- 내용규제의 주체로 정부 혹은 정부의 위임을 받은 위원회를 인정해온 국가는 한국 이외에 중국, 사우디 아라비아, 싱가폴, 오스트레일리아 등이고 이 가운데 중국, 사우디 아라비아, 싱가폴은 인터넷 접속 자체가 정부에 의해 엄격하게 통제되는, 자유롭지 않은 국가들이다.

- 오스트레일리아에서는 인터넷을 방송으로 간주해 행정부가 인터넷 내용을 규제해 왔지만, 최근 정부가 인터넷 내용을 규제하도록 한 법률들이 철회 권고되거나 의회를 통과하는데 난항을 겪고 있다.

○ 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부가 인터넷의 내용을 규제하는 것은 국내 다른 매체와의 형평성에서도 어긋남

- 국내에서도 신문이나 방송 등 다른 매체의 경우 그 내용에 대한 행정부의 규제는 최소한으로 그쳐 왔다.

- 인터넷 내용의 불법성을 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부에서 판단하는 것은, 마치 신문이나 방송에 보도된 명예훼손 등 불법의 소지가 있는 내용에 대하여 문화관광부가 직접 규제하는 것과 마찬가지이다.

- 하물며 일반 국민이 이용하는 인터넷의 내용은 신문이나 방송보다 행정부의 규제로부터 더 자유로와야 할 것이다.

- 특히 최근 증가하고 있는 인터넷 언론의 경우 기존의 신문·방송에 대한 규제보다 더 엄격한 규제를 받게 되었다.

○ 졸속입법으로 충분한 법안 검토가 이루어지지 못했다.

- 이 법안에 대해 많은 전문가들이 졸속입법에 따른 법리적 문제를 지적하고 있다.

- 특히 입법예고안상의 불법통신이 일대다통신에 국한하는지 아니면 일대일 통신까지 포함하는 것인지 분명하지 않기 때문에 개인 간의 전화나 이메일도 모두 정보통신부 장관의 명령권의 대상이 되는 모순이 발생한다.

- 또한 입법예고안의 제53조 제2호, 3호, 5호는 정보통신망법 제44조가 존재하는 한에 있어서는, 정보통신부장관의 명령이 불필요한 규제수단이며 입법예고안 제53조 제8호 역시 정보통신망법 제64조의 규율대상범위를 훨씬 초과하고 있고, 실정법을 전제로 하는 `불법정보□의 속성을 제대로 반영하지 못하고 있다.

※ 자세한 내용은 아래 자료 중 인터넷자율규제포럼(R3net), □전기통신사업법 제53조 입법예고안에 대한 논평□ 참고.

■ 정책 제안

○ 결론적으로, 전기통신사업법 제53조는 □불법정보의 금지□로 이름만 바뀌어 존속되는 것이 아니라 폐지되어야 할 것임

전기통신사업법 제53조로 정보통신부 장관의 인터넷 내용규제 권한을 존속시킨다면 또다른 위헌 결정의 대상이 될 것이다.

○ 조급한 입법보다는 지금부터라도 □세계 최고 수준의 인터넷 강국□이란 별칭에 걸맞는 장기적인 인터넷 내용규제 정책을 연구하고 개발해야 할 것임

미국 의회는 지난 1999년 산하에 □온라인아동보호위원회□를 설치하여 법학자, 기술자, 시민사회단체 등 각계의 전문가들이 참여하여 1년 간의 연구 끝에 지난 2000년 10월 입법 제안을 위한 보고서를 발표한 바 있음.(http://www.copacommission.org)

■ 자  료

○ 김기중, □인터넷과 표현의 자유□, 경향신문 2002.9.3.

○ 윤창번, □인터넷 문화와 자율 규제□, 대한매일 2002.8.8.

○ 인터넷자율규제포럼(R3net), □전기통신사업법 제53조 입법예고안에 대한 논평□

○ Electronic Frontiers Australia, □인터넷 검열 : 세계 각국의 법과 정책□

인터넷과 표현의 자유

* 출처 : 경향신문 2002.9.3.

김기중 (변호사)

※ 편집자주 - 이 글의 필자는 전기통신사업법 제53조 헌법소원심판청구의 대리인이었다.

2002년 7월8일. 월드컵에 묻혀 언론의 관심을 끌지는 못했지만, 세계적으로 유명한 미국 연방대법원의 통신품위법 위헌 판결에 견줄 수 있는 역사적인 헌법재판소 결정이 나왔다. 정보통신부장관의 ‘불온통신’ 단속 규정에 대해 위헌이라고 선언한 것이다. ‘불온통신’ 단속 규정이 위헌이라는 점은 당연한 것이기 때문에 이것만으로 ‘역사적인 결정’이라 할 수는 없다. 역사적인 결정이라고 한 이유는 헌재가 인터넷을 “가장 참여적인 시장, 표현 촉진적인 매체”라고 하면서 “인터넷상의 표현에 대하여 질서 위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다”고 선언함으로써 인터넷 규제의 기본적인 방향을 제시하였다는 점 때문이다.

정부는 최근 ‘불온통신’ 단속 규정을 ‘불법통신’ 단속 규정으로 변경하는 법률 개정안을 입법예고했다. 음란, 명예훼손, 국가보안법 위반의 전기통신 등에 대하여 정통부장관이 단속할 수 있다는 내용이다. 언뜻 보면 별다른 문제가 없는 법률인 듯하다. 하지만 위 개정안은 ‘불온통신’을 ‘불법통신’으로 모양만 바꾸었을 뿐 실질적인 검열체계라는 점에서 달라진 것이 거의 없는, 문제 투성이의 법률이다. 무엇이 ‘불온’인지, 또는 무엇이 ‘불법’인지 판단할 능력이 없는 행정기관이 그 판단을 하게 되면, 자의적인 판단과 권한 남용이 필연적이기 때문이다. 위헌 결정 이전에 정보통신윤리위원회가 군대반대 사이트나 김인규 교사 홈페이지 폐쇄사건이라는 ‘황당한’ 사건을 유발한 출발점이 바로 여기에 있다.

또한 ‘가장 참여적인 시장이며 표현 촉진적인 매체’인 인터넷에 대한 규제는 다른 어떤 매체에 대한 규제보다도 완화된 것이어야 한다는 것이 위헌 결정의 취지이다. 그런데 개정안은 인터넷에 대하여 출판물에 대한 정부 규제보다 훨씬 강한 규제 시스템을 제안하고 있다. 즉 출판물에 대한 규제는 예외적인 경우에 한하여 출판사의 등록을 취소할 수 있도록 하는 것이 전부인 반면, 개정안은 덜 규제적이어야 할 인터넷에 대해 여전히 출판 금지, 출판사 등록 취소 등의 강력한 조치를 직접 취할 수 있게 하고 있다.

무엇보다도 가장 커다란 문제는 정부가 인터넷 내용 규제 시스템 전반을 재검토하고 미래지향적이며 합리적인 인터넷 내용 규제 시스템을 수립할 기회를 스스로 버리고 있다는 점이다. 인터넷 내용 규제 시스템은 정부의 규제 시스템만의 문제가 아니라 우리 모두의 문제라는 점에서, 규제의 강도가 클수록 헌법상의 권리가 제한된다는 점에서, 나아가 인터넷에 국경이 있을 수 없기 때문에 국제적인 동향에 민감해야 한다는 점에서, 고려해야 할 요소가 무척 많은 어려운 문제이다. 따라서 인터넷 내용 규제 시스템의 개편은 장기적인 관점에서 다양한 의견을 수렴하고 국제적인 동향을 고려하여 시스템 전반에 대한 전망을 수립한 상태에서 개별적인 문제를 하나 하나 해결해 나가는 방식의 개편이어야 한다. 하지만 개정안은 단순히 헌재의 위헌 결정에 즉흥적으로 대응하는 수준에 불과하고, 시스템 전반에 대한 검토는커녕 개편 논의에 반드시 필요한 정보통신윤리위원회에 대한 개편 논의를 전혀 하지 않고 있다는 점에서 커다란 문제를 안고 있다.

정부는 또 다른 형태의 인터넷 검열에 불과한 개정안의 입법 추진을 중단하고 인터넷 내용 규제 시스템 전반을 재편하는데 필요한 노력을 기울여야 할 것이다. □

인터넷 문화와 자율 규제

* 출처 : 대한매일 2002.8.8.

윤창번 (정보통신정책연구원장)

최근 몇 년 동안 일간지 사회면에 실린 인터넷 관련 기사를 보면, 인터넷이 마치 각종 반사회적 행위의 온상이라는 인상을 가지게 된다. 인터넷 활용이 일반화되기 이전에는 잘 드러나지 않았던 음란물, 원조교제, 자살교사, 폭탄제조, 상호비방 등 여러 가지 유형의 반사회적 행위가 인터넷을 매개로 확산되고 있는 듯이 보인다. 이런 인식은 인터넷의 익명성으로 인한 무책임과 기만이 반사회적 행위를 조장하게 된다는 논리와 닿아있고, 나아가 이를 인터넷 기술 자체의 문제로 인식하는 경향마저 나타나고 있다.

그러나 이러한 반사회적 행위의 빈발이 인터넷 본래의 속성이 아닌 것은 분명하다. 반사회적 행위만큼 기사화되지는 않았지만, 인터넷상에서 시어머니와 갈등에 빠진 주부의 고민이 공유되고, 부당한 상행위를 고발하는 소비자의 목소리가 확산되며, 가족이나 친지간의 화합을 도모하는 웹사이트가 구축되는 등 수많은 긍정적인 측면도 나타나고 있다.

사실 인터넷 초기에는 긍정적인 전망이 우세했다. 인터넷을 통해 사람들이 시·공간적 제약을 적게 받으면서 의사소통이 가능해질 것으로 믿었다. 정보와 지식을 나누는 동시에 이해와 관심에 기초한 공동체 형성도 가능하고 다양성과 상호존중의 문화를 꽃피우는 매개체일 것이라고 예상했다.

그러나 사용자 인구가 대학생이나 일부 전문직 종사자에 국한됐던 인터넷 초기와는 달리, 사용자 인구의 저변이 확대된 오늘날의 인터넷 사회문화는 사뭇 다른 모습을 보여주고 있다.

인터넷의 사회문화는 현실공간에 뿌리를 내리고 살아가는 사람들이 인터넷 기술을 활용해 상호작용하는 과정에서 만들어지는 것이다. 이렇게 볼 때 최근의 연구에서 나타나듯이 인터넷의 사회문화는 현실공간의 연장선상에 있을 수밖에 없다. 따라서 사용자층의 사회적 특성에 대한 고려 없이 주로 인터넷의 기술적 가능성을 바탕으로 예상됐던 초기의 기대와는 다른 현상이 나타나는 것은 오히려 당연한 것이라고 할 수 있다.

예컨대 인터넷의 사회문화는 현실공간의 사회문화를 투영하고 있으며, 일견 인터넷 자체의 특성처럼 보이는 많은 사회적 현상들도 인터넷상에서 현실공간의 사람들이 상호작용한 결과인 것이다. 인터넷상에서 나타나는 많은 반사회적 행위는 약화된 규범의식, 성숙하지 못한 토론문화, 성차별주의와 남성지배문화와 같은 우리 사회 전반의 문화가 투영된 결과라고 할 수 있다.

세계적으로 앞서 있는 우리의 인터넷 기반을 제대로 활용하고 건강한 인터넷 문화를 발전시키기 위해서는 인터넷의 긍정적 측면을 더욱 적극적으로 활성화시킬 필요가 있다. 인터넷을 통해 사람들간의 의사소통을 촉진하거나, 신분의 노출없이 개인적인 고민이나 억울한 사연을 공개하거나, 보복에 대한 두려움이 없이 정치적 견해를 자유롭게 표현하는 활동 등과 같은 긍정적 측면이 확산되면 부정적인 측면은 자연스럽게 사라져 갈 것이다.

이를 위해서는 인터넷의 기술적 가능성과 사용자층의 사회적 특성을 종합적으로 고려하는 안목이 요구된다. 음란물이나 자살 사이트 같은 일부 부정적인 현상에 대해 기술적인 면만을 중시해, 내용 검열이나 접근 제한과 같은 직접적 규제를 우선하게 되면 인터넷의 긍정적인 측면도 위축되고 말 것이다. 이보다는 건강한 사이버문화의 형성을 촉진함으로써 사용자 공동체의 자율적인 규제능력을 활용하는 방향에서 정책이 입안되고 구현돼야 할것이다.□

전기통신사업법 제53조 입법예고안에 대한 논평

* 출처 : http://www.r3net.org

인터넷자율규제포럼 (R3net)

※ 편집자주 - 원래의 논평은 2회로 나누어져 있었으나 여기서는 하나로 잇고 뒷부분 일부를 생략하였다. 자세한 내용은 홈페이지 참고.

전기통신사업법 제53조 및 같은 법 시행령 제16조가 규정하고 있던 불온통신에 대한 정보통신부장관의 취급거부 정지 제한명령제도에 대해서 헌법재판소가 2002. 6. 27. 위헌결정을 내린 것은 주지의 사실이다. 이와 관련하여, 우리는 헌법재판소의 위헌결정에 대한 [평석]에서 앞으로의 입법개선 시의 문제점들을 지적한 바 있다. 그런데 정보통신부가 지난 8월 1일 새로운 입법예고안을 발표했다. 입법예고안이 나온 과정과 그 내용을 살펴볼 때, 다음과 같은 문제점을 지적하고자 한다.

첫째, 입법예고안에 대한 접근방식의 문제이다. 즉 정부가 우리나라의 인터넷 내용규제시스템을 전면적으로 개선할 수 있는 절호의 기회를 스스로 놓치고 있다는 점을 지적하고자 한다.

① 보다 구체적으로 다양한 의견수렴과정과 심도있는 논의과정을 생략했다는 점이다. 헌법재판소의 위헌결정이 나온 이후 겨우 1개월만에 입법예고안이 나왔다는 것이 이러한 문제점을 단적으로 보여주는 것이다. 저번의 평석에서 언급하였듯이, 그 대상을 불법정보에 국한한다고 하더라도, 사법부에 의한 판단 이전에 행정부가 일정한 규제조치를 발동하는 것이 헌법이론적으로 과연 정당한가의 문제는 현재 검증되어 있지 않은 상태이다. 따라서 매우 어렵고도 근본적인 문제점을 안고 있는 제도를 개선함에 있어서, 정부의 좀더 진지하고 깊이 있는 접근이 이루어져야 하는데, 너무 성급하게 입법예고안이 나온 것이다.

② 그리고 우리나라 인터넷 내용규제시스템의 전면적 개선의 기회를 놓치고 있다는 점을 지적할 수 있다. 저번의 평석에서, 헌법재판소의 이번 위헌결정은 미국의 Reno v. ACLU판결에 버금가는 것으로서, 향후 우리나라의 인터넷 내용규제정책에 크나큰 영향을 미칠 것이라고 분석한 적이 있다. 따라서 2002. 6. 27.의 위헌결정을 계기로, 정보통신부는 우리나라에 있어서 인터넷 내용규제시스템의 근본구조에 대해서 고민을 하고, 인터넷 내용규제시스템을 보다 합리적으로 개선하려는 노력을 보였어야 했다. 그런데 이번 개정안에 대한 접근방식을 살펴보면, 정보통신부가 우리나라의 인터넷 내용규제시스템을 전면적으로 개선할 수 있는 절호의 기회를 스스로 놓치고 있다는 것을 알 수 있다.

둘째, 입법예고안의 내용적 측면에서의 문제이다. 특히 불법정보의 범위와 관련하여 다음과 같은 문제점들을 지적할 수 있겠다.

입법예고안이 불법통신의 예로서 열거하고 있는 불법정보의 종류는 총 10가지이다. 무릇 불법정보는 기존의 실정법을 전제로 하는 개념이다. 즉 불법정보라는 개념은 선험적인 것이 아니라, 기존의 실정법에 의해 금지되고 있는, 특히 형사처벌의 대상이 되는 행위의 구성요건을 충족하는 내용의 정보를 의미한다. 불법정보에 대한 이러한 선이해를 가지고 입법예고안을 살펴보면 다음과 같은 문제점들을 발견할 수 있다.

(가) 입법예고안상의 불법통신이 일대다통신에 국한하는지 아니면 일대일 통신까지 포함하는 것인지 분명하지 않다.

무릇 일대일 통신은 통신의 비밀보호 내지 프라이버시의 보호차원에서, 국가가 그 내용에 개입하는 것은 일정한 경우를 제외하고는 금지되어 있다. 그런데 입법예고안의 법조문 구조를 살펴보면, 법해석에 따라 정보통신부장관의 명령이 일대일 통신에도 적용될 소지가 있다. 따라서 적용대상을 일대다 통신으로 한정해야 하고, 이를 위해서 `일반에게 공개를 목적으로 하는 통신□으로 그 대상을 구체화하는 내용이 부가되어야 한다.

(나) 입법예고안 제53조 제2호, 3호, 5호 : 정보통신망법 제44조가 존재하는 한에 있어서는, 이 세 가지 정보에 대한 정보통신부장관의 명령은 불필요한 규제수단이다.

입법예고안 제53조 제2호가 규정하고 있는 “사람을 비방할 목적으로 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 내용의 전기통신”은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(이하 `정보통신망법□이라 함) 제61조가 규정하고 있는 `사이버 명예훼손죄□의 구성요건에 해당하는 정보라고 할 수 있다.

그리고 제3호가 규정하고 있는 “타인의 의사에 반하여 반복적으로 공포심이나 불안감을 유발하는 내용의 전기통신”은 정보통신망법 제65조 제1항 제3호가 규정하고 있는 `사이버 스토킹죄□의 구성요건에 해당하는 정보라고 할 수 있다.

그리고 제5호가 규정하고 있는 “불법복제 등 타인의 지적재산권을 침해하는 내용의 전기통신”은 각종 지적재산권법에 의해 규율되고 있는 불법행위의 구성요건을 충족하는 정보라고 할 수 있다. 그리고 입법예고안 제53조 제2항은 이들 세 가지 종류의 정보에 대한 정보통신부장관의 명령은 “권리나 이익을 침해당한 자 및 이해관계인의 신청이 있는 경우에 한하여” 발하도록 규정하고 있다.

그런데 문제는 이들 세 가지 정보에 대한 정보통신부장관의 명령은 기존의 제도와 서로 충돌되는 측면을 갖고 있다는 점이다. 즉 정보통신망법 제44조와의 충돌문제이다. 정보통신망법 제44조에 의하면, 정보통신망을 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인하여 `법률상 이익□이 침해된 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요청할 수 있고, 정보통신서비스제공자는 당해 정보의 삭제 등의 요청을 받은 때 지체없이 필요한 조치를 취하고 이를 즉시 신청인에게 통지하여야 한다.

사실 정보통신망법 제44조는 사이버 명예훼손행위나 지적재산권침해행위의 발생시 피해자의 신속한 구제차원에서 도입된 조항이다. 정보통신망법 제44조상의 `법률상 이익□의 개념을 넓게 해석하면, 위의 세 가지 정보는 정보통신망법 제44조의 규율대상에 포섭될 수 있다. 따라서 정보통신부장관이 명령권을 발동하지 않더라도 전기통신사업자와 이용자간에는 정보통신망법 제44조를 통해서 위의 세 가지 정보에 대한 규제와 통제는 가능하다(물론 별도로 사법부에 의한 형사처벌의 대상이 되기도 한다). 결국 정보통신망법 제44조가 존재하는 한에 있어서는, 위의 세 가지 정보에 대한 정보통신부장관의 명령은 불필요한 규제수단이 되는 것이다.

뿐만 아니라 명예훼손, 스토킹, 지적 재산권의 침해 등과 같은 주관적 권리침해에 명령권을 발동하는 것은, 이 명령권이 자칫 사적 분쟁해결의 수단으로 이용될 여지가 있다는 점에서도 문제될 수 있다. 그리고 사적 분쟁이 발생했을 때, 주관적 권리침해를 이유로 인터넷이용자가 정보통신부장관에게 명령권의 발동을 신청했을 경우 정보통신부장관이 일일이 모든 신청을 심사해서 명령권발동을 결정한다고 하면, 정보통신부의 업무와 기능이 개인의 사적 분쟁에 매몰될 위험이 발생할 수 있다.

(다) 입법예고안 제53조 제8호 : 정보통신망법 제64조의 규율대상범위를 훨씬 초과하고 있고, 실정법을 전제로 하는 `불법정보□의 속성을 제대로 반영하지 못하고 있다.

입법예고안 제53조 제8호는 “청소년보호법에 의한 청소년유해매체물로서 상대방의 연령확인, 표시의무 등 법령에 의한 의무를 이행하지 아니하고 제공되는 내용의 전기통신”을 불법정보의 범위 내에 포함시키고 있는데, 이것은 정보통신망법 제64조와 충돌한다. 정보통신망법 제64조는 당해 정보가 청소년유해매체물임을 표시하지 아니하고 `영리를 목적□으로 제공한 자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 즉 정보통신망법 제64조에 의해 형사처벌의 대상이 되는 행위는 `청소년유해의 미표시□와 `영리의 목적□이라는 두 개의 구성요건을 동시에 충족해야 한다.

따라서 청소년유해매체물임을 표시하지 아니하였다고 하더라도, `영리의 목적□없이 제공되는 경우에는 정보통신망법 제64조의 규율대상이 아니다. 그런데 입법예고안 제53조 제8호에서는 `영리의 목적□이 빠져 있다. 따라서 입법예고안 제53조 제8호는 불법정보가 아닌 것을 불법정보의 범위 내에 포함시키고 있는 것이다. 물론 청소년보호법에서는 표시의무를 이행하지 아니한 경우와 영리의 목적으로 청소년유해매체물을 제공하는 경우를 별도로 규율하여 형사처벌의 대상으로 삼고 있다(청소년보호법 제50조 제1호 및 제51조 제1호). 즉 청소년유해매체물에 대해서 표시의무를 이행하지 않은 경우에도 형사처벌의 대상이 되는 것이다.

하지만 정보통신망법 제64조는 이와 같은 청소년보호법의 규정들이 적용되기 곤란한 경우를 규율하기 위해, 즉 인터넷의 특성을 반영하기 위해 입법화된 것이다. 따라서 입법예고안 제53조 제8호는 바로 정보통신망법 제64조를 염두에 두고 규정된 것으로 봐야 한다. 그런데 입법예고안 제53조 제8호는 `영리의 목적□을 삭제함으로써 결과적으로 정보통신망법 제64조의 규율대상범위를 훨씬 초과하고 있고, 따라서 실정법을 전제로 하는 `불법정보□의 속성을 제대로 반영하지 못한 것이 된다.

인터넷규제의 기본방향은 □자율규제의 강화□와 □민,관공동규제시스템□ 구축

오늘 한국의 인터넷 내용규제는 근본적인 변화를 요구하고 있다. 기존의 국가규범에 의한 강제적인 규제보다는 효율성과 인터넷의 장기적인 발전이라는 관점에서 자율규제가 강화되어야 한다는 점은 이미 전세계적인 추세이다. 우리나라는 전통적으로 자율규제 기반이 취약하고, 정부주도의 규제시스템이 인터넷 내용규제 영역에도 그대로 확대 적용됨으로서 무리한 결과가 도출되곤 했다.

앞으로의 인터넷 내용규제정책은 인터넷사업자와 시민사회의 자율규제의 역량강화와 구축에 초점이 맞추어져야 한다. 물론 정부의 책임과 권한 그리고 역할이 부정되어서는 안된다. 정부에게 규제시스템 전체에 대한 전략을 세우고 자율규제 역량들을 연결하고, 지원, 관리해야 할 책임과 권한이 주어져야 한다. 또한 국가는 불법정보에 대한 규제권한도 갖는다. 하지만 인터넷 내용규제시스템에 있어서 “무엇이 불법이냐”라는 문제뿐만 아니라 “불법정보를 어떻게 합리적으로 규제할 것인가”라는 문제 또한 중요하다.

인터넷에 있어서의 규제시스템의 기본방향은 ‘민,관공동규제시스템’의 구축이라고 할 수 있다. 즉 정부와 시민사회가 각자의 책임과 역할을 서로 인정하면서, 상호 협조하에 인터넷환경을 보다 안전하고 자유로운 환경으로 개선하려는 노력을 하여야 하는 것이다. 따라서 불법정보에 대한 규제방식도 이러한 인터넷 규제시스템의 기본방향을 고려하여 검토되어야 한다.

위와 같이 인터넷 자율규제시스템의 구축방향과 불법정보의 규제방식의 적절성이라는 관점에 비추어 보면, 입법예고안은 다음과 같은 문제점을 안고 있다.

첫째, 정보통신부장관의 명령제도에 대한 전향적 접근이 필요하다.

물론 헌법재판소의 위헌결정 이후, 정부가 그 대상범위를 불법정보에 국한시키면서 정보통신부장관의 명령제도를 존치시키리라는 점은 이미 예측할 수 있었다. 하지만 정보통신부장관의 명령제도는 다음과 같은 점에서 문제가 있다.

① 사법기관의 판단 이전에 행정부에서 일정한 표현물에 대해 규제조치를 취하는 것은 헌법이론적으로 그 정당성이 아직 검증되어 있지 않다는 점이다.

② 인터넷 등 온라인매체의 특성이나 규제의 효율성을 염두에 둘 때, 정보통신부장관의 명령제도는 적절하지 못한 제도라고 할 수 있다. 즉 시민사회에 의한 자율규제시스템이 구축되어 가는 상황에서, 행정부가 불법정보에 대해서 이러한 명령권을 이용하여 규제하는 것은 효율성의 관점에서도 한계가 명백하다. 적어도 인터넷에 관한한 행정부에 의한 직접규제는 고비용?저효율을 초래한다.

③ 뿐만 아니라 행정부가 당해 정보의 불법성 여부에 대해서 자의적인 판단을 행할 위험성이 높다는 점(예컨대 음란성에 대한 판단이나 국가기밀에 대한 판단에 있어서 행정부의 자의적인 판단의 위험성을 상정해 보면 쉽게 이해될 수 있다)을 염두에 둘 때, 사법기관의 판단 이전에 행해지는 행정부의 규제조치는 가능한 지양해야 한다.

둘째, 정보통신윤리위원회의 위상과 기능에 대한 전면적 검토를 결여하고 있다는 점이다.

물론 2002. 6. 27.의 위헌결정은 그 심판대상을 전기통신사업법 제53조 및 동 법 시행령 제16조에만 한정하고 있었지, 정보통신윤리위원회의 근거규정인 제53조의 2는 심판대상에 포함되어 있지 않았다. 따라서 엄밀히 이야기하면, 헌법재판소의 위헌결정이 정보통신윤리위원회의 위상마저 부인한 것은 아니다.

또한 현행 법규정상으로도 엄밀히 이야기하면, 제53조가 규정하고 있는 명령제도와 제53조의 2가 규정하고 있는 정보통신윤리위원회의 심의 및 시정요구제도는 분리되어 있다고 할 수 있다. 즉 현행 법규정상 정보통신윤리위원회의 성격은 자체 모니터링을 하는 기형적인 국가주도의 인터넷핫라인일 뿐이며, 정보통신윤리위원회의 시정조치를 받은 전기통신사업자는 그 □권고□에 따라 자기책임에 의하여 컨텐츠를 삭제할 뿐이다. 다만 현행법상 명백한 것은 전기통신사업자는 정보통신윤리위원회의 시정조치로부터 어떠한 법적 면책을 받지 못한다는 사실이다.

하지만 위와 같은 형식적인 분석에도 불구하고, 여전히 정보통신윤리위원회의 존재는 정부영역과 민간영역의 상호 협력하에 이루어지는 자율규제시스템에 장애가 된다고 할 수 있다. 따라서 현재와 같은 정보통신윤리위원회의 위상과 기능은 자율규제시스템에 맞게 전면적으로 재검토해야 한다. 그 개선방향은 정보통신윤리위원회의 정체성에 대한 근본적인 변화에 초점을 맞추어야 한다. (이하 하략) □

인터넷 검열 : 세계 각국의 법과 정책

* 출처 : http://www.efa.org.au/Issues/Censor/cens3.html

Electronic Frontiers Australia(오스트레일리아 전자개척자 재단)

※ 역자의 일러두기

- 이 문서를 작성한 오스트레일리아 전자개척자 재단(Electronic Frontiers Australia, 이하 EFA)은 오스트레일리아에서 인터넷 권리를 위한 활동을 하는 단체로 미국의 전자개척자 재단(Electronic Frontier Foundation, EFF)과 비교될 수 있다.

- 이 보고서에 소개된 세계 각국의 법과 정책은 오스트레일리아 국내에 주는 시사성을 위주로 작성되었지만 한국에도 충분한 시사성이 있다고 생각되어 표현된 그대로 번역하였다.

- 이 문서에서 사용된 □검열□(censorship)이란 용어는 대체로 일반법에 따르지 않고 인터넷에 특화된 규제 입법으로 정부가 인터넷의 내용을 규제하는 경우를 뜻한다.

- 한국의 상황에 대한 절은 따로 번역하지 않았다.

- 이 문서에 따른 현행 세계 각국 인터넷 내용규제 제도의 대강은 다음과 같다.

<내용규제의 기준>

① 불온(정부, 혹은 정부의 위임을 받은 위원회의 판단) : 오스트레일리아, 중국, 사우디 아라비아, 싱가폴, 한국

② 청소년 유해(정부, 혹은 정부의 위임을 받은 위원회의 판단) : 오스트레일리아, 독일, 한국(차단소프트웨어가 인식할 수 있는 기술적인 PICS 등급의 의무화)

③ ①과 ② 없이 불법(인터넷에 특화되지 않은 일반법의 적용) 중심 : 캐나다, 덴마크, 뉴질랜드, 노르웨이, 스웨덴, 영국, 미국

<내용규제의 주체>

① 정부 : 중국, 사우디 아라비아, 싱가폴, 한국(정보통신부 장관)

② 정부의 위임을 받은 위원회 : 오스트레일리아(ABA-방송청), 싱가폴(SBA-방송청), 한국(정보통신윤리위원회)

③ ①과 ② 없이 법원이 판단 : 캐나다, 덴마크, 뉴질랜드(준사법위원회), 노르웨이, 스웨덴, 영국, 미국

- 흔히 □자율규제□라고 불리는 규제 방식은 법이 없는 상태를 의미하는 것이 아니라 ▲ ③ 형태의 규제가 주로 이루어지는 상태에서 민간단체가 불법정보를 신고하는 핫라인으로 보조적인 역할을 하거나(영국의 예) ▲ 역시 ③ 형태의 규제가 주로 이루어지는 상태에서 사업자들이 형사처벌이나 민사소송의 위협을 받지 않고 자율적으로 불온·청소년 유해 혹은 불법 정보를 규제하는 것(미국의 예)을 의미한다. 다만 인종차별이 불법인 나라가 있고 그렇지 않은 나라가 있듯이 ③이 인터넷에 적용되는 수준은 각 나라마다 다를 수 밖에 없다. 우리의 국가보안법은 자의적 기준으로 표현의 자유를 억압하는 대표적인 □악법□이라는 지적을 받고 있다.

소개

이 보고서는 인터넷 검열에 대한 세계 각국의 정부 정책과 법에 대한 정보를 담고 있다. 이 문서는 뉴사우스웨일즈 사회문제 상임위원회 의장의 요청에 따라 EFA가 □출판·영화와 컴퓨터게임에 관한 뉴사우스웨일즈 등급 시행령 2001년 개정안□(이하 뉴사우스웨일즈 등급법안 - 역주)의 별표2와 유사한 인터넷 검열법을 다른 나라에서 갖고 있는지 여부에 대해 조사한 것으로서 2002년 3월에 작성되었다.

이에 따라 EFA는 오스트레일리아 바깥 나라의 법과 정부 정책의 최근 상황에 대해 상세한 조사를 하였다. EFA는 여기서 오스트레일리아와 대략적으로 비교할만한 어떤 민주 국가도 뉴사우스웨일즈 등급법안이나 현행 공중보건법과 같이 규제적인 인터넷 검열법을 갖고 있거나 도입을 시도하는 것을 볼 수 없었다. 다수의 국가들이 아동포르노나 인종혐오 조장과 같은 인터넷 콘텐츠에 이를 불법으로 규정한 일반법을 적용하고 있었지만 □청소년에게 부적절한 내용□의 혐의를 가지고 있다는 이유로 인터넷 콘텐츠를 금지하거나 제한하는 일은 없었다.

오스트레일리아와 비교할만한 국가들에서 뉴사우스웨일즈 등급법안과 유사한 법률이 없는 것은 해당 국가의 의회나 정부가 인터넷의 불법 콘텐츠나 청소년에게 부적절한 콘텐츠에 대해 고려하지 않고 있기 때문이 아니다. 그보다는 이런 문제를 다루는데 있어 오스트레일리아와 다른 접근 방식을 갖고 있기 때문이다.

뒤에서는, 불법적이거나 청소년에게 부적절한 인터넷 콘텐츠를 다루는 정부 기관들의 접근 방식에 대한 대략을 소개하였으며 이후 절별로 다양한 국가들의 경우를 좀더 상세하게 살펴 보겠다.

개요

대략 1995년경부터 다수의 국가들에서 기존 오프라인 법에서 불법으로 규정되어 있거나 청소년에게 유해 혹은 부적절한 인터넷 내용에 대해 고민하기 시작했다. 물론 이 내용들은 가지각색이다. 예를 들어 정치적 표현, 인종혐오 주장이나 조장, 포르노 등 다양하다. 대다수 정부들은 불법적인 내용에서의 경우와 달리 □청소년에게 부적절한□ 내용에 대한 성인들의 접근을 금지하거나 규제하려고 시도하지 않는다.

2002년 3월 현재, 인터넷 검열에 대한 정부 정책은 대체로 4가지로 구분될 수 있다.

1. 인터넷 산업의 자율규제와 이용자의 자발적인 필터링/차단 기술 이용을 고무하는 정부 정책

: 이 방식은 영국, 캐나다, 그리고 상당수의 서유럽국가들이 채택하고 있다. 또한 뉴질랜드에서도 오프라인 등급/검열 법의 인터넷 콘텐츠에 대한 적용성이 별로 뚜렷하지 않자 최근 이 방식을 채택하고 있다. 이 나라들에서는 아동포르노나 인종혐오 조장과 같은 인터넷의 불법적인 콘텐츠에 일반법이 적용되고 있다. □청소년에게 부적절한□ 콘텐츠가 인터넷에 게재되는 것이 불법은 아니며, 접근 제한 시스템에 의해 강제적으로 통제되어서도 안된다. 이들 나라 정부의 대부분은 인터넷 이용자가 자신과 자녀의 인터넷 콘텐츠에 대한 접근을 스스로 통제할 수 있는 기술을 자발적으로 사용하고 이런 기술을 계속 발전시킬 것을 독려하고 있다.

2. □청소년에게 부적절한□ 콘텐츠를 온라인에 올린 콘텐츠 제공자에 대한 형사처벌(벌금이나 징역)

: 이 방식은 몇몇 오스트레일리아의 주에서 채택하고 있고 과거 미국에서 시도했었던 것이다. 하지만 EFA가 파악하는 한 현재는 미국 연방 차원이나 주에서 이러한 법이 시행되고 있지 않다. 게다가 이 나라들에서는, 이를테면 아동포르노처럼, 아동에게 부적절하다는 기준보다는 인터넷 콘텐츠에 일반법이 적용되어 불법성을 가린다..

3. 성인에게 부적절한 것으로 간주되는 콘텐츠에 대해 정부가 위임한 접근 차단

: 이 방식은 오스트레일리아 구 공중보건법, 그리고 중국, 사우디 아라비아, 싱가폴, 아랍에미리트, 베트남과 같은 나라에서 채택하고 있다. 몇몇 국가들은 정부 차원의 인터넷 접속 지점(internet access point)에 대한 통제를 통해 ISP(인터넷서비스 제공자)가 제한된 인터넷 접근만을 허용하고 나머지는 차단하도록 요구한다.

4. 인터넷에 대한 공적 접근을 정부 차원에서 금지

: 몇몇 국가들에서는 인터넷에 대한 공적 접근을 아예 차단하거나, 위 3에서 설명한 제한된 접근이나마 허용하기 전에 인터넷 이용자가 정부 기관에 등록하거나 허가를 받도록 요구한다. 이 범주에 있는 국가들에 대한 정보는 □국경 없는 기자회□와 □샌프란시스코 기자회□가 2001년 2월 보고한 <인터넷의 적들>에서 확인할 수 있다.

인터넷 접근을 제한하기 보다 오스트레일리아에 존재하거나 제안되었던 것 같은 인터넷 검열법을 가지고 있는 나라들에서 정부의 관심은 정치적으로 민감한 표현과 정부에 대한 비판을 금지하거나 제한하는데 있다. 이런 나라들에서는 청소년에게 부적절한 것으로 간주되는 내용을 성인에게 부적절한 것으로 간주되는 내용과 구분하여 접근을 금지하거나 제한하지 않는다.

미국의 경우 뉴사우스웨일즈 등급법안과 같이 인터넷에서 아동을 보호한다는 명목의 비효율적인 입법에 대해서 헌법 상의 표현의 자유를 침해한다고 지적되어 왔고 미국 연방 대법원은 비슷한 법을 폐지한 바 있다. 그러나 지구적 시각에서 볼 때 미국의 법이 크게 중요한 것은 아니다. 설사 미국에서 오스트레일리아와 같은 법이 제정되는 있을법하지 않은 상황이라 하더라도, 이 세계는 지구적 인터넷에서 청소년을 □보호□하는데 성공하지 못할 것이라는 게 문제이다.

전세계적으로 두드러지고 있는 인터넷 콘텐츠 접근에 대한 관심은 가지각색이며 규제 정책들도 다양하다. 어떤 나라에서는 불법인 것이 다른 나라들에서는 안 그렇고, 어떤 나라에서 청소년에게 부적절한 것으로 간주되는 내용이 다른 나라들에서는 안 그렇다. 예를 들어 오스트레일리아에서 R18 등급을 받은 영화가 종종 다른 나라들에서는 18세 이하의 국민들에게도 적절한 것으로 분류되곤 한다. 예를 들어 □노골적인 성교□와 □폭력□은 오스트레일리아에서 □18세가□로 분류되지만 프랑스에서는 □12세가□로 분류된다. 그러나 프랑스는 오스트레일리아의 오프라인 법이나 현행·제안된 온라인 법에서도 금지하지 않은 나찌의 과거에 대한 표현을 웹을 포함해 엄격하게 금지하고 있다. 국가의 검열이 청소년 혹은 성인을 인터넷에서 보호하는데 비효율적이라는 것을 보여주는 이와 같은 사례는 얼마든지 있다.

미국만이 표현의 자유를 가지고 있는 것이 아니다. 오스트레일리아와 반대로 캐나다, 뉴질랜드, 영국과 여러 서유럽 국가 등 여러 국가들에서 시민적·정치적 권리에 대한 국제인권규약에서 보장하고 있는 표현의 자유를 허용하는 국내법적으로 입법하고 있다. 물론 이런 권리는 절대적이지도 않고 정부가 표현의 자유를 제한하는 법을 제정하거나 시행하는 것을 막지 못한다. 그러나 EFA가 파악하는 한, 이런 국가들의 정부는 오스트레일리아에서 제안된 것처럼 성인의 표현의 자유를 제한하는 인터넷 검열 입법을 제정하거나 시행하려는 시도를 하지 않고 있다.

발달 연대표 (오스트레일리아, 캐나다, 뉴질랜드, 영국, 미국)

이 절에서는 오스트레일리아, 캐나다, 뉴질랜드, 영국과 미국에서 인터넷 검열과 표현의 자유에 대한 정부 정책과 관련하여 1996년부터의 발달 연대표를 담았다.

1996년

- 빅토리아주, 서부(WA)와 북부(NT) 오스트레일리아에서 인터넷 검열법 시행 (1996.1.1)

- 미국, 통신품위법(CDA) 제정. 법원, 시행 제한 명령 (1996.2)

- 미국 법원, 통신품위법에 위헌 판결 (1996.7)

- 영국 정부, 아동포르노 등 불법 인터넷 콘텐츠의 폐쇄 절차와 불만 핫라인의 설립 계획이 포함된 인터넷서비스제공업체연합의 R3 안전한 네트워크(R3 Safety-Net) 행동 계획을 승인, 발표 (1996.9)

- 유럽의회, 불법적이고 유해한 인터넷 콘텐츠에 대해 필터링 소프트웨어와 등급 시스템을 사용하는 것을 옹호하고 접속업체들의 자율규제를 독려하는 커뮤니케이션법 발표 (1996.10)

1997년

- 미국 연방대법원, 통신품위법 파기 (1997.6)

- 뉴질랜드 의회, 청소년에게 부적절한 인터넷 콘텐츠를 검열하려는 법안 거부 (1997.7)

1998년

- 영국 인권법안, 유럽인권규약을 이행하기 위해 제정됨

- 미국 아동온라인보호법(COPA) 제정됨.(1998.10) 법원, 시행 제한 명령 (1998.11)

1999년

- 캐나다 □라디오·텔레비전 및 텔레커뮤니케이션 위원회□, 인터넷을 규제하지 않겠다는 방침 발표 (1999.5.17)

- 오스트레일리아 공중보건의회, 인터넷 검열법안 통과 (1999.5.26, 6.30)

- 오스트레일리아령과 주들의 검열 장관들, 인터넷 검열법의 입법예고안 발표 (1999.8)

- 뉴질랜드 항소법원, 등급부여가 뉴질랜드의 권리법안에 부합함을 증명하는데 등급위원회가 실패함에 따라 □불쾌한□ 내용을 제한하도록 한 오프라인 등급에 대해 파기 (1999.12)

2000년

- 오스트레일리아 공중보건 인터넷 검열법 발효 (2000.1.1)

- 미국 항소법원, COPA에 대해 시행중지 가처분 판결 (2000.6)

- 성적으로 노골적인 내용에 대한 영국의 검열이 잇따른 소송으로 약화되기 시작 (2000.7)

- 성적으로 노골적인 내용에 대한 오스트레일리아의 검열이 성인들 간의 합법적 성행위에 대한 묘사를 금지하겠다는 정부의 결정 이후 오히려 강화되기 시작 (2000.9)

- 영국 법원, 영국법안의 유럽인권규약에의 부합여부 심사 가능해짐 (2000.10)

- 남부 오스트레일리아 주정부, 인터넷 검열법안 제안 (2000.11)

- 영국 정부, 인터넷 검열 입법을 시도하려는 어떤 의도도 없다고 밝히면서 □제3자 규제보다는□ 인터넷 이용자가 자신과 자녀의 인터넷 접근을 스스로 통제할 수 있도록 지원하는 정책을 언급한 커뮤니케이션 백서 발표 (2000.12)

2001년

- 뉴사우스웨일즈 주정부, 인터넷 검열법안 제안 (2001.11)

국가별 상황

오스트레일리아

오스트레일리아의 인터넷 검열 제도는 공중보건법과 주/령 정부 차원의 규제로 이루어져 있다.

1999년 4월 공중보건부는 인터넷 검열법안을 의회에 제출했다. 이 법안은 ISP들에게 오스트레일리아 바깥의 콘텐츠에 대한 성인들의 접근을 차단할 것을 요구하면서 따르지 않을 경우 벌금형을 부과하도록 하였다. 이 법안에 대해 광범위한 비판이 뒤따랐으며, 제안되었던 법은 금지된 국외물에 대한 ISP의 차단보다는 부수적인 접근 금지 조치를 포함하는 방향으로 수정되었다.

이 수정안, 즉 방송서비스법 1999년 개정안(온라인서비스법)은 2000년 1월 1일부터 발효되었다.

이 공중보건 법제는 불만처리시스템이며 콘텐츠 생산자나 제공자가 아닌 ISP를 포함한 콘텐츠중개자에 적용된다. 콘텐츠중개자는 오스트레일리아 방송청(ABA), 즉 정부 기구의 폐쇄 통보에 따라 □불쾌□하거나 □청소년에게 부적절한□ 것으로 간주되는 오스트레일리아 내의 콘텐츠를 자신들의 웹, 유즈넷, FTP 등의 서버에서 삭제할 의무가 있다. 2002년 3월 현재, 이 법은 ISP에게 오스트레일리아 바깥에서 제공되는 콘텐츠에 대한 접근 차단을 요구하지는 않고 있다. 그대신 ABA는 필터링/차단 소프트웨어 제공자들에게 오스트레일리아 바깥의 금지 콘텐츠를 목록에 추가하라고 통지했다. 그러나 오스트레일리아의 인터넷 이용자에게 반드시 차단 소프트웨어를 이용할 법적 의무가 있는 것은 아니다.

한편, 오스트레일리아령과 주의 범죄법들이 콘텐츠 제공자나 생산자에게 적용되고 있다. 이 법들은 □불쾌□하거나 □청소년에게 부적절한□ 내용을 배포한 인터넷 이용자를 고발할 수 있도록 했다. 상세한 위반 조항들은 지역마다 다르다.

캐나다

1998년 8월, 캐나다 □라디오·텔레비전 및 텔레커뮤니케이션 위원회□(Canadian Radio-television and Telecommunications Commission, 이하 CRTC)는 캐나다의 웹에서 온라인 포르노, 혐오 표현과 같은 내용을 어떻게 규제해야 할 것인가에 대한 공청회를 가졌다.

이에 따라 1999년 5월 17일 CRTC는 □CRTC는 인터넷을 규제하지 않겠다□라는 제목의, 아래와 같은 보도자료를 발표했다.

□오늘 CRTC는 인터넷 뉴미디어 서비스를 규제하지 않겠다고 발표했다. 지난 7월 발효한 방송법과 통신법 하에서 철저히 조사한 끝에 CRTC는 인터넷 뉴미디어는 방송법의 목표를 달성하고 있으며 규제 없이도 상당히 경쟁적이고 성공적으로 확산되고 있다고 결론내렸다. CRTC는 캐나다의 뉴미디어를 규제하려는 어떤 시도도 지구적 시장에서의 산업 경쟁에 불리한 영향을 끼칠 것이라고 판단한다.□

※ 이하 오프라인 규제에 대한 설명은 하략, 홈페이지 참고

중국

1996년 9월, 중국은 불법 정보의 유통을 금지하기 위하여 필터링 시스템을 이용하여 대략 100개 정도의 웹사이트에 대한 접근을 금지한 것으로 알려져 있다. 이렇게 차단된 사이트들은 서구 뉴스 방송, 대만 방송 사이트, 반체제 사이트와 성적으로 노골적인 사이트들이다.

1996년부터 중국 정부는 정부가 바람직하지 않다고 생각하는 정치적인 해설의 배포를 금지하는 상당히 규제적인 법을 여럿 제정해오고 있으며, 이에 따라 다수의 외국 매체와 인권 사이트가 차단되었다는 소식이 계속 보고되고 있다.

2002년 1월 18일, AP통신은 아래와 같이 전했다.

□중국은 지금까지 인터넷을 가장 강도높게 통제해 왔으며, ISP들에게 정치적 내용을 담고 있는 개인 이메일을 검열하도록 하고 위험분자의 게시물에 대해 책임을 지도록 했다 … 새로운 규정 하에서는 포털 사이트들도 이용자가 보내거나 받은 이메일 메시지를 검열하고 복사해두는 보안 프로그램을 설치해야 한다. □정치적으로 민감한 내용□은 삭제된다. 또한 ISP들은 웹에 올라간 금지 콘텐츠를 채팅실이나 게시판에서 삭제할 책임이 있다. 새로운 규정에서는 국가 기밀 유출, 중국 명예 실추, 공산주의 전복, 민족 분리주의를 주장하거나 □악한 문화□를 유포하는 글쓰기를 금지하는 등 금지 콘텐츠의 긴 목록을 제시하고 있다. 이 규정의 마지막 절에서는 파룬궁 영적 운동에 대해 다루고 있는데 이는 인터넷에 자주 몰려가 2년간의 엄청난 서버 부하를 조장해 왔다고 묘사했다. 포르노와 폭력물 역시 금지된다.□(AP통신, 2002년 1월 18일자, □중국, 험악한 인터넷·이메일 규정을 제정하다□ 중에서)

덴마크

2002년 3월 현재, 덴마크에는 청소년에게 부적절한 내용을 인터넷에 올렸다고 해서 형사처벌하는 법이나 그런 법을 제정하려는 어떤 시도도 없다. 청소년 보호에 대한 토론은 공공 도서관에서의 필터링 문제를 중심으로 논의되고 있다.

유럽연합

불법적이고 유해한 인터넷 콘텐츠에 대한 유럽연합에 속한 대부분의 회원 국가들의 접근 방식은 1996년 유럽의회의 권유안을 따르고 있다. 이 나라들에서는 아동포르노, 인종적 내용과 같은 오프라인상의 불법 내용에 대한 법이 인터넷 콘텐츠에도 적용되고 있을 뿐이다. 아동에게 부적절한 내용과 관련해서, □유럽연합의 보다 안전한 인터넷을 위한 행동 계획 1999-2000□에서는 이용자가 자신과 자녀의 인터넷 접근을 스스로 잘 통제할 수 있도록 이끌기 위해 2천5백만 유로의 예산을 들였다.

1996년 10월 16일, 유럽의회는 불법적이고 유해한 인터넷 콘텐츠에 대한 커뮤니케이션법을 제안하고 뉴미디어 서비스에서의 청소년 보호에 대한 녹서(Green Paper, 제안서)를 발표했다. 유럽의회는 보도자료에서 아래와 같이 언급했다.

□이 커뮤니케이션법이 불법적이고 유해한 인터넷 콘텐츠에 맞설 수 있는 즉각적인 행동을 취할 수 있는 정책적인 선택사항을 제시하고는 있지만, 녹서는 모든 전자 매체의 경우에 대하여 수평적인 접근을 취하여 매개적이고 장기적인 심사숙고를 제안했다. 이 두 개의 문서는 필터링 소프트웨어와 등급 시스템을 사용하고 접속서비스 제공자들의 자율 규제를 고무하는데 있어 회원 국가들과 국제적 수준 사이에 보다 긴밀한 협력이 필요하다고 주장한다.□

유럽연합의 □보다 안전한 인터넷을 위한 행동 계획 1999-2000□에서는 2천5백만의 유로를 책정하였고 다음과 같은 세 가지 주요 행동 내용을 가지고 있다.

- 핫라인 장려, 행동 강령과 자율규제의 촉진을 통해 보다 안전한 환경을 창출한다

- 등급 시스템에 대한 국제 협약을 조성하며 필터링과 등급 시스템을 개발한다

- 부모, 교사 그리고 아동이 종합적인 협동과 경험의 교환 속에서 인터넷의 장점과 단점을 의식하도록 한다

프랑스

인터넷의 불법적인 내용에 대한 프랑스의 규제 활동은 인종혐오적 내용을 금지하기 위해 프랑스 법을 적용하는 데 초점을 맞춰 왔다.

2000년 5월, 프랑스 법원은 미국의 야후가 프랑스 이용자들이 인종혐오 물품경매 사이트에 접근하지 못하도록 해야 한다고 판결했다. 프랑스 야후는, 프랑스의 인터넷 이용자가 미국 웹사이트에서 나찌 관련 콘텐츠를 보는 것을 차단하는 것이 기술적으로 불가능하지만, 나찌 물품의 광고를 금지하고 있는 프랑스 법에 따르겠다고 말했다. 2001년 11월, 미국의 지방법원은 미국 사이트에 대한 접근 문제에 있어 야후가 프랑스 법원의 명령에 따를 필요가 없다고 판결했다. 이 법원에서는 미국의 수정헌법이, 미국 기업에 의해 미국에서 생산된 콘텐츠가 표현의 자유에 대해 보다 규제적인 법률을 가지고 있는 다른 나라의 권력에 의해 규제되는 것을 보호하고 있다고 판결했다.

독일

1990년대 중반, 독일의 ISP들은 독일의 일반법에서 불법적인 내용, 특히 인종혐오의 조장이나 아동포르노에 대한 내용을 담고 있는 독일 바깥의 인터넷 콘텐츠에 대한 접근을 차단할 것이 기대되었다.

2000년 7월, 독일 정부는 독일 바깥의 콘텐츠에 대한 차단 중지 노력을 중지했고 다만 경찰이 □독일 국내의□ 불법 내용을 중단시키기 위한 시도를 계속할 것이라고 보도되었다. 2001년과 2002년에 독일 정부는 미국 내 몇몇 웹호스팅서비스 제공자들에 대해 폐쇄 통보를 하였다. 그러나 이 웹호스팅서비스 제공자들은 따르지 않았다.

1996년 9월, 독일 검찰청장의 □권고□에 의해 독일 ISP들은 독일에서 금지된 내용에 대한 접근을 차단하려고 시도하기 시작했는데, 이는 이를테면 네덜란드에 기반한 <급진>지 사이트와 같은 것들에 대한 것이었다. 이 시도들은 오히려 이 내용들이 더 많은 곳에 게재되고 세계 곳곳에 미러사이트가 구축되는 효과를 가져왔다.

2000년 7월 로이터는 아래와 같이 보도하였다.

□독일은, 인종혐오를 조장하는 내용을 금지하는데 있어서는 세계에서 가장 모진 법을 갖고 있는데, 인터넷에 있어 국경을 넘어선 한계를 인정하고 외국의 네오나찌 사이트에 대한 접근 금지 조치를 포기했다. 부국무장관이자 정부 인터넷 보안 의장인 브리지뜨 지프리스는 이번주에 로이터와의 인터뷰에서 경찰이 아무리 국내의 나찌, 아동포르노 등 불법 내용을 중단시키려고 애써도 외국 웹사이트로부터 독일을 보호하려고 노력하는 것은 비현실적이라고 말했다.□

1999년 11월, 독일 항소법원은 ISP인 독일 컴퓨서브가 웹의 아동포르노 배포에 책임이 있다는 유죄판결을 뒤집었다. 법원은 컴퓨서브의 경영자가 인터넷 아동포르노의 배포를 차단하는 것이 불가능하다고 말했다. 전하는 바에 따르면 독일 컴퓨서브의 프랭크 자펠드 회장은 법원의 결정을 환영하며 인터넷 제공자들이 □법적 안보□의 개념을 새로 수립해야 한다고 말했다.

가족·노인·여성과 아동 부는 □출판물과 기타 청소년유해매체의 배포에 대한 강령□에 따라 오스트레일리아에서 X 등급이나 RC 등급이 매겨질만한 온라인 포르노 등 □청소년에게 유해한□ 내용을 담은 해외 사이트에 관하여 외국의 웹호스팅서비스 제공자들에 대한 통보를 계속하고 있다. 미국에 있는 몇몇 웹호스팅서비스 제공자들은 2001년과 2002년에 행해진 이 통보를 제소했으며 폐쇄 요구를 거부하고 있다. 이 부는 □포르노, 폭력적, 무기판매, 인종차별주의, 파시즘, 반유대적인 내용□을 담은 전세계의 웹사이트에 대한 관할권을 주장하고 있다. 이 통보는 웹사이트 소유자나 콘텐츠 제공자가 아니라 웹호스팅서비스 제공자들이 내용을 삭제하거나 신용카드 인증 등 연령인증시스템을 장착할 것을 요구하고 있다.

말레이시아

1999년 3월, 다수의 미디어들이 마하티르 총리가 인터넷 검열은 없다고 말했다고 보도하였다. 예를 들어 □인터넷 검열을 던져버려라 : PM□이라는 제목의 우츄산 통신은 아래와 같이 보도하였다.

□3월 16일 콸라룸푸르 - 오늘 멀티미디어개발연합의 오트만 옙 의장은 마하티르 총리가 내각에게 인터넷을 검열하지 것을 권고했다고 전했다. 그는 기자회견에서 총리가 인터넷 검열을 하지 말라는 특별한 지시를 했다며 이것이 정부의 입장이라고 설명했다. 총리가 지난주에는 계약법에 의한 서약까지 재확인했다고 한다.□

2002년 2월 14일, <오스트레일리안>지에서는 말레이시아 정부가 웹사이트 운영자들에게 면허를 요구하려는 움직임을 보이고 있다고 보도하였다. □Malaysiakini.com의 수석편집자인 스티븐 간은, 웹사이트 운영자에게 면허를 요구하려는 마하티르 정부의 계획은, 신문 등 전통적인 뉴스 수단에 적용되었던 완고한 통제를 인터넷에 적용함으로써 국내 반대 여론을 효과적으로 침묵시킬 것이라고 말했다.□

뉴질랜드

2002년 3월 11일 현재 뉴질랜드는 인터넷 내용을 검열하는 규제를 갖고 있지 않다.

1993년에 뉴질랜드 `영화·비디오 및 출판 등급법□(FVPCA)이 제정되었다. 규제 기구는 이 법의 정의를 인터넷에 적용할 때, 글과 정지 화상을 □출판□으로, 그리고 동영상을 □영화□로 간주한다. 그러나 지금까지 아동포르노 이외에는 이 법에서 규정한 위법성 조항이 온라인 내용에 적용된 사례가 거의 없다. 이 법은 분명 인터넷에서 다운로드한 컴퓨터 디스크의 내용에 적용되지만, 그래도 이 조항들이 어느 정도 인터넷 내용에 적용될 것인가는 불확실하다.

1994년에 □기술과 범죄갱생 법안□이라는 제목의 법안이 뉴질랜드 의회에 제안되었지만 제정되지 않았다. 이 법안은 무엇보다도 불쾌한 내용(글의 맥락상 우리의 □불온□과 달리 아동포르노 등 일종의 불법 컨텐츠를 의미하는 듯 하다 - 역주)이 인터넷을 통해 유통되는 것을 규제하려는 것이었으며, 불법 내용은 오프라인에서 성인에게만 접근을 한정할 것을 제안했다. 이 법안은 상당한 논란을 불러 일으켰으며 의회내 특별조사위원회에서 검토되었다.

1997년 7월, 이 위원회는 법안을 통과시키지 말 것을 의회에 권고했으며 최상의 선택으로 ISP에 의한 자율적인 행동강령을 제안했다. 뉴질랜드 법률회사 클렌던 피니스의 웹사이트에 따르면 무엇보다 위원회가 인권법안을 염두에 두었다고 한다. 결국 위원회의 권고가 의회에서 수용되어 법안은 제정되지 않았다.

뉴질랜드 내무부에서는 자기 홈페이지 내의 □검열과 인터넷□이라는 글에서 아래와 같이 말하고 있다.

□내무부의 조사관들은 뉴질랜드 인터넷 웹사이트와 뉴스그룹을 조사하고 검열 규제를 시행할 수 밖에 없다. 우리는 인터넷을 통해 불쾌한 내용을 유통시킨 뉴질랜드 국민을 기소하는 임무를 부여받았다. □불쾌□한 것으로 분류된 출판물은 1993년의 □영화·비디오 및 출판 등급법□에 따라 자동적으로 금지된다.□

보고서는 2002년 3월 시점에 내무부가 불쾌한 인터넷 내용에 대한 공무 수행 활동으로 아동포르노에 주목하고 그런 내용을 배포하는 수단으로 IRC와 같은 채팅 서비스에 주목해 왔다고 지적하고 있다.

EFA에 접수된 비공식적인 정보에 따르면 하나 정도의 사이트가 □불쾌□ 등급으로 분류되었고 대략 1997년 쯤에 그 결과로 한두개의 불만이 제기되었었다. 미국 흑인갱 문화를 옹호하는 뉴질랜드 사이트가 뉴질랜드 신문에 기사화되었다. 이후 다른 보도에 따르면 이 사이트는 미국을 한번도 방문해보지 못한 사람에 의해 구축되었다. 이 사이트는 □불쾌□ 등급으로 분류되었는데 그것은 이 사이트가 폭력적이거나 살인과 방화를 찬양하는 발언을 했기 때문이 아니라, 법의 3(3)(e)항에 위반되는 여성차별적인 태도를 취했기 때문이다.

□특정한 계층의 구성원을 그 계층적 특징으로 인하여 본질적으로 열등한 것으로 직간접적으로 묘사한 재현물은, 1993년 인권법의 21(1)항에 명시된 금지된 차별이다.□

뉴질랜드 내무부 웹사이트에 따르면 뉴질랜드 규제 제도에는 오스트레일리아의 □R18□ 등급이나 □청소년에게 부적절한□에 상응하는 인터넷 내용에 대한 금지나 제한이 없다.

뉴질랜드에서는 □불쾌한□ 내용은 오스트레일리아의 X 등급을 뜻하지 않으며 뉴질랜드 법에 따로 X 등급이 있는 것도 아니다. 다만 R18 등급이 성적으로 노골적인 내용을 포함해 성인들에 한정되는 내용을 뜻한다.

2000년에 뉴질랜드 의회 특별조사위원회는 1993년의 □영화·비디오 및 출판 등급법□의 작동에 대해 의문을 표시했으며 무넨 법원의 결정 등 뉴미디어와 관련한 다수의 여러 가지 문제들을 제기하고 2001년 5월 4일까지 의견을 접수하였다. 2002년 3월 중순 현재 위원회의 보고서는 아직 나오지 않았다.

뉴질랜드 법에서 □불쾌□라는 단어는 오스트레일리아보다 훨씬 적은 범위를 포괄하고 있다. 뉴질랜드는 내용이 □공공의 이익을 침해하느냐□에 기반하여 내용을 금지할 것인가를 심사한다. 반면 오스트레일리아는 이 내용이 □이성적인 성인이 보아 도덕, 품위, 예절의 기준을 침해했느냐□는 기준으로 심사한다. 무엇보다 뉴질랜드의 등급위원회는 모든 결정에서 뉴질랜드 인권법을 고려해야 한다.

※ 이하 오프라인 규제에 대한 설명은 하략, 홈페이지 참고

노르웨이

2002년 3월 22일 현재 노르웨이 영화 등급위원회의 웹사이트에서는 인터넷과 같은 뉴미디어에 대해 아래와 같이 발하고 있다.

□뉴미디어 : 이에 대한 연구 작업은 연구, 정보, 지침들에 주로 의존했다. 노르웨이의 뉴미디어는 법(인터넷에 특화된 별도 입법을 의미하는 듯하다 - 역주)에 의해 규제되지 않으며 유일한 선택은 공중을 따르는 것이다. 우리는 이 주제에 대해 책, 팜플렛과 보고서를 발행한다. 우리는 또한 이 연구의 추이를 파악하기 위해 투표를 활용하며 학교와 그 밖의 관심 집단에서 강의를 한다. 우리는 또한 기술적인 발전과 사회에 대한 영향을 고려하여 이 문제에 대해 국제적으로 활동하며 국제적으로 파악하려고 노력한다.□

※ 이하 오프라인 규제에 대한 설명은 하략, 홈페이지 참고

사우디 아라비아

사우디 아라비아에서는 인터넷이 이 나라에 처음 등장했던 지난 1999년 2월부터 인터넷에 대한 접근이 유일한 정부 통제센터에 집중되어 있다. 이 센터를 통해 정부는 정치적이거나 종교적으로 민감하거나 포르노와 같이 국민에게 부적절한 것으로 간주되는 인터넷 내용에 대한 접근을 차단한다. 여기에 포함되는 목록들은 다음과 같다.

□1. 근본 원칙이나 법을 위반하거나 이슬람의 거룩함과 이슬람법의 자비를 침해하거나 혹은 공공의 품위를 손상시키는 내용들

2. 국가나 체제를 반대하는 내용들

…

5. 왕국의 국가 수반과 영예로운 외교 업무에 위엄에 해를 입히거나 이런 국가들에게 해를 주는 내용들

… □

□사우디 인터넷에 베일을 치는데 경쟁하는 회사들□라는 제목의 뉴욕타임즈 2001년 11월 19일자 기사에 따르면, 7,000개 이상의 사이트들이 매달 블랙리스트에 올라가고 있으며 통제센터는 특정한 사이트를 블랙리스트에서 지워달라는 요청을 하루 100개 이상 받는다. 이중 대다수는 미국의 상업적 차단 소프트웨어가 잘못 분류한데 따른 것이다.

싱가폴

싱가폴 방송청(SBA)은 지난 1996년 7월부터 인터넷 내용을 방송 서비스로 분류하여 규제해 왔다.

이 나라의 등급 면허 제도 하에서는 인터넷 콘텐츠 제공자와 ISP에 대해서도 자동적으로 면허제가 적용된다. 면허 취득자는 등급 면허 조건과 인터넷 □금지 내용□에 대해 정의한 행동 강령을 따라야 한다. 이 제도가 모든 인터넷 콘텐츠 제공자에 적용되는 것은 아니다. SBA 웹사이트에 있는 인터넷 산업 지침에서는 아래와 같이 밝히고 있다.

□개인 홈페이지를 구축하는 개인은, 이 홈페이지가 사업에 사용되거나 정치적·종교적 목적으로 사용되지 않는 한, 등급 면허에서 예외가 된다.□ 또한, □싱가폴을 주대상으로 하지 않는 인터넷 콘텐츠 제공자는 포르노를 배포하는 사업을 하지 않는 한 싱가폴의 기준을 따를 필요가 없다. 예를 들어 싱가폴에 호스팅하고 있는 영화 사이트는 싱가폴의 기준에 부합하지 않더라도 동영상 클립을 홍보하거나 배포할 수 있다.□

행동강령에 규정되어 있는 □금지되는 내용□에는, 싱가폴 정부에 의해 성인에게 부적절한 것으로 간주되는 내용을 포함하고 있다. 다만 청소년에게 부적절한 정보는 포함되지 않으며 이런 내용에 대한 접근을 성인에게 한정하라는 요구도 없다. 요약하자면, □금지 내용□은 □공공의 이해, 공중 도덕, 공중 질서, 공공 보안, 국민 화합의 기준으로 불쾌하거나 기타 싱가폴 법에 따라 금지된□ 것으로 간주되는 내용들이다. 무엇이 금지되는 내용인지를 결정할 때 고려되는 요소는 포르노성, □게이나 레즈비언□에 대한 옹호, □극단적인 폭력이나 잔인한 장면을 상세하거나 음미하는 듯한□ 묘사, 그리고 □민족적·인종적·종교적 증오·적대·불관용을 예찬·격려하거나 지지하는□ 내용들인지 등이다. 부수적으로는 □내용이 본질적으로 의학 혹은 과학적이고 예술적이거나 교육적인 가치를 가지고 있는지□를 고려한다.

2002년 3월 11일 현재 SBA의 □문답□란에 따르면,

□싱가폴의 이용자들은 … 소수의 영향력이 지대한 불법 사이트를 제외하고 인터넷의 모든 내용에 접근할 수 있다□며 □인터넷 콘텐츠는 SBA에 의해 사전검열되지 않으며 ISP가 의무적으로 인터넷을 모니터링하고 있는 것도 아니다. 다만 최근에 ISP는 싱가폴의 사회적 가치에 따라 SBA가 지정한 영향력이 지대한 몇몇 불법 사이트에 대한 공적 접근을 제한해야 할 뿐이다. 인터넷 콘텐츠 제공자들은 인터넷 행동강령에서 금지 내용의 정의에 따라 인터넷에 올라간 콘텐츠에 대해 판단을 해야 한다. SBA는 포르노, 폭력성과 인종적이거나 종교적인 혐오를 조장하는지를 우선적으로 검토한다. SBA의 권한은 단지 공중에 배포되는 내용에 국한된다. 두 사람이나 집단 간의 이메일이나 인터넷 채팅과 같은 사적 통신은 해당되지 않는다. 이용자는 가정에서 프라이버시를 보장받으며 인터넷의 어떤 내용에든 자유롭게 접근할 수 있다. SBA는 또한 회사가 노동자들에게 제공하는 정보를 규제하지 않는다.□

2002년 3월 11일 현재 SBA 인터넷 산업 지침은 다음과 같은 내용을 포함하고 있다.

- ISP들은 SBA가 지정한, 영향력이 지대한 웹사이트에 대한 접근을 제한해야 한다. ISP들은 스스로의 □만족 이용 정책□에 따라 불쾌한 콘텐츠에 대한 자신들의 대처 계획을 수립할 것이 권고된다. ISP들이 인터넷이나 이용자의 인터넷 환경을 모니터링하도록 요구되고 있는 것은 아니다 … ISP들은 강령과 스스로의 사업 방침에 따라 어떤 뉴스그룹을 등록할지 자유롭게 결정한다 … 우리는 ISP들에게 금지된 내용에 가까운 뉴스그룹에 대해 초기에 평가를 하도록 의무화했다. 차후 등록된 뉴스그룹이 상당한 양의 금지된 내용을 포함하고 있는 것이 발견되면 우리는 ISP들에게 이 뉴스그룹을 비등록시킬 것인지의 여부에 대한 판단을 하도록 한다. SBA는 또한 ISP들이 금지된 내용의 특정 뉴스그룹은 등록시키지 못하도록 안내하고 있다.

- 웹 작가 등 인터넷 콘텐츠 제공자들은 인터넷 행동 강령에 따라야만 한다. 넷에 게시되는 내용에 대해 사전에 SBA의 승인을 받을 필요는 없다. 콘텐츠 제공자들은 금지 내용의 정의에 따른 판단을 해야 한다. 이 내용들이 금지된 것인지 확신하지 못하는 면허자는 SBA에서 검사받으면 된다.

2002년 3월 11일 SBA의 웹사이트에서는 차단된 웹사이트의 수가 □약간□일 뿐이라고 밝히고 있지만, 그 이전인 1999년 5월과 2001년 11월에 SBA에서는 □100개의 영향력이 지대한 포르노 사이트□가 차단되고 있다고 밝혔었다.

□ISP들에게는 어떤 의무가 있는가? 면허 제도에 따르면, ISP들은 정보 고속도로가 청결을 유지하도록 최선의 노력을 다해야 한다. SBA는 이 의무로 ISP들에게 부담을 지우지 않기 위하여 단지 100개의 영향력이 지대한 포르노 사이트에 대한 접근을 제한하도록 요구했다. ISP들은 또한 SBA의 어떤 뉴스그룹을 등록할지 결정하는 콘텐츠 지침에 따라야 한다. SBA는 산업계의 자율 규제를 고무한다.□

2001년 6월 인터넷 아카이브 웨이백 머신에서 구축한 SBA 사이트 복사본에서는 □[ISP들은] SBA가 지정한, 공공의 가치에 반하는 100개의 웹사이트에 대한 접근을 제한할 필요가 있다.□라고 되어 있다.

스웨덴

1998년 5월, 스웨덴 국회는 □전자게시판에서의 책임에 관한 법률□을 제정했다. 전자게시판은 인터넷의 데이터를 저장하는 공간들을 포함하는 개념으로 정의되었는데, 웹페이지도 포함된다. 개인 메일보관함에 저장되는 개인 이메일은 제외된다.

이 법은 접속서비스 제공자 뿐 아니라 정보를 저장하는 서비스 제공자들에게 아래와 같이 명백히 불법적인 내용을 삭제하거나 접속을 막는 의무를 부여하고 있으며 - 확실하지 않은 내용에 대해 판단할 의무는 없다 - 따르지 않으면 형사처벌된다.

- 내란 선동

- 인종적 선동

- 아동포르노

- 폭력에 대한 불법적 묘사

- 명백한 저작권 침해

정부가 작성한 법의 해설에 따르면, 서비스제공자들은 불법적인 메시지가 자주 오가는 컴퓨터 영역에 게재된 내용들을 검사해야 하지만, 무언가 불법적인 내용이 게재되었다는 불만이 제기되었을 때 검사하는 것으로 충분하다.

영국

영국은 인터넷에 특화된 검열 규제안을 제정하지 않고 있으며 그럴 의사도 없는 것으로 보인다.

2000년 12월, 무역산업부와 문화미디어체육부가 함께 □새로운 커뮤니케이션 환경에 대한 정부의 대응□을 담은 커뮤니케이션 백서가 발행했다. 이 백서에는 새로운 방송과 통신 규제기구인 □커뮤니케이션국□(Office of Communications, 이하 OFCOM) 하에서 적용될 원칙들이 실려있다.

인터넷 콘텐츠 규제와 관련하여 백서는, 연구에 따르면 국민들은 제3자 규제보다는 자신과 자녀가 인터넷에서 볼 내용을 스스로 통제할 수 있도록 돕는 도구를 원한다며 정부와 산업간 협력이 이 문제에 있어 가장 좋은 접근 방법이라고 말하고 있다.

□예를 들어 우리는 정부와 산업간 협력이 인터넷 서비스에서 가장 좋은 접근 방법이라고 생각한다. 그러므로 이 문제에서 우리는 OFCOM이, 등급과 필터링 시스템을 사용하여 인터넷 이용자들이 자신과 자녀의 인터넷 활동을 스스로 규제할 수 있도록 인터넷감시재단(Internet Watch Foundation)의 활동을 계속 지원하길 바란다.□

□OFCOM은 인터넷감시재단이 계속 추구하는 것처럼 인터넷의 불법적인 내용을 규제하기 위해 지속적이고 효과적인 체제를 독려해야 한다. 또한 인터넷 이용자들이 자신과 자녀가 볼 내용을 스스로 통제하도록 돕는 등급과 필터링 시스템을 계속 권장해야 할 것이다. 정부가 인터넷과 같은 뉴미디어의 사용을 권장하는 것에는 수많은 잇점이 있다. 인터넷의 불법 내용을 규제하는 데 효과적인 방법들이 있다는 것은 중요한 사실이고 이용자가 등급과 필터링 시스템과 같이 자신과 자녀들이 인터넷에서 무엇을 볼지를 스스로 통제할 수 있는 도구를 사용할 수 있어야 한다는 것이 중요하다. 우리의 연구 결과는 이것이야말로 제3자 등급 규제보다 국민이 인터넷과의 관계에 있어 진정으로 원하는 것임을 보여준다.□

1996년 9월, 영국 인터넷감시재단이라는 이름의 비정부기구 - 원이름은 안전한 네트워크 재단(Safety-Net Foundation)이었다 - 가 ISP 연합에 의해 아동포르노 등의 인터넷 불법 정보를 규제하는 제안을 하기 위해 설립되었다. 이 제안은 주요 영국 인터넷서비스제공업체 연합들과 무역산업부, 내무성, 그리고 시경에 의해 승인되었다. 인터넷감시재단은 런던 시경이 1996년 8월 9일에 ISP들에게 유즈넷 뉴스그룹에 대한 검열을 요청하며 서신을 보내고 또다른 경찰이 서비스에 불법 내용이 게재된 ISP들을 기소할 태세였을 때 설립되었다.

인터넷감시재단은 공개 회원들이 아동포르노나 기타 인터넷의 불법적인 내용을 신고하는 핫라인 기능을 하도록 한다. 백서에 따르면, □인터넷감시재단은 신고를 받으면 내용을 검토하여 이것이 잠정적으로 불법인지 아닌지에 대해 판단한다. 만일 불법이라면 이 내용의 출처를 찾아 국내의 경우 영국 경찰에 알리거나 해외의 경우 적절한 법집행기관에 알린다. 또한 영국의 ISP들에게 이 내용들을 폐쇄할 것을 권하고 만일 거부하면 고발할 수 있다. 정부는 이런 작업을 격려하고 지원해야 한다.□

1996년부터 인터넷감시재단은 아동포르노 문제를 다뤄왔다. 2002년 2월, 인터넷감시재단은 향후 □불법 인종차별적 내용□도 다루겠다며, 내무성으로부터 □<인터넷에서의 인종차별 조장>이라는 제목의, 영국법을 인터넷의 인종차별적 내용에 적용할 때의 지침□을 제공받았다고 밝혔다. 인터넷감시재단은 □즉각적인 폭력 위협□이라는 불법 행위에 집중하는 것을 검토하고 있다고 말했다.

※ 이하 오프라인 규제에 대한 설명은 하략, 홈페이지 참고

미국

미국 정부는 위법적인 온라인 콘텐츠를 검열하려는 연방법을 시행해 왔다. 이법들 중 어떤 것도 2002년 3월 시행되고 있지 않다. 최초의 법(CDA)은 수정헌법에 따라 미 연방대법원에 의해 파기되었다. 두 번째 법(COPA)은 상업적 용도로 웹에 올라간 커뮤니케이션을 대상으로 훨씬 좁은 범위에 집중했지만 역시 수정헌법에 따라 연방대법원의 결정이 있기 전까지 시행을 중지하라는 법원의 가처분 결정을 받았다. 법원의 최종 결정은 2002년 하반기에 있을 예정이다.

1996년부터 뉴욕주, 뉴멕시코주, 미시간주과 버지니아주는 □청소년에게 유해한□ 것으로 간주되는 내용의 온라인 배포를 금지하는 인터넷 검열 규제를 통과시켰다. 이 법들은 헌법적 차원에서 파기되었다.

이 두 개의 연방법에 대한 정보는 아래와 같다.

○ CDA (통신품위법)

CDA는 1996년 2월에 제정되었다. 같은달 미국 법원은 이 법에 대한 시행 제한 명령을 내렸다. 1996년 6월에 필라델피아의 연방 판사들은 CDA가 위헌이라고 결정했다. 1997년 6월에 미 연방대법원에서는 CDA가 수정헌법에 위배된다며 파기시켰다.

※ 자세한 내용 생략, 홈페이지 참고

○ COPA (아동온라인보호법)

COPA는 CDA의 후속탄이자 CDA에 대한 헌법적 패배를 피할 목적을 띄고 있었다. COPA는 상업적인 용도로 웹에 올라간 커뮤니케이션을 대상으로 한다. 이 법은 상업적 웹제작자들에게 자신의 웹사이트에 있는 □청소년에게 유해한 내용□에 청소년들이 접근하지 못하도록 보장할 것을 요구했다.

COPA는 1998년 10월 21일에 제정되었다. 1998년 11월 20일에 미국 펜실베니아 동부 지방법원은 이 법의 시행을 일시적으로 중지하는 명령을 내렸고, 연이어 1999년 2월 1일, 정부가 이 법을 시행하는 것을 금지하는 가처분 결정을 내렸다.

2000년 6월 22일, 미 제3순회항소법원은 하급법원의 가처분 결정을 지지했다. 법원은 결정문에서 □최근의 기술적 한계로 인하여 COPA - 의회는 이 법안을 극찬하며 웹에서 유해한 내용으로부터 청소년을 지키려는 강제적인 목적을 달성하려고 하지만 - 는 그 장점을 넘어서 위헌이라 말하지 않을 수 없다□라고 말했다.

이 결정은 미 연방대법원에 항소되었고 결정은 2002년 하반기에 내려질 예정이다.

※ 이하 자세한 내용과 오프라인 규제에 대한 설명은 하략, 홈페이지 참고 □

인터넷주소자원관리법 제정의 문제

■ 현  황

○ 인터넷주소자원이란 무엇인가?

- 인터넷주소자원이란 특정 정보시스템을 식별할 수 있는 인터넷프로토콜(IP) 주소(211.46.92.1)와 도메인이름(assembly.go.kr)을 지칭한다.

- 인터넷주소자원의 관리는 현재 미상무부와의 양해각서를 체결한 ICANN(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)이라는 비영리 민간기구에 의해 운용되고 있으며, .kr 과 같은 국가최상위도메인(ccTLD)은 각국의 비영리 민간기구나 민간기업에 의해 운영되고 있다. ICANN은 정부간 기구가 아니라 민간의 자율적인 협의로 운영되고 있다.

○ 국내 인터넷주소자원의 관리 : KRNIC의 민간 참여

- ICANN의 전신인 IANA(the Internet Assigned Numbers Authority)에 의해 국제적으로 .kr 운영책임자(administrative contact)로 지정된 KAIST 전길남 교수를 비롯 국내 인터넷 관리자들이 주소자원의 공공성과 정책 결정의 민주성을 위해 많은 노력을 기울여왔다.

- 한국은 1999년에 재단법인으로 설립된 한국인터넷정보센터가 지금까지 .kr에 대한 등록과 운영업무를 수행하고, 인터넷주소위원회(Number & Name Committee)가 그 정책수립이나 이해관계를 조정하는 역할을 하고 있다.

- 국제협력에서도 한국의 민간 전문가들은 중요한 역할을 수행해왔는데, 한국인은 현재 ICANN에서 14명의 이사 중 1인, 이사회결의독립심사위원회 위원 1인, 신규최상위도메인 평가과정기획팀 위원 1인, 도메인지원기구(DNSO)의 Names Council의 위원 1인이 한국인이다.

- 물론 이러한 민간 중심의 운영이 정부의 역할을 배제하는 것은 아니다. 오히려 정부는 이러한 민간의 참여가 활성화되도록 여러 측면에서 지원하고 공공성이 훼손되지 않도록 감독할 의무가 있다. 이미 정부는 한국인터넷정보센터 원장에 대한 임명권, 한국인터넷정보센터 이사회에의 참여, 예결산 심의 등 인터넷주소자원관리에 관한 한국인터넷정보센터의 업무에 이미 직간접적으로 영향력을 행사하고 있다. 한국인터넷정보센터는 정보화촉진기본법 제16조의 3 및 같은 법 시행령 제17조의 2에 따라 인터넷주소자원 관리를 위한 민간의 전문기관으로 정부에 의해 지정되었으며, 이에 따라 정부는 한국인터넷정보센터의 인원과 예산에 대한 직접적인 통제권을 행사하고 있다.

○ 정보통신부, 인터넷주소자원관리법(안) 추진

현재 정보통신부는 □인터넷주소자원관리법(안)□을 추진하고 있다. 이 법안은 주소자원관리 사무의 정부 귀속, 정부산하기관(인터넷진흥원)의 설립, 등록사업자와 등록대행사업자의 지정, 도메인이름분쟁 제도화와 위반시 처벌을 골자로 하고 있다.

■ 문 제 점

○ 법률 제정의 필요성이 불명확함

- 이 법안의 일차적인 문제점은 □법률 제정의 필요성이 불명확□하다는 점이다.

- 법률안의 목적과 한국인터넷정보센터 정관의 목적은 거의 동일하며, 인터넷진흥원의 업무와 한국인터넷정보센터의 업무 역시 실질적으로 동일하다. 인터넷주소자원분쟁 해결 업무 역시 이미 한국인터넷정보센터에서 수행하고 있으며, 오히려 법률안은 상표법과 부정경쟁방지법 사이의 관계에서 혼란을 초래할 우려가 있다.

- 이와 같이 법률안은 한국인터넷정보센터가 현재 수행하고 있는 업무를 그대로 정부 부문으로 옮기는 것 외에 큰 의미가 없는데, 그 구체적인 근거를 법률안에서 제시하지 못하고 있다.

※ 자세한 내용은 아래 자료 중 김기중, □인터넷주소자원관리법(안)의 타당성□ 참고

○ 인터넷주소자원의 자율적 국제적 협의에 부작용을 초래할 것임

- 인터넷주소자원의 운용은 민간 중심의 국제적 협의를 통하여 자율적으로 이루어져온 역사적 과정을 가지고 있을 뿐 아니라, 보다 유연한 정책수립과 집행을 통한 이해관계 조정을 위해 국가가 직접 관장하는 것보다 민간에서 이를 운용하되 정부에서 최소한으로 개입하는 것이 보다 효과적이라고 평가되고 있다.

- 물론 정부에서 공공의 이익을 위해 일정하게 개입할 필요가 있고, 이미 한국인터넷정보센터에 대해서는 정부가 일정한 통제권을 가지고 있다. 정부의 책임과 역할은 현재의 법률 관계와 통로를 통해서도 충분히 구현가능하며, 여기서 더 강화된 정부 주도의 관리는 오히려 전면적 관리의 부담으로 인한 정책결정의 곤란함, 민간기업에 대한 규제강화로 인한 역효과 등 상당한 부작용이 발생할 수 있다.

※ 자세한 내용은 아래 자료 중 윤복남, □민간 자율의 인터넷 주소자원 운용현황□ 참고

■ 정책 제안

○ 법률 제정 시도가 즉각 중단되어야 함

- 정보통신부의 □인터넷주소자원관리법(안)□은 법 제정의 필요성이 거의 없을 뿐만 아니라, 오히려 현재까지 잘 운용되어왔던 한국 인터넷주소자원에 관한 정책 결정과 집행, 그리고 국제활동을 오히려 위축시킬 수 있으므로, 전면적으로 재고되어야 한다.

- 이 법안에 대해 인터넷주소위원회에 참여하고 있는 민간 전문가들 뿐 아니라, 인터넷업계, 시민사회단체, 인터넷이용자그룹 등 거의 모든 이해당사자가 우려를 표명하고 있다.

- 그럼에도 불구하고 정보통신부가 필요성이 불명확한 법률을 추진하고 산하조직을 신설하려 하는 것은 정부부처의 제 밥그룻 챙기기라는 비난을 면하기 힘들다.

■ 자  료

○ 김기중, □인터넷주소자원관리법(안)의 타당성□, 국회 사이버정보문화연구회 발표문, 2002.5.29.

○ 윤복남, □민간 자율의 인터넷 주소자원 운용현황□, 국회 <인터넷주소자원관리에 대한 토론회> 발표문, 2002.5.24.

인터넷주소자원관리법(안)의 타당성

※ 출처 : 국회 사이버정보문화연구회 발표문, 2002.5.29.

김기중 (변호사, 전 인터넷주소위원회 위원)

1. 인터넷주소자원관리법(안)의 목적과 개요

가. 목적

정보화사회의 중요한 기반요소인 인터넷주소자원의 개발□이용을 촉진하고 안정적인 관리체계를 구축함으로써 국가□사회의 정보화 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.

나. 규율대상

□ 인터넷주소자원과 인터넷주소기반부가서비스

□ 인터넷주소자원 : 국제적으로 연결된 정보통신망에 있어서 일정한 통신규약에 따라 특정 정보시스템을 식별할 수 있도록 하는 부호, 문자 등 정보체계. 즉, 인터넷프로토콜(IP) 주소(211.46.92.1)와 도메인이름(assembly.go.kr)을 말함

□ 인터넷주소기반부가서비스 : 인터넷상의 특정 정보시스템을 식별 또는 접근하기 위하여 인터넷주소와 결합하는 부호, 문자, 음성, 그림 등 일체의 서비스체계. 넷피아 등이 제공하고 있는 인터넷키워드, 최근 허위□과장광고로 공정거래위원회에서 문제되었던 음성도메인 등을 말함

다. 규율방법

□ 인터넷주소자원의 관리와 활용에 관한 업무가 국가사무임을 법률로 명시

□ 특수법인으로 인터넷진흥원 설립

- 인터넷주소자원의 관리에 관한 업무와 정부가 위임한 사업 수행

- 한국인터넷정보센터(KRNIC, 이하 □센터□라 함)의 권리, 의무를 포괄적으로 승계

□ 인터넷주소 등록사업자의 지정(법률안은 인터넷진흥원을 등록사업자로 지정)

□ □당해□ 인터넷주소에 대한 등록대행사업자 선정

□ 인터넷주소기반부가서비스에 대한 인증

□ 인터넷주소자원 분쟁조정제도 법률화

□ 상습적 상표권 등 침해행위 처벌

* 정부가 준비하고 있는 법률안의 뼈대(주소자원관리사무의 정부귀속, 주소자원관리업무의 구체적인 집행을 위한 정부산하기관설립, 등록사업자와 등록대행사업자의 지정, 도메인이름분쟁 제도화와 위반시 처벌 등)는 2001. 10.경 초안이 제안된 이래 현재까지 여러 차례의 수정에도 불구하고 그대로 유지되어 있으며, 위 기본 골격은 위 법률안의 제정취지에 관계되는 것이므로 앞으로도 크게 변경될 것으로 보이지 않으므로, 위 기본 골격을 전제로 논의하는 것에 문제는 없을 것임.

2. 현재 인터넷주소자원 운용의 현황

가. 현재의 법률관계

□ 정부는 정보화촉진기본법 제16조의 3 및 같은 법 시행령 제17조의 2에 따라 인터넷주소자원 관리를 위한 민간의 전문기관으로 한국인터넷정보센터를 지정

) 정보화촉진기본법 제16조의 3(정보통신응용서비스 이용등의 활성화) 정부는 인터넷, 원격정보통신서비스 및 전자거래 등 정보통신망을 활용한 응용서비스의 이용을 활성화하고 우수한 정보내용물의 개발을 촉진하기 위한 시책을 강구하여야 한다. (1999. 1. 21. 신설)

) 정보화촉진기본법 시행령 제17조의 2(인터넷의 주소에 관한 업무) 정보통신부장관은 법 제16조의 3의 규정에 의하여 인터넷의 원활한 활용을 위하여 국내 인터넷의 주소관리에 관한 업무를 민간의 전문기관으로 하여금 수행하게 할 수 있다. (1999. 6. 30. 신설)

□ 이에 따라 정부는 □센터□의 인원과 예산에 대한 직접적인 통제권을 행사하고 있는 것이 현실임.

□ □센터□는 정부의 지침에 따라 인력을 조정하기도 하고, 도메인이름 등록업무의 민간이양정책에 따라 현재 도메인이름등록업 경쟁체제 도입을 구체적으로 추진하고 있으며, 예산의 수립과 사용에 관한 승인을 받고 있는 상태임

□ 물론 정부가 근거법률의 타당성이 의심되는 정보화촉진기본법 시행령에 따라 □민간□ 재단법인인 한국인터넷정보센터의 업무에 직접 개입하는 방식에는 문제가 있을 수 있음.

□ 하지만 □센터□는 자기 정체성을 재단법인으로서의 독립성보다는 수행업무의 공공성에 비추어 공공기관으로 자기매김하고 있고, 이런 정체성은 앞으로도 변경될 것으로 보이지 않으므로, 문제될 것은 없음.

□ □센터□ 정관 제2조 : □인터넷 주소수요의 급증 및 전 세계 인터넷 주소관리체계의 변화에 효과적으로 대응할 수 있는 안정적인 주소 관리체제를 정립하고, 인터넷 주소의 원활한 할당과 관리, 인터넷관련 국익보호를 위한 국제활동, 기타 인터넷 이용촉진을 위한 활동을 통해 인터넷 발전에 이바지함을 목적으로 한다□

□ □센터□는 정관에서 이사회 이사장과 센터의 원장에 대한 승인권을 정부에 부여하고 있고(정보통신부의 승인없이는 이사장과 원장을 선임할 수 없으므로 사실상 임명권이라 할 수 있음), 최고의사결정기구인 이사회에 정보통신부 정보기반심의관을 당연직이사로 정해 두고 있으며(또한 한국전산원 원장을 관행상 당연한 이사로 선임해 오고 있어, 정부측 이사는 기본적으로 2인이라 할 수 있음), 매 회계연도의 사업계획과 예산은 물론이고 사업실적과 결산도 정보통신부장관에게 제출하도록 하고 있고, 정관변경이나 도메인등록수수료 변경의 경우 정보통신부장관의 승인을 요구하고 있음.

□ 따라서 정보통신부는 민법 제37조와 정보통신부소관비영리법인의설립및감독에관한규칙에 따른 □센터□에 대한 일반적인 관리,감독권 외에 다양한 방법으로 □센터□의 업무, 즉 인터넷주소자원의 관리, 활용에 관한 업무에 직접 개입할 수 있는 관계가 이미 형성되어 있음.

) 민법 제37조 법인의 사무는 주무관청이 검사, 감독한다

) 정보통신부는 재단법인인 □센터□에 대한 정관변경의 허가권을 보유하고 있고, 법인의 사업실적 및 사업계획에 대한 보고를 받을 수 있으며, 법인 관계서류, 장부 기타 참고자료의 제출을 명하거나 소속 공무원으로 하여금 법인의 사무 및 재산상황을 검사할 수 있고, 궁극적으로는 설립허가취소권을 행사할 수도 있다.

□ 또한 정보통신부와 그 소속기관직제(2000. 7. 1. 개정)와 그 시행규칙은 인터넷주소관리 및 분쟁조정에 관한 사항을 정보통신부의 소관업무로 규정하고 있음.

나. 주소자원 운용의 현황과 평가

□ 주소자원 운용의 역사와 현황에 관한 구체적인 사항은 지난 5. 24. 국회 의원회관 소회의실에서 열린 □인터넷주소자원 운용에 대한 토론회□에서 발표된 □인터넷의 주소자원□(발표자 경상현 현 ICANN 이사) 및 □국내 인터넷 발전역사 -태동에서 현재까지□(발표자 전길남 KAIST 교수)를 참조

□ 1986. 국가도메인(.kr) 등록을 개시한 이래 1994. 첫 인터넷회사 설립, 1997. 한국인터넷협회 설립, 1999. 한국인터넷정보센터 설립에 이르기까지, 한국의 인터넷 선각자들은 인터넷주소의 공공성을 추구함과 동시에 자유로운 경쟁을 도모함으로써 한국을 세계에서 손꼽히는 인터넷강국으로 끌어올리는 데 일정한 역할을 하였다고 평가됨

□ .kr 도메인이름의 2단계 구조(co.kr, go.kr, or.kr 등)를 성공적으로 정착시켰으며, .kr 등록초기에는 1기관 1도메인 원칙을 채택하여 상표권과 도메인이름 사이의 분쟁을 효과적으로 예방하고자 하였으며 이후 일정 시기의 조정기간을 거친 후 적절한 시기에 1기관 1도메인 원칙을 폐기하고 자유로운 등록을 허용하여 도메인이름의 활성화에 결정적 기여를 함으로써, 공공성과 자유로운 경쟁이라는 두 마리 토끼를 잡은 것으로 평가됨.

□ .kr은 국가코드최상위도메인 운영사례중 우수한 사례로 세계적 인정을 받고있다고 함.

□ 특히 □센터□와 인터넷정책결정자들은 .kr 국가도메인을 도입하는 과정에서 국제도메인이름에 관한 정책결정 프로세스에 관한 rfc(Request for Comment의 약자) 절차와 거의 동일한 내용으로 rfc-kr 절차로 불리는 민주적인 정책결정 프로세스를 제공하고 성공적으로 정착시킨 바 있음. 인터넷표준을 정해가는 rfc-kr 절차는 민주주의의 구체적인 경험이 부족한 우리의 현실에서 민주주의 발전을 위한 의미있는 경험사례로 한국 민주주의 발전에 중요한 자양분으로 기능할 것임

□ 국제협력이 무척 중요한 인터넷주소자원 분야에서도 □센터□와 현재의 인터넷정책담당자들은 중요한 역할을 수행해 왔음. 현재 한국 인터넷주소운용 관계자중 국제인터넷관리조직인 ICANN의 14명 이사중 1인, 이사회결의의 독립심사위원회 위원 1인, 신규최상위도메인 평가과정기획팀 위원 1인, DNSO의 Names Council의 아시아 유일의 위원 1인이 참여하고 있으며, 각종 국제활동에서 한국의 활동은 두드러지고 있음.

□ 인터넷 선각자들은 지금도 □센터□의 주소위원회(NNC)에서, 또는 인터넷주소 관련분야에서 인터넷주소의 체계적이고 효율적인 운용과 활용이라는 목적을 위해 헌신적인 노력을 기울이고 있음.

3. 인터넷주소자원관리법(안)의 필요성

가. 문제의 소재

□ 정부가 제안을 준비하고 있는 인터넷주소자원관리법(안)에 대하여 인터넷주소자원에 대한 정부관리 v. 민간운용의 문제로 보는 시각이 있으나, 인터넷주소자원관리법(안)의 문제는 과연 그러한 법률을 제정할 필요가 있는가의 문제로 보아야 함. 조금 더 논의를 확대한다면 우리나라 인터넷주소자원의 원활한 운용과 이용활성화 및 인터넷주소에 관한 국제적 위상의 제고 측면에서 법률안이 제정됨으로써 더 진전된 결과를 창출할 수 있는지 여부에 관한 문제일 것임

□ 이 글에서는 첫 번째 문제(별도 제정법의 필요성)만을 논의하기로 함. 왜냐하면 두 번째 문제(더 나은 결과를 창출할 수 있는지 여부)는 미래를 예측해야 하는 문제로 논의의 출발 자체가 서로 다를 수 있기 때문임.

□ 만약 별도의 법률안을 제정할 필요성이 없거나 그다지 크지 않다면, 굳이 인력과 비용을 들여 법률을 제정할 필요가 없을 것임

□ 특히 인터넷주소자원관리법은 인터넷주소정책심의위원회, 인터넷진흥원 설립안 및 도메인분쟁조정위원회 설립안을 포함하고 있고, 이들 기구의 운영경비는 기본적으로 세금에 의해 충당되어야 할 것이므로, 제정법률의 필요성 여부는 무척 중요한 문제임

나. 법률안의 필요성

□ 법률안의 목적과 □센터□ 정관의 목적은 문구상의 차이를 무시하면 완전히 동일함

□ 법률안중 인터넷진흥원의 업무와 □센터□ 정관의 업무는 문구상의 차이를 무시하면 실질적으로 동일함

□ 인터넷주소자원분쟁의 해결구조도 법률안의 것과 현재 □센터□가 수행하고 있는 것과 아무런 차이가 없고, 다만 법률에 의해 강제할 수 있다는 차이가 있음.

□ 분쟁의 해결에 관한 핵심 규정인 법률안 제13조(금지행위)는 □센터□의 도메인이름분쟁조정위원회 분쟁조정규정 제8조와 실질적으로 동일함. 하지만 국내 상표법이나 부정경쟁방지법을 원용하면서도 문구상의 차이로 인하여 상표법과 부정경쟁방지법 사이의 관계에서 예기치 못한 혼란을 초래할 우려가 있음(분쟁조정규정은 법률이 아니기 때문에 상표법이나 부정경쟁방지법과의 충돌문제는 발생하지 않음).

□ 인터넷주소 등록사업자의 의무, 인터넷주소 등록대행사업자의 의무는 센터의 정관을 개정하고 센터가 앞으로 추진한 등록대행사업자 선정 때 등록대행사업자의 의무를 계약사항에 포함시키는 것으로 충분히 그 목적을 달성할 수 있음.

□ 인터넷주소기반 부가서비스에 대한 인증규정은 아무런 실질적인 효과를 기대할 수 없는 장식규정임

□ 따라서 법률안은 □센터□가 현재 수행하고 있는 업무를 그대로 정부부분으로 옮기는 것 외에는 큰 의미가 없는데, 현재 □센터□가 수행하고 있는 업무를 왜 정부부분으로 옮겨야 하는지 알 수 없음

□ 특히 한국인터넷진흥원은 □센터□의 재산이나 권리, 의무관계를 포괄적으로 승계하지 않고서는 존립할 수 없는 조직이기 때문에, 법률안은 이를 위해서 □한국인터넷정보센터는 이사회의 의결을 거쳐 그의 모든 권리 및 의무를 제8조의 규정에 의하여 설립되는 진흥원에 승계할 수 있도록 정보통신부장관에게 이를 관한 승인을 신청할 수 있다□(부칙 제3조)고 규정하게 되었으나, 재단법인이 자신의 권리와 의무를 정부 산하기관에 승계하도록 요청할지 여부를 법률에 규정하는 것은 무척 우스꽝스러우며, 만약 한국인터넷정보센터가 모든 권리와 의무를 진흥원에 승계해 달라고 요청하지 않게 되면 이 법률안은 사실상 휴지조각에 불과할 것이고(그 가능성은 그리 크지 않겠지만 논리적으로 보면 가능한 일일 것임), 반면 법률입안자가 센터의 승계요청거부의 가능성을 전혀 고려하지 않고 있다면 법률입안자는 □센터□의 이사회를 정부의 꼭두각시에 불과한 것으로 보고 있다고 생각하지 않을 수 없음.

□ 마지막으로 인터넷주소자원 분야에서 국제활동 내지 국제협력은 그 중요성을 아무리 강조해도 지나치지 않은 부분인데, 법률안에 따라 인터넷주소자원 관리업무가 정부업무로 흡수될 경우 민간의 전문가들이 참여하고 있는 ICANN이나APNIC 등에서의 활동방향에 오히려 혼란을 초래할 것이 분명함

4. 결  론

□ 인터넷주소자원의 운용과 활용에 관한 정책수립과 집행의 측면에서 정부의 역할은 결코 부정될 수 없음. 국제도메인관리기구인 ICANN에서 최근 제기되고 있는 구조개혁제안은 이런 측면에서 이해되어야 함

□ 특히 이해관계의 조정과 최종적인 책임, 국제관계에서 정부의 역할은 강조되어야 할 부분임

□ 하지만 정부의 책임과 역할을 강화하는데 반드시 법률이 필요한 것은 아니며, 인터넷주소자원관리법과 같이 정부에 포괄적인 권한을 부여하고 일정한 사업영역에 대해 규제권한을 부여하는 형태는 더더욱 아님

□ 더구나 정부의 책임과 역할은 현재의 법률관계에서도 구현이 가능하고 실제로 구현되고 있는 것으로 보이며 정부의 뜻과 의지는 공공기관이라는 자기정체성을 갖고 있는 □센터□라는 통로를 통하여 비교적 용이하게 관철되고 있음

□ 별도의 제정법의 필요성의 거의 없거나, 경우에 따라서는 지금까지 별 무리없이(조금 더 긍정적으로 본다면 무척 잘) 운용해 온 한국 인터넷주소자원에 관한 정책결정과 집행, 그리고 국제활동이 별도의 법률 제정으로 인하여 오히려 난맥상을 보일 수도 있다는 우려 때문에, 한국 인터넷주소자원의 운용현장을 지켜왔던 대부분의 관계자들(인터넷주소위원회, 인터넷업계, 인터넷이용자그룹 등)이 현재 정부가 준비하고 있는 인터넷주소자원관리법에 반대와 우려를 표하고 있는 것임

□ 정부는 법률안의 필요성에 관하여 □그동안 인터넷주소자원의 관리, 관련 분쟁의 해결, 인터넷주소의 등록□거래에 특유한 소비자 보호, 불공정 경쟁의 면에서 많은 문제가 드러났고, 이는 구체적으로 비공인 사설업체에 의한 등록대행에 따른 등록자의 보호 및 등록대행업체의 책임성확보, 사적 DNS기반 부가서비스 및 네이밍서버의 남설로 인한 이용자의 혼란과 피해에 대한 법제도적 보완시책의 불비 등□에 대응하기 위하여라고 주장하고 있으나, 법률안 필요성에 관한 위와 같은 추상적인 지적이 아니라, 그동안 있었던 문제를 구체적으로 지적하면서 동시에 법률안이 과연 그러한 문제를 해결하기 위한 적절한 장치가 될 수 있는지에 관한 근거를 제시해야 할 것임. □

민간자율의 인터넷주소자원 운용현황과 전망

※ 출처 : 국회 <인터넷주소자원관리에 대한 토론회> 발표문, 2002.5.24.

윤복남 (변호사, 인터넷주소위원회 위원)

Ⅰ. 서론 - 바람직한 인터넷주소자원 운용모델은 무엇인가

) 이 글에서 □운용□이라는 표현은 □관리□라는 표현과 대비하여 쓰고자 한다. 이 글에서의 □운용□은 인터넷주소에 관하여 역사적으로 민간기구위주로 각 이해관계를 □coordinate(조정,통합)□하면서 운영되어 왔던 것을 표현한 것이다. 따라서 □지휘,감독□의 의미가 강한 □관리□와는 구별될 수 있다.

현재 정보통신부를 비롯한 일각에서는 인터넷주소자원에 대해 그동안 효율적이고 책임있는 관리가 결여되었다는 문제의식 하에서 지금에 비해 정부의 역할을 보다 강화한 □인터넷주소자원관리법□ 제정을 추진하고 있는 것으로 알려져 있다.

) 한국일보, 한국경제, 내외경제 2002. 3. 4.자 기사 / 전자신문 2002. 4. 10.자 기사

굳이 대별하자면, 인터넷주소자원에 대해서는 극단적으로 두가지 운용모델이 존재할 수 있다. 하나는 민간자율에 완전히 맡기고 정부가 전혀 관여하지 않는 모델이고, 다른 하나는 정부가 완전히 □관리□하고, 민간에서는 운용에 개입하지 않는 모델이다. 그러나, 전세계적 추세로든 논리적으로든 극단적 모델 모두는 바람직하지 않다고 본다.

그렇다면 양 극단의 사이에 있는 다양한 스펙트럼 중에서 어디에 강조점을 둔 모델이 바람직하고 적절한 지에 대해 보다 본격적으로 논의할 필요가 있을 것이다.

아직 정보통신부가 추진하는 위 법안이 정식으로 국회에 제안된 상태는 아니기 때문에, 이 글에서는 법안 자체에 대한 검토보다는 좀더 차분하게 운용모델의 양 측면을 비교하는데 주안점을 둘 것이다. 그러나, 정보통신부에서는 이미 실무적으로는 □인터넷주소자원관리법안□을 마련하고 대외적으로 전문가들의 의견을 수렴하는 토론회까지 거친 상태이고, 지난 4월 17일 정부의 제18차 정보화추진위원회에서 위 법안을 제정하기로 의결을 한 상태이므로 필요한 범위에서는 위 법안에 대해서도 언급하지 않을 수 없다.

) 연합뉴스 2002. 4. 17.자 기사 참조

Ⅱ. 민간자율의 인터넷주소자원 운용현황

1. 문제제기 : 정부 □주도□의 인터넷주소자원□관리□의 필요성 여부

앞서 언급한 □인터넷주소자원관리법안□을 비롯한 일부의 문제제기는 정부의 역할을 현재보다 훨씬 강화한 인터넷주소자원에 대한 □관리□가 필요하다는 점을 주장하고 있는 것으로 보인다. 이러한 문제의식의 배경에서는 인터넷주소자원은 정보화사회의 핵심인프라이자 공공자원임에도 불구하고 그동안 인터넷주소자원의 관리, 관련분쟁의 해결, 인터넷주소의 등록·거래에 특유한 소비자 보호, 불공정 경쟁의 면에서 많은 문제가 드러났고, 이는 구체적으로 비공인 사설업체에 의한 등록대행에 따른 등록자의 보호 및 등록대행업체의 책임성확보, 사적 DNS기반 부가서비스 및 네이밍서버의 남설로 인한 이용자의 혼란과 피해에 대한 법제도적 보완시책의 불비 등이 지적되고 있다.

한편, 이러한 문제를 일으키는 핵심적인 이유는 공공자원으로서의 인터넷주소자원에 대한 관리책임이 불분명하고, 정책형성과정에서 대표성 및 책임성이 담보되지 못한 점에 있으므로, 이를 해결하기 위해 주소자원관리의 정책형성 및 집행에서 책임성있는 공적 통제를 도입하여 이제는 인터넷주소자원에 대해 정부가 보다 강화된 공공적 관리를 하겠다는 취지이다.

) 제1차 법제정추진위원회 회의자료 (2002. 3. 20.) 참조

이러한 인식이 적절한 지에 대해서는 보다 구체적 분석이 필요하다. 따라서 이하에서는 현재의 인터넷주소자원 운용체제를 살펴보고, 앞서 제기된 문제점이 애당초 민간자율운용체제의 한계에 기인한 것인지 여부에 대해 먼저 살펴보고자 한다.

2. 인터넷주소자원의 운용현황 및 문제점

가. 인터넷주소의 운용현황

인터넷주소는 일반적으로 인터넷 프로토콜 주소(IP Address, 이하 □IP주소□)와 도메인이름(Domain Name)을 가리킨다. 그런데 이중 IP주소 블럭의 할당은 회원제로 이루어진 전세계의 지역단위 주소관리협의체(아시아, 태평양지역에서는 Asia Pacific Network Information Center, 약칭 APNIC)에서 각 국가의 NIC(Network Information Center)이나 정보제공사업자(ISP)의 신청에 대해 협의된 절차에 따라 이루어진다. 이러한 주소할당정책은 각국 정부가 개입되는 방식이 아니라 협의체 회원(민간기구나 사업자)들의 의견을 수렴하여 합의를 도출하는 방식으로 운영되고 있다.

도메인이름의 경우 일반 최상위도메인(gTLD)는 1998년 미국 상무부와 양해각서를 체결한 ICANN(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)에서 민간부문의 자율적 운용체계를 구축하고 있고, 각 국가별 최상위 도메인(ccTLD)는 각 국의 비영리 민간기구나 민간업체에 의해 운용되고 있다.

우리나라에서는 현재 한국인터넷정보센터의 전길남 박사가 .kr administrative contact로 되어있고, 1999년 재단법인으로 설립된 한국인터넷정보센터(KRNIC)가 .kr에 대한 등록, 운용업무를 수행하고, 인터넷주소위원회(NNC, Number & Name Committee)가 그 정책수립이나 이해관계를 조정하는 역할을 하고 있다.

나. 현행 인터넷주소관련 법령에 대한 해석

일부에서는 그동안 우리나라의 인터넷주소에 대한 관리체계가 법·제도적으로 불비하여 앞서와 같은 문제가 발생하였다고 지적하고 있다. 그러나 그동안 인터넷주소의 운용에 대하여 따로 법·제도가 정비되지 않은 것이 아니라, 오히려 현재의 체제는 민간의 자율적 운용을 주된 내용으로 하고 정부개입은 적절한 범위에 그치는 것이라고 해석되고, 이것으로 충분한 것으로 보인다. 이 관점에서 보면 새로운 입법은 오히려 예상할 수 없는 새로운 문제만 발생시키는 결과를 가져올 수 있다.

물론 일부 견해에 따르면, 현행 법·제도 하에서도 인터넷주소의 관리와 정책수립권한을 정부가 보유하고 있고, 그 권한 중 일부를 한국인터넷정보센터라는 재단법인에 위임하고 있다고 주장한다. 이러한 관점에서 보더라도 이미 정부가 관리 권한을 보유하고 있다면, 정부의 새로운 별도 입법은 불필요할 것이다. 그러나, 위와 같은 견해는 다음과 같은 점에서 타당하지 않다고 본다.

정보화촉진기본법시행령 제17조의2에서 □정보통신부장관은 법 제16조의3의 규정에 의하여 인터넷의 원활한 활용을 위하여 국내 인터넷의 주소관리에 관한 업무를 민간의 전문기관으로 하여금 수행하게 할 수 있다. <본조신설 99.6.30>□고 정하고 있는 점이 위 견해의 주요한 논거로 제시된다.

그러나, 위 시행령의 근거가 된 정보화촉진기본법 제16조의 3에서는 □정부는 인터넷·원격정보통신서비스 및 전자거래 등 정보통신망을 활용한 응용서비스의 이용을 활성화하고 우수한 정보내용물의 개발을 촉진하기 위한 시책을 강구하여야 한다. <본조신설 99.1.21>□고 정하고 있을 뿐, 구체적으로 □인터넷 주소관리□에 대해서는 아무런 정한 바가 없다. 결국 위 시행령 조항은 모법에서 아무런 위임이 없는 상태에서 행정기관의 권한을 신설한 것이라서 그 효력이 문제시될 것이다.

) 2001. 9. 1. 한국인터넷이용자포럼에서 발표한 김기중 변호사의 글에서도 동일취지로 주장된다. 한편, 이에 관련하여 2001. 6. 30. 정보화촉진기본법개정안이 국회의원발의로 제안된 상태이고, 이 중 제16조의4에서는 □인터넷 주소자원의 관리□라는 제목으로 □정보통신부장관은 인터넷주소자원의 효율적인 관리를 위하여 필요한 시책을 강구하여야 한다.□고 나와있는 바, 이는 위 법 제16조의 3에서 규정된 □인터넷 등 정보통신망을 활용한 응용서비스의 이용 활성화□와 □인터넷주소자원의 관리□는 구별되는 내용이라는 인식 하에 제안된 것이라고 평가된다. http://search.assembly.go.kr/bill/doc_10/16/pdf/160864_10.HWP.PDF

한편, 2001. 1. 6. 개정된 □정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률□ 제16조에서는 □정보통신부장관은 인터넷도메인이름 등 인터넷이용의 기반이 되는 주소자원을 확충하고 인터넷서비스이용자가 이를 공정하고 적정하게 활용할 수 있도록 시책을 강구하여야 한다. 이 경우 정보통신서비스제공자단체 및 이용자단체의 의견을 수렴하여 그 시책에 반영하여야 한다.□고 정하고 있다.

정부가 위 법개정을 위해 2000. 8. 입법예고한 개정안 제16조 제2항에서는 □정보통신부장관은 … 인터넷주소자원을 전문적으로 관리하는 기관을 지정할 수 있다□고 제안하였으나, 국회에서 논의하는 과정에서 제외되었다. 이는 인터넷주소자원의 관리에 관한 업무를 정부의 업무로 포함시키지 않겠다는 것이 입법자의 의도라고 해석함이 타당할 것이다.

) 2000. 12. 국회 과학기술정보통신위원회의 정보통신망이용촉진등에관한법률개정법률안 심사보고서에 의하면 위 조항에 대한 심의의견에서 □정부가 인터넷주소자원을 직접 관리하려는 것이 아닌가 하는 우려가 제기될 수 있으므로, 정부는 이 법의 시행과정에 있어서 민간의 자율성을 최대한 존중하여 민간부문에 대한 지원에 중점을 두고 시책을 강구하는 등 정부와 민간의 역할관계를 명확히 정립할 필요가 있을 것으로 보임□이라고 서술되어 있어서 시사점이 크다. http://search.assembly.go.kr/bill/doc_20/16/pdf/160367_20.HWP.PDF

결국 현행법에서 인터넷주소자원 운용에 대해 아무런 규율이 없거나 제도가 불비한 것이 아니라, 오히려 민간기관에서 자율적으로 수행하되 정부에서는 일정한 역할만 하는 것으로 정해져 있다고 해석된다.

다. 현행 민간자율 운용의 구조와 정부의 역할

현재 우리나라에서 도메인이름의 등록과 기타 인터넷주소의 운용을 맡고 있는 단체는 재단법인 한국인터넷정보센터이다. 한국인터넷정보센터는 민법 제32조 및 □정보통신부소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙□에 따라 설립된 비영리재단법인이다. 그러나, 한국인터넷정보센터는 정보통신부의 산하단체나 산하기관이라고 말할 수는 없다. 왜냐하면, 정부가 직접 개입하는 공공부문은 통상 공기업, 정부출연기관, 정부출연위탁기관으로 분류되는데, 한국인터넷정보센터는 어느 범주에도 포함되지 않기 때문이다.

따라서 한국인터넷정보센터는 직접적인 정부개입이나 관리가 아닌 민간자율로 운영하되, 다만 정보통신부는 민법 제37조에 의한 일반적인 검사, 감독권과 □정보통신부소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙□상의 정관변경시 허가권, 사업실적 및 사업계획의 보고, 설립허가취소권 등을 보유하고 있고, 위 규칙 제8조에 의거하여 불가피한 경우 법인사무 및 재산상황을 검사할 수 있을 뿐 구체적으로 정책수립에 관여하거나, 구체적인 업무행위에 개입, 시정조치를 취할 수는 없다고 본다.

또한, 한국인터넷정보센터의 정관에 의거하여 정보통신부 심의관 1인은 당연직 이사(정관 제14조 제2항 제1호)로 되며, 정보통신부 장관은 정관의 제정·변경에 대한 승인권(정관 제39조), 이사장, 원장에 대한 승인권(정관 제16, 17조), 사업계획, 예산, 결산 등을 제출받을 권한(정관 제10, 11조) 등을 보유하고 있다. 결국, 정부는 인터넷주소의 일정한 공공적 성격을 고려하여 소관법인에 대한 일반적인 관리, 감독권 및 정관상의 권리를 바탕으로 하여 인터넷주소 관련업무에 개입하는 것이지, 인터넷주소의 관리·운용, 정책수립, 집행에 관해서 권한을 직접 행사하는 것은 아니다.

) http://www.nic.or.kr/center/article.html

한편, 현재의 한국인터넷정보센터에서는 이사회와 별도로 인터넷주소위원회를 두어서 □도메인의 생성, 도메인 등록 기준 설정, 인터넷 프로토콜주소 할당 기준 설정 등 인터넷주소 관련 정책을 제시□(정관 제32조 제1항)하는 역할을 부여하고 있다. 통상적으로 인터넷주소위원회는 단지 정책을 제시만 하고 그치는 것이 아니라, 인터넷주소관련 정책을 인터넷주소위원회가 의결을 한 후 이사회가 이를 승인하여 집행기구인 한국인터넷정보센터 원장은 이를 집행하는 방식으로 운용되고 있다. 국제적으로 정책수립과 집행기능을 ICANN과 NSI로 구분하는 체계에서도 NSI는 특별히 정한 요건에 해당하지 않는 한 ICANN이 정한 정책을 거부할 수 없도록 상호협약을 체결하여 운영하고 있다.

) http://nnc.nic.or.kr

또한, 인터넷주소위원회는 국제인터넷주소 관련기구에 참여하고, 인터넷주소 사용자들의 의견을 수렴하며, 국내 인터넷주소 등록·사용 등에 관한 표준, 권고문서인 RFC-KR을 작성, 관리하는 역할을 수행하고 있다.

라. 현재의 문제점이 구조상의 문제인가? 운영상의 문제인가?

앞서 제시한 일부의 문제제기에 의하면 □비공인 사설업체에 의한 등록대행에 따른 등록자의 보호 및 등록대행업체의 책임성확보, 사적 DNS기반 부가서비스 및 네이밍서버의 남설로 인한 이용자의 혼란과 피해□ 등이 현재 체계에서의 문제점으로 지적되고 있다. 그러나, 이러한 문제점들이 과연 민간자율운용에서 정부주도관리로 변경할 정도의 구조적 문제인지, 아니면 현재의 구조하에서 운영상의 문제인지에 대해서는 구체적 분석을 제시하고 있지는 않다.

위의 문제점에 대해서 간략히 살펴보자면, 등록대행업체의 책임성 확보 문제는 현재 논의중인 도메인이름등록대행업체의 경쟁체제도입에 관한 논의에서 해결해야 할 과제이며, 그 논의과정에서 등록업체의 책임성확보를 위한 재정적, 기술적 기준을 어떻게 수립할 것인가가 논의되고 있는 중이다. 한편, 사적 DNS기반 부가서비스나 네이밍서버의 남설의 문제는 규제의 문제라기 보다는 표준화에 관한 것으로써 예컨대 한글도메인서비스나 무선인터넷을 위한 숫자키워드의 경우 기존의 영문도메인과는 달리 새로운 체계와 표준을 설정하는 문제에 해당하므로 이에 대해 쉽사리 접근하기 어려운 측면이 있다. 오히려 정부에서는 이러한 개발과정에 있는 기술로 인하여 소비자(국민)들이 피해를 입는 경우가 발생한다면 기존 법제도상의 틀에 의해 일정하게 해결하되, 그 이상의 실제 표준화나 정비는 자율적인 민간경쟁체제에 의해 시장에서 검증되고, 민간기구가 이러한 업체의 의견을 조정하여 결정할 수 있도록 하는 방식이 보다 바람직할 것이다.

) 최근 공정거래위원회에서는 □음성도메인□에 관하여 정식 도메인서비스인 것처럼 허위, 과장광고를 하지 못하도록 규제한 바 있다. 매일경제 2002. 3. 6.자 기사 참조

결국 앞서 제기한 문제점은 현 민간자율운용체제 하에서 풀어야 할 숙제이지, 이를 정부주도의 관리체제로 해결하려고 하는 시도는 또 다른 한계에 봉착할 수 있을 것이다.

3. 정부가 주도적으로 인터넷주소자원을 관리하는 것에 대하여

가. 각국의 인터넷주소 운용현황

일부견해에 따르면, 다른 나라에서도 인터넷주소자원은 정부가 직접 개입하여 관리하는 것으로 주장되고 있다. 즉, 호주, 미국, 일본의 관련법령과 기타 독일, 영국, 프랑스, 캐나다, 중국 등 대부분의 국가에서 인터넷 주소관리기구는 정부의 공공관리체제하에 있다고 평가하고 있다.

) 제1차 법제정추진위원회 회의자료 (2002. 3. 20.) 제5면

그러나, 이는 잘못된 정보와 해석에 입각한 것이라고 본다.

위 견해에 의해 공공관리의 대표적 법률이 있는 것처럼 소개된 호주의 경우 Telecommunications Legislation Amendment Act(이하, □호주통신법□)를 통하여 호주 통신청(ACA)이 □전자적 주소의 공인관리자□를 □공보에 공지함을 통하여□ 결정할 수 있도록 규정되어 있다(호주통신법 제474조 제1항). 그러나, 이 법의 개정취지문에서는 인터넷주소에 대한 국가관리체제를 도입하는 것이 아니라, 오히려 민간부문의 자율운용방식을 채택하되, 자율운용이 비효율적인 경우 정부가 적절한 개입권한을 명시적으로 정해둘 필요가 있어서 개정하는 것이라고 서술되어 있고, 호주 상원 심의보고서에서도 이러한 내용은 확인된다.

) http://www.noie.gov.au/projects/information_economy/domains_au/Tlabem.pdf

http://www.aph.gov.au/senate/committee/ecita_ctte/tlab2000/04ALPMR.pdf

실제 호주통신법 제475조에서도 호주 통신청이 공인관리자에게 지시를 내릴 때에는 서면에 의해서, 공공적 중요성(사회경제적 중요도에 비추어)이 있을 때에만, 사전에 □호주 경쟁 및 소비자 위원회□와 협의를 거친 후에 지시를 내리는 엄격한 개입구조를 갖고 있다.

따라서 호주통신법이 국가의 인터넷주소에 대한 직접 관리를 표명한 법이라기 보다는, 민간자율운용을 원칙으로 하되 예외적으로 필요할 경우에 한하여 정부가 개입하는 구조를 갖고 있다고 평가함이 타당하다.

한편, 미국이나 일본에서는 위와 같이 인터넷주소의 국가관리에 관한 법조항은 없고, 미국의 □반(反)사이버스쿼팅 소비자 보호법□이라고 불려지는 규정들은 기존 상표법에 추가된 것으로서, 도메인이름 등록·사용시의 악의적인 상표권 침해에 대해 정하고 있고, 일본에서는 부정경쟁방지법에서 도메인이름의 부정취득에 대해 UDRP와 유사하게 □부정한 이익을 얻을 목적□이나 □타인에게 손해를 가할 목적□으로 도메인을 취득하는 행위 등을 규제하고 있을 뿐이다.

또한 일본에서는 국가최상위도메인(.jp)에 대한 관리권을 국가가 재위임한 것으로 평가하는 견해가 있으나, 이는 사실이 아니다. 일본에서는 주소자원의 관리권이 Jun Murai로부터 JPRS라는 민간기업으로 관리권이 이전되었으며, □민간 공공기구□인 JPNIC이 일정한 조건에 따라 새로운 관리자인 JPRS와 협약을 체결하고 정부가 이를 승인하는 절차에 따라 이루어졌고, 이 과정에서 정부는 최대한 민간기구의 자율적 운영방식을 존중하되, 공공이익을 위해 최소한으로 개입하는 방식으로 진행되었다고 평가된다.

또한 독일, 영국, 프랑스, 캐나다 등 대부분의 나라에서 비영리 민간기구가 도메인등록 등 주소자원의 운용을 맡고 있고 국가의 주도적 관리체제에 관한 입법례는 없다고 알고 있다.

나. 민간운용체제의 필요성

위와 같이 민간부문에서 인터넷주소를 운용하는 이유는 도메인이름 등 인터넷주소가 국제적으로 연동되는 시스템 하에서 운영되는 것이어서 국제적 협의에 의하여 현재의 시스템이 정착되어 온 역사적 과정 때문이기도 하고, 또한 보다 유연한 정책수립, 집행을 통한 이해관계의 조정에서는 국가부문에서 직접 관장하는 것보다는 민간부문에서 이를 운용하되, 정부에서 최소한의 개입을 하는 것이 보다 효과적이라는 이유 때문이기도 하다.

다. 국가가 관여할 필요가 있는 주소자원의 공공영역에 대하여

그렇다고 하더라도, 일정한 공공의 이익을 위하여 정부가 관여하는 것에 대해서는 ICANN이나 각국 NIC들도 이를 인정하고 있고, 우리나라에서도 앞서 살펴본 바와 같이 한국인터넷정보센터에 대한 일정한 개입(당연직 이사, 여러가지 승인권 등)을 통하여 이를 시행하고 있다. 물론 현재의 이러한 제도적 개입 외에 도메인네임서버의 안정적 운영, 등록데이터베이스의 유지·보존 등 기술상의 문제나 인터넷이용자의 편익을 고려한 일정한 공공적 개입 필요성은 있을 수 있다. 그러나, 이러한 문제는 개별적으로 풀어갈 문제이지 정부가 주도적으로 인터넷주소 관련 정책, 집행을 통할하여 관리하는 체제를 도입할 것은 아니라고 본다. 정부주도의 관리는 오히려 전면적 관리의 부담으로 인한 정부의 정책결정의 곤란함, 민간기업에 대한 규제강화로 인한 역효과 등 상당한 부작용이 발생할 수 있을 것이다.

4. 관련 쟁점

가. 국제협력에 대하여

인터넷주소에 관한 국제협력은 역사적으로 형성된 바에 따라 민간기구의 참여와 활동이 두드러지는 분야이다. 현재 우리나라에서도 국제적 인터넷주소관리기구인 ICANN의 14명 이사 중 1인의 이사(경상현 박사, ASO-APNIC 대표), 이사회결의의 독립심사위원회 위원 1인(박준국 위원), 신규최상위도메인 평가과정기획팀 위원 1인(박윤정 위원), DNSO의 Names Council의 아시아 유일의 위원 1인(전응휘 위원)이 참여하고 있고, 기타 IETF, AP at-large, APTLD, MINC, APNG, JET 등 인터넷주소관련 국제기구에서 활발하게 활동하고 있다.

이러한 국제협력은 다른 나라 역시 거의 예외없이 민간기구의 활동에 의해 이뤄지고 있고, 국가가 직접 관여하는 경우는 베트남과 같은 일부 사회주의 국가들 뿐이다.

따라서 국제협력에서 국가의 역할은 민간기구나 개인의 활동을 지원하는 것일 뿐, 일부 견해에서 제시하는 것처럼 국가가 주도적으로 국제협력을 추진하고, 필요한 경우 민간부문 활동을 조정하는 것으로까지 확대되기는 곤란하다고 본다.

나. 주소자원의 효율적 확충과 표준화에 대하여

인터넷주소에 관련하여 기존의 IP주소와 도메인이름 이외에도 ENUM, 키워드서비스, 다국어도메인 등 새로운 주소자원의 영역이 등장하고 있으나, 이러한 확장된 자원에 대해서도 대부분 기술전문가들이 관련기업의 지원 하에 참여하여 논의를 주도하고 있다.

이 과정에서 정부의 직접개입이나 국가간 협상의 필요성은 그다지 많지 않다고 본다. 따라서 정부는 민간기업이 기술개발에 투자할 수 있는 간접적인 환경을 제공해 주거나, 민간부문의 워킹그룹 참여를 적극적으로 지원하는 것과 별도로 정부가 직접 주소자원의 확충과 표준화를 주도하는 것은 바람직하지 않다고 본다.

따라서 정부가 주도적으로 인터넷주소자원의 확충방안 및 표준화방안을 강구하고, 키워드서비스 등 인터넷주소기반 부가서비스에 대해 인증제도를 도입하는 것은 신중하게 재고하여야 한다고 본다.

) 정보통신부가 제출하여 2002. 4. 17. 제18차 정보화추진위원회에서 확정한 □글로벌 리더, e코리아 건설을 위한 제3차 정보화 촉진 기본계획□ 제76면에서는 □3.2.3 차세대 인터넷 주소관리 체제 구축□이라는 제목으로 다음 내용이 기술되어 있다(http://www.mic.go.kr 4. 17.자 □새소식□ 참조).

지식정보자원의 체계적 관리를 위한 URI 활용 기반환경 구축

♠ 다국어 도메인의 한글시스템 구축, 음성·영상인식주소체계 개발 등 인터넷 이용환경의 다양화 및 고도화

♠ 키워드서비스, 무선인터넷 주소체계 등 다양한 인터넷 이용환경에 대한 통합관리를 통해 이용자의 편의증진

인터넷정보자원 접근체계 다양화에 상응하는 기술 개발 및 국제 표준화 주도

♠ URI 관련 국제표준화 활동에 산·학·연 관련전문가의 활동을 적극 지원하고 표준기술개발 장려

♠ 다양한 국제 표준화활동에 적극 참여하고 관련 기술개발을 통해 국제기술표준 주도

대부분의 확장된 주소자원(또는, 인터넷주소기반 부가서비스) 기술의 경우, 관련기술이 실제 서비스로 이루어지기 위해서는 먼저 시장이 형성되어야 하며, 이를 위한 기업의 투자가 선행되어야 하는데, 이에 대해 정부가 인증 등의 간접규제 방식을 통해 개입할 경우 서비스의 내용이 경직화되고 이로 인해 시장의 자동조절기능이 제대로 작동되지 않아서 오히려 기업들의 연구개발이나 시장개척 및 소비자의 이용촉진에서도 일정한 제한요소가 될 수 있다. 오히려 정부는 선도적인 인터넷주소 관련 벤처기업들이 새로운 주소자원을 연구개발하고 시장개척을 할 수 있도록 투자환경을 조성하는 간접지원에 중점을 두고, 소비자보호가 필요한 경우 적절하게 개입하는 방식이 적합하다고 본다.

다. 인터넷주소등록기관 및 등록대행사업자에 대한 규제의 확대에 대하여

현재 추진중인 법안에서는 현재의 인터넷주소등록기관 및 등록대행사업자에 대해 보다 강화된 정부규제안을 담고 있다고 한다. 정보통신부가 인터넷주소의 등록·이용에 대해 일반적인 표준약관 및 등록기관 및 대행사업자의 선정기준에 대한 시행령, 약관을 제시하며, 인터넷주소 등록요금이나 이용조건을 신고, 인가를 받는 등 현재 운용체제에 비해 훨씬 강화된 정부의 개입이 이루어지고, 이러한 표준약관이나 시행령에 위반한 자에 대해서는 과태료를 부과할 수 있어서 그 강제력은 상당하다.

이러한 법안의 규정은 정부가 정책의 유연성을 잃은 채 과도한 규제나 개입을 하게 될 경우, 오히려 향후 인터넷주소등록기관의 자율적 운용이나 인터넷주소관련 민간기업의 활성화에 걸림돌이 되어서 궁극적으로는 소비자보호에서도 실효성을 얻지 못할 수 있다는 점을 고려하여야 할 것이다.

라. 인터넷주소등록자에 대한 규제확대에 대하여

한편, 현재 제안된 법안에서는 현행 상표법이나 □부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률□ 상의 상품표지 및 영업표지 등보다 훨씬 강화된 인터넷주소에 관한 규제안을 제시하고 있다고 한다. 인터넷주소는 원래 인터넷망에서 연결된 컴퓨터(서버)의 인식수단으로 사용되는 기능적인 도구에서 시작한 만큼 상업적으로도 비상업적으로도 이용할 수 있고, 현행법에서는 상업적 사용 등 일부 범위에 대해서만 규제를 할 수 있다. 그런데 여기에 확장된 규제를 도입하는 것은 인터넷주소의 기능에 대한 분석, 법적 문제점의 정리가 충분히 되지 않은 상태에서 오히려 혼란을 야기할 수 있다. 또한 너무 성급하게 인터넷주소를 기존 상표 등과 동일시함으로써 기존 상표권자와 인터넷주소 등록자의 이해관계 조정에서 현재 일정하게 입법과 법원의 해석을 통해 형성되어가고 있는 규율 자체를 깨뜨리고 법적 안정성을 더욱 해치는 요소로 될 수 있다.

나아가, 국제적으로도 WIPO 등에서 인터넷주소의 □권리화(sui generis)□에 대한 논의는 있어왔으나, 다수가 아직 시기상조라고 판단하는 상황에서 너무 성급하게 □권리화□를 추진하는 것은 바람직하지 않다고 본다.

마. 외국기관 및 외국사업자에 대한 규제의 문제

우리나라 법에 의하여 우리나라의 인터넷주소 등록기관이나 등록대행사업자를 규제하는 것은 가능할 수 있으나, 우리나라 인터넷 이용자들이 관련된 외국기관이나 사업자를 어떻게 규제하는가 하는 문제는 신중히 검토하여야 할 문제라고 본다.

물론 법률에 의해 이를 규제의 대상으로 정할 수는 있으나, 현실적으로 실효성있는 적용을 강제하기가 쉽지 않은 문제가 발생하고, 그 결과 국내기업과 외국기업이 사실상으로는 차별된 대우를 받게되는 상황이 발생할 수 있으므로 신중한 검토가 필요하다.

) 예컨대, 한글도메인(키워드)서비스에 대해서 한국내에 있는 등록기관이나 등록대행사업자는 우리 법의 규제를 받을 수 있는 반면, 인터넷의 특성상 외국기관이나 외국사업자가 국내에 아무런 영업소를 두지 않은 채 활동하는 경우 아무리 우리나라 법률에서 규제대상으로 하고 있다고 하더라도 사실상 규제가 쉽지 않은 문제가 있고, 이로 인하여 시장지배력이나 경쟁 면에서 오히려 우리나라 사업자 등이 불이익을 입을 수 있다.

Ⅲ. 결 론

위와 같은 점을 고려할 때 인터넷주소자원 운용에 대해서는 정부의 역할을 현재보다 강화함으로써 문제를 해결할 수 있다고 보기보다는, 민간부문의 자율적 운용체제를 좀더 활성화하고, 효율적으로 운영되도록 정부에게 현재 부여된 권한을 적절히 활용하는 방식으로 운영됨이 타당하다고 본다. 이를 바탕으로 보다 광범위한 사회적 합의에 의하여 차후 새로운 관리체제의 필요성 여부를 논의하는 것이 필요하다.

한편, 위와 같은 입장에서 볼 때, 현재 정보통신부를 중심으로 추진되고 있는 □인터넷주소자원관리법(안)□은 인터넷주소자원에 대해 민간부문의 자율운용보다는 정부의 주도적 관리를 강조한 법률안이므로 전면적 재고가 필요하다고 본다. □

스팸메일 규제입법의 문제

■ 현  황

○ 국민 대다수가 스팸메일에 피로감을 느끼고 있음

- 스팸메일이란 영리목적의 광고성 이메일을 의미한다.

- 4월 2일 발표된 <함께하는시민행동>의 조사에서 약 6500명의 응답자중 82.6퍼센트의 사람이 수신동의하지 않은 광고메일은 무조건 혹은 대부분 읽지 않고 삭제한다고 답했다. 4월 30일 한겨레신문에 보도된 바에 따르면 이메일 사용자 한사람이 스팸메일을 지우는데 하루평균 걸리는 시간은 7.23분으로 연간 44시간을 스팸메일을 지우는데 소비하고 있다. 5월 30일 대한주부클럽연합회의 조사에서 네티즌 3명 중 1명의 사람은 스팸메일로 인해 시간낭비, 개인정보유출 등으로 피해를 보고 있다고 생각한다고 답했다. 또한 2001년 11월 한국정보보호진흥원의 조사에 따르면 국내 이메일 이용자가 1주일간 수신하는 스팸메일 건수는 2001년의 경우 평균 32.65개에 달해 16.87개였던 2000년에 비해 약 두배 증가한 것으로 나타났다.

- 대부분의 사람들이 스팸메일을 읽지도 않고 지운다는 것은 스팸메일에 대한 사람들의 피로도가 매우 높다는 것을 나타낸다.

○ 스팸메일이 갑자기 급증한 이유는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 개정과 메일영업의 증가 때문

① 스팸메일이 급증한 것은 2001년 7월 1일부로 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률이 시행되면서부터이다.

- 개정전에는 □정보통신서비스제공자 또는 이용자는 수신자의 의사에 반하여 영리목적의 광고성정보를 전송하여서는 아니된다(19조 2항)□고 하여 모든 사전동의없는 광고성 메일 전송이 불법이었다.

- 그러나 개정안에서 이 조항은 아래와 같이 바뀌었다.

50조 (광고성 정보전송의 제한)

① 누구든지 수신자의 명시적인 수신거부의사에 반하는 영리목적의 광고성 정보를 전송하여서는 아니된다.

② 제1항의 규정에 의한 영리목적의 광고성 정보를 전자우편으로 전송하고자 하는 자는 정보통신부령이 정하는 바에 의하여 다음 각호의 사항을 전자우편에 명시하여야 한다. 1. 전송목적 및 주요내용 2. 전송자의 명칭 및 연락처 등 3. 수신거부의 의사표시에 관한 사항

- 50조 1항은 마치 수신자의 권리를 보장한 것처럼 보이지만, 자세히 살펴보면 예전과 달리 수신자에게 수신거부의사를 밝혀야 할 의무가 새로이 부과되었다는 것을 알 수 있다. 또한 이러한 수신거부의사를 밝히기 위해서 수신자는 적어도 한번은 광고성 메일을 받아야 하는 구조이다.

- 이 개정으로 인하여, 법안에 명시된 2항 1,2,3호의 내용만 포함되어 있으면 어떠한 광고성 메일 전송도 합법이 된 것이다. 그래서 이 개정은 스팸메일에 대한 부담과 비용을 발신자에게서 수신자로 떠넘겨 발신자인 사업자들의 이해에 맞춘 것이라는 지적을 받고 있다.

② 메일 영업에는 비용이 들지 않는다.

- 광고메일의 전체 발송건수가 일반 광고와는 비교할 수 없을 정도로 많은 것은 메일 영업에 돈이 들지 않기 때문이다.

- 법개정이후 업체들은 하나둘 메일마케팅에 뛰어들게 되었고, 인터넷게시판등에서 메일주소를 긁어모으는 메일주소추출프로그램, 대량메일발송프로그램이 등장하고 메일주소 수십만개를 묶은 리스트가 팔리고 있다.

○ 스팸메일과 이용자 프라이버시

- 스팸메일의 폐해로, 스팸메일을 지우는데 들이는 시간과 접속료 등 비용의 문제를 들 수 있겠지만 가장 큰 문제점은 스팸메일이 이용자의 프라이버시를 침해한다는 점이다.

- 스팸메일은 이용자의 양해를 구하지 않고 이용자가 통제할 수 없는 방식과 양으로 이용자의 메일계정으로 쏟아져 들어온다. 또한 개인정보인 이메일이 수십만개 단위로 팔리고 있는데 정보주체인 이용자에게는 아무런 통제권이 없다.

- 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 21조 6항은 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위를 금지하고 있는데 이에 비추어 보면 소통을 위해 인터넷에 공개한 메일주소로 스팸메일을 보내는 것은 문제이다.

○ 스팸메일의 규제 방식 : 옵트인과 옵트아웃

- 스팸메일을 규제하기 위한 세계 각국의 논의는 크게 옵트인(opt-in)과 옵트아웃(opt-out) 방식에 대한 논의로 나뉜다. 이 두 방식은 명백히 동의의사를 밝힌 이메일에는 스팸메일을 보낼 수 있고 명백히 거부의사를 밝힌 이메일에는 스팸메일을 보낼 수 없다는 데서 공통적이다. 문제는 명백히 동의의사나 거부의사를 밝히지 않은 이메일들에 대한 것이다.

- 이때 옵트인 방식은 명백히 동의의사를 밝히지 않은 이메일을 □거부□로 간주하여 스팸메일 발송을 금지하는 방식으로 올해 유럽의회에서 채택된 스팸메일 규제 방식이다. 반면 옵트아웃 방식은 명백히 거부의사를 밝히지 않은 이메일을 □동의□로 간주하여 임의로 스팸메일을 발송할 수 있도록 허용한다. 옵트아웃 방식에 따르면 스팸메일 수신의 일차적인 책임은 수신자에게 있다. 수신자가 수신거부의사를 밝혀야 스팸메일이 중단되기 때문이다. 또한 이러한 수신거부의사를 밝히기 위해서 수신자는 적어도 한번은 광고성 메일을 받아야 한다.

- 개정전의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률이 옵트인 방식이었다고 한다면, 개정후는 명백한 옵트아웃 방식이라 할 것이다.

■ 문 제 점

○ 현행 규제 법제의 문제 : 옵트아웃 방식

- 현행법에서의 스팸메일 규제방안은 광고메일에 [광고] 등의 라벨링을 강제함으로써 광고메일을 걸러내도록 하는 방식과 수신거부하는 방식으로 나눌 수 있는데 모두 옵트아웃 방식이다. 옵트아웃 방식으로는 갈수록 급증하는 스팸메일에 대한 근본적인 대책이 될수 없다.

- 게다가 수신거부를 할 경우 오히려 활성메일로 분류되어 스패머의 표적이 되기도 하는바, 수신을 거부한 활성메일의 리스트조차 판매되고 있는 상황이다. 라벨링 역시 스팸메일의 발송 자체는 방관하기 때문에 인터넷의 트래픽을 차지하는 비중이 점차 높아지는 스팸메일을 규제하는 데 효과적이지 못하다.

① 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 시행규칙

정보통신부: 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 시행규칙 (2002.7.11일 시행)

제11조(영리목적의 광고성 전자우편의 명시방법) ①영리목적의 광고성 전자우편을 전송하고자 하는 자는 법 제50조제2항의 규정에 의하여 전자우편의 제목란 및 본문란에 다음 각호의 사항을 수신자가 쉽게 알아 볼 수 있도록 각각 명시하여야 한다.

1. 전자우편의 제목란 : (광고) 또는 (성인광고)의 표시와 전자우편의 본문란의 주요내용

2. 전자우편의 본문란

가. 전송자의 명칭, 전자우편 주소, 전화번호 및 주소

나. 수신자가 수신거부의 의사를 쉽게 표시할 수 있는 방법. 이 경우 그 방법을 한글 및 영문으로 각각 명시하여야 한다.

②제1항제1호의 규정에 의한(광고) 및 (성인광고)의 표시대상은 별표 2와 같다.

③영리목적의 광고성 전자우편을 전송하고자 하는 자가 수신자로부터 동의를 얻어 전송하는 영리목적의 광고성 전자우편에는 제1항제1호의 규정에 불구하고 그 제목란에 (광고) 또는 (성인광고)의 표시를 하지 아니할 수 있다. 이 경우 해당 전자우편의 본문란에 동의를 얻은 시기 및 내용을 명시하여야 한다.

[별표 2〕 (광고) 및 (성인광고)의 표시대상(제11조제2항관련)

(광고) 영리목적의 광고성 전자우편의 경우. 다만, (성인광고)의 표시대상이 되는 경우를 제외한다.

(성인광고) 영리목적의 광고성 전자우편 본문란에 다음 각목의 1에 해당하는 것이 부호·문자·영상 또는 음향의 형태로 표현된 경우(해당 전자우편의 본문란에는 직접 표현되어있지 아니하더라도 수신자가 내용을 쉽게 확인할 수 있도록 기술적 조치가 되어 있는 경우를 포함한다)

1. 청소년(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인    것이거나 음란한 것

2. 청소년에게 범죄의 실행을 적극적으로 부추길 수 있는 것

3. 성폭력을 포함한 각종 형태의 폭력행사와 약물의 남용을 자극하거나 미화하는 것

4. 청소년보호법에 의하여 청소년유해매체물로 결정·고시된 것

5. 영리목적의 광고성 전자우편 본문란에서 제1호 내지 제4호에 해당하는 내용을 다룬    인터넷홈페이지를 알리는 것

※ 비고 : (광고) 및 (성인광고)의 표시는 컴퓨터의 키보드상에 있는 부호 및 문자를 조합하여 입력하여야 하며 수신자의 수신거부를 회피하기 위한 목적으로 빈칸, 부호, 문자 등을 삽입하거나 표시방법을 조작하는 기술적 조치를 하여서는 아니된다.

- 정보통신부는 스팸메일에 대한 사회적 문제제기가 일어나자 7월 11일부터 시행하고 있는 새 시행규칙에서 전자우편의 제목에 (광고) 또는 (성인광고)의 표시와 전자우편의 본문란의 주요내용을 명기하고 전자우편의 본문에는 전송자의 명칭, 전자우편 주소, 전화번호 및 주소/ 수신자가 수신거부의 의사를 쉽게 표시할 수 있는 방법을 한글 및 영문으로 각각 명기하도록 하고 있다. 이때 영리목적의 광고성 전자우편을 전송하고자 하는 자가 수신자로부터 동의를 얻어 전송하는 영리목적의 광고성 전자우편에는 그 제목란에 (광고) 또는 (성인광고)의 표시를 하지 않을 수 있고, 이 경우 해당 전자우편의 본문란에 동의를 얻은 시기 및 내용을 명시하도록 하고 있다. 정보통신부의 시행규칙에서 성인광고는 청소년보호법에 그 근거를 두고 있다. 새 시행규칙은 스팸메일에 대해서 미성년자에게 성인광고 등 청소년의 접근이 우려되는 내용의 메일이 무차별적으로 발송되고 있는 상황과 스팸메일로 인해 프라이버시 보호, 이용자와 인터넷서비스사업자의 경제적 피해에 대한 우려가 높아지자 정보통신부에서 마련한 것이다.

- 하지만 새 시행규칙의 본문에 전송자의 명칭, 전자우편 주소, 전화번호 및 주소를 명기하도록 하는 것은 전자상거래등에서의 소비자보호에 관한 법률과 중복되며, 수신거부를 쉽게 할 수 있는 표기는 실효성이 없는 것으로 보인다. 스팸메일을 뿌리는 사람이 무척 많은 상황에서 스팸메일을 받고 싶어하지 않은 이용자가 일일이 수신거부를 하는 것을 실효성이 낮을 뿐 아니라 이용자에게 과다한 의무를 지우는 것이다.

② 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률

공정거래위원회: 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 (2002년 7월 1일 시행)

제11조(소비자에 관한 정보의 이용 등)

① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.

② 사업자는 재화등을 거래함에 있어서 소비자에 관한 정보가 도용되어 당해 소비자가 재산상의 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 특별한 사유가 있는 경우에는 본인 확인이나 피해의 회복 등 대통령령이 정하는 필요한 조치를 취하여야 한다.

제13조(신원 및 거래조건에 대한 정보의 제공)

① 통신판매업자가 재화등의 거래에 관한 청약을 받을 목적으로 표시·광고를 행하는 경우에는 다음 각호의 사항이 포함되도록 하여야 한다.

1. 상호 및 대표자 성명

2. 주소·전화번호·전자우편주소

3. 제12조의 규정에 의한 통신판매업 신고번호

② 통신판매업자는 소비자가 계약체결 전에 재화등에 대한 거래 조건을 정확하게 이해하고 실수 또는 착오 없이 거래할 수 있도록 다음 각호의 사항을 적절한 방법으로 표시·광고 또는 고지하고 다음 각호의 사항이 기재된 계약내용에 관한 서면을 교부하여야 한다. 다만, 신속한 거래를 위하여 소비자의 동의를 얻은 경우에는 전자문서 또는 제16조의 규정에 의한 공급서로 갈음할 수 있다.

1. 재화등의 공급자 및 판매자에 관한 사항

2. 재화등의 명칭·종류 및 내용

3. 재화등의 가격(가격이 결정되어 있지 아니한 경우에는 그 결정의 구체적인 방법)과 그 지급 방법 및 시기

4. 재화등의 공급 방법 및 시기

5. 청약의 철회 및 계약의 해제(이하 □청약철회등□이라 한다)의 기한·행사방법 및 효과에 관한 사항(청약철회등의 권리를 행사함에 필요한 서식을 포함한다)

6. 재화등의 교환·반품·보증과 그 대금 환불의 조건 및 절차

7. 전자매체로 공급이 가능한 재화등의 전송·설치 등과 관련하여 요구되는 기술적 사항

8. 소비자피해보상, 재화등에 대한 불만 및 소비자와 사업자간 분쟁처리에 관한 사항

9. 거래에 관한 약관

10. 그 밖에 소비자의 구매 여부 판단에 영향을 주는 거래조건 또는 소비자의 피해 구제에 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항

③ 공정거래위원회는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 통신판매업자의 상호 등에 관한 사항 및 거래조건에 대한 표시·광고 및 고지의 방법을 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 거래방법이나 재화등의 특성을 고려하여 그 표시·광고 및 고지의 방법을 다르게 정할 수 있다.

④ 통신판매업자는 제2항의 규정에 의하여 소비자에게 표시·광고 또는 고지한 거래조건을 신의에 좇아 성실하게 이행하여야 한다.

제21조(금지행위) ①전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위

2. 청약철회등을 방해할 목적으로 주소·전화번호·인터넷도메인 이름 등을 변경 또는 폐지하는 행위

3. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위

4. 소비자의 청약이 없음에도 불구하고 일방적으로 재화등을 공급하고 그 대금을 청구하는 행위

5. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위

6. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위.

다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우를 제외한다.

가. 재화등의 배송등 소비자와의 계약의 이행에 불가피한 경우로서 대통령령이 정하는 경우

나. 재화등의 거래에 따른 대금정산을 위하여 필요한 경우

다. 도용방지를 위하여 본인확인에 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 경우

라. 법률의 규정 또는 법률에 의하여 필요한 불가피한 사유가 있는 경우

② 공정거래위원회는 이 법 위반행위의 방지 및 소비자피해의 예방을 위하여 전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자가 준수하여야 할 기준을 정하여 고시할 수 있다.

- 7월 1일부터 시행되고 있는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률에서는 11조 1항에 □사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용 - 제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다 - 하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다□고 규정하고 있고 통신판매업자가 표시, 광고를 할 경우 상호 및 대표자 성명, 주소·전화번호·전자우편주소, 12조의 규정에 의한 통신판매업 신고번호를 포함하도록 하고 있다. 또 21조 금지행위에서는 5. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위/ 6. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위.를 각각 금지하고 있다. 정보통신부와 공정거래위원회는 각각의 법안에 따라 스팸메일 신고를 받거나 사업자에 대해 제재를 가하고 있다.

- 이 법안도 스팸메일은 발송자에게는 비용이 들지 않고 수신자에게 비용을 전가함으로써 오프라인상의 전단지 광고나 텔레마케팅과는 근본적으로 다르다는 점, 그리고 스팸메일은 반응비율이 낮기 때문에 대량발송에 의존할 수밖에 없다는 점을 과소평가했다고 볼 수 있다.

○ 제안된 규제입법의 현황과 문제점

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률의 개정법률안은 현재 네 가지 법안이 발의되어 국회에 계류중이다. 법안의 대강과 문제점을 살펴보면 다음과 같다.

① 최병렬의원대표발의안

- 이 안은 현행법이 정보통신서비스제공자에 대해서는 수집한 개인정보를 제3자에게 유출·판매하는 것을 금지함과 동시에 이를 위반하는 행위를 한 경우에 대하여는 처벌할 수 있는 규정을 두고 있지만, 이와 대향범 관계에 있는 정보입수자에 대해서는 실제 개인정보를 다량 입수하고 있음에도 불구하고 금지규정이나 처벌규정이 없어 개인정보보호에 허점이 있는 실정이라고 보고, 제3자(정보입수자)에게 개인정보 입수를 금하는 금지의무를 부과하고 동시에 이를 위반하는 행위를 하는 경우에는 정보통신서비스제공자와 동일한 형으로 처벌할 수 있도록 규정하고 있다.

- 이 안은 불법적인 개인정보의 거래는 차단할 수 있겠지만 지금의 옵트아웃 제도아래에서는 정보입수자가 자신이 받은 정보가 불법적으로 유출된 정보인지 합법적으로 수집된 정보인지 알 수 없다는 문제점이 있다. 옵트인 제도라면 사업자는 메일을 받을 사람의 메일주소를 자신이 허락을 받아 수집하는 것만 합법적이겠지만, 지금 스팸의 범람에서 가장 문제가 되는 것은 인터넷에 공개한 이메일주소로 스팸메일을 보내는 것인데 이는 현행 법제도 아래에서는 합법적인 것이기 때문에 처벌할 수 없다. 마찬가지로 공개된 이메일주소를 수집하여 되파는 것에 대해 아무런 규제규정이 없기 때문에 이도 불법으로 볼 수 없고, 이 안에 의해 규제할 수 있는 부분은 크지 않다.

② 이종걸의원대표발의안

- 이 안은 규제의 대상이 되는 전자우편의 범위를 종전 □영리목적의 광고성 전자우편□에서 □수신자가 사전에 동의하지 않은 대량의 전자우편□으로 확대하고 스팸메일의 전송자에게 메일의 제목에 [광고], [정보], [주장]등으로 세분하여 표시할 의무, 전자우편획득처를 명기할 의무, 전송자의 실체를 속이기 위한 조치를 취하지 않을 의무, 전자우편추출기를 사용할 경우에는 수집대상의 관리자에게 사후통보할 의무를 지우고 정보통신서비스제공자 및 전자우편중계서비스제공자에게도 가입자가 요구하는 스팸메일을 차단할 적절한 조치를 취할 의무와 스팸메일 전송자에 대한 책임을 물을 수 있는 근거를 부여하고 있다.

- 그런데 이 안은 영리목적의 메일과 비영리목적의 메일을 구분하지 않아서 비영리단체의 온라인활동, 정치적·사회적 주장을 담은 메일도 규제받을 수가 있다. 모든 스팸메일이 영리목적의 광고메일인 것은 아니지만 비영리메일이 영리메일과 같은 규제를 받아서는 안 된다. 규제대상을 내용과 상관없이 확대할 경우 인터넷 표현의 자유를 침해할 수 있다. 마찬가지로 제목의 표시를 세분하여 강제할 경우 메일 내용에 대한 내용규제의 문제를 낳을 수 있다. 제목의 표시는 최소한으로 줄이는 것이 바람직할 것이다.

③ 윤경식의원대표발의안

- 이 안은 광고성 전자메일 이외에 영리목적의 광고성 전화와 팩시밀리를 규제대상에 추가하고, 영리목적의 광고성 정보는 이를 자동으로 전송하게 해주는 대통령령이 정하는 장치를 이용하여 동시에 다수의 수신자에게 전송하지 못하도록 하되, 수신자의 명시적 동의가 있거나 대통령령이 정하는 긴급한 상황에 대처하기 위한 목적인 때에는 예외로 규정하고 있다.

- 이 안은 광고성 전화와 팩시밀리가 증가하고 있는 시기에 메일뿐 아니라 전화와 팩시밀리에 대해서도 규제근거를 마련했다는데 의의가 있을 것이다. 또한 광고성 스팸메일, 전화, 팩시밀리에 대해 옵트인을 적용하도록 하여 개인정보의 통제권한을 이용자에게 돌려준 것으로 평가할 수 있다. 하지만 자동전송장치의 종류와 수신동의없는 통신의 목적을 대통령령으로 정하도록 한 부분은 자의적인 규정이 가능하도록 하는 조항이라는 점에서 문제가 있으며, 보다 명확하게 규정할 필요가 있다.

④ 김영춘의원대표발의안

- 이 안은 청소년유해매체물은 청소년에게 전송하지 못하도록 하고, 스팸메일 전송자에게 수신자가 간편하게 수신거부의 의사를 표시할 수 있도록 용이한 방법을 함께 전송하도록 의무화하고, 광고성 정보전송자가 수신자의 수신거부행위를 방해하기 위하여 기술적인 장치를 사용하지 못하도록 하는 규제를 신설하였다.

- 이 안의 □음란성·폭력성·사행성 등이 과도하여 미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 할 우려가 있는 정보□라는 문구는 매우 애매하여 표현의 자유를 침해할 우려가 크다. 또한 청소년유해매체물을 규정하고 있는 청소년보호법은 표현의 자유를 침해하고 있다는 주장이 있는 형편이다. 또한 메일주소의 주인이 청소년이라는 것을 어떻게 구분할지도 문제가 된다. 메일의 실명등록을 강제하는 등의 접근 방안은 더욱 문제를 불러일으킬 것이다. 성인광고 등 청소년의 접근이 우려되는 내용의 메일을 받고 싶지 않은 사람에게 선택권을 주는 방안이 바람직하다.

■ 정책 제안

○ 옵트인 방식을 적극적으로 수용해야 함

- 규제 대상이 될 스팸 메일은 □수신자의 의사에 반하여 전송되는 영리목적의 광고 메일□로 엄격하게 한정하고 개인간의 일상적인 메일, 그리고 정치적 주장을 담은 메일이나 비영리기관, 단체들의 활동을 위해 작성되는 메일 등 영리목적 이외의 메일에 규제가 적용되어서는 안된다.

- 메일을 받을 것인지 말것인지 하는 선택의 문제는 이용자에게 돌려주어야 한다. 이용자들이 인터넷을 통해 이메일주소를 공개하는 것은 인터넷을 통해 모르는 사람과 소통을 하려는 목적이지 스팸메일을 받으려는 목적이 아니다. 광고메일을 받고 싶은 이용자가 있다면 광고메일을 받기 위해 공개하는 메일주소목록을 운영하는 방안도 있을 것이다. 또한 지금의 상황에서는 인터넷을 통해 공개된 메일주소의 목록이 이용자의 의사와 무관하게 마구 팔리고 있다. 이는 명백하게 프라이버시 침해이며 수신자의 명시적인 수신동의후에만 영리목적의 광고메일을 발송할 수 있는 옵트인 방식을 통해 해결하여야 할 것이다.

- 옵트인 방식은 수신자가 받기를 명시적으로 허락하지 않은 메일주소로 상업적인 광고 메일을 보낼 수 없다는 방식이고, 이는 메일 수신에 대한 선택권을 이용자에게, 즉 메일주소의 정보주체에게 준다는 점에서 보다 프라이버시를 보호하는 방안이다.

또한 옵트인 방식은 현재 인터넷에서 무차별적으로 팔리고 있는 메일주소에 대한 보호방안이 될 것이다. 지금과 같이 이용자의 프라이버시와 영리적인 목적의 표현이 충돌하고 있는 상황에서 이용자의 프라이버시가 우선해야 할 것이다.

- 궁극적으로 스팸메일의 문제는 전반적인 프라이버시 보호 법안의 제정과 정비를 통해 해결해야 할 것이다. 프라이버시 보호 법안은 정보주체인 인터넷 이용자에게 자기정보통제권을 주고 사업자보다는 이용자의 프라이버시를 보호하는 방향으로 제정되어야 할 것이다.

■ 자  료

○ 함께하는 시민행동, □스팸메일의 근본대책은 옵트인방식 채택에 있다□.

○ 이은우, □스팸메일에 대한 법적 규제에 관한 쟁점□, 진보네트워크센터 정보운동 월례포럼 발표문, 2002.5.24.

○ 전자신문, □온라인 프라이버시 보호 EU 월드 리더□, 2001.5.17.

스팸메일의 근본대책은 옵트인방식에 있다

* 출처 : http://www.privacy.or.kr

함께하는 시민행동

1. 옵트 인(opt-in)이란 무엇인가?

현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(이하 정보통신망법)에서는 □명시적인 수신거부 의사에 반하여□ 보내는 것을 금지하는 제도를 채택하고 있습니다. 즉, 메일 수신자가 거부할 때까지는 자유롭게 보내도 좋다는 것입니다. 이처럼, 일단 광고성 메일을 보내는 것은 자유롭게 하되, 수신자가 수신 거부를 하면 더 이상 보낼 수 없도록 하는 것이 옵트-아웃(opt-out) 제도입니다. 반면, 옵트-인 제도는 □명시적으로 수신동의한 경우에 한하여□ 광고성 메일을 보낼 수 있도록 하는 제도입니다.

2. 옵트-아웃, 무엇이 문제인가?

2.1. 옵트-아웃은 수신자에게 부당한 비용을 요구합니다.

스팸메일의 문제점 중 하나는 왜곡된 비용 구조입니다. 수신자는 스팸 메일을 열어보고 삭제함으로써 시간적 피해를 입습니다. 또, 원하지 않은 메일을 받게 되면, 그 자체로 스트레스와 프라이버시 침해라는 정신적 피해를 입습니다. 또한 스팸 메일들을 저장하는 것만으로도 메일 서버에 상당한 부담이 발생하게 됩니다. 이는 메일 서비스 제공자에게 서버 운용 비용을 증가시키며, 이는 결국 소비자의 부담으로 돌아오게 될 것입니다. 또 기업의 경우에도, 직원들이 스팸 메일을 삭제하는 데 많은 시간을 소모하게 되므로 업무 손실로 인한 비용 증가가 발생합니다. 이 역시 결국 소비자의 부담으로 돌아오게 될 것입니다. (스팸 메일로 인한 손실비용에 관한 더욱 구체적인 내용은 함께하는 시민행동의 스팸메일 FAQ를 참조할 것)

그런데, 옵트-아웃은 이러한 비용 구조 개선에 그다지 기여하지 못하는 제도입니다. 옵트-아웃 하에서 수신자는 스팸메일을 열고, 수신거부하고, 삭제하는 등의 비용을 부담해야 하는 반면, 발신자는 별다른 비용 부담 없이 수백만, 수천만 명에게 스팸메일을 발송할 수 있게 됩니다.

2.2. 옵트-아웃은 스팸메일의 양을 줄이는 데 큰 도움이 되지 않는다.

비록 한 통의 스팸메일을 수신거부했다 하더라도, 전세계적으로 수천만명의 잠재적인 스팸메일 발신자가 있기 마련입니다. 때문에 여전히 이용자는 스팸메일의 공세에 시달리게 됩니다. 게다가 수신거부 의사는 □이 메일을 사용중입니다□라고 알려주는 효과가 발생하므로 오히려 수신자들이 더 많은 스팸메일을 받는 결과로 이어집니다.

2.3. 발신자들은 다양한 방식으로 수신자의 수신거부 의사를 회피한다.

수신자가 수신거부를 하더라도, 발신자는 다양한 방식으로 수신거부 의사를 회피합니다. 수신거부 메일을 발송해도 □잘못된 주소입니다□나 □메일박스가 가득 찼습니다□라는 메시지만 되돌려받게 되는 경우가 많습니다.

3. 옵트-인에 대해 지적되는 문제점과 시민행동의 반론

3.1. 옵트-인은 표현의 자유에 대한 침해이다?

우리 헌법은 분명 표현의 자유를 보장하고 있습니다. 그리고, 광고 표현 역시 표현의 자유에 의해 보호되어져야 함은 분명합니다. 그러나 표현의 자유를 보장한다는 것이 듣지 않고자 하는 사람들에게 듣기를 강요할 권리를 보장하는 것은 아니며, 자신의 표현을 위해 다른 사람에게 비용을 전가할 수 있다는 것도 아닙니다.

3.2. 옵트-인은 정보의 자유로운 흐름을 막는 행위이다?

e-메일은 쌍방향 커뮤니케이션이 가능하다는 점에서 옵트-아웃 제도가 원리상 더 적합하다는 주장이 있습니다. 그러나, 수신자들의 수신거부 의사 표명이 실제로 거의 반영되지 않는다는 점에서, 스팸메일에 관한 한 더 이상 쌍방향 커뮤니케이션이 가능하지 않은 상황이라고 보는 것이 옳을 것입니다.

3.3. 사전에 동의받지 않은 메일이라도 어떤 사람들에게는 좋은 정보가 될 수 있다?

물론 스팸메일의 광고 효과가 약 2.5% 정도는 되는 것으로 생각됩니다. 시민행동이 지난 3월 12일부터 18일까지 실시한 설문조사에 따르면, 약 2.5%의 시민이 사전에 동의하지 않은 메일을 수신한 경우 대부분, 혹은 전부 읽는다고 응답했습니다. 즉, 1백만 통을 보내면, 약 2만 5천명 정도가 읽는다는 것입니다. 그러나 법과 제도의 채택은 균형의 문제를 고려해야 합니다. 과연, 2만 5천명에게 도움이 될 수 있다는 사실이 나머지 97만 5천명에게 피해를 감수하라고 할 수 있는 일인지 생각해볼 일입니다.

3.4. 옵트-인을 채택하면 인터넷 산업, 특히 마케팅 산업의 발전이 저해될 것이다?

위의 설문조사에 따르면, 82.6%의 시민들이 사전에 동의하지 않은 메일을 수신한 경우 읽지 않고 삭제하는 것으로 나타났습니다. 이는 시민들이 현재 스팸메일에 대해 느끼는 피로도가 매우 높고, 광고 효과는 거의 기대할 수 없는 상황임을 보여줍니다. 이런 상황에서는 사전에 수신동의한 광고메일조차도 광고 효과를 발휘하지 못할 것입니다. 때문에, 옵트-인을 채택하는 것이 오히려 마케팅 산업의 발전에도 도움이 될 것입니다.

3.5. 옵트-인은 대기업에게만 유리한 제도이다?

이미 e-메일 마케팅이 진행중인 상황이므로에서, 옵트-인은 시장에 새로 진입하는 기업들, 특히 중소기업들에게만 불리한 경쟁을 강요한다는 비판이 있습니다. 이는 옵트-인에 대한 가장 설득력있는 비판 중 하나입니다. 실제로, 옵트-인을 시행하더라도 대기업에게는 거의 적용되지 않을 것으로 예상됩니다. 현재도 대기업은 다양한 이벤트를 통해 자사 사이트의 회원으로 가입하게 한 후, 회원들만을 대상으로 수신 동의를 받아서 메일 마케팅을 하고 있습니다. 반면, 중소기업이나 개인 사업자들은 이처럼 회원을 유치할 능력이 부족한 것이 사실입니다. 따라서, 옵트-인이 후발주자들에게 진입장벽으로 작용할 수 있다는 것은 사실입니다.

그러나, 중소기업의 피해를 이유로 다수 소비자에게 물질적, 정신적 고통을 감수하라고 하는 것에는 동의할 수 없습니다. 이는 외국인 노동자들을 고용하는 기업이 대개 중소기업이라고 해서, 외국인 노동자의 권리 침해를 방치할 수 없는 것과 동일한 문제입니다. 또한, 과거 스웨덴의 경우 동일 직종 노동자들에 동일 임금을 지급하는 연대임금제를 시행한 바 있습니다. 이는 대기업에게는 상대적으로 임금 감소를, 중소기업에게는 상대적으로 임금 증가를 가져오면서 중소기업들로부터 반발을 샀습니다. 그러나, 결국 대다수 노동자들의 권리를 증가시켰고, 사회의 연대의식이 확대되는 등의 결과를 가져온 것은 물론, 오히려 부실한 다수 기업들을 퇴출시킴으로써 자연스러운 구조조정 효과까지 가져온 바 있습니다.

3.6. 오프라인 상의 광고행위와 비교해볼 때 옵트-인은 형평성에 문제가 있다?

오프라인 상에서 전단지를 돌리거나 DM 우편물을 발송할 때, 옵트-인을 채택하고 있지 않습니다. 이런 상황에서 e-메일에만 유독 옵트-인을 적용하는 것은 형평성에 문제가 있고, 법적 안정성에도 문제가 있다는 주장이 있습니다. 이 또한 옵트-인에 대한 설득력있는 비판 중 하나라고 생각됩니다. 실제로 옵트-인을 적용할 경우, 초기에는 선의의 피해자가 상당수 발생할 수 있다고 생각됩니다.

그러나, 장기적인 측면에서 볼 때는, 법적 안정성이나 형평성 측면에서도 옵트-인을 채택하는 것이 바람직하다고 생각됩니다. 가까운 시일 내에 무선랜이 보편화되면, 휴대폰 문자메시지나 PDA 등 이동통신기기를 이용한 스팸이 급속히 증가할 것으로 짐작됩니다. 수시로 경보음과 함께 들어오는 스팸 문자메시지는 스팸메일과는 비교가 되지 않을 정도로 심각한 피해를 가져옵니다. 따라서, 이 부분에 대해서는 옵트-인의 채택이 불가피하다고 생각되며, 유럽연합에서도 모바일 부문에 대해서는 옵트-인을 옹호하고 있습니다. 이처럼 온라인 상에서는 장기적으로 옵트-인을 채택하는 것이 대세라고 판단한다면, 스팸메일에 대해서도 오히려 옵트-인을 채택하는 것이 법적 안정성이나 형평성 측면에서 더 타당한 것으로 볼 수 있습니다. □

스팸메일에 대한 법적 규제에 관한 쟁점

* 출처 : 진보네트워크센터 정보운동 월례포럼 발표문, 2002.5.24.

이은우 (변호사 / 민주사회를위한변호사모임)

[쟁점 1] 전자우편을 보낼 수 있는 자유와 개인정보에 대한 정보주체의 통제권의 충돌

: 프라이버시 - 당사자의 동의 없는 개인정보의 수집, 개인정보의 목적외 이용의 금지

가. 정보통신망이용촉진 및 정보보호에 관한 법률

제22조(개인정보의 수집) ①정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우

2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우

3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우

②정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.

1. 개인정보관리책임자의 성명·소속부서□직위 및 전화번호 기타 연락처

2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적

3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용

4. 제30조제1항·제2항 및 제31조제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법

5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항

제24조(개인정보의 이용 및 제공 등) ①정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니된다.

1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우

2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우

3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우

②정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니된다.

③정보통신서비스제공자등(정보통신서비스제공자와 그로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자를 말한다. 이하 같다)은 이용자의 개인정보를 취급하는 자를 최소한으로 제한하여야 한다.

④이용자의 개인정보를 취급하거나 취급하였던 자는 직무상 알게 된 개인정보를 훼손·침해 또는 누설하여서는 아니된다.

나. OECD의 「프라이버시 보호와 개인데이터의 국제유통에 대한 가이드라인에 관한 이사회 권고안, 1980」

① 수집제한의 원칙

: 모든 개인정보는 적법하고, 공정한 수단에 의해 수집되어야 하며, 정보주체에게 알리거나 동의를 얻은 후 수집되어야 한다.

③ 목적 명확화의 원칙

: 개인정보를 수집할때는 목적이 명확해야 하고, 이를 이용할 경우에도 애초의 목적과 모순되지 않아야 한다.

④ 이용제한의 원칙

: 개인정보는 정보주체의 동의가 있는 경우나 법률의 규정에 의한 경우를 제외하고는 명확화된 목적 이외의 용도로 공개되거나 이용되어서는 안된다.

다. the general Directive (95/46/EC)

⑥ (a) 개인정보는 공정한 절차에 따라 수집되어야 한다.

⑦ (a) 개인정보주체로부터 모호하지 않고 분명한 동의를 얻어 진행되어야 한다.

⑩ 개인정보주체로부터 직접 수집되는 경우에는 개인정보 수집의 목적, 개인정보를 제공받을 자, 개인정보 제공이 임의적인지 강제적인지 여부, 개인정보에 대한 접근권과 수정권이 있음을 알려야 한다.

⑪ 개인정보가 개인정보주체로부터 직접 수집되지 않는 경우, 개인정보를 넘겨받는 자는 개인정보주체에게 개인정보 수집사실을 알려야 한다.

⑭ 개인정보주체는 자신의 개인정보가 상업적 목적으로 이용되는 것과, 제3자에게 공개될 경우 사전에 이를 통지받아야 하며, 이 경우 비용부담없이 이를 막을 수 있다.

[쟁점 2] 규제가 필요한가, 필요하지 않은가?

(1) 민사상 구제수단으로 족하다는 견해

가. 현재의 수준으로 족하다

- 현재의 수준 : 민사상의 구제로 손해배상의 청구, 개인이 실제로 입은 손해만을 배상, 개인이 직접 손해배상을 청구해야 함.

나. 현재의 수준보다 간편한 수단의 도입이나 강화가 필요하다

- 간편한 수단 : 집단소송, 분쟁조정기관

- 배상액의 법정 기준

(2) 형사 또는 행정적 규제가 필요하다는 견해

- 스팸메일의 대량발송의 용이함과 저비용성의 특성에 의하여 형사적 또는 행정적 규제를 하지 않을 경우 스팸메일을 막을 수 없다.

- 민사상의 구제수단이 미비하여 효율적 구제수단이 되지 못함.

(3) 스팸메일의 문제가 규제를 하지 않아도 해결될 문제인지

- 기술적 해결방법

- 자율적 해결방법

[쟁점 3] 규제의 대상 : 영리목적의 광고성 전자우편의 범위를 어떻게 정할 것인가?

(1) 표시광고의 공정화에 관한 법률의 광고에 대한 정의

: □광고□라 함은 사업자 또는 사업자단체가 상품 등에 관하여 제1호 각목(가. 자기 또는 다른 사업자·사업자단체에 관한 사항, 나. 자기 또는 다른 사업자·사업자단체의 상품 등의 내용·거래조건 기타 그 거래에 관한 사항)의 사항을 신문·방송·잡지 기타 대통령령이 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다.

(2) 대량의 상업성 전자우편

(3) 대량 전자우편

[쟁점 4] 규제의 방법

(1) 옵트인

* 변형 : 기간 허용 제도 혹은 자동장치만 규제하는 방식

(2) 라벨링

(3) 옵트아웃

(4) 전자우편 중개자

(5) 사기성 메일전송의 금지

[쟁점 5] 규제의 실효성 : 옵트인

● 스팸메일은 기하급수적으로 늘어나는 경향이 있다

스팸메일은 발송자에게는 비용이 들지 않고, 수신자에게 비용을 전가한다는 점에서 오프라인 상의 DM이나 텔레마케팅과 근본적으로 다르다.

스팸메일은 발송에 비용이 거의 들지 않으므로 그 양이 늘어날 수 밖에 없다.

스팸메일은 반응비율이 낮기 때문에 대량발송에 의존할 수 밖에 없다

● 옵트아웃으로는 늘어나는 스팸메일을 막을 수 없다

- 개인적인 옵트아웃 시스템인 경우 이메일 광고를 보낼 개인이나 업체의 수를 10만개로 잡는다면 10만개의 이메일에 수신거부를 해야 한다

- 소비자단체들은 수신거부를 할 경우 활성메일로 분류돼 스패머의 표적이 되므로 수신거부를 하지 말 것을 권유하고 있다.

- 옵트아웃으로는 스팸메일로 인한 비용발생, 시간낭비, 이메일 시스템의 이용불가능, 수신자의 선택권 침해 등의 문제를 여전히 해결하지 못한다

- 옵트아웃과 결합되어 시행되는 라벨링은 스팸메일로 인한 자원의 낭비를 막지 못한다.

- 옵트아웃과 결합된 라벨링은 스팸메일의 발송을 방관하는 것으로 결국 인터넷망의 상당부분이 쓰레기로 채워지는 것이다.

- 옵트인을 택하지 않을 경우 이메일 마케팅의 효과는 없어질 것이다.

- 동의를 얻기 위한 1회의 광고메일은 보낼 수 있다는 방안

- 1회씩만 보내도 수십만통의 광고메일을 받아야 한다.

- 1회인지 여부를 확인하는 것도 거의 불가능하다.

- 결국 어떠한 절충도 스팸메일의 발송구조, 비용구조상 문제해결의 적절한 방법이 될 수 없다.

- 원칙적으로 수신자에게 비용을 전가하는 스팸메일을 수신자의 동의없이 보낼 수 있는 권리가 있는 것은 아니다

- 스팸이 범람할 경우 후발업체의 무차별적인 이메일 마케팅도 효과가 없다

- 완전한 옵트인을 취해도 기존의 거래관계가 있는 예외적인 경우에는 광고메일을 보낼 수 있도록 하는 방안 등으로 보완하는 방안은 가능할 수 있다

- 법리적으로도 옵트인으로 후발업체의 이메일 마케팅을 막는 것이 영업의 자유를 침해하거나 평등권을 침해하는 것은 아니다

- 일부의 후발업체를 위해서 옵트아웃을 선택한다면 인터넷의 오염을 막을 수 없을 것이며, 이는 정보통신망의 위기를 가져온다. □

온라인 프라이버시 보호 EU 월드 리더

* 출처 : 전자신문 2001.5.17.

‘온라인 프라이버시 보호에 관한 한 유럽연합(EU)이 최고다.’

15일 정보기술 전문 뉴스 테크웹( http://www.techweb.com)은 유럽 15개국으로 구성된 EU가 온라인 프라이버시 보호에 있어 미국 등을 제치고 세계를 리드하고 있다고 전했다.

EU는 이미 지난 95년 개인정보 전송을 엄격히 제한는 법안을 제안, 98년 10월 24일 승인했는데 이를 근거로 미국에 EU만큼의 개인정보 보호를 요구하고 있다.

이에따라 EU는 지난해 미국을 재촉해 미국기업들이 EU수준 만큼의 개인정보 보호에 나서고 있다는 것을 보장하는 세이프하버(Safe Harbor) 규약에 합의하기도 했다. 이 협약은 오는 6월 1일부터 발효될 예정인데 그간 미국기업들은 비용 소요 등의 이유를 들어 세이프하버 서명을 꺼려 지금까지 약 40개 기업만이 이에 서명했다.

하지만 15일 세계 최대 소프트웨어업체인 마이크로소프트(MS)가 세이프하버에 서명하겠다고 밝혀, 세이프하버 시행이 활기를 띨 전망이다.

EU가 이처럼 온라인 개인정보 보호에 가장 앞서가고 있는 것은 정부가 이를 주도적으로 이끌기 때문이다. 반면 미국은 온라인 프라이버시 보호를 정부의 규제보다는 업계 자율에 맡겨두고 있어 EU만큼 개인정보 보호가 엄격하지 않다.

실제 부시 대통령도 세이프하버에 대해서 자유로운 온라인 유통을 억제한다며 탐탁지 않아 하는 것으로 알려지고 있다.

EU는 지난 1970년 독일의 헤센주가 세계서 처음으로 데이터 보호 법령(code)을 제정하는 등 온라인 개인정보 보호에 일찍부터 어느 곳보다 앞서 있다. 그리고 개인정보 보호에 관한 한 미국에 대해 EU 15개국이 한 목소리로 대응하고 있다.

하지만 EU도 고민은 있다. 나라마다 전통과 법령이 달라 일관적인 개인정보 보호 법령 적용이 힘들다. 또 온라인에 관한 한 소수 입장 편을 들어 소비자가 개인정보 등록을 선택할 수 있는 권한인 옵트인(opt in)을 실시하며 이를 인터넷에까지 확대하려 하고 있지만 EU업계에서는 산업활동 위축을 초래한다며 반발하고 있다. <방은주기자 ejbang@etnews.co.kr> □

소리바다 등 P2P 서비스와

디지털 저작권의 문제

■ 현  황

○ 법원의 소리바다 서비스 중지 가처분 결정과 계속 등장하는 P2P 서비스

- □소리바다□는 MP3 음악 파일을 교환할 수 있도록 도와주는 P2P(Peer to Peer) 기반 프로그램이다.

- 2001년 1월 18일 음반산업협회는 □소리바다(http://www.soribada.com)□를 저작권 침해혐의로 고소하였고 2002년 7월 9일, 수원지방법원 성남지원은 서비스 중지를 명령하는 가처분 결정을 내렸다. 이에 소리바다 운영자는 7월 31일 검색서비tm를 중지함으로써 사실상 서비스를 중지하였다. 하지만, 8월 24일, 중앙 서버의 검색 지원 없이 기존과 같은 서비스를 이용할 수 있는 소리바다 베타 2.0을 출시함으로써, 다시 서비스를 재개한 것과 다름없는 상황이 되었다.

- 이용자들은 법원의 결정에 격렬히 항의하고 있다. 음반사나 법원에 사이버 시위를 하자는 제안, 혹은 음반 불매운동을 벌이자는 제안 등이 나오기도 하였다. 또한, 소리바다가 서비스를 중지하자 WinMX 등의 새로운 P2P 프로그램을 전파시킴으로써 소리바다를 폐쇄시키려는 시도가 별 영향력이 없을 것임을 보여주기도 하였다.

- 법원 결정 이후 언론사, 국회, 시민사회단체에서 소리바다와 관련된 토론회를 개최하고 있다. 음반사들은 여전히 소리바다의 폐쇄를 강력히 주장하고 있으나, 소리바다가 음반시장에 영향을 미쳤다는 객관적인 자료는 전혀 제시하지 못하고 있다. 대부분의 논자들은 불법성 여부를 떠나 폐쇄가 능사가 아니라는 의견을 내놓고 있다.

○ 비영리적이고 개인적인 인터넷 이용과 저작권의 충돌

- 사실 소리바다 이슈는 미래 인터넷 이용환경에 대한 근본적인 문제를 제기하고 있음을 알아야 한다. 소리바다 이슈가 중요한 이유는 단지 □800만□이라는 어마어마한 회원규모 때문만은 아니다. 소리바다는 인터넷과 저작권의 충돌을 보여주는 신호탄이며, 소리바다에 대한 판결은 모든 형태의 디지털 저작물, 다른 방식의 인터넷 이용행위에도 영향을 미칠 것이다.

- 소리바다를 통해 유통되는 대부분의 파일들은 MP3 음악 파일이지만, 이 판결이 영화 등 다른 모든 형태의 디지털 저작물에 영향을 미치리라는 것은 자명하다. 또한, □소리바다□라는 특정 프로그램만 문제가 되는 것이 아니라, 비슷한 방식의 P2P 프로그램, 나아가 메일이나 메신저 등 인터넷을 이용한 모든 종류의 파일 교환에 영향을 미칠 것이다. 이미 MP3 음악 파일은 메일이나 메신저 등을 통해서도 교환되고 있으며, 이 역시 소리바다와 마찬가지로 □비영리적이고 개인적□인 파일 교환이기 때문이다. 이런 측면에서, 현재 벌어지고 있는 싸움은 소리바다와 음반사 사이의 싸움이 아니라, 인터넷과 저작권의 싸움으로 해석할 수 있다.

■ 문 제 점

○ 소리바다의 음반산업 침체 책임론은 핵심이 아님

- 음반사들은 소리바다가 음반산업 침체의 일차적인 원인이라고 주장하고 있으나, 이에 대한 객관적 근거는 제시하지 못했다.

- 반면 네티즌들은 음반산업의 침체가 음반사들이 자초한 것이라 주장한다. 이를테면 한곡을 듣고 싶어도 음반 전체를 사도록 강요하고 상업성이 높은 유행 장르에만 집중한 음반사들의 행태가 소비자들의 외면을 불러 음반시장 침체로 이어졌다는 것이다.

- 하지만 설사 소리바다가 음반시장에 영향을 미쳤다 하더라도, 그것이 바로 소리바다 폐쇄의 근거가 되는 것은 아니다. 기술 환경의 변화는 관련된 산업에 영향을 주게 마련이다. 인터넷 인프라가 확장되면서 위협을 느끼고 있는 것은 음반산업만이 아니다. 이러한 변화에 따른 충격을 완화하고 산업 재편을 위한 공공 정책이 있어야 하겠지만, 소리바다와 같은 새로운 기술에 그에 대한 책임을 전가할 수는 없다.

○ 디지털 저작권은 일반 재산권과 다름

- 음반사측은 저작권을 마치 일반 재산권처럼 이해한다. 그래서, □왜 남의 창작물을 도둑질하느냐□고 따진다. 하지만 이러한 인식은 잘못된 것이다. 지식, 문화, 정보 등 모든 지적창작물은 여타 유체물과 다른 특성을 가지고 있다.

- 지식과 문화는 한 사람으로부터 다른 사람에게 전달된다고 원래 소유자로부터 없어지는 것이 아니다. 또한, 어떠한 지적창작물도 과거의 다른 창작물을 기반으로 해서 만들어진다. 따라서 지식과 문화의 확산을 제한하는 것보다 오히려 자유롭게 이용할 수 있도록 하는 것이 사회 전체 복지의 증가와 함께 근본적으로 창작자에게도 도움이 된다.

- 이러한 지적창작물의 공공성 때문에 저작권은 다른 유체물에 대한 재산권과 달리 매우 제한적인 권리이다. 일단 보호기간이 한정적이며, 또한 권리의 보호기간 중이라도 그 사용이 제한되기도 한다. 저작자의 권리가 어디까지이며, 어떤 경우에 제한될 것인가는 사회적으로 결정되어야 할 문제이며, 소리바다와 관련된 쟁점이 바로 여기에 있다.

- 또한, 이미 중앙 서버를 통한 MP3의 유통은 저작권으로 규제되고 있음에도 불구하고, 마치 이번 법원의 결정으로 인터넷에서 저작권이 인정되었다거나, 심지어 소리바다 때문에 음반이 전혀 팔리지 않는 것처럼 과장되고 있다.

○ 비영리적이고 개인적인 파일 교환은 저작권으로부터 보호되어야 함

- 소리바다를 통한 파일 교환은 개인간의 □비영리적□ 행위이며, 저작권이 이러한 비영리적이고 개인적인 행위마저 규제하는 것은 옳지 않다.

- 비영리적이고 개인적인 인터넷 이용에 저작권이 적용될 때, 자유이용의 폭은 과거보다 오히려 더욱 좁아지게 된다. 과거에 테이프나 CD를 친구에게 빌려주던 행위가 인터넷에서는 메일로 전송하는 형태로 나타나게 될 것이다. 하지만, 이러한 행위 역시 소리바다와 마찬가지로 저작권 위반이라 여겨질 가능성이 크다. 왜냐하면, 친구에게 음반을 전송해줌과 동시에, 자신의 PC에도 여전히 그 음반이 남아있을 것이기 때문이다.

- 오히려 인터넷이기 때문에 과거에는 가능하던 행위가 불법화되는 것이다. 인터넷이기 때문에 자유이용의 폭이 더욱 좁아져야한다는 것이 과연 합당한 얘기일까?

○ P2P 서비스에 저작권을 강화하여 적용하는 것은 이용자에 대한 통제와 프라이버시 침해로 이어질 위험이 있음

- 더욱 심각한 문제는 P2P 서비스에 저작권을 강화하여 적용하는 것이 이용자의 프라이버시 침해로 이어질 가능성이 높다는 점이다.

- 소리바다를 통한 이용자들의 파일 교환이 저작권 위반으로 판결난다면, 메일이나 메신저 등을 통한 파일 교환 역시 마찬가지로 저작권 위반으로 규제가 될 가능성이 크다.

- 이를 규제하는 가장 좋은 방법은 인터넷 서비스 제공자(ISP)들에게 책임을 묻는 것이다. 즉, 다음이나 프리첼 등 ISP로 하여금, 이용자들의 위법행위에 대해서 책임을 지게 하는 것이다. 소리바다 역시 일종의 ISP이며, 따라서 소리바다에 대한 규제는 향후 ISP에 대한 규제의 선례가 될 가능성이 크다. ISP들은 책임을 지지 않기 위하여 이용자들이 메일이나 메신저 등을 통해 위법한 행위를 하지 않는지 모니터링을 하거나 필터링 등의 조치를 하게 될 것이다. 이는 결국 이용자들의 프라이버시에 대한 침해임과 동시에, 일상적인 인터넷 이용행위 자체를 통제하게 되는 결과를 초래할 것이다.

- 우리가 간과하지 말아야할 것은 네트워크가 기존의 현실 세계보다 더 통제하기 쉽다는 것이다. 현실세계에서의 감시나 통제는 상대적으로 쉽게 눈에 띄며, 지속적인 감시가 어렵고, 또 피감시자의 저항을 불러오기도 한다. 하지만, 네트워크에서는 상황이 달라진다. 내가 언제 로그인을 했는지 에서부터, 어떠한 게시판을 방문했는지, 누구에게 어떤 메일을 보냈는지, 누구와 대화를 했는지 등 사이버 공간상에서의 나의 일거수일투족이 모두 기록에 남는다. 또한 이러한 감시는 쉽게 이용자에게 인지되지 않으며, 그래서 더욱 남용되기 쉽다. 더욱 암울한 상황을 가정해보자면, 이용자의 PC에 원격으로 접속하여 위법한 파일이 있는지 검색할 수도 있다. 이미 기술적으로는 네트워크를 통한 원격감시가 가능한 시스템이 개발된 상황이다. 회사의 보안이나 업무 통제의 명목으로 회사 내에 인터넷 모니터링 프로그램을 아무런 문제의식 없이 설치하고 있는 우리의 현실을 고려할 때, 충분히 가능한 얘기다.

■ 정책 제안

○ □불법복제의 온상□이라는 단견을 넘어 새로운 문화 환경에 걸맞는 디지털 저작권을 모색해야 함

- 소리바다는 인터넷의 특성을 가장 잘 이용한 프로그램이다. 소리바다를 단지 불법복제의 온상지로 보는 것은 단견이다.

- 소리바다의 가능성은 오히려 □오프 공간에서는 접하기 힘든 음악을 포함한 모든 종류의 음악을 접할 수 있는□ 보고(寶庫)라는데 있다. 그리고, 이것이 가능해진 것은 수많은 이용자들의 □적극적인 참여와 협력□ 때문이다. 음반사에서 바라는 바와 같이 이용자들을 단순히 소비자로 보고, 어떤 식으로든 통제하려고 했다면, 이는 불가능했을 것이다.

- 우리는 소리바다, 나아가 인터넷을 새로운 □문화 환경□으로 이해해야 한다. 즉, 단지 □소비□가 아니라, 새로운 음악의 생산을 뒷받침하는 환경, 음악의 유통과 저장 환경, 그리고 음악을 좋아하는 모든 사람들의 공동체로 이해해야하는 것이다. 디지털 네트워크는 단지 더 좋은 복사기의 출현이 아니라, 지식, 문화의 창작과 수용에 있어서 전혀 새로운 환경으로 이해해야 한다. 그리고, 이러한 디지털 환경은 더욱 더 우리의 일상적 삶에 스며들 것이다.

- 따라서, 근시안적 관점으로 어떠한 규제를 도입한다면, 그것은 미래의 삶의 방식에 엄청난 부정적 영향을 미칠 것이다. 정부는 지금부터라도 디지털 환경이 초래한 근본적인 질문에 대답을 마련할 준비를 하여야 한다.

■ 자  료

○ 남희섭, □소리바다와 저작권 문제 - 이용자의 권리와 서비스 제공자의 책임문제를 중심으로□, 국회 <□소리바다□ 등 P2P 통신기술의 발전에 따른 저작권 정책의 합리적 방향 모색을 위한 토론회> 발표문, 2002.7.30.

○ 오병일, □인터넷과 저작권의 딜레마□, 저작권심의조정위원회 발행 계간 <저작권> 통권59호, 2002년 가을.(근간)

소리바다와 저작권 문제

- 이용자의 권리와 서비스 제공자의 책임문제를 중심으로

* 출처 : 국회 <□소리바다□ 등 P2P 통신기술의 발전에 따른 저작권 정책의 합리적 방향 모색을 위한 토론회> 발표문, 2002.7.30.

남희섭 (법무법인 지평·변리사)

1. 들어가며

지난 7월 9일 법원은 □소리바다□에 대하여 서비스를 중지하라는 취지의 가처분결정을 내렸다. 이에 대해 소리바다 이용자들과 시민사회 단체들이 광범위하게 반발하고 있다. 지난 해 음반협회에서 □소리바다□를 검찰에 고소한 후 □국내 음반업계의 파일공유 서비스에 대한 법적 제재를 어떻게 생각하느냐□는 설문에 응한 네티즌의 79%가 □반대□ 의견을 냈고, 이 가운데 40%는 □이용자들이 음악을 개인용도로 내려받을 뿐 상업적으로 이용하지 않기 때문에 원칙적으로 저작권 침해의 우려가 없다고 대답했다. 그 뒤 1년반이 지나 법원에서 □소리바다□ 서비스 중지를 명하는 가처분 결정이 있은 후 □다음커뮤니케이션□에서 조사한 네티즌의 의견에 따르면, 소리바다의 폐쇄를 반대하는 이용자 만3천여명 중 □인터넷의 기본정신인 정보공유는 법으로 막을 수는 없다□가 34%로 가장 많이 나타났고, □처벌을 하려면 모든 네티즌을 처벌하라□는 반발도 25.1%나 되었다.

) 한국경제신문 2001. 2. 22. 기사

이러한 소리바다 이용자들의 의견을 두고 저작권을 이해하지 못하는 □교육과 학습이 필요한 대상□으로만 볼 것일까? 소리바다에 대한 법원의 결정이 음반협회의 손을 들어주었지만, 저작물의 이용자들 사이에 저작권을 무시하거나 저작권을 준수하지 않는 분위기가 확대되고, 저작권의 법리로는 해결하기 어려운 형태의 새로운 p2p 기술로 이어진다면 저작권자들도 법원의 소리바다 결정에 행복해 하고만 있을 수는 없는 문제이다.

소리바다 사건은 표면적으로는 음반제작자와 소리바다 이용자들 사이의 갈등 양상으로 전개되고 있지만, 이것은 네트를 둘러싼 닫힌 체제와 열린 체제간의 긴장과 대립이 표출된 것으로 이해할 수 있다. 이러한 대립을 자본주의의 정보적 확장에서 비롯된 것으로 본다면 사적 소유에 기초한 정보의 생산 및 이용 방식이 안고 있는 문제점을 시정하고 좀 더 자유롭고 효율적인 정보의 생산과 이용 방식을 확립하려는 문화운동으로서의 정보공유 운동이 강조되어야 할 것이다. 한편, 아날로그형 매체의 규율을 근간으로 하는 저작권의 활동 영역을 디지털 환경에까지 확대하는 경우 권리와 과보호 문제가 더욱 왜곡·심화된다는 문제 인식에서 소리바다 사건을 바라본다면, 이를 계기로 저작권 제도 자체의 변용에 관한 논의가 필요할 것이다.

) 백욱인, □네트와 사회운동□, 2001 싸이버스페이스 오디쎄이, 창작과비평사, 49면 참조. 닫힌 체제와 열린 체제 간의 대립이 경제분야에 나타나는 양상에 대해, 저자는 □지적재산권□(intellectual property)이란 이데올로기를 앞세워 독점을 꿈꾸는 □카피라이트□(copyright) 세력과 공유와 나눔의 세상을 만들려하는 □카피레프트□(copyleft) 세력 간의 긴장과 대립이 더욱 심해질 것이라고 전망한 바 있다.

) 홍성태, □정보화 경쟁의 이데올로기에 관한 연구: 정보주의와 정보공유론을 중심으로□ 서울대학교 박사학위논문, 1999 참조.

) 이에 대해서는, 박성호, □카피레프트(copyleft) 개념의 생성과 전개□, 2000 참조. 이 글에서 저자는 저작권의 준물권적 권리(배타적 허락권)로서의 성격을 채권적 권리(보상청구권)로 변용·약화시켜 파악하고 이를 저작권 집중관리제도(collective clearance mechanism)와 연결하는 방향을 제시하고 있다.

□소리바다□를 둘러싼 대립 당사자를 놓고 보면, 이용자의 권리와 저작(인접권)자의 권리 사이의 조정을 위해, 또한 저작물 이용을 위한 기술 또는 서비스를 제공하는 자의 저작권 침해 문제를 중심으로 사회적 합의가 필요하고 이를 제도적인 틀로 어떻게 수용할 것인지 진지한 논의가 필요한 시점이다.

2. 저작권자와 이용자 권리 사이의 불균형

□오늘날의 자본에게 불법복제, 불법사용의 위협은 지난날 파업의 위협을 대신하는 것이다□는 말은 인터넷 환경으로 인한 저작권의 위기를 단적으로 표현하고 있다. 인터넷은 정보나 지식이 □0□과 □1□의 조합으로 비트화되고 이러한 비트 정보가 컴퓨터로 연결된 거대한 네트워크를 통해 거의 무한대로 유통될 수 있는 네트화로 표현할 수 있는데, 이것은 저작권법의 기본적인 통제방식에 심각한 위기를 불러왔다. 디지털화된 정보는 이제 유형물에 고정되지 않은 상태에서 유통될 수 있을 뿐만 아니라, 정보가 유통되고 복제되는 범위와 내용도 이전과는 비교할 수 없을 정도로 확장되었다.

) 조정환, □지국제국□ 갈무리, 2002, 159면.

) 정보상품은 생산측면에서 그것의 최초 단위를 만드는 데에는 많은 비용이 들지만 그 다음 단위부터는 만드는 데에 비용이 들지 않는다는 특징을 가지며, 소비측면에서 보면, 디지털 정보상품은 소비자들이 마음대로 복사해서 쓸 수 있는 가능성을 가지고(비배제성; non-exclusiveness) 정보상품은 소유자에게 아무런 피해 없이 여러 사람이 함께 나누어 쓸 수 있는 성질(비경합성; non-rivalry)도 가지고 있다(강남훈, □정보혁명과 비생산적 노동□ 2002).

이러한 위기를 극복하기 위해, 지금까지 저작권 제도는 과거에 복사기나 팩스기, VCR, TV와 같은 새로운 매체 기술이 등장했을 때와 마찬가지로 저작권자의 권리를 지속적으로 강화하는 방식으로 대처하고 있다. 그 대표적인 것이 전송권의 신설이라 할 수 있는데, 이것은 복제 중심으로 규정된 저작권법 체계가 이용 중심으로 전환되는 중요한 변화라 할 수 있다. 전송권 외에도 기술적 보호조치와 권리관리정보에 대한 보호, 데이터베이스의 보호, 디지털 도서관 문제, 창작성과 무관한 디지털 콘텐츠에 대한 보호 등도 저작권자의 권리 신장을 위한 지속적인 제도화 작업의 연장선에 있다. 그런데, 디지털과 네트워크 기술로 초래된 저작권 환경 변화는 저작자의 권리와 이용자의 권리 사이에 새로운 패러다임 설정을 요구하고 있음에도 불구하고, 그 동안 이용자의 권리에 대해서는 제대로 검토가 이루어지지 않았다. 법제도가 이렇게 변천된 데에는 미국의 압력이나 국제조약에 따른 강제적인 요인도 있지만, 그 동안 저작권과 관련된 정책 논의가 권리자를 중심으로 한 이해관계자들 사이의 협상에 의해 주로 해결되었기 때문에 일반 공중의 문제를 거의 다루지 않았다는 데에 기인한다.

) 황희철, □미디엄과 저작권□, 정보법학회, 1997.

) 임원선 옮김, □디지털 딜레마□ 한울아카데미, 2001, 118면 참조.

저작권 제도에서 □저자□라는 개념이 출판업자의 독점을 제한하기 위해 고안된 것이라면, 디지털 환경에서 저작권자와 그 인접권자의 독점적 권리가 강화됨으로써 생기는 문제점을 극복하고 저작권법이 본래 추구하고 있는 균형과 조화를 회복하기 위해서는 □이용자의 권리□를 새롭게 부각시킬 필요가 있다. 이러한 □이용자의 권리□는 이른바 문화기본법이라고 하는 저작권법의 목적을 달성하기 위해서도 필요한데, 이를 위해서는 저작재산권의 제한 또는 공정이용 법리에 대한 재해석이 요청되고, 저작물을 둘러싼 환경 변화로부터 이용자의 권리를 도출해 낼 수 있다.

3. 저작권법의 목적과 기능

저작권법은 제1조에서 밝히고 있는 것처럼, 문화의 향상발전에 이바지하는 것을 궁극적인 목적으로 한다. 이러한 법목적을 달성하기 위해 저작권법은 2가지 수단을 채택하고 있는데, 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하는 것이 한가지 수단이고, 저작물의 공정한 이용을 도모하는 것이 또 다른 수단이다. 여기서 □저작물의 공정한 이용□이란 일반공중에 의한 저작물의 이용을 의미한다. 따라서, 저작권법은 저작권자 개인의 사익과 저작물의 이용자인 공중의 이익 사이의 균형과 조화가 필요하다. 이처럼 저작권법은 사익과 공익의 균형을 통해 유지하게 되어 있음에도 불구하고, 왜 □저작자의 보호와 저작물의 공정 이용을 위한 법률□이라고 부르지 않고, 한쪽만 부각하여 □저작권법□이라고 그 명칭을 정한 것일까?

) 이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

) 이러한 구조는 특허법에서도 그대로 볼 수 있다. 즉, 특허법은 산업의 발전에 이바지하기 위해, 발명을 보호하고 발명의 이용을 도모한다.

) 저작권법의 주된 관심은 창작물에 대하여 일정한 기간 동안 독점권을 부여함으로써 창작 의욕을 고취하는 한편, 그 보호가 지나쳐 창작물의 과실을 사회가 충분히 향유할 수 없게 되는 것을 방지하는 데에 있다. 따라서 저작권법은 저작자의 이익과 이용자의 이익을 어떻게 조화롭게 보호할 것인가를 다루는 것이다[오승종 이해완, □저작권법□, 박영사 2000, 12면 참조.]는 것도 이와 같은 맥락이다.

) 최초의 저작권법이라고 이야기하는 앤 여왕법의 정식명칭은 □법정 기간 동안 인쇄된 복제물에 대한 권리를 저작자 또는 그 취득자에게 귀속시킴으로써 학문의 진흥을 목적으로 하는 법(An Act for the Encouragement of Learning by Vesting the Copies of Printed Books in the Authours or Purchasers of Such Copies, During the Times Herein Mentioned)□이다.

저작권 제도가 성립하고 전개되어 온 과정에서 그 이유를 찾아 볼 수 있다. 저작권의 사상이 유럽에서 싹트기 시작한 계기는 15세기 인쇄술의 발명이다. 인쇄술의 발명과 보급으로 영국이나 유럽대륙에서 저작물을 값싸게 대량 복제하는 것이 가능하게 되자 통치자와 성직자들은 이것이 갖는 정치적·종교적 영향력을 인식하게 되어, 군주들은 특정 출판업자만 출판을 할 수 있도록 특권을 부여하였는데, 이것이 바로 출판특권(printing privileges) 제도이다. 이 제도의 목적은 저작물을 통제·검열하고 출판을 억압하는 것이었다.

) 최경수, □국제지적재산권법□, 한울아카데미, 2001, 38면.

) 박성호, □업무상 작성한 저작물의 저작자 지위에 관한 연구□ 서울대학교 석사학위논문, 1998, 8면.

출판특권제도는 16세기를 거치면서 유럽 전역에 확산되었는데, 출판업자는 기간에 제한없이 독점권을 가지고 있었고, 이에 대해 존 로크를 비롯한 여러 사상가들은 17세기 내내 이러한 독점권의 제한을 주장해왔다. 1710년 4월 10일에 성립된 앤 여왕법은 이러한 주장을 받아들여 출판특권의 기간을 신간에 대해서는 14년, 이미 출판된 책은 21년으로 제한하고, 저자의 동의 없이는 어떠한 저작물도 출판하지 못하도록 하였다. 앤 여왕법에서 □저자□의 권리를 강조하고 권리의 기간을 한정한 것은 출판업자의 독점을 깨기 위한 의도적인 조치였다. 독점은 너무 오랫동안 강고하게 형성되어 있었기 때문에 어떤 근거의 변화 없이는 깨기 힘들었다. 변화를 위한 가장 논리적이고 자연스러운 근거는 바로 □저자□였다. □저자□는 독점에 맞서는 무기를 주목적으로 사용되었다.

) 김현우, □역사적 현상으로서의 카피라이트와 카피레프트□ 읽을꺼리 제6호 195면.

) Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective, Vanderbilt University Press, 1968, 147면, 위의 글(김현우) 각주 12에서 재인용.

저자 개념이 강조되면서, 과거 저자의 지위를 결정짓던 후원제도의 몰락과 독립적인 직업인으로서 저자의 부상을 촉진하게 되는데, 한편으로 이것은 지식체제의 구조적 변동을 반영하는 것이었다. 18세기 이전까지 텍스트는 오늘날과 달리 하나의 고정된 사물(thing)이 아니라 행동(action)으로 이해되었고, 저자는 지식의 창조자보다는 전달자(reteller)로서 간주되었다. 즉, 저자의 가치는 얼마나 독창적이냐가 아니라 얼마나 잘 전달하느냐에 의존했다. 전근대적 지식체제에서 저자가 가진 이러한 논리적, 제도적 위치로 인해 18세기 이전까지 저자는 저작권의 당사자로서 권리를 행사할 수 없었다. 따라서, 앤 여왕법을 계기로 한 근대적 저작권의 형성은 전근대적 후원체제의 붕괴와 저자의 자립화라는 지식체제의 구조변동이 가져온 결과이다. 그 추동력은 군주와 귀족 중심의 구질서의 붕괴와 근대적 시민사회의 출현, 그리고 계몽주의의 등장이었다.

) 위의 글 [김현우] 195면.

독립된 저자의 등장은 인쇄기술 혁명과 더불어, □책□이라고 하는 유형물을 통해 지식 자체의 상품화를 가능하게 하였다. 저작권으로 대표되는 지적재산권은 그 객체가 무체물이서 유체물에 대한 소유권과 달리 대상물의 점유(占有)가 불가능하다. 유체물의 경우에는 굳이 소유권이라는 법제도가 없더라도, 유체물을 이용하려고 하는 자는 유체물을 점유하고 있는 자와 협상을 해야 하고, 점유자는 유체물의 점유를 이전하는 대가를 이용자에게 요구하는 것이 가능해 진다.

달리 말하면, 유체물은 대상물의 특성에 의해 자연스럽게 소유권의 실현이 가능한 것이지만, 무체물은 본질적으로 점유가 불가능하기 때문에, 누구나 그것을 자유롭게 이용할 수 있을 뿐만 아니라, 그 이용이 타인의 이용을 불완전하게 만들지도 않는다. 따라서 무체물에 대해서는 타인의 이용 행위를 법적으로 금지시킴으로써 비로소 소유권의 실현이 가능하게 되는 것이다. 이런 점에서, 저작권은 출판독점을 제한하기 위한 18세기 유럽에서 사회세력간의 투쟁과 타협의 산물로 탄생된 것이다. 또한, 저작권법의 성립과 전개과정에서 보듯이, 저작권자에게 배타적인 권리를 인정하는 것이, 모든 역사와 사회에 보편적으로 적용되는 논리필연적인 이유에 기인하지 않았음을 알 수 있다. 오히려, 보편 타당한 명제는 □하나의 지식이 발전하기 위해서는 다른 수많은 지식을 전제로 한다□는 것이 될 것이다. 따라서, 저작권과 같은 지적재산권은 사적 소유와 공유 사이에 본질적인 모순과 영원한 갈등을 안고 있는 것이다.

4. 사적 사용을 위한 비영리적 복제와 전송

□소리바다□ 사안에서 1차적으로 문제가 되는 것은 소리바다 이용자들이 저작권자의 권리를 침해하였는가이다. 여기서 저작권자의 권리는 복제권과 전송권으로 나누어 살펴볼 수 있다. 음반제작자와 같은 저작인접권자에게는 전송권이 인정되지 않는데, □일반 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 송신하거나 이용에 제공할 수 있는 권리□를 전송권으로 규정하고 있는 저작권법(18조즤 2)에 따르면, 소리바다 이용자들이 음악 파일을 □업로드하는 행위□는 전송권과 관련된 문제이다. 또한, 법원의 가처분 결정문에서 이야기한 □음악 파일을 다운로드 하는 행위□는 저작(인접)권자의 복제권과 연관된 문제이다.

) 이것을 입법의 불비라고 하는 주장도 있다.

전송권은 WIPO 저작권 조약 8조의 공중전송권을 국내 저작권법에 수용한 것으로 기존의 공연, 방송, 배포 개념과 달리 일대일, 이시송신(異時送信), 쌍방향성 및 무형성을 특징으로 한다. 그런데 이러한 전송권은 □일반공중□을 대상으로 하는 배포권과 달리 □개인□에게 전달하는 것을 포함함으로써 저작권자의 권리를 저작물의 일대일 전달에까지 미치도록 하고, 전송에 의한 배포의 권리를 인정함으로써 최초판매의 원칙에 의해 제한되던 배포권을 지속시킴으로써, 이용자들의 정보접근권이 제한되는 결과를 초래할 수 있다. 또한, 전송권을 통해 저작권자들은 네트 상에서 그것이 어떠한 의도의 사용이든 통제할 권리를 가지게 되었는데, 이것은 기존의 저작권법에서 이용자에게 허용하였던 정보접근권이나 공정한 사용권을 무효화한 것이고, 그 결과 저작권법이 상정하고 있던 저작자와 이용자들이 보고 들을 권리를 제한하게 되어 저작권법의 존재양태에 대한 근본적인 검토가 전제되어야 한다.

) 정경희, □디지털 복제권 및 전송권 제한에 관한 연구□, 2001, 중앙대학교 박사학위논문, 48면.

) 저작권법 43조는 □저작물의 원작품이나 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다□고 규정하고 있는데, 이것은 저작권자의 배포권이 1회의 판매로 소진된다는 원칙이라고 하여 권리소진의 원칙 또는 최초판매의 원칙(first sale rule)이라 한다.

) 황희철, □NII 저작권 보호법안과 저작권법의 미래(하)□ 계간 저작권, 36호, 1996

) 앞의 글[정경희 2001] 50면.

한편, 저작권법은 2조14호에서 □인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것□을 저작물의 복제로 정의하고 있다. 따라서, 소리바다 이용자들이 다른 사용자의 컴퓨터로부터 자신의 컴퓨터로 음악 파일을 다운로드 받아 저장하는 것은 저작권법상 저작권자의 복제권 침해에 해당한다.

그런데, 저작물의 모든 이용형태가 무제한적으로 저작권의 권리로 보호되는 것은 아니다. 저작물의 원할한 이용을 방해하지 아니하고 문화발전에 지장을 초래하지 아니하도록 하여 저작권법의 목적을 달성하기 위해 저작권법에는 저작물의 자유로운 이용을 허용하고 있다. 이것은 저작자가 창작한 저작물은 선인들이 이루어 놓은 문화유산의 토대 위에서 창작된 것이므로 가능한 많은 사람에 의하여 널리 이용되는 것이 문화발전을 위하여 필요하다는 인식에 기초한 것이다.

) 오승종, 이해완, □저작권법□, 박영사, 2000, 309면.

저작재산권의 제한으로 규정화되어 있는 이 자유이용의 범위는, 전송권과 관련하여 24조 시사보도를 위한 이용과 28조 도서관 등에서의 복제에만 제한적으로 적용된다. 즉, 비영리적 목적의 사적인 이용을 위한 저작물의 전송은 어떠한 경우에도 허용되지 않는다. 따라서, 소리바다 이용자들이 전송권의 제한을 주장하기는 매우 어려워보인다. 복제권은 저작권법 27조에 따라, 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 저작물을 자유롭게 복제할 수 있다. 복제권의 제한 문제는 소리바다 이용자들의 이용 범위가 가정과 같은 한정된 범위라고 보이지 않기 때문에, 그 적용이 쉽지 않을 것으로 보인다.

냅스터(Napster) 사건에서도 미국법원은 냅스터 사용자들의 음악 파일 교환 행위를 정당한 사용으로 보지 않았다. 이전까지 적용했던 공정사용 법리를 좁게 해석하였던 것이다. TV 방송 프로그램을 녹화할 수 있는 VTR 사건(1984년)이나 CD 음악을 저장하는 휴대용 MP3 플레이어 사건(1998년)에서 법원은 음악 데이터가 사용자의 컴퓨터 하드 드라이브에서 그 사용자의 휴대용 MP3 플레이어로 전송되거나, VTR로 녹화한 TV 방송을 사용자가 가정에서 이것을 즐길 뿐인데 비해, 냅스터 사용자는 이미 자신이 CD로 가지고 있는 음악의 복제물 목록을 인터넷에 올렸기 때문에, 그 음악은 CD 소유자만이 아니라 수백만의 다른 개인이 접근할 수 있게 되므로, 시간이동이나 공간이동과 같은 공정사용 법리는 적용되지 않는다고 판단하였다. 쉽게 말하면, 인터넷이기 때문에 안된다는 것이다. 지난 해 소리바다를 기소할 당시 담당 검사의 □물방울 효과□도 같은 논리이다.

이러한 사적복제를 포함한 자유이용 또는 공정이용을 보는 시각은 크게 2가지이다. 하나는 사적복제란 침해 주장에 대한 방어에 불과한 소극적 권리일 뿐이며, 이러한 자유이용 영역을 허용하는 것은 저작권법이 권리자에게 부여한 권리(저작물의 복제를 허락할 수 있는 배타적인 권리)나 경제적 이익을 사적 복제가 크게 훼손하지 않기 때문이라고 한다. 이와 반대쪽 입장은 사적인 복제와 같은 자유이용 영역은 특정한 상황에서 후개발자가 가지는 적극적인 권리라고 본다. 이들의 주장은 부분적으로 시장결함론(Market failure theory)에 근거를 둔다. 즉, 저작권자에게 저작물의 사용 허락을 받기 위해 협상하는 데에 들어가는 거래 비용이 저작물의 사용 가치를 초과하는 상황에서는 자유이용과 같은 공정사용 영역을 확보하는 것이 저작물의 가치있는 사용을 촉진한다는 것이다.

) 시장결함론(market failure theory)는 크게 두가지 측면이 있다. 공정사용이나 저작권의 제한 등은 시장에서 저작권을 엄격하게 집행하는 데에 드는 비용이 과도하기 때문에 부득이하게 이를 이용자의 자유로운 사용에 맡긴 것이다. 시장에서 사회적 이익을 극대화하는 가격결정은 한계생산비용과 한계수입이 일치하는 수준에서 이루어져야 하는데 독점가격이 이 보다 훨씬 높은 수준에서 결정됨으로써 저작물의 이용을 희망하는 많은 이용자들이 저작물의 이용에서 배제되는 현상을 지적하는 관점이다. (황희청, □Trusted System과 저작권의 미래□ 정보법학회, 2000) 요컨대, 지저작권법이 인위적으로 창설한 재산적 정보가 유통되는 시장에서 생길 수 있는 2가지 형태의 시장결함을 보완하는 도구가 공정사용이라는 이론이 시장결함론이다.

이 보다 좀 더 진보적인 입장은 권리자를 쉽게 찾을 수 있고 그들과 사용허락을 위한 거래를 할 수 있는 경우에도 공정사용이 인정되어야 한다고 주장한다. 예컨대, 클릭(click)하는 행위만으로도 사용허락이 가능한 디지털 네트워크 환경에서 전통적인 시장결함론은 설득력이 약한 것은 사실이다. 만약, 사적복제를 소극적인 권리라고 본다면, 가령, 음반사가 소리바다 프로그램에 설치한 암호를 사적 복제를 위해 해제하는 것은 불법이 될 수 있지만, 사적복제가 적극적인 권리라면 암호를 푸는 것은 정당한 행위가 될 수 있다. 우리 저작권법은 이용자의 권리를 저작재산권의 제한 형태로 규정하고 있고 실제로 공정사용은 저작권 침해에 대한 항변으로만 취급하고 있기는 하지만, 저작권이 사회적인 대가로 주어지는 것임을 감안한다면, 이용자의 권리는 분명히 존재한다고 볼 수 있다

이용자의 권리에 대한 논의는, 복제권과 전송권에 대한 재구성을 필연적으로 요청한다. 그 이유 중 하나는, 인터넷 환경에서도 복제권과 전송권을 저작권자의 배타적 허락권으로 그대로 인정하게 되면, 저작물의 일상적인 이용행위와 충돌하기 때문이다. 인터넷 환경에서는 정보에 접근하는 과정에서 필연적으로 복제가 수반되며, 소리바다 사례에서 보듯이 □음악을 선택하고 들어보는 행위□에 저작물의 복제와 전송이 수반된다. 인쇄기술의 등장으로 태동한 저작권은 복제권을 그 기본으로 하여 복제기술의 발달에 따라 항상 동요해왔다. 책이나 음반과 같은 유형물에 저작물이 고정되어 있는 경우에는 매체의 유통이 곧 저작물의 유통이었다. 그러나, 네트 환경에서 저작물은 매체로부터 분리된다. 따라서, 저작권법 체제는 더 이상 복제 중심으로 규정될 수 없다. 복제 즉, 카피(copy)는 더 이상 라이트(right)가 될 수 없다. 카피는 정보접근권이나 문화의 향유와 같은 좀 더 기본적인 권리를 위해 레프트(left)되어야 한다.

이를 위해서는 공정 사용에 대한 새로운 패러다임이 필요한데, 예컨대 배타적 허락을 통한 저작권의 이용을 원칙으로 하고 공정사용을 예외로 한다는 전통적인 저작권법의 구조를 공정한 사용을 원칙으로 하고 상업적인 사용 등 일정한 경우에는 저작권자로부터 허락을 받아야 하는 것으로 변용하는 것을 생각할 수 있다. 물론 이를 위해서는 디지털 저작물의 성격과 이용 형태, 저작권자에게 미치는 영향들을 고려하여 적용되는 디지털 정보에 따른 개별적인 차이를 숙고하여 반영할 필요가 있다.

) 황희철은 극단적인 방안이라고 한다. 앞의 글 [황희철: 2000].

) 공정이용의 법리 또는 저작재산권의 제한에 대한 법리가 적용되는 범위를 응용하기 위해서는 문제가 되는 디지털 정보가 어떤 종류의 것인지 개별적으로 파악할 필요가 있다 (방석호, □저작권 체제의 변화와 전망 - 저작물의 보호와 이용을 중심으로 -□ 제2회 유네스코 정보사회 성찰포럼, 2000).

또한, 이러한 변용에는 우리 헌법이나 국제적인 인권선언의 내용에 따른 조화와 균형을 사고할 필요가 있다. 즉, 대한민국 헌법 22조1항: □모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.□ 22조2항 □저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.□ 세계인권선언 27조1항 □모든 사람은 공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하고, 예술을 감상하며, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리를 가진다. □2항 □모든 사람은 자신이 창조한 모든 과학적·문학적·예술적 창작물에서 생기는 정신적·물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다.□ A규약(경제적 사회적 문화적 권리에 관한 국제규약) 15조1항 □(b) 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리, (c) 자기가 저작한 모든 과학적·문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적·물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리□ 사이의 조화와 균형이 필요하다.

또한, 디지털 정보의 특성과 소유권 개념의 재해석으로부터 이용자의 권리를 새긴다면, 공정이용을 차별가격의 일종으로 파악하는 것과 □접속의 시대□로 표현되는 상호의존성이 높은 사회에서 가장 중요한 소유의 형태는 □사회 전체의 누적된 생산 자원을 이용하거나 여기서 혜택을 볼 수 있는 기회를 박탈당하지 않을 개인의 권리□라는 사실 즉, 배제당하지 않을 권리에 대한 이해가 필요하다.

) 제러미 리프킨은 소유의 반대 개념으로 일시적으로 사용할 권리를 □접속□이라고 정의하면서 우리 사회는 소유의 시대에서 사람들 사이의 관계를 중심으로 하는 접속의 시대로 옮겨가고 있다고 주장한다. 이에 대해서는, 제러미 리프킨, 이희재 옮김, □소유의 종말□, 민음사, 2000 참조.

) Crawford MacPherson, Democratic Theory: Essays in Retrieval, Oxford, 1973

1997년 마이클 골더하버는 다음과 같은 논리로 □관심의 경제학□을 이야기한 바 있다. □경제학이란 희소한 자원을 어느 사회가 어떻게 사용하는가를 연구하는 학문이다. 그런데, 최소한 네트 환경에서 정보는 희소한 것이 아니라 오히려 넘쳐나고 있다. 우리는 점점 더 늘어나는 정보에 빠져 허우적거리고 있다.

) Michael H. Goldhaber, The Attention Economy: The Natural Economy of the Net, 1997

그러면 사이버공간에 돌아다니는 그 무엇 중에 희소하고 욕망을 충족시켜주는(desirable) 것은 무엇인가? 그것은 바로 □관심(attention)□이다.

따라서, 사이버공간에 적합한 경제학은 정보의 경제학이 아니라 관심의 경제학이 되는 것이 자연스럽다. ... 사이버공간에서는 국가나 도시, 기업, 관료와 같은 구분이 존재하지 않는다. 유일한 구분은 관심의 공동체라 부를 만한 그 무엇이다. 공동체 사이에 흐르는 관심은 상품과 물질의 교환보다 더 중요하다.□

이러한 관점에서 본다면, 이용자가 저작권자에게 경제적인 보상을 하지 않는다고 하여 아무런 대가를 지불하지 않는 것이기보다는 가장 중요한 자산이라 할 수 있는 관심과 시간을 이용자가 지불한 것으로 이해할 수 있다. 그렇다면, 시장의 관점에서 공정한 이용이란 차별가격의 일종으로 볼 수 있을 것이고, 이용자는 자신의 관심을 지불함으로써, 네트워크 효과와 잠금 효과를 통해 저작물의 가치가 높아지는 데에 기여한 것이라 할 수 있다. 이를 종합하면, 인터넷 환경에서는 저작물이란 그 자체로 소유권을 행사하여 경제적 보상을 구하는 대상물이 아니라, 이용자들과 관계를 맺는 도구나 수단으로 변용하여 파악할 필요가 있다. 리프킨은 인간의 모든 경험을 상품화하는 새로운 자본주의가 실은 자본주의의 토대를 허물고 있다고 주장한다.

) 앞의 글 [황희철: 2001]

5. 소리바다 서비스 제공자의 책임 문제

소리바다 서비스 제공자와 직접 관련된 논의는 소위 ISP 책임문제가 중심이 된다. 우선 소리바다와 같은 p2p를 3가지 측면에서 살펴본다. 기술적 측면, 인터넷 사용자의 입장, 법률적 측면.

(1) 기술적 측면

□소리바다□와 □냅스터□에서 사용하고 있는 p2p 개념이 완전히 새로운 것은 아니다. □스타크래프트□와 같은 네트워크 게임도 p2p 개념을 사용하고 있고, CPU 공유 모델인 분산 컴퓨팅도 기술적으로는 p2p와 동일한 선상에서 바라볼 수 있다. 그렇지만, 네트워킹 입장에서 보면, p2p 방식의 파일 교환은 분명 자연스러운 기술적 진보의 결과물이다. 왜냐하면, p2p 기술은 기존의 서버-클라이언트 방식에 비해 네트워크 효과를 더 높일 수 있기 때이다. p2p의 기술적 의의는 하드웨어 자원의 분산과 효율적 이용을 통해 많은 이용자가 한 서버에 집중되었을 때 생기는 병목현상을 해결할 수 있다는 것이다.

(2) 인터넷 사용자의 입장

여기서 인터넷 사용자는 정보 제공자와 정보 수용자를 모두 포괄하는 것으로 생각한다. 인터넷 사용자 입장에서 p2p는 기존의 웹 기반 검색 엔진에 비해 훨씬 많은 장점을 제공한다. 인터넷의 이용이 확대되고 인터넷을 통해 유통되는 정보가 많아질수록 정보의 검색 효율을 높이는 것은 필연이다. 웹 기반의 검색 사이트를 통해 원하는 정보를 찾기 위해 많은 시간을 허비한 경험은 많은 분들이 공감하는 대목일 것이다. 검색 결과로는 나타나는 정보라도 그 사이트가 없어졌거나 정보의 위치가 바뀌어서 그 정보를 입수할 수 없는 경우도 많이 있다. 이에 비해, p2p 기술을 이용하면, 정보 수용자는 원하는 정보를 쉽게 찾을 수 있고 좀 더 효율적으로 정보를 입수할 수 있으며, 정보 제공자의 입장에서도 정보를 필요로 하는 실수요자에게 좀 더 효과적으로 정보를 제공할 수 있다. 정보의 검색 기능과 입수 기능을 강조한다면, p2p는 기존의 디렉토리 서비스와 FTP 서비스를 합쳐 놓은 모델이 p2p라고 할 수 있다.

(3) 법률적 측면

저작권자 입장에서, p2p는 인터넷이 가져온 최대의 위협이라고 보는 시각이 많은데, 정보의 교환은 중앙 서버의 개입 없이 순전히 개인적 차원에서 이루어지기 때문에, 누가 저작권을 침해했는지 적발하는 것이 매우 어렵고, 처벌할 대상도 분명하지 않다. 냅스터와 같은 하이브리드형 p2p 방식은 중앙 서버가 존재하고 여기서 음악파일의 목록을 관리하기 때문에 저작권 침해에 기여한 부분이 인정될 여지가 있지만, 그누텔라(Gnutella)와 같이 중앙에서 관리하는 정보가 없는 순수한 의미의 p2p 방식은 프로그램 제공자에게 저작권 침해의 책임을 묻기 힘들다. 기술이 초래한 위협은 최대인 반면, 법률이 약속할 수 있는 보호는 최소인 셈이다.

이제 소리바다에 대한 법원의 결정문을 살펴보자. 결정문은 주문 1에서 □채무자들은 채무자들이 개발, 제공하고 있는 □소리바다□ 프로그램의 이용자들이 위 프로그램을 이용하여 채권자들이 음반제작자로 되어 있는 별지 노래 목록 기재 각 노래가 들어 있는 mp3 파일을 업로드 또는 다운로드받도록 하여서는 아니 된다.□라고 하였다. 주문의 구체적인 이유가 없어서 아쉽기는 하지만, 소리바다 서비스 제공자의 책임문제는 그가 이용자의 침해행위를 방지하거나 제거하는 것이 기대가능한 것인지가 핵심적인 쟁점이 될 것이다.

현재 국회에 계류 중인 저작권법 개정안의 77조의2 제3호에도 이러한 내용의 규정이 포함되어 있는데, 소리바다 서비스 제공자가 침해를 방지하거나 중단하는 것이 기술적으로 불가능하거나 현저한 시간적 또는 재정적 부담을 요하여 사실상 기대할 수 없는 경우에는 서비스 제공자의 책임은 없는 것으로 볼 수 있다. 이런 점에서 냅스터에 비해 중앙서버의 기여가 낮은 소리바다 시스템의 기술적 특성을 살펴보는 것은 매우 중요한데, 법원의 결정문은 금지되는 행위로서 단순히 □이용자가 업로드 또는 다운로드 받는 행위□라고만 하여 이러한 기술적 특성에 따른 □침해배제의 기대가능성□을 엄격하게 판단하였는지 의문이다. 특히, 특허법과 달리 간접침해 규정을 두고 있지 않는 저작권법 하에서는, 저작권의 직접 침해 행위를 하지 않은 소리바다 서비스 제공자의 책임을 묻기 위해서는 그의 행위와 권능에 대한 세밀한 분석이 필요하고 그에 따라 경계를 획정하여야 한다.

) 권현준, □인터넷상에서 행해진 제3자의 불법행위에 대한 온라인 서비스 제공자의 책임□, 제12기 서울대학교 전문분야 법학연구과정 발표문, 2001, 30면.

침해배제 가능성을 판단할 때에는 기술적인 한계, 정보규제에 소요되는 비용, 내용물에 대한 서비스 제공자의 일반적인 통제가능성을 고려하여야 하는데, 법원의 결정문과 같이 소리바다 서비스 제공자에게만 일방적으로 포괄적인 침해배제의 책임을 지우는 것은 (1) 이용자들의 표현의 자유를 침해할 소지가 있고, (2) 서비스 제공자에게 부당하게 과다한 부담을 부과하는 것이라 생각된다. 또한, 소리바다 이용자는 저작권과 무관한 행위에 p2p 기술을 충분히 사용할 수 있다는 점도 고려해야 한다. 복사기나 VCR이 저작물의 불법복제에 이용될 수 있다고 해서, 복사기나 VCR을 이용하는 모든 이용자들을 일률적으로 저작권 침해자로 규정하고, 복사기를 이용자들이 사용하지 못하도록 조치할 수는 없는 것과 같은 맥락이다.

p2p를 이용하는 자들을 침해자로 규정하고 그 기술을 이용하지 못하도록 하는 것은 자연스러운 기술의 진보를 막는 것일 뿐만 아니라, 인터넷을 이용하는 방식을 통제하고 규율할 수 있는 권한을 저작권자에게 부여하는 것이다. 따라서, 서비스 제공자의 책임 문제는 이것이 저작권 제도가 애초에 의도했던 규율 이상으로 작용하지 않는지 유의하여 판단해야 할 것이다. 또한, 인터넷의 특성을 고려하면, 정보유통을 매개하는 온라인서비스 제공자에게 너무 쉽게 방조에 의한 불법행위책임이라든가 미국법상의 기여침해책임을 인정하게 되면, 디지털 환경에서 자유로운 커뮤니케이션 활동이 저해될 가능성이 농후하므로 법적 책임을 의률하는 경우에는 이러한 위험성을 고려할 필요성이 있음은 물론이다.

) 박성호, □온라인 서비스 제공자의 불법행위책임□ 계간 저작권, 56호, 2001년.

6. 결론

소리바다 사건은 일반 이용자, 음반 제작자, 저작권자 사이의 갈등, 서비스 제공자의 책임 문제, 프로그램 개발자의 권리 문제 등 다양한 이해관계가 얽혀 있는데, 이것의 조화를 이룰 수 있는 방법을 찾기 위해서는 다양한 이해관계를 대변하는 목소리들이 충분히 반영되어야 한다고 보며, 이것을 조화시키는 것이 과연 법률이라는 제도뿐인가도 다시 생각해야 한다. 특히, 독점배타적 권리를 법률로 부여하는 방식이 과연 바람직한 것인지, 실현가능한 것인지 생각해야 한다.

인터넷은 이제 일상적인 것이 되었고, 인터넷의 지적재산권 문제 또한 더 이상 법률가들만 고민해야 할 문제이거나 저작물을 상업적으로 이용하는 기업들만의 문제가 아니라, 인터넷을 살아가는 생활의 문제가 되었다. 따라서, 이 문제를 해결하려면, 법률적 시각만으로는 불가능하고, 기술적 관점, 경제적 측면, 사회학, 철학, 정책적 시각이 모두 종합되어야 할 것이다. 지금까지 저작권법의 개정은 (선진국의 압력에 의한 요인도 크지만) 주로 법률적 시각과 영리적 이해관계를 가진 자의 의사만 반영되었다는 점에서 이용자의 권리를 중심으로 저작권법을 근본적으로 다시 볼 필요가 있다. □

인터넷과 저작권의 딜레마

* 출처 : 저작권심의조정위원회 발행 계간 <저작권> 통권59호, 2002년 가을.(근간)

오병일 (진보네트워크센터 사무국장)

소리바다와 관련된 논쟁이 여러 공간을 통하여 뜨겁게 전개되고 있다. 하지만, 워낙 많은 이슈가 혼재해 있는데다가, 음반사를 비롯해 음악 저작권에 경제적 이해관계가 걸려있는 세력이 존재하고, 한번 참견해보기식 토론장이 많아 쟁점이 제대로 논의되고 있는지 의문이다. 한편에서는 이러한 논쟁을 비웃듯 이용자들은 다른 P2P 프로그램을 찾아 몰려가고 있고, 또 한편에서는 마치 □유료화□가 해법인 듯 유도하고 있다는 느낌을 받는다. 하지만, 필자의 생각으로는 정작 중요한 문제는 아직 진지하게 검토되지 못하고 있다고 본다.

) 소리바다를 유료화하느냐 마느냐는 소리바다 운영자가 자신의 비즈니스 모델을 어떻게 결정하느냐의 문제일 뿐, 필자의 관심사항도, 이 이슈의 핵심도 해결책도 아니다. 이미 유료화하고 있는 사이트들이 있으며, 문제는 소리바다를 포함하여 전반적인 인터넷 상의 비영리적 파일 교환이 정당한 것으로 인정되느냐 아니냐이다.

그런데, 왜 소리바다를 갖고 이 난리들인가? 단지 □800만□이라는 어마어마한 회원규모 때문만은 아닐 것이다. 필자가 소리바다 이슈를 중요하게 생각하는 이유는 소리바다가 인터넷과 저작권의 충돌을 보여주는 신호탄이며, 소리바다에 대한 판결이 모든 형태의 디지털 저작물, 다른 방식의 인터넷 이용행위에도 영향을 미칠 것이기 때문이다. 소리바다를 통해 유통되는 대부분의 파일들은 MP3 음악 파일이지만, 이 판결이 영화 등 다른 모든 형태의 디지털 저작물에 영향을 미치리라는 것은 자명하다. 이 수준에서의 사회적 영향력에 대한 판단이 전제되지 않는다면, 너무 성급한 판결이라는 비판을 벗어나기 힘들다. 이런 점에서, 현재 쟁점이 음악 저작권에 갇혀있는 것이 안타깝다. 또한, □소리바다□라는 특정 프로그램만 문제가 되는 것이 아니라, 비슷한 방식의 P2P 프로그램, 나아가 메일이나 메신저 등 인터넷을 이용한 모든 종류의 파일 교환에 영향을 미칠 것이다. 이미 MP3 음악 파일은 메일이나 메신저 등을 통해서도 교환되고 있으며, 이 역시 소리바다와 마찬가지로 □비영리적이고 개인적□인 파일 교환이기 때문이다. 이런 측면에서, 현재 벌어지고 있는 싸움은 소리바다와 음반사 사이의 싸움이 아니라, 인터넷과 저작권의 싸움으로 확대 해석할 수 있다.

이미 중앙 서버를 통한 MP3의 유통은 저작권으로 규제되고 있음에도 불구하고, 마치 이번 법원의 결정으로 인터넷에서 저작권이 인정되었다거나, 심지어 소리바다 때문에 음반이 전혀 팔리지 않는 것처럼 과장되고 있는 것은 매우 유감이다. 이와 함께, 저작권이 마치 일반 재산권처럼 이해되거나, 그래서 이용자들을 계도해야할 대상으로만 언급하는 것도 무척 불만이다. 물론 소리바다 이용자뿐만 아니라, 법 전문가가 아닌 대부분의 국민들이, 사실 음반사나 저작권자마저도, 저작권 개념에 대해서 익숙하지 않은 것은 사실이다. 필자가 불만인 것은 논쟁의 여지가 있는, 혹은 논쟁을 해야할 문제에 대해서 특정한 판단에 근거해서 도덕적으로 몰아붙이는 것이다. 필자가 쟁점이라고 생각하는 부분은 다음과 같다. 첫째는, 어쨌든 저작권은 인정되어야 한다고 치고, 인터넷에서의 □비영리적이고, 개인적인 이용□이 저작권의 예외로 인정될 수 있는지의 여부이다. 둘째는, 좀 더 근본적인 차원에서, 인터넷과 저작권 체계가 과연 화해할 수 있느냐이다. 그럼, 첫 번째 쟁점부터 검토해보기로 하자.

) 저작권이 저작권자의 권리만을 보호하기 위한 것이라는 것, 혹은 저작권을 일반 재산권과 유사하게 취급하는 것은 (필자가 보기에 의도적으로 유포되고 있는) 일반적인 오해 중의 하나이다. 저작권은 □저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함□(저작권법 제1조)을 그 목적으로 하며, 그 방안의 하나로서 □일정기간 동안□(만) 저작권자에게 배타적 권리를 부여하고 있지만, 이 권리는 공공적 목적 혹은 지식의 확산을 위해 일정하게 □제한□된다. 예를 들어, 언론의 보도나 재판, 혹은 교육의 목적을 위한 사용에서는 저작권자의 허락 없이도 사용가능하다.

비영리적, 개인적 이용의 보호

필자는 법 전문가는 아니다. 소리바다와 관련된 법적 쟁점은 우선 저작권법 제27조(사적이용을 위한 복제)에서 규정된 저작재산권의 제한 사유가 과연 인터넷에서도 적용될 수 있는지, 즉 인터넷에서의 □비영리적, 개인적인 이용□이 저작권의 예외로 인정될 수 있는지의 여부이고, 이에 대해 여러 가지 법적 해석이 존재할 수 있을 것이다. 하지만, 여기서는 현행 법률에 근거한 해석이 아니라, 인터넷에서 이루어지는 이용자들의 비영리적이고, 개인적인 파일 교환행위를 저작권법에 근거하여 규제하는 것이 과연 올바른가에 대한 필자의 판단을 서술하기로 한다.

우리는 알게 모르게 일상적으로 음악을 듣는다. 길거리에서 흘러나오는 음악, 라디오에서 틀어주는 가요들, TV나 영화에서 흘러나오는 음악, 옆자리 친구가 틀어놓은 음악 등. 또한, 지금은 거의 사라졌을지 모르겠지만, 라디오에서 흘러나오는 음악을 녹음하거나, 좋은 곡만 편집해서 친구에게 선물하는 것도 예전에는 자주 있었던 일이었다. 그러한 행위를 하면서 우리는 전혀 저작권 문제를 떠올린 적이 없었으며, 창작자나 음반사도 별로 문제삼지 않았다. 이용자들이 인터넷에서 MP3 파일을 다운로드받아서 듣는 것도 사실 매우 자연스러운 일이다. 컴퓨터를 사서, 문서를 작성하거나 그림도 그려보고, 인터넷이 발전하면서 여기저기 서핑도 해보고, 문서나 이미지를 다운로드받는 것과 마찬가지의 행위이다. 하지만, 이제 음반사들은 이러한 □자연스러운 행위□를 문제삼기 시작하였다. 왜냐하면, 설사 비영리적이고 개인적으로 이루어지더라도, 복제와 전송이 □너무 쉽게□, 빠르게, 그리고 자주 이루어지게 되었으며, 그래서 □시장에 미치는 영향□이 커졌다는 것이다. 이에 대해 필자는 다음과 같은 의문과 문제의식을 느낀다.

) 소리바다가 음반시장에 미치는 영향에 대해서 음반사는 정확한 근거를 제시하지 못하고 있다. 음반사들은 분명 피해를 과장하고 있고, 소리바다를 공격함으로써 음반 시장 자체의 문제점과 자신의 비즈니스 전략의 실패를 은폐하려고 하고 있다. 음반사들이 기존 음반 시장의 문제점에 대한 이용자들의 지적(10대, 댄스곡 중심의 음반시장, 외모 위주의 가수선발, 유통구조의 불합리함, 싱글 음반의 부재 등)에 귀를 기울이지 않는다면, 그 피해는 고스란히 음반사에게 돌아갈 것이다. 이 글에서, 지금까지 모든 토론회에서 진행되었던 이와 관련된 이전투구를 다시 하고 싶지는 않다. 다만, 소리바다를 비롯하여 인터넷이 기존의 문화 시장에 어떠한 영향을 미쳤는가에 대한 판단은 중요하며, 논쟁보다는 가능한 수준에서의 분석 작업이 선행되어야 할 것이다.

첫째, □시장에 미치는 영향□이란 도대체 그 기준이 무엇인가? 극단적으로 보면, 친구에게 테이프를 빌려주는 행위도 금지하고, 방송도 엄격하게 규제하며, 심지어 길거리나 카페에서 흘러나오는 음악도 규제함으로써, 음악을 듣고 싶은 사람은 음반을 사야만 하도록 강제하는 것이 □음반을 판매하는 사람□으로서는 가장 이익일 것이다. 즉, □시장에 미치는 영향□이라는 것도 □사회적인 합의에 의해서 규정되는 기준□일 뿐이라는 것이다. 환경이 바뀌면 그 기준 역시 바뀌는 것이 당연하다. 상대적으로 보면 당연히 인터넷을 통한 파일 교환이 과거에 비해 활성화되는 것은 당연하다. 굳이 소리바다가 아니더라도, 메일이나 메신저 등을 통해서도 과거보다 쉽게 파일 교환이 이루어질 수 있다. 따라서, □시장에 미치는 영향이 크다□는 저작권자들의 논리를 인정한다면, 메일이나 메신저 등 더욱 사적인 인터넷 이용행위까지 규제될 가능성이 크다.

둘째, 기술 환경의 변화는 관련된 산업에 영향을 준다. 인터넷 인프라가 확장되면서 이에 위협을 받고 있는 것은 음악 산업만은 아니다. 주로 과거에 □유통망□을 담당했던 산업 영역이 크게 위축되고 있다. 예를 들어, 온라인 서점이 활성화되면서, 기존의 오프라인 서점이 위축되고 있는 것이다. 이러한 변화에 따른 충격을 완화하고 적절한 전업을 모색할 수 있도록 지원하는 공공정책이 있어야 하겠지만, 이에 대응한 새로운 비즈니스 모델을 개발하는 것은 관련 산업이 감당해야할 몫이다. 하지만, 역으로 온라인을 통제하는 것은 과거의 기득권을 보장하기 위해 발전을 저해하는 것일 뿐이다.

) 이러한 변화와 관련해서 음반사와 레코드점의 입장은 달라질 수 있다. 레코드점 같은 경우는 오프라인 서점과 마찬가지로 타격을 받을 가능성이 가장 크다. 이에 반해 음반사는 새로운 온라인 비즈니스 모델을 개발할 수 있는 여지가 있으며, 해외 음반사들은 이미 이러한 실험을 하고 있다.

셋째, 음반사들이 가장 큰 위협으로 느끼는 그 특성이 바로 우리가 인터넷의 혁명적 가능성이라고 찬양했던 그 특성이다. 음반사들, 나아가 모든 저작권자들이 원하는 바는 인터넷을 □통제가능한 공간□으로 만드는 것이다. 하지만, 그러한 공간이 과연 살아있는 인터넷이 될지는 의문이다. 사실 소리바다는 인터넷의 가능성을 가장 잘 이용하고 있는 프로그램이다. 왜냐하면, 어떠한 중앙에서 통제하고자 한 것이 아니라, 이용자들의 □자발적인 참여□를 최대한 이끌어냈기 때문이다.

넷째, 인터넷에 저작권이 적용될 때, 자유이용의 폭은 예전보다 오히려 더욱 좁아지게 된다. 예를 들어, 인터넷에서 디지털 형태의 정식 음반을 구매했다고 하자. 그리고, 이 음반을 친구에게 들려주고 싶다면 어떻게 해야할까? 과거에 테이프나 CD를 친구에게 빌려주던 행위가 인터넷에서는 메일로 전송하는 형태로 나타나게 될 것이다. 하지만, 이러한 행위 역시 소리바다와 마찬가지로 저작권 위반이라 여겨질 가능성이 크다. 왜냐하면, 친구에게 음반을 전송해줌과 동시에, 자신의 PC에도 여전히 그 음반이 남아있을 것이기 때문이다. 오히려 인터넷이기 때문에 과거에는 가능하던 행위가 불법화되는 것이다. 이미 컴퓨터 프로그램의 경우, 자신의 집안에서조차, 합법적으로 설치할 수 있는 PC의 대수가 제한되어 있으며, 물론 친구에게 빌려줄 수도 없다. 인터넷이기 때문에 자유이용의 폭이 더욱 좁아져야한다는 것이 과연 합당한 얘기일까?

다섯째, 가장 심각한 문제는 인터넷이 더욱 통제되고, 이용자들의 프라이버시를 침해할 가능성이 더욱 높아진다는 점이다. 전술했듯이, 소리바다를 통한 이용자들의 파일 교환이 저작권 위반으로 판결이 난다면, 마찬가지로 메일이나 메신저 등을 통한 파일 교환 역시 저작권 위반으로 규제가 될 가능성이 크다. 그리고, 이를 규제하는 가장 좋은 방법은 인터넷 서비스 제공자(ISP)들에게 책임을 묻는 것이다. 즉, 다음이나 프리첼 등 ISP로 하여금, 이용자들의 위법행위에 대해서 책임을 지게 하는 것이다. 소리바다 역시 일종의 ISP이며, 따라서 소리바다에 대한 규제는 향후 ISP에 대한 규제의 선례가 될 가능성이 크다. ISP들은 책임을 지지 않기 위하여, 이용자들이 메일이나 메신저 등을 통해 위법한 행위를 하지 않는지 모니터링을 하거나, 혹은 필터링 등의 조치를 하게 될 것이다. 이는 결국 이용자들의 프라이버시에 대한 침해임과 동시에, 일상적인 인터넷 이용행위 자체를 통제하게 되는 결과를 초래할 것이다. 우리가 간과하지 말아야할 것은 네트워크가 기존의 현실 세계보다 더 통제하기 쉽다는 것이다. 현실세계에서의 감시나 통제는 상대적으로 쉽게 눈에 띄며, 지속적인 감시가 어렵고, 또 피감시자의 저항을 불러오기도 한다. 하지만, 네트워크에서는 상황이 달라진다. 내가 언제 로그인을 했는지 에서부터, 어떠한 게시판을 방문했는지, 누구에게 어떤 메일을 보냈는지, 누구와 대화를 했는지 등 사이버 공간상에서의 나의 일거수일투족이 모두 기록에 남는다. 또한, 이러한 감시는 쉽게 이용자에게 인지되지 않으며, 그래서 더욱 남용되기 쉽다. 더욱 암울한 상황을 가정해보자면, 이용자의 PC에 원격으로 접속하여 위법한 파일이 있는지 검색할 수도 있다. 이미 기술적으로는 네트워크를 통한 원격감시가 가능한 시스템이 개발된 상황이다. 회사의 보안이나 업무 통제의 명목으로 회사 내에 인터넷 모니터링 프로그램을 아무런 문제의식 없이 설치하고 있는 우리의 현실을 고려할 때, 충분히 가능한 얘기다.

인터넷과 저작권, 화해가능한가

무엇보다 안타까운 것은 아직 우리사회에서 인터넷과 저작권의 충돌에 대해서 진지한 검토가 없다는 것이다. 앞서 소리바다는 인터넷의 특성을 가장 잘 이용한 프로그램이고, 이를 통제하고자 하는 것은 인터넷의 생명을 죽이는 것이라고 했다. 또 다른 예로, 디지털 도서관의 예를 들어보자. 정보화의 진전에 따라, 디지털 도서관의 구축도 정책적으로 추진되었다. 우리나라와 같이 도서관 인프라가 부족한 국가에서 디지털 도서관이 갖는 사회적 의미에 대해서는 쉽게 이해할 수 있으리라. 하지만, 저작권법이 개정되어 저작자에게 부여되는 권리의 하나로 □전송권□이 신설되면서, 디지털 도서관은 그 생명력을 잃어버렸다. 즉, 누구나 상상하는 것처럼, 집에서 온라인으로 디지털 도서관에 접속하여 열람할 수 있는 것이 아니라, 도서관에 □직접 가서□ 열람해야만 하는 웃지 못할 상황이 된 것이다. 집에서 접근할 수 없는 디지털 도서관을 누가 이해할 수 있겠는가? 다소 황당해 보이는 이런 규제가 이루어지는 이유도 □저작권□을 보호하기 위해서이다. 디지털 도서관이 활성화되면, 누가 책을 사 보겠느냐는 것이다. 물론 이러한 우려를 이해하지 못하는 것은 아니다. 하지만, 그렇다고 디지털 도서관을 불구적으로 방치해놓는 것도 바른 해결책은 아닐 것이다.

따라서, 지금부터라도 인터넷과 저작권의 충돌에 대해서 진지한 연구와 토론이 시작되어야 한다. 하지만, 현재까지는 저작권이 인터넷의 가능성을 봉쇄하는 방식으로 정책이 결정되어온 것이 사실이다. 또한, 역설적이게도, 우리나라에서 인터넷 인프라의 확장을 전략적으로 추진한 것도, 반대로 저작권에 근거하여 인터넷의 가능성을 봉쇄하기 시작한 것도 □산업적 관점□에 기반한 것이었다. 그 과정에서 인터넷의 또 다른 가능성은 외면되고 있다.

인터넷이 현재와 같이 풍부한 정보의 바다가 된 것은 어떤 이유에서인가? 인터넷에서 저작권의 보호가 충분히 강했기 때문인가? 아니면, 누구나 자발적으로 자신의 지식과 정보를 공유하고, 대화와 협력을 통해 새로운 지식과 문화를 창조했기 때문인가?

인터넷(나아가 디지털 혁명)이 가져온 변화는 단지 복제와 전송이 용이해졌다는 것만은 아니다. 이제 소수의 생산자, 다중의 소비자라는 이분화가 아니라, 다수가 지식과 문화에 생산할 수 있는 가능성, 참여와 협력에 기반하여 새로운 지적생산물을 생산할 가능성이 높아졌다. 즉, 생산의 주체와 방식 자체가 획기적으로 달라지고 있는 것이다. 그누/리눅스나 소리바다같은 경우는 그러한 가능성을 보여주는 시발점에 불과하다. 저작권 체계가 역설하는 것처럼, 새로운 지식과 문화의 창작, 그리고 혁신은 단지 창작자에게 경제적 인센티브를 부여하는 방식으로만 가능한 것은 아님을 인터넷의 역사는 웅변하고 있다. 문화나 지식의 생산을 □산업적 관점□에서만 바라보는 저작권 체계가 저작물의 이용과 유통을 □통제□하기를 원하는 한, 그것은 인터넷의 통제불가능한 생명력을 달가와하지 않을 것이다.

) 필자 역시 저작권의 명예적 측면은 중요하다고 본다.

혹자는 다음과 같이 주장한다. □카피레프트는 창작자가 원해서 공유하고자 하는 것이다. 하지만, 창작자가 원하지 않을 경우는 저작권을 보호해야한다□고 주장한다. 맞는 말이다. 필자도 지금 저작권을 완전히 무시하자는 얘기는 아니다. 하지만, 저작권은 보호하되, 전술한바와 같은 변화된 환경을 이해한다면, 공정이용의 폭을 확대해야 옳을 것이다. 또한, 저작권자의 저작권 기증운동이라든가, 카피레프트 프로그램 등에 대한 재정적 지원 등 공공정책적 지원도 필요할 것이다. 문화 생산 영역에서도 단지 저작권을 강화하는 방향만이 아니라, 인터넷 환경에 적합한 새로운 비즈니스 모델의 개발 및 창작 인프라에 대한 공적 지원 등 다른 방법을 모색할 필요가 있다.

또한, 세계무역기구(WTO)의 무역관련지적재산권조항(TRIPS)이나 세계지적재산권기구의 저작권 조약 등 국제조약으로 인한 한계를 애기하는 사람들이 있다. 극복하기 쉽지 않은 한계라는 것은 필자도 알고 있다. 하지만, 우선 우리가 합의해야할 것은 어떠한 방향이 옳은가 이다. 그 결과 필요하다면 국제적 관계 속에서의 장벽들을 어떻게 극복해나갈 것인지 함께 논의하는 것이 옳다. 그렇지 않고, 어쩔 수 없는 한계로 인정해야한다는 주장은 국제조약 뒤에 숨어 자신의 이해관계를 관철시키려는 세력이거나, 항상 다른 나라 뒤만 쫓아가는 수동적 태도 이상이 아니다.

기본권으로서의 정보접근권

마지막으로 강조하고 싶은 것은 현재 지나치게 저작권자의 이익만 보장을 받고 있으며, 이용자들의 정보접근권은 보장받고 있지 못하다는 것이다. 제3세계의 경우는 네트워크에 대한 접근이 1차적인 과제이겠지만, 네트워크에 접근을 했다고 하더라도, 컨텐츠에 대한 접근이 가로막힌다면 무슨 소용이 있겠는가? 네트워크화된 사회에서는 저작권이 정보에 대한 접근을 가로막는 가장 큰 장벽이 될 것이다. 현재 정보접근권은 정부 자료에 대한 정보공개청구권 정도로 한정적으로 인식되고 있다. 정보사회에서 정보가 권력이 된다고 했을 때, 정보접근권에 대한 평등한 보장은 사회의 민주화를 위해서도 필수적이다. 기본권으로서의 정보접근권에 대한 확장된 인식이 필요한 때이다.

많은 사람들이 소리바다에 대한 해결책을 찾기 위해 부심하고 있다. 하지만, 어떤 의미에서는 이제 논쟁은 시작되고 있다. 성급한 대안보다는 소리바다가 던져주는 근본적인 문제를 공유하는 것이 보다 중요하다고 본다. □

통신비밀보호법의 위헌성 문제

■ 현황과 문제점

○ 우리 헌법은 통신의 비밀을 침해하는 공권력의 행사에 반드시 영장을 요구하고 있음

- 우리 헌법 제18조는 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 또한 제12조에서는 신체의 자유와 더불어 □체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다□고 하여 적법절차의 보장과 영장주의를 천명하고 있다.

- 여기서 연혁적으로 □신체□와 □주거□에 대한 □체포·구속·압수·수색□에 적용되던 영장주의는 오늘날에는 □신체□와 □주거□ 뿐만이 아니라 □통신의 자유와 비밀□에도 적용되어야 한다고 해석되고 있다. 이에 따라 통신비밀보호법에서는 통신의 비밀을 침해하거나 제한하기 위해서는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 하는 것으로 규정하고 있다.

○ 현행 통신비밀보호법의 □통신사실 확인자료제공□ 제도에 헌법소원심판청구

- 그러나 2001년 12월 29일에 개정된 현행 통신비밀보호법에 신설된 □통신사실 확인자료제공□ 제도는 검사장의 협조 하에 전기통신서비스 이용자의 통신의 자유와 비밀을 침해하고 있다.

- 우편이나 전기통신에 대한 검열이나 감청이 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장에 의하여만 허용되는 것처럼, 정보통신망에서의 이용자의 정보는 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장에 의하여만 수사기관에 제공되도록 해야 할 것이다.

- 헌법재판소는 서신의 경우 □서신의 상대방□에 관한 정보도 통신의 비밀에 포함된다고 보면서, 이를 알아내는 것도 검열이라고 판시한 바 있다. 그런데 통신비밀보호법과 시행령의 통신사실확인자료의 경우는 직접적으로 통신의 내용이 법관이 발부한 영장없이도 수사기관에 그대로 노출된다는 점에서 문제의 심각성이 있다.

- 따라서 이 제도는 헌법에서 보장하고 있는 행복추구권, 인격권, 신체의 자유, 직업수행의 자유, 주거의 자유와 불가침, 통신의 비밀을 침해받지 아니할 권리, 표현의 자유를 침해하고 있다.

- 이에 지난 5월 27일 관련 통신비밀보호법 제2조, 제13조와 같은 법 시행령 제3조의2, 제21조, 제21조의2에 대하여 헌법소원심판이 청구된 상태이다.

■ 정책 제안

○ 통신비밀보호법은 통신의 비밀을 침해하는 공권력의 행사에 반드시 영장을 요구하도록 개정되어야 함

정보통신망에서의 이용자의 정보는 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장에 의하여만 수사기관에 제공되도록 해야 할 것이다.

■ 자  료

○ 헌법소원심판청구서

헌법소원심판청구서

청구인	오 병 일

진보네트워크 사무국장

서울 용산구 갈월동 8-48 신성빌딩 3층

청구인 대리인  법무법인  지 평

서울 강남구 대치동 890-12 다봉타워빌딩 10층

(전화 : 02-3430-4300, 팩스 : 02-3430-4200, e-mail : lit@horizonlaw.com)

담당변호사  이 은 우

침해된 권리

헌법 제10조 행복추구권, 인격권, 헌법 제12조 신체의 자유, 헌법 제15조 직업수행의 자유, 헌법 제16조 주거의 자유와 불가침, 헌법 제18조 통신의 비밀을 침해받지 아니할 권리, 헌법 제21조 표현의 자유

침해의 원인

1. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사

2002. 5. 22. 수원지방검찰청 검사장으로부터 통신사실확인자료제공요청을 받았습니다. 수원지방검찰청장은 이 요청서에서 청구인에게 한국통신서울지방본부 노동조합 홈페이지(www.slktcu.or.kr) 자유게시판에 2002. 5. 4. 19:31 게시물 제18477번, 2002. 5. 5. 00:04 게시물 제18486번의 글을 게시한 자의 접속위치(IP)를 제공해 달라고 하였습니다.

2. 침해의 원인이 되는 위헌법률

가. 통신비밀보호법 (2001. 12. 29. 개정 법률 제6546호)

제2조(정의)

11. □통신사실확인자료□라 함은 가입자의 전기통신일시, 전기통신개시·종료시간, 발·착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호, 사용도수 그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

제13조(통신사실 확인자료제공의 절차)

① 검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 □전기통신사업자□라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 □통신사실 확인자료제공□이라 한다)을 요청할 수 있다.

② 정보수사기관의 장은 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위하여 정보수집이 필요한 경우 전기통신사업자에게 통신사실확인자료제공을 요청할 수 있다.

③ 검사 또는 사법경찰관이 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 미리 서면 또는 이에 상당하는 방법으로 관할지방검찰청 검사장(검찰관 또는 군사법경찰관이 통신사실확인자료 제공을 요청하는 경우에는 관할 보통검찰부장을 말한다)의 승인을 얻어야 한다. 다만, 관할 지방검찰청 검사장의 승인을 얻을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체없이 그 승인을 얻어야 한다.

④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공의 요청은 요청사유, 해당 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기재한 서면(이하 □통신사실 확인자료제공요청서□라 한다)으로 하여야 한다. 다만, 서면으로 요청할 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공요청 후 지체없이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료제공요청서를 제출하여야 한다.

⑤ 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장은 제3항 또는 제4항의 규정에 따라 통신사실 확인자료제공을 받은 때에는 당해 통신사실 확인자료제공요청사실 등 필요한 사항을 기재한 대장과 통신사실 확인자료제공요청서 등 관련자료를 소속기관에 비치하여야 한다.

⑥ 지방검찰청 검사장 또는 보통검찰부장은 제3항의 규정에 따라 통신사실 확인자료제공요청을 승인한 현황과 관련된 자료를 보존하여야 한다.

⑦ 전기통신사업자는 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장에게 통신사실 확인자료를 제공한 때에는 자료제공현황 등을 연 2회 정보통신부장관에게 보고하고, 당해 통신사실 확인자료 제공사실등 필요한 사항을 기재한 대장과 통신사실 확인자료제공요청서등 관련자료를 통신사실확인자료를 제공한 날부터 7년간 비치하여야 한다.

⑧ 정보통신부장관은 전기통신사업자가 제7항의 규정에 의하여 보고한 내용의 사실여부 및 비치해야 하는 대장등 관련자료의 관리실태를 점검할 수 있다.

나. 통신비밀보호법 시행령(2002. 3. 25. 개정 대통령령 제17548호)

제3조의2 (통신사실확인자료의 범위) 법 제2조제11호에서 □그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사실에 관한 자료□라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자료를 말한다.

1. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료

2. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치 추적자료

3. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료

제21조 (통신사실확인자료제공요청의 절차) ① 검사 또는 사법경찰관이 법 제13조제3항의 규정에 의하여 통신사실확인자료제공을 요청하기 위하여 관할지방검찰청검사장의 승인을 얻고자 하는 때에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위 등을 기재한 서면으로 신청하여야 한다. 이 경우 사법경찰관은 승인신청서를 관할지방검찰청 또는 지청에 제출하여야 한다.

② 제1항 전단의 규정에 불구하고 서면으로 요청할 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 모사전송 등의 방법에 의할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 의하여 신청을 받은 관할지방검찰청검사장은 요청사유 등을 심사한 후 그 결과를 검사 또는 사법경찰관에게 통지하여야 한다.

④ 검사 또는 사법경찰관이 법 제13조제4항의 규정에 의하여 전기통신사업자에게 통신사실확인자료의 제공을 요청하는 때에는 통신사실확인자료제공요청서와 함께 제3항의 규정에 의한 관할지방검찰청 검사장의 승인을 증명하는 서면을 제출하고 통신사실확인자료의 제공을 요청하는 자의 신분을 표시할 수 있는 증표를 제시하여야 한다.  다만, 관할지방검찰청검사장의 승인을 얻을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실확인자료의 제공을 요청한 후 지체없이 관할지방검찰청검사장의 승인을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.

제21조의2 (통신사실확인자료제공의 현황보고) 전기통신사업자는 법 제13조제7항의 규정에 의하여 자료제공현황 등을 매 반기 종료후 30일 이내에 정보통신부장관에게 보고하여야 한다.

청 구 원 인

1. 사건의 경위

가. 청구인은 웹호스팅 서비스를 제공하는 전기통신사업자입니다.  즉, 청구인은 다른 전기통신사업자로부터 인터넷 전용회선을 임대받은 후, 인터넷 전용회선을 이용하려는 자에게 청구인이 임대받은 인터넷 전용회선을 재임대해 주고, 그 밖에 이들에게 인터넷 전용회선 관리서비스 등을 제공하면서 이들로부터 서비스 제공에 대한 대가를 받고 있습니다.

나. 그런데 청구인은 2002. 5. 22. 수원지방검찰청 검사장으로부터 통신사실확인자료제공요청을 받았습니다. 수원지방검찰청장은 이 요청서에서 청구인에게 한국통신서울지방본부 노동조합 홈페이지(www.slktcu.or.kr) 자유게시판에 2002. 5. 4. 19:31 게시물 제18477번, 2002. 5. 5. 00:04 게시물 제18486번의 글을 게시한 자의 접속위치(IP)를 제공해 달라고 하였습니다.

2. 헌법소원 청구의 적법성

청구인은 수원지방검찰청 검사장의 위와 같은 통신사실확인자료의 제공 요청으로 인하여 아래에서 보다시피 헌법상 보장된 기본권을 침해당하였습니다.  그런데 수원지방검찰청 검사장의 통신사실확인자료의 제공 요청은 그에 대한 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 마땅히 불복할 방법이 없음은 물론, 권리침해를 구제할 다른 법적절차도 존재하지 않는 것으로 보입니다.  따라서 청구인에게는 수원지방검찰청 검사장의 통신사실확인자료의 제공요청에 대한 헌법소원을 제기하는 것이 효율적인 구제수단이 될 수 있습니다.

헌법재판소법 제75조 제5항은 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다고 규정하고 있습니다.  그런데 본 사안의 경우 수원지방검찰청 검사장의 통신사실확인자료의 제공요청은 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 개정 법률 제6546호) 제13조와 개정 통신비밀보호법 시행령(2002. 3. 25. 개정 대통령령 제17548호) 제3조의 2 등을 근거로 이루어진 것이므로 이들 법과 시행령의 해당 규정에 대하여 위헌이 선언되지 않을 경우 본 사안은 반복적으로 발생할 것인바, 개정 통신비밀보호법 제13조와 시행령 제3조의 2 등에 대하여 위헌임이 선고되어야 할 것입니다.

3. 헌법상의 통신의 비밀과 자유의 보장과 영장주의

가. 헌법상의 통신의 비밀과 자유의 보장

(1) 헌법 제18조는 □모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다□라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있습니다.  통신의 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 사적 영역에 속하는 개인간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장하겠다는 취지에서 비롯된 것인데, 개인과 개인간의 관계를 전제로 하는 통신은 다른 사생활의 영역과 비교해 볼 때 국가에 의한 침해의 가능성이 매우 큰 영역이기 때문이라고 합니다.  왜냐하면 오늘날 개인과 개인간의 사적인 의사소통은 공간적인 거리로 인해 우편이나 전기통신을 통하여 이루어지는 경우가 많은데, 이러한 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문이라고 합니다.  그래서 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해서 기본권으로 보호하고 있는 것은 이와 같이 국가에 의한 침해의 가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이라고 합니다(헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 결정).

(2) 이에 따라 국가, 특히 수사기관에 의한 통신의 비밀에 대한 침해를 규제하기 위하여 통신비밀보호법은 일정한 종류의 범죄에만 국한하여 일정한 경우에만 통신제한조치를 허가하도록 한다든지(법 제5조), 통신제한조치는 원칙적으로 법원의 허가를 받아서 하도록 한다든지(법 제6조), 통신제한조치 등으로 취득한 내용을 법의 규정에 의하여 사용하는 경우 외에는 다른 기관 또는 외부에 공개하거나 누설할 수 없도록 한다든지(법 제11조), 통신제한조치 등의 집행으로 취득된 우편물 또는 그 내용과 전기통신의 내용을 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여 사용하는 경우 등 일정한경우 외에는 사용할 수 없도록 한다든지(법 제12조), 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용을 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없도록 하는(법 제4조) 등의 제반장치를 마련해두고 있습니다.

(3) 헌법에서 보호되는 통신의 비밀의 대상이 되는 것은 우편과 전화, 전신, 텔렉스, 팩스, 전자우편, 그 밖의 우편물 등 격지자간의 의사의 전달과 물품의 수수와 관련된 (i) 내용여하, (ii) 형태여하, (iii) 당사자 여하, (iv) 통신의 여부, 회수, 시간 등, (v) 통신의 전달의 방법여하 등에 관한 일체의 내용이라고 합니다.  귀 재판소에서도 서신의 경우, □서신의 당사자나 내용은 본인의 의사에 반하여 공개될 수 없으므로 서신의 검열은 원칙으로 금지된다□고 하여 서신의 내용뿐만 아니라 당사자도 공개해서는 안된다는 점을 분명히 밝힌바 있습니다(헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 결정).

나. 영장주의

(1) 우리 헌법은 □모든 국민은 신체의 자유를 가진다.  누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다(헌법 제12조 제1항)□, □체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.  다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도벽 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다(같은 조 제3항)□고 신체의 자유와 적법절차의 보장과 영장주의을 천명하고, □모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(제16조)□고 주거의 자유와 불가침 및 영장주의을 천명하고 있습니다.

(2) 연혁적으로 □신체□와 □주거□에 대한 □체포·구속·압수·수색□에 적용되던 영장주의는 오늘날에는 □신체□와 □주거□ 뿐만이 아니라 □통신의 자유와 비밀□을 침해하는 경우처럼 □사생활의 자유와 불가침□을 침해하는 강제처분이 내려지는 경우에는 언제든지 적용되어야 한다고 해석되고 있습니다.

(3) 이에 따라 통신비밀보호법에서는 통신의 비밀을 침해하거나 제한하기 위해서는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 하는 것으로 규정하고 있습니다.

다. 정보통신망에서의 통신의 비밀과 자유의 보장

(1) 앞에서도 보았듯이 헌법상 통신의 자유와 비밀이 보장되는 □통신□에는 개인간의 모든 □의사□의 소통이나 □물품□의 수수가 포함됩니다.  따라서 정보통신망에서의 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상의 송수신은 헌법상 통신의 자유와 비밀의 보호대상에 해당합니다.

(2) 통신비밀보호법도 통신은 우편물과 전기통신으로 구성되는데, 전기통신이란 □전화·전자우편·회원제정보서비스·모사전송·무선호출 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다□고 규정하고 있습니다(통신비밀보호법 제2조).

정보통신망에서의 전자적 방식에 의한 음향, 문언, 부호 또는 영상의 송·수신 행위는 □통신□이라고 볼 것이며, 따라서 정보통신망에서의 전자적 방식에 의한 정보의 송·수신에는 통신의 비밀과 자유가 보장되어야 합니다.

4. 이 사건 공권력의 행사의 위헌성

가. 수원지방검찰청 검사장의 수사협조 의뢰는 전기통신서비스 이용자의 통신의 자유와 비밀을 침해하는 위헌적인 것입니다

(1) 2002. 5. 22. 수원지방검찰청 검사장은 청구인에게 통신사실확인자료제공요청을 하였는데, 여기에서 청구인에게 한국통신서울지방본부 노동조합 홈페이지(www.slktcu.or.kr) 자유게시판에 2002. 5. 4. 19:31 게시물 제18477번, 2002. 5. 5. 00:04 게시물 제18486번의 글을 게시한 자의 접속위치(IP)를 제공해 달라고 하였습니다.

(2) 수원지방검찰청 검사장의 요청은 청구인으로부터 전기통신서비스를 제공받고 있는 가입자의 통신의 자유와 비밀을 근본적으로 침해하는 위헌적인 요청입니다.

(3) 특히 정보통신망에서는 이용자들이 자신의 실명을 밝히지 않은채 익명으로 글을 올리거나, 다른 사람에게 전자우편을 보내는 경우가 많습니다.  이런 경우 익명으로 글을 올린 사람의 신상정보를 알게 된다면 이는 곧 그 사람의 통신내용 전체를 아는 것과 같습니다.

(4) 따라서 익명으로 글을 쓴 사람의 실명은 그 통신의 내용에 해당하는바, 그에 대한 보호도 기존의 우편이나 통신의 내용에 대한 검열이나 감청과 똑 같은 수준에서 이루어져야 할 것입니다.  결국 우편이나 전기통신에 대한 검열이나 감청이 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장에 의하여만 허용되는 것처럼, 정보통신망에서의 이용자의 정보는 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장에 의하여만 수사기관에 제공되도록 해야 할 것입니다.

(5) 그런데 수원지방검찰청 검사장의 통신사실확인자료의 제공요청은 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장의 제시없이 이루어지고 있습니다.  따라서 이는 영장없는 통신의 감청으로서 헌법상 보장된 이용자의 통신의 자유와 비밀의 침해금지를 정면으로 위배한 위헌적인 행위입니다.

나. 수원지방검찰청 검사장의 통신사실확인자료 제공요청으로 인해서 청구인은 헌법상 보장된 직업수행의 자유를 침해당하고 있습니다

(1) 수원지방검찰청 검사장의 통신사실확인자료 제공요청으로 인하여 청구인은 아래에서 보다시피 여러 측면에서 헌법상 보장된 직업수행의 자유를 침해당하고 있습니다.

(2) 통신비밀보호법은 수사기관의 통신사실확인자료의 제공요청에 대하여 전기통신사업자에게 명시적으로 협조의무를 규정하고 있거나, 이를 거부할 시의 벌칙조항을 두고 있지는 않습니다.  따라서 수사기관의 위헌적인 통신사실확인자료의 제공요청에 응하지 않으면 된다고 볼 수도 있을 것입니다.  그러나 수사기관으로부터 통신사실확인자료의 제공요청을 받을 경우 전기통신사업자는 현실적으로 그 요청에 따르지 않을 수 없는 위치에 있습니다.

(3) 한편 전기통신사업자는 전기통신서비스 이용자의 개인정보를 누설해서는 안되는 의무를 지고 있습니다.  이를 위반할 경우 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제24조 및 제62조 제1호에 의하여 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다.  그리고 전기통신사업법 제54조 제1항, 제2항, 제69조 제3호, 제70조 제6호에 의하여 이와는 별도로 5년이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금, 3년이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

(4) 그런데, 위헌적인 법률에 근거를 둔 수사기관의 통신사실확인자료의 제공요청으로 전기통신사업자는 전기통신서비스 이용자의 개인정보와 통신의비밀을 수사기관에 누설하지 않을 수 없게 되는 딜레마에 처하게 되는 것입니다.

(5) 결국 귀 헌법재판소에서 수사기관의 통신사실확인자료의 제공요청에 대하여 명확하게 위헌적임을 선언해 주지 않을 경우 청구인은 수사기관의 통신사실확인자료의 제공요청으로 인하여 직업수행의 자유를 심각하게 제한당하게 됩니다.

다. 통신비밀보호법 통신자료제공에 관한 규정의 위헌성

(1) 수원지방검찰청 검사장의 통신사실확인자료 제공요청은 통신비밀보호법제13조와 같은 법 시행령 제3조의 2를 근거로 한 것입니다.

(2) 통신비밀보호법 제13조는 □검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 □전기통신사업자□라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 □통신사실 확인자료제공□이라 한다)을 요청할 수 있다□고 규정하고 있는데, 통신비밀보호법 제2조 제11호에 의하면 통신사실 확인자료란 □가입자의 전기통신일시, 전기통신개시·종료시간, 발·착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호, 사용도수 그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사실에 관한 자료□를 말하는데, 이에 따라 제정된 대통령령에 의하면 법 제2조제11호에서 □그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사실에 관한 자료□라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자료를 말한다고 하여, 1. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료, 2. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치 추적자료, 3. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료를 새롭게 통신사실확인자료로 추가하고 있습니다.

(3) 앞서 검토한 것처럼 통신의 비밀의 침해는 법관이 발부한 영장에 의하여만 가능하여야 할 것인데, 수사기관이 통신비밀보호법에 의하여 통신사실확인자료를 제공받는다면, 통신의 비밀은 수사기관에게 고스란히 드러날 수 밖에 없게 됩니다.

더군다나 통신비밀보호법상의 □가입자의 전기통신일시, 전기통신개시·종료시간, 발·착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호, 사용도수□ 등의 자료보다도 훨씬 더 직접적으로 통신의 비밀을 침해하는 □컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료, 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치 추적자료, 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료□ 등이 통신비밀보호법 시행령에 의하여 통신사실 확인자료로 포함됨으로써 통신사실확인자료에 관한 규정의 위헌성은 더욱 더 커졌습니다.

(4) 헌법재판소는 서신의 경우 □서신의 상대방□에 관한 정보도 통신의 비밀에 포함된다고 보면서, 이를 알아내는 것도 검열이라고 판시한 바 있습니다.  그런데 통신비밀보호법과 시행령의 통신사실확인자료의 경우는 직접적으로 통신의 내용이 법관이 발부한 영장없이도 수사기관에 그대로 노출된다는 점에서 문제의 심각성이 있습니다.

(5) 통신비밀보호법의 통신사실확인자료에 관한 규정에 대하여 위헌선언이 내려지지 않을 경우 청구인과 같은 전기통신사업자에게 수사기관은 끊임없이 반복적으로 통신사실확인자료의 제공요청을 할 것입니다.  따라서 귀 헌법재판소에서 통신비밀보호법의 통신사실확인자료에 관한 규정에 대하여 위헌선언을 내리지 않을 경우 청구인의 직업수행의 자유는 끊임없이 침해받을 수 밖에 없습니다.

4. 결 론

이상과 같은 이유로 수원지방검찰청 검사장의 통신사실확인자료 제공요청과 통신비밀보호법 제13조, 같은 법 시행령 제3조의 제21조, 제21조의 2의 규정은 헌법 제10조 행복추구권, 인격권, 헌법 제12조 신체의 자유, 헌법 제15조 직업수행의 자유, 헌법 제16조 주거의 자유와 불가침, 헌법 제18조 통신의 비밀을 침해받지 아니할 권리, 헌법 제21조 표현의 자유를 침해하므로 위헌임을 선언해 주시기 바랍니다. □

문화관광 관련

저작권법 개정의 문제

■ 현  황

○ 저작권법의 목적은 □문화와 예술의 향상, 발전□이며, 이를 위해 저작권자의 권리 뿐 아니라 이용자의 □공정한 이용□을 보장하고 있음

저작권법

제1조 (목적)

이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다.

- 저작권법의 궁극적인 목적은 □문화와 예술의 향상, 발전□이며, 이를 위해 저작권자의 권리를 인정할 뿐만 아니라, □공정한 이용□을 도모하도록 되어있다.

- 근본적으로 공공재적 성격을 가지고 있는 지식과 정보를 사적으로 독점할 수 있는 권리를 저작권법에 의해 인정받기 위해서는, 바로 □창작성□이라는 요건이 전제가 되어야 한다. 이러한 창작성 요건은 헌법 제22조 제2항의 □저작자, 발명자, 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다□는 정신에 따른 것이다.

○ 거대 문화 기업의 압력에 의해 미국을 중심으로 전세계적으로 저작권이 강화되면서 문화 이용의 권리가 일방적으로 축소되고 있음

- 저작권자의 권리와 공정한 이용을 모두 보호하고자 하는 저작권의 취지와 균형이 위협받고 있다.

- 이는 한 측면으로는 국제적인 압력에 기인한다. 세계무역기구(WTO)의 무역관련지적재산권협정(TRIPS)은 선진국의 이해만을 관철시킨 것으로 국제적으로 많은 비판을 받고 있다.

- 여기서 미국은 저작권 보호기간을 연장시키는 등 TRIPS 보다 더욱 높은 수준으로 저작권 보호를 강화하고 있으며, 다른 국가에도 저작권 보호의 압력을 넣고 있다. 이는 미국이 정보, 문화 산업에서 경쟁력을 갖고 있기 때문이다.

○ 디지털 기술의 발전과 인터넷의 확산이 저작권의 환경에 변화를 가져옴

- 디지털 기술과 인터넷으로 원본과 똑같은 복제본을 거의 비용 없이 재생산할 수 있으며, 시간과 공간에 관계없이 다른 사람에게 전송, 배포할 수 있다.

- 인터넷은 지식의 확산과 문화의 향유라는 측면에서 긍정적 가능성을 가지고 있는 것이 사실이며, 이는 단순히 □이용자□ 측면에서 뿐 아니라, 전체 문화적으로 풍부한 지식, 문화 생산을 가져올 수 있는 환경의 변화로 인식되어야 한다.

- 저작권자들은 역사적으로 비디오리코더 등 복제 기술이 발전할 때마다 위협을 느끼고 저항해왔다. 최근의 소리바다 논쟁에서도 이를 볼 수 있다. 하지만 인터넷에서 무조건 저작권을 강화하는 것은 옳지 않다. 왜냐하면 인터넷에서의 저작권 강화는 인터넷의 긍정적 가능성을 위축시키고, 이에 따라 또 다른 창작의 가능성 역시 위협할 수 있기 때문이다. 또한, 네트워크에서는 개인에 대한 감시와 통제가 더욱 쉽다는 점을 감안할 때, 저작권 보호를 명분으로 개인의 프라이버시를 침해할 수 있는 가능성이 높아질 수 있다.

- 한 사회의 지식, 문화의 발전은 저작권의 보호와 공정한 이용의 도모가 균형을 이루어야 한다. 문제는 과연 어느 정도의 저작권 보호가 지식, 문화의 발전을 촉진시켰으며, 역으로 저작권의 과도한 보호가 지식의 확산과 이용을 저해하고 있지 않은지에 대한 면밀한 평가가 □전혀□ 이루어지고 있지 못하고 있다는 것이다. 그런데, 이러한 면밀한 분석도 없이, 인터넷에서는 복제와 전송이 용이하다는 단편적인 관점만을 가지고, 저작권을 오히려 강화하는 방향으로 나아가고 있는 것이 현실이다.

○ 저작권법 개정법률안 중 정부안 발표

2001년 11월 국회 문화관광위원회에 회부되어 논의되고 있는 저작권법 개정법률안 중 정부안은 많은 문제점을 지적받고 있는데 특히 △ 창작성 없는 데이터베이스의 보호 △ 도서관 면책 조항(제28조)의 개정 △ 기술적 보호조치 도입에 대한 조항들이 많은 지적을 받고 있다.

■ 문제점

○ 창작성이 없는 데이터베이스는 저작권 보호의 대상이 될 수 없음

- 먼저 이번 개정안은 데이터베이스 제작자를 마치 저작인접권자로 취급하여 데이터베이스에 대해 물권에 준하는 재산권을 부여하고 있다. 그러나, □창작성 없는 데이터베이스□를 보호하고자 하는 것은 □창작성□ 요건을 전제로 한 저작권법의 취지에 어긋난다.

- 이번 개정안은 저작자는 존재하지 않고, 그에 인접하는 권리자만 존재하는 기이한 결과를 낳고 있다. 물론 음반제작자와 같은 비창작자를 저작인접권으로 보호하고 있으나, 이는 저작자의 존재를 전제로 하는 것이다.

- □창작성□을 전제로 하지 않는다면, 기업의 □투자□를 □독점권□을 부여하는 방식으로 정부가 보호하는 것이나 마찬가지이다.

- 또한 2002. 1. 14. 법률 제6603호로 제정된 □온라인디지털콘텐츠산업발전법□(이하 □온라인디콘법□)에 데이터베이스의 법적 보호를 위한 내용이 이미 포함되어 있기 때문에, 온라인디콘법에 이미 그 내용이 포함되어 있는 데이터베이스를 저작권법에서 다시 이중적으로 규정하여 보호하는 것은 법규범과 충돌한다.

○ 도서관은 저작권에 대해 최대한 면책되어야 함

- 이번 개정안은 제28조 도서관 면책 조항의 개정을 포함하고 있는데, 그 내용은 △ 디지털 자료에 대한 복제물 제공 금지 △ 도서관 간 디지털 형태의 전송을 금지 △ 네트워크를 통한 도서관 상호대차서비스(A도서관에 없는 자료를 B등 타 도서관에 요구하여 빌리거나 복제하여 주는 서비스) 금지 △ 동시 열람 이용자 수제한 △ 권리침해방지조치 등이다.

- 이미 국가적 사업으로 디지털 도서관을 구축하고 있음에도 불구하고 원격 접속이 금지되어 있어 디지털 도서관의 의미가 퇴색되고 있는 상황에서, 이번 개정안은 디지털 도서관의 기능을 마비시키고 있는 것이나 다름없다.

- 위 개정안에 따르면 디지털 도서관을 구축해놓고도 과거 일반 도서관과 전혀 다름없는 방식으로 사용하도록 하고있는데, 이 개정안이 통과된다면 굳이 엄청난 비용을 들여가며 디지털 도서관을 구축할 이유가 없을 것이다.

- 2002년 8월 28일 열린 <디지털도서관의 역할과 방향 모색> 토론회에서 보이듯, 실제 현장에서 일하고 있는 도서관 사서의 대다수가 정부의 이번 개정안에 대해 반대하고 있다.

■ 정책제안

○ 새로운 디지털 네트워크 환경에 맞는 저작권에 대한 근본적 모색이 필요함

정부는 디지털 네트워크 환경을 마치 새로운 복사기 정도의 출현으로 보고 있는 듯하다. 하지만, 디지털 네트워크는 지식, 문화의 창작과 수용에 있어서 전혀 새로운 환경이다. 그리고 이러한 디지털 환경은 더욱 더 우리의 일상적 삶에 스며들 것이다. 따라서 근시안적 관점으로 어떠한 규제를 도입한다면 그것은 미래의 삶의 방식에 엄청난 부정적 영향을 미칠 것이다. 정부와 국회는 지금부터라도 디지털 환경이 초래한 근본적인 질문에 대답을 마련할 준비를 하여야 한다.

■ 자  료

○ 저작권법 개정 법률안에 대한 시민사회단체 의견서

○ 정경희, □디지털 도서관과 저작권법의 문제□, 토론회 <디지털도서관의 역할과 방향 모색> 발표문, 2002.8.28.

○ 이은우, □저작권 기증 활성화를 위한 도서관의 역할에 대한 제언□, 토론회 <디지털도서관의 역할과 방향 모색> 자료집, 2002.8.28.

저작권법 개정 법률안에 대한

시민사회단체 의견서

2001. 11. 27. 국회 문화관광위원회에 회부되어 논의되고 있는 3개의 저작권법 개정법률안 중 정부안(이하, □개정안□이라 함)에 대하여 아래에 연명한 단체들과 개인들은 다음과 같은 의견을 개진한다.

주장의 요지

공공재인 지식과 정보를 사적으로 독점할 수 있는 권리를 저작권법이 인정하는 것은 바로 □창작성□이란 요건이 전제되어야만 정당화될 수 있다. 이러한 창작성 요건은 헌법 제22조 제2항의 □저작자, 발명자, 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다□는 정신에 따른 것이다. 2000. 1. 12. 저작권법이 개정된 이래 저작권 환경 변화에 따라 저작권자의 권리 강화에만 치중하던 법개정 논의는 이제 □창작□마저 거추장스런 것이라고 벗어 던지고 있다. □개정안□은 창작성이 없는 데이터베이스를 저작권법에 포함시킴으로써 저작권법을 창작법이 아닌 투자보호법으로 변질시켰다. 창작성 요건을 무시한 □개정안□은 위헌일 뿐만 아니라, 저작권자의 권리 강화를 위해 □기술적 보호 조치□를 추가하고, □도서관의 면책 범위□를 축소하는 등 정보와 지식의 자유로운 이용과 확산을 억제할 수 있는 독소조항들이 포함되어 있으므로 법개정 시도는 철회되어야 한다.

저작권법의 궁극적인 목적은 문화와 예술의 향상·발전이지 저작자의 권리 보호가 아니다(저작권법 제1조). 저작권법이 저작권자의 권리를 인정하는 것은 부차적인 목적에 지나지 않으며 이것도 저작물의 공정한 이용을 도모한다는 목적과 균형을 이루어야만 한다. 디지털 기술에 의한 저작권 환경의 변화는 저작권자의 권리와 이용자의 권리 사이에 새로운 관계 설정을 요구하고 있음에도 불구하고, 지금까지 저작권법은 저작권자의 권리 신장에만 치중한 나머지 저작권자와 이용자의 권리 사이에 심각한 불균형이 나타나고 있다. □개정안□ 역시 저작물의 공정한 이용을 위한 고려는 전혀 하지 않고 있다. 우리는 디지털 기술의 등장이 저작권자의 권리를 보호한다는 목적과 저작물의 공정한 이용을 도모한다는 목적 중 어느 하나도 제대로 달성하기 어렵게 만들 수 있다는 사실을 인식하고 있다. 이와 더불어, 저작권이 디지털 환경에서 정보와 지식의 유통과 이용 및 그 생산 방식까지도 규정할 수 있다는 사실에 주목하고 있다. 저작권법의 개정 논의는 저작권자의 권리보호에만 치중해서는 아니되고 이용자가 디지털 환경에서 저작물을 공정하게 이용할 수 있는 범위와 구체적인 수단을 어떻게 조문화할 것인가를 함께 고려하여 처음부터 다시 시작하여 지금까지의 절름발이식 논의에서 탈피해야 한다.

이하에서는 □개정안□의 구체적인 내용상의 문제점을 지적한다.

1. 데이터베이스

□개정안□의 데이터베이스 제작자에 대한 권리조항은 모두 삭제되어야 한다. 다만 최근 정보기술의 발달에 의해 데이터베이스 등의 수요가 날로 커지고 있고, 이에 대한 투자를 활성화하여 관련 산업을 보호·육성할 필요성 자체를 부정하지는 않는 바, 이후 데이터베이스 제작자 보호에 대한 논의를 좀 더 진행하여, 별도의 입법이나 부정경쟁방지법 등의 개정을 통해 데이터베이스 산업을 보호·육성할 필요성을 검토하여야 한다.

가. 데이터베이스제작자의 권리 보호 필요성에 대한 의문

□개정안□은 기존 저작권법 제4장(저작인접권)에 □제4장의 2□를 신설하고 데이터베이스 제작자를 마치 저작인접권자로 취급하여 데이터베이스에 대해 물권에 준하는 재산권을 주고 있다. 그러나, □개정안□ 제2조 12의4호에서 데이터베이스를 정의하면서 창작성을 요건으로 하지 않기 때문에, 저작자는 존재하지 않고 그에 인접하는 권리자만 존재하는 기이한 결과를 낳고 있다. 좀 더 근본적인 문제는 □개정안□의 데이터베이스 제작자의 권리보호가 저작권법 제1조의 □저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지한다□는 저작권법의 목적에 전혀 부합하지 않다는 점이다.

WIPO 저작권조약 제5조와 TRIPs 제10조제2항도 데이터베이스에 대해 □소재의 선택과 배열에 창작성□이 있는 경우에만 보호가 가능하도록 제한하고 있는데, 이것은 이미 우리 저작권법에 포함되어 있다. 아직까지 창작성 없는 편집물을 저작권법으로 보호하는 것은 그 입법례를 찾아볼 수 없고, 저작권법 이외의 독자의 권리로서 개념화하여 보호하는 것은 □데이터베이스의 법적 보호에 관한 유럽공동체 지침□(Directive 96/6/EC on the Legal Protection of Database of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996)에 따라 유럽공동체 역내 일부 국가들(영국, 프랑스, 독일 등)에서 입법이 있을 뿐이다. 이것을 제외하고는, 미국이나 일본도 아직 입법화하지 않고 있다. 그 이유는 데이터베이스에 대한 독자적인 권리 인정으로 인해 시장에 미치는 파급효과가 크기 때문이다.

또한, 2002. 1. 14. 법률 제6603호로 제정된 □온라인디지털콘텐츠산업발전법□ (이하, □온라인디콘법□이라 함)에 데이터베이스의 법적 보호를 위한 내용이 이미 포함되어 있기 때문에, 저작권법에 데이터베이스 보호조항을 별도로 도입하는 것은 기존 법규범과 충돌한다. 즉, 온라인디콘법 제2조(정의)에서는 □온라인디지털콘텐츠□란 □정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조제1항제1호 소정의 □정보통신망□에서 사용되는 □부호·음성·음향·이미지·영상 등의 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용에 효용을 높일 수 있도록 전자적 형태로 제작 또는 처리된 것□을 말한다고 규정하고, □디지털콘텐츠□라 함은 □부호, 문자, 음성, 음향, 이미지, 영상 등의 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용에 효용을 높일 수 있도록 전자적 형태로 제작 또는 처리된 것을 말한다□고 규정하고 있기 때문에, □개정안□의 데이터베이스를 이미 포함하고 있다. 실정법이란 논리적으로 하나의 법체계를 구성하는 것이 원칙이므로 새로이 생산된 법규범은 기존 법규범과 함께 논리적으로 모순이 없는 통일적인 법체계를 형성하여야 한다. 따라서, □온라인디콘법□에 이미 그 내용이 포함되어 있는 데이터베이스를 저작권법에서 다시 이중적으로 규정하여 보호하는 것은 통일적인 법체계 형성에 어긋나는 결과를 초래할 것이다.

나. 데이터베이스 제작자에게 물권에 준하는 권리 부여의 위헌성

사유재산권을 보장하는 헌법 제23조와 별도로 창작자(저작자, 발명가, 과학기술자, 예술가)의 권리를 보장하는 헌법 제22조는 지적재산권의 헌법적 근거 규정인데, 이것은 권리부여의 전제로 □창작성□을 필요로 한다. 따라서, 창작성을 묻지 않고 데이터베이스 제작자에게 물권적 권리를 창설하는 것은 헌법에 반하는 결과를 초래할 수 있다.

한편, 우리 민법에 따르면, 불법행위의 성립에 권리의 침해가 반드시 요구되는 것은 아니기 때문에, 데이터베이스 그 자체에 대해서 저작권 등의 권리가 인정되지 않는 경우에도 그러한 데이터베이스의 무단이용행위가 위법하다고 판단되는 경우, 민법 제750조 소정의 □不法行爲□에 따른 구제 수단과 그 구체적인 요건을 명료하게 규정하는 입법도 가능하다. 그러나, 민법상 불법행위는 침해의 금지나 예방을 청구할 수 있는 권리를 직접적으로 발생시키지 않고, 손해배상을 청구할 수 있는 債權的 權利의 발생을 그 직접적인 효과로 하고 있다. 따라서, □개정안□ 제91조에서 권리 침해에 대한 정지청구권과 예방 또는 손해배상의 담보 청구권 등을 데이터베이스 제작자에게도 예외 없이 적용한 것은 □개정안□이 얼마나 깊이 있는 검토를 생략한 채 졸속으로 추진된 것인지 여실히 보여주고 있다.

현재 진행 중인 미국의 입법동향(H.R. 354 및 H.R. 1858)을 보더라도, 유럽공동체 지침과 같이 독자적인 권리로 창작성 없는 데이터베이스를 보호하려는 것이 아니라, 부정이용(misappropriation) 법리를 통하여 이를 보호하려는 방향으로 진행되고 있다. 일본도 데이터베이스 제작자를 독자적 권리로 보호하는 대신에 미국의 부정이용 법리에 해당하는 부정경쟁행위 유형으로써 창작성 없는 데이터베이스를 보호하고자 하는 움직임을 보이고 있다.

다. 물권 방식에 의한 데이터베이스 보호에 드는 사회적 비용

또한 데이터베이스는 그 특성상 물권적 재산권을 설정하는 데 소요되는 사회적 비용이 이를 저작권법으로 보호함으로써 얻는 사회적 이익보다 크기 때문에, 데이터베이스를 보호하기 위해 □개정안□이 취하고 있는 재산권 설정 방식은 바람직하지 않다.

첫째, 데이터베이스는 유체물과 비교해 볼 때 그 가치를 측정하기가 매우 어렵다. 일단 가치를 나타내는 기본적 단위가 없고, 특히 데이터베이스는 지속적인 갱신을 통해서 그 가치가 유지되므로, 권리를 배타적으로 행사할 수 있는 데이터베이스의 경계를 설정하는 것이 매우 어려워, 재산권 설정비용이 많이 든다.

둘째, 데이터베이스는 생산에는 막대한 비용이 소요되는 반면, 이미 생산된 데이터베이스를 재생산하는 데에는 거의 비용이 들지 않는다. 이는 데이터베이스에 재산권을 설정해야 한다는 주장의 근거가 될 수 있지만, 역으로 이에 필요한 감시비용과 강제비용이 상대적으로 높다는 것을 의미한다.

셋째, 일단 타인이 데이터베이스를 소유하게 되면, 그것을 다시 생산자에게 반환하는 방식으로 재산권을 강제하는 것이 불가능하므로, 데이터베이스를 사용하는 모든 사람을 상대로 그 사용을 감시하고 금지하는 것만이 재산권을 강제하는 방법일 것이다. 이것은 정당한 사용자들에 대한 또 다른 권리 침해를 야기할 것이며, 또한 재산권 설정을 위한 감시비용과 강제비용이 많이 든다는 것을 의미한다.

라. 공공데이터베이스

기존 정부안 데이터베이스 보호 및 이용촉진에 관한 법률안(정보통신부 입법예고 2001-5호)에서는 공공데이터베이스 및 공공정보 이용촉진에 대한 법조항이 있었으나, □개정안□에서는 이 조항들이 누락되어 있다.

공공데이터베이스는 국민이 납부한 세금으로 제작된 것이어서 국민의 정보에 대한 자유로운 접근을 보장하기 위한 것이고 공공기관이 비밀로 유지해야 할 정보 이외의 정보는 공개해야 할 의무가 있는 것이기 때문에 데이터베이스 보호대상에서 제외되어야 한다. 공공기관이 보유한 정보는 정부만이 그 유일한 정보출처인 경우가 많기 때문에 데이터베이스의 법적 보호를 이용하여 특정인만이 공공정보에 접근하게 되는 결과가 발생하는 것은 국민의 정보에 대한 자유로운 접근에 정면으로 반하는 것이기 때문이기도 하다.

미국의 저작권법(H.R. 1858□104(a), H.R. 354□1404(a))에서도 연방·주·지방정부의 상당한 지원을 받아 제작·유지되는 데이터베이스나 공공기관의 정보편집물은 보호대상에서 제외하고 있다.

2. 도서관 면책 조항(제28조)의 문제점

가. 도서관 면책특권의 배경

제28조 도서관 면책조항은 사회의 문화발전을 위하여 그 사회 구성원들이 도서관에 부여한 정보의 공적 접근 제공이라는 고유의 역할을 저작권법을 통하여 보장한 것이다. 도서관은 정치□경제□사회□문화적 빈곤 계층에게 정보접근 기회를 보장함으로써 정보와 편익이 정치적 기득권층이나 경제적 부유층에게 편중되어 발생하는 사회적 불평등 구조를 지양하고자 하는 □보편적 서비스의 이념□을 구현한 것이다. 이로써 도서관은 소수 특권 계층의 전유물로써의 전근대적 도서관 시대를 마무리하고 공공성을 확보한 근대적 모습의 도서관으로 다시 태어나게 되었다. 도서관이 이러한 보편적 서비스 이념을 실현하고자 하였으므로 저작권법에서 도서관 면책이라는 제도적 뒷받침이 가능하였다고 볼 수 있다. 정보에 동등하게 접근하고 이를 재분배하기 위한 도구로써의 도서관의 역할은 디지털 네트워크 환경에서도 동일하게 유지되어야 마땅하다.

디지털 네트워크 환경에 맞추어 개발되고 있는 디지털 도서관은 전통적인 도서관의 역할을 네트워크를 통하여 구현하고자 한 것이다. 즉, 이용자가 디지털 정보를 네트워크상에서(원격지에서) 이용할 수 있도록 하는 것이 디지털 도서관의 존재이유라고 할 수 있다. 따라서 저작권법은 그 동안 도서관이 □보편적 서비스 이념□을 실현할 수 있도록 했던 제도적 뒷받침을 디지털 도서관에도 적용할 필요가 있다. 그러나 □개정안□에서 도서관 면책조항은 도서관의 역할과 기능을 충실히 수행하기 어렵게 만든 측면이 있다. 그 문제점은 다음과 같다.

나. 제28조 제1항의 문제점

① 제1호의 문제

도서관은 그 동안 이용자가 요구했을 경우 도서의 일부분을 복제하여 1인 1부에 한하여 제공하는 서비스를 하였다. 디지털 도서관에서는 이러한 요구가 네트워크를 통하여 이루어질 수 있으며, 사서는 그에 대하여 디지털 형태의 자료를 네트워크를 통하여 제한된 범위 내에서 제공할 수 있어야 한다. 그러나 디지털 형태의 복제를 금지함으로써 디지털 자료에 대한 복제물 제공이 불가능해 졌다.

② 제3호의 문제

다른 도서관이 절판 등의 이유로 구하기 어려운 자료를 요구했을 때 저작물의 복제물을 디지털 형태가 아니라, 인쇄물로만 제공할 수 있게 됨으로써 예컨대, A도서관이 디지털화한 자료를 다시 인쇄물로 출력해서 B도서관에 제공하게 되고, B도서관은 이를 다시 디지털화하는 작업을 반복함으로써, 경제적 손실과 인적 자원의 낭비를 초래하게 된다.

다. 제28조 제2항의 문제점

① 현행 저작권법에서는 □…정보처리 능력을 가진 장치를 통하여 당해 시설과 다른 도서관 등에서 이용자가 도서 등을 열람할 수 있도록…□으로 규정되어 있어 다른 도서관과 디지털 자료를 전송할 수 있었다. 그러나 □개정안□에서 □다른 도서관 등에서□를 삭제하였다. 이것은 도서관이 전통적으로 수행하여왔던 도서관 상호대차서비스(A도서관에 없는 자료를 B등 타 도서관에 요구하여 빌리거나 복제하여 주는 서비스)를 네트워크를 통해서는 불가능하게 한 것이다.

② 동시에 열람할 수 있는 이용자의 수를 도서관에 보관된 책수로 제한시킨 것은 디지털화한 자료의 특성 즉, 여러 사람이 동시에 볼 수 있다는 장점을 퇴색시킨 것이다. 도서관에 소장된 자료는 특별한 경우를 제외하고 보통 1권인 경우가 많다. 이러한 자료를 디지털화한 뒤 동시에 1명만 열람할 수 있도록 하는 것은 자원의 낭비이며, 디지털화의 의미를 살리지 못하도록 한 것이다.

③ 도서관 시설 내에서만 전송이 가능하도록 한 것은 디지털 도서관의 존재이유를 무색하게 한 것이다. 디지털 도서관은 원격지에서 도서관의 자료에 접근할 수 있도록 한다는 것이 기본 취지이다. 본 조항은 도서관 밖의 어느 장소로도 디지털 자료를 전송할 수 없게 함으로써 사실상 디지털 도서관 서비스가 불가능하게 되었다.

라. 제28조 제4항의 문제점

보존자료의 디지털화도 많은 예산과 인력이 필요한 시점에서, 권리침해방지조치에 드는 예산까지 추가된다면, 한국의 열악한 도서관 예산상황으로 자료의 디지털화는 현실적으로 매우 어렵게 된다.

3. 기술적 보호조치

가. 기술적 보호조치 도입의 위험성

□개정안□은 제92조제2항과 제98조제5호를 신설하여 새로운 위법행위를 추가하였는 바, □정당한 권리 없이 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요 부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다□고 규정하고, 업으로서 또는 영리를 목적으로 이를 위반하는 자는 형사 처벌하도록 하고 있다.

그런데, □개정안□은 기술적 보호조치의 무력화에 간접적으로 이용될 수 있는 기술이나 장치에 대한 행위를 금지하고 있고, 현행 저작권법에서 저작재산권이 제한되었던 영역에까지 저작권자의 권리가 미칠 수 있도록 할 뿐만 아니라, 저작권의 보호기간을 실질적으로 영구히 할 수 있다는 점에서, 저작권자와 저작물 이용자의 권리 사이에 가장 심각한 불균형을 초래할 수 있는 대단히 위험성이 많은 규정이다. 또한, 기술보호 규정이 저작권자의 권리를 효과적으로 보호하기 위한 것이라고는 하지만, 기술이란 것은 본래 정책적 의지와는 다르게 무차별적인 것이기 때문에, 권리를 보호하기 위한 기술적 조치가 저작물에 대한 접근을 원천적으로 차단하는 수단으로 작용하고 이것에 대해서까지 법이 조력한다면, 저작물의 통상적인 이용을 통제할 수 있는 권리를 저작권자에게 부여함으로써, 정보에 대한 시민들의 접근권과 알권리를 침해할 수 있으며, 애초 저작권법이 목적으로 했던 문화와 예술의 향상 발전에 오히려 장애가 될 수 있다는 우려를 금할 수 없다.

따라서, 기술보호조치 규정은 이것을 곧바로 시행할 것이 아니라 상당 기간의 유예기간을 마련하여 이것이 국내 저작권 환경에 미치는 영향과 폐해에 대한 면밀한 검증을 한 후에 그것의 적용 범위와 제한·면책 범위를 확정하여야 할 것이다.

나. 기술적 보호조치와 형사 처벌

□개정안□ 제92조제2항은 기술적 보호조치를 무력화하는 직접 행위에 대해서는 침해 행위로 간주하지 않으면서 기술적 보호조치의 무력화 간접 행위를 업으로 또는 영리를 목적으로 한 자를 제98조제5호에서 침해죄로 처벌하도록 하는 것은 죄형법정주의에도 위반된다. 저작권법은 저작권 침해의 미수범에 대한 처벌규정을 두지 않으므로 저작권 침해의 미수범은 처벌되지 아니함에도 불구하고 저작권 침해의 간접 침해에 대한 2차적 간접 행위에 대해서만 직접 침해의 기수범과 같은 벌칙에 의하여 처벌하는 것은 심각한 형벌의 불균형이어서 죄형법정주의 원칙에 어긋난다.

또한, □개정안□의 제92조제2항(…기술적 보호조치를 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는…)과 제2조제20호(이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하기 위하여…)에는 애매한 문구를 사용하고 있기 때문에, 그 용어가 지나치게 다의적이고 적용범위가 광범위하여 어떤 것이 범죄인가를 법제정 기관인 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법운영 당국이 재량으로 정하는 결과가 되어 형벌법규에 관한 명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 저촉된다.

다. 저작재산권 제한 영역에 대한 면책

현행 저작권법은 일반공중이 저작권자의 허락을 받지 않고 저작물을 자유롭게 이용할 수 있는 자유이용 영역을 저작재산권의 제한 규정으로 두고 있다. 그런데, □개정안□은 기술적 보호조치와 관련하여 공익을 위한 기술조치의 제한 문제 즉, 기술조치를 무력화하더라도 예외적으로 면책될 수 있는 범위에 대해 아무런 규정도 두고 있지 아니하다.

따라서, 학교교육의 목적이나 시사보도, 공표된 저작물의 인용을 위한 기술적 보호조치를 무력화하는 행위와 사적 사용을 위한 복제를 위해 필요한 경우 기술적 보호조치를 우회하는 것이 면책된다는 점을 분명히 하여야 할 것이다.

4. 온라인서비스 제공자의 책임문제

□개정안□은 제77조와 제77조의2를 신설하여, 온라인 서비스 제공자의 책임 제한 규정 등을 마련하고 있는데, 온라인서비스 제공자의 책임 문제는 저작물 이용자에 대한 검열이나 감시, 프라이버시 침해와 직결된다는 점에서 우려되는 바가 없지 않으나 일정한 요건 하에서 온라인서비스 제공자에게 책임을 면책하겠다는 입법취지에는 공감한다.

다만, □개정안□ 제77조의2 제7항에서 권리의 소명, 복제·전송의 중단, 통보나 재개, 수령인의 지정 및 공지 등은 온라인서비스 제공자의 책임 제한의 전제 요건이라 할 핵심사항이므로, 이것을 대통령령에 위임하기보다는 법규정에 구체적으로 명기하는 것이 바람직하고, 또한 그 내용은 온라인 이용자, 저작권자, 온라인서비스 제공자 사이의 첨예한 이해관계를 반영하여 이를 조정하는 역할을 수행하지 않으면 안 되는 것이기 때문에 국내 온라인서비스의 이용실태에 대한 상세한 분석이 선행될 필요가 있다.

5. 저작물의 공정이용 영역 또는 자유이용 영역의 확대

디지털 기술이 저작권 환경에 미치는 영향은 비단 저작권자의 권리 보호에서만 파악되는 것이 아니라 저작물의 이용과 공중의 접근에 대해서도 마찬가지로 고려해야 한다. 디지털 기술이 대규모 침해를 쉽게 만드는 것에 대응하여 저작자의 권리가 확장된 것처럼, 이에 따라 디지털 환경이 저작물의 사용, 접근, 생산을 용이하게 하며 실제로는 장려하는 여러 방식들을 반영하도록 이용자의 권리도 재고되어야 한다. 그럼에도 불구하고 지금까지 우리 저작권법의 개정작업들은 저작자의 권리만 신장시켜 온 반면 이용자의 권리에 대해서는 제대로 검토한 일이 없는 심각한 불균형 현상을 보이고 있다. 예컨대, 디지털 환경에서는 입법자가 예상하지 못했던 새로운 형태의 저작물 이용행위가 생겨나고 있고 그 성격도 크게 달라지고 있다. 따라서, 현행 저작재산권 제한 규정만으로는 마땅히 면책되어야 할 이용행위가 면책되지 못하여 저작권자의 권리 보호와 공정한 저작물의 이용간의 균형을 맞추기 어렵게 된다. 따라서, 현행 저작권법 제2장의 제6절(저작재산권 제한) 규정들에 대한 전반적인 검토와 이것을 저작물의 공정 이용 일반 조항으로 확대 개정하는 작업을 시작할 것을 촉구한다.

이러한 검토에는 최소한 다음의 2가지 사항을 고려하여야 한다.

첫째, 저작권의 가장 중심이 되는 □복제□는 저작권자의 창작 의욕을 꺾는 저작물의 침해 행위로만 존재하는 것이 아니라, 이용자의 □문화적 권리□ 또는 □정보 접근권□과 같은 좀 더 기본적인 권리를 위해 필요한 것으로 이해해야 한다. 디지털 환경에서 복제를 저작권자가 통제할 수 있도록 하는 것은 저작권법이 원래 의도했던 것 이상의 권리를 저작권자에게 부여하고, 이용자의 기본적인 접근권을 제약할 위험이 있다. 또한, 디지털 환경에서 저작물은 그 자체로 경제적 보상을 위한 소유의 대상이 되는 것이 아니라, 이용자와 관계를 맺는 도구로 바뀌고 있다는 점을 고려해야 한다.

둘째, 법은 도덕이나 기술보다 더 강력하게 행위를 규제한다. 특히, 저작권 제도는 우리 사회의 정보·지식의 생산체제를 결정하는 중심적 제도이고, 디지털 환경을 살아가는 우리의 일상을 통제할 수 있다는 사실을 충분히 고려해야 한다. 또한, 정보, 지식, 예술 등의 한 사회의 문화 자산은 결코 한가지 생산방식을 통해서만 발전할 수 없으며, 오히려 다양한 생산과 소비 방식에 의해서 발전해 왔음을 결코 간과해서는 안된다. 따라서 문화 자산을 풍부히 발전시킬 수 있도록 다양한 생산방식을 보장하고, 모든 국민이 정보기술의 혜택을 공히 누릴 수 있도록 하는 관점에서 저작권법을 재검토해야 한다.

2002. 4. 25.

도서관콘텐츠확충과책읽는사회만들기국민운동, 문화개혁을위한시민연대, 서울대이공대신문사, 정보공유연대 IPLeft, 진보네트워크센터, 한국노동네트워크협의회

강내희(진보네트워크센터 대표, 문화개혁시민연대 집행위원장 대행 겸 정책기획위원장, 중앙대 교수), 강찬석(건축가), 고길섶(문화평론가), 김보성(다움연구소 부소장), 김인규(미술가, 미술교사), 김재윤(탐라대 출판미디어학과 교수), 김정헌(화가, 공주대 교수), 김채현(한국민족예술인총연합춤위원회 대표, 한국예술종합학교 무용원 교수), 남희섭(정보공유연대 IPLeft, 변리사), 도정일(문화개혁시민연대 공동대표, 경희대 교수), 송희영(동덕여대 교수, 문화개혁시민연대 정책위원), 심광현(한국예술종합학교 영상원 교수), 오수원(문화평론가), 안성배(한국민족예술인총연합 정책기획팀장), 유창서(영화인회의 사무국장), 윤여관(미술가, 미술교사), 원용진(서강대 교수, 문화개혁시민연대 매체문화개혁위원회 위원장), 이동연(문화개혁시민연대 사무차장, 문화평론가), 이섭(전시기획자), 이상헌(건축가), 이성욱(문화평론가), 이원재(문화개혁시민연대 정책실장, 문화평론가), 이은우(민주사회를위한변호사모임, 변호사), 이재현(문화평론가), 이혜경(여성문화예술기획 대표), 임옥상(미술가), 임정희(미술평론가), 정기용(건축가, 한국예술종합학교 겸임교수), 정도영(월간 <민족예술> 기자), 정지영(문화개혁시민연대 공동대표, 영화감독), 조영각(한국독립영화협회 사무국장), 지금종(문화개혁시민연대 사무처장), 최김재연(건축가), 홍성태(정보공유연대 IPLeft 대표, 상지대 교수), 황세준(화가, 대안공간<풀> 실장)

디지털 도서관과 저작권법의 문제

* 출처 : 토론회 <디지털도서관의 역할과 방향 모색> 발표문, 2002.8.28.

정경희 (정보공유연대 IPLeft 회원)

1. 표현의 축적물에 대한 인간의 권리

인간이 자신의 사상과 감정을 표현하고 그것을 기록할 수 있는 도구 즉, 커뮤니케이션 미디어를 사용한 이래로 인류가 누적해 온 표현물에 접근함으로써 그것을 이용하고 향유하는 것이 인간 모두가 누려야 할 보편적인 권리, 즉 인간의 기본권에 속하는 것인가? 아니면 특정의 조건을 갖춘 특히 그것에 대한 지불능력이 있는 사람에게만 주어진 특권적인 것인가?

어떻게 하면 보다 가치있는 표현물들이 더 많이 생산되고 더 많이 이용되어 사회구성원들의 표현을 더욱 풍요롭게 할 수 있을 것인가? 표현의 생산과 이용이라는 순환고리에서 과연 어느 쪽에 무게중심을 두어야 사회가 표현의 풍요를 누릴 수 있을 것인가?

세계인권선언은 이에 대하여 다음과 같은 규정으로 답하고 있다. □모든 사람은 문화생활에 참여할 권리와 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리를 가진다. 아울러 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작물로부터 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리를 가진다.□ 창작물에 접근하여 이용하는 것(그것이 아날로그 형태의 책읽기이든, 네트웍을 통한 디지털 정보의 이용이든)을 대표적 문화생활 중의 하나로 볼 경우, 세계인권선언의 의미는 모든 사람이 문화창작물을 향유할 권리를 가진다는 것으로 해석할 수 있으며, 아울러 그것의 창작자들은 그로부터 얻어지는 이익을 보호받을 권리를 가진다는 것이다.

) 세계인권선언 제27조

또한 경제·사회·문화적 권리에 관한 국제규약(A규약)은 이 규약의 당사국들이 인정해야 할 권리로서 (a) 문화생활에 참여할 권리 (b) 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리 (c) 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 인정해야 한다고 규정하고 있다. 이 조약도 세계인권선언과 마찬가지로 문화창작물을 향유할 권리와 문화창작자들의 이익 두가지 모두 인간이면 누구나 보호받아야 할 기본적 권리임을 밝히고 있다. 이러한 이용과 생산이라는 두가지 측면에서의 이익을 인간의 기본권으로 표방한 것은 그 둘 모두가 어느 것이 우선됨 없이 보호받을 때 사회의 풍요 특히 문화적 풍요가 가능하기 때문이다.

) 경제·사회·문화적 권리에 관한 국제규약(A규약) 제15조. 본 규약은 1948년 12월 유엔에 의해 비구속적 결의로써 성립한 세계인권선언을 종합적이고도 법적 구속력을 가지는 협약 혹은 국제권리장전으로 변경하고자 하는 노력의 결과물이었다. (김태천. 지역적 국제인권보장제도.

(http://www.humanrights.or.kr/HRLibrary/HRLibrary1-tckim10.htm 2002. 5. 10)

이러한 보편적 권리들을 수용하고 있는 것이 우리나라 헌법 제22조라고 할 수 있다. 동조에서는 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가지며(제1항), 저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다(제2항)고 규정하고 있다. 이것을 구체적으로 실현하기 위한 법이 저작권법이라고 할 수 있다. 즉, 저작권법은 인간의 보편적 권리로서 문화창작물의 이용과 생산에서 얻어지는 이익을 보장하고 그로써 문화의 풍요를 이루기 위한 제도적 장치라고 할 수 있다. 이러한 본질적인 목적은 문화창작물을 둘러싼 환경의 변화, 특히 창작물의 이용방식과 생산방식에 있어서의 변화와 무관하게 유지되어야 한다. 물론 환경의 변화는 그러한 목적을 이루어내는 구체적 내용의 변화를 초래하기 마련이다. 그러나 20세기 후반과 현재를 대표하는 디지털, 네트웍, 월드와이드웹이라는 환경변화에 맞추어 재조정된 저작권법의 내용은 그 본질적인 목적을 훼손시키는 방향으로 이루어지고 있음을 지적하지 않을 수 없다.

이 글에서는 저작권법을 이끄는 양대 수레바퀴라는 저작자의 권리와 이용자의 권리 균형이 디지털 환경에 맞춘 법개정 과정에서 어떻게 훼손되고 있는지에 대하여 살펴볼 것이다. 특히 2001년 저작권법 개정안의 국회 심의과정에서 가장 논란이 많았던 도서관 면책조항에 주목하고자 한다.

2. 권리보호의 내용 - 저작자의 권리

저작권법은 제1조에서 규정하고 있듯이 저작권자의 권리를 보호하고 아울러 □공정한 이용□을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있다. 저작권법의 목적인 문화의 발전을 도모하기 위하여 이 법에서 우선적으로 보호되는 대상은 저작자이다. 저작자는 저작물을 창작한 자를 말하며, 저작물이란 다음과 같은 성립요건을 필요로 한다. 첫째 문학□학술 또는 예술의 범위에 속하는 것으로, 둘째 창작성이 있으며, 셋째는 사상이나 감정을 표현한 것이다(오승종, 이해완 2000, 19-20). 저작물을 창작한 저작자에게 부여된 권리는 저작인격권과 저작재산권 두 가지이다.

저작자는 저작물을 공표하거나 공표하지 않을 것을 결정할 수 있으며(공표권), 저작물의 원작품이나 복제물 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가지며(성명표시권), 그 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리(동일성유지권)를 가진다. 따라서 특정 이용자가 저작자의 허락없이 저작물을 일반공중에게 공개하거나 발행할 수 없으며, 저작자의 성명을 표시하지 않고 복제하거나 공표할 수 없으며, 저작물의 내용을 임의로 변경할 수 없다. 이것이 저작자에게 주어진 인격적이고 정신적인 권리의 내용이다.

저작자에게 주어진 보다 실질적인 권리는 저작재산권이다. 이에 속하는 것으로서 복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 배포권, 2차적 저작물 등의 작성권이 있다. 이와 같은 7가지 종류의 저작재산권이 저작권자가 전유하는 배타적 지배권이며, 그러한 배타적인 지배권으로서의 저작재산권은 기본적으로 저작권법에서 규정하고 있는 종류에 한하여 인정된다. 저작권자는 이러한 배타적 권리에 터잡아 타인, 특히 전문적 사업자가 자신의 저작물을 배타적으로 이용할 수 있도록 허락하고, 그로부터 대가를 취득하는 방법으로 경제적 이익을 취하게 된다(오승종, 이해완 2000, 273).

여기서 디지털 기술과 관련하여 주목할 필요가 있는 것은 복제권과 전송권이다. 2000년 1월 저작권법 개정시 복제에 대한 개념을 재정의하여 디지털 복제에 대한 권리를 저작권자에게 부여하였고, 전송권을 신설하여 네트웍을 통한 디지털 저작물의 전달에 대한 권리 또한 저작권자에게 부여한 바 있다. 디지털 저작물의 전송은 항상 일시적 복제를 동반하여 일어난다. 따라서 전송에 대한 배타적 권리를 인정한다는 것은 결국 전송과정에서 발생하는 일시적 복제에 대한 권리를 동시에 인정하는 것이라 볼 수 있다. □컴퓨터 화면을 통하여 램에 저장된 정보를 불러 읽을 때마다 전송 내지 복제로 보아 저작권 침해의 책임을 묻게 된다면, 이는 곧 정보권리자에게 정보 등을 □배타적으로 읽을 권리□(an exclusive right to read)까지 부여하는 것이어서 부당하다(Litman 1994, 40)□는 비판이 제기된 바 있다. 이는 마치 서점에서 책을 구입하기 전에 어느 책이 좋은지 살펴보는 행위에 대하여 저작권 침해의 책임을 추궁하는 것과 다를 바 없으며, 그 결과 일반 대중의 정보이용 및 정보의 흐름이 극히 제한될 수 있다는 점에 유의할 필요가 있다.

3. 권리보호의 내용 - 이용자의 권리

저작권은 소유권에 준하는 배타적 지배권이기는 하나 다른 사권과 마찬가지로 절대적인 권리일 수는 없다(한승헌 1994, 61). 저작물이란 공공재(public goods)적인 속성을 지닌 공적 영역(public domain)에 속한 것이기 때문이다.

) 공적 영역은 사적 영역(private domain)과 대비되는 개념으로서 공개성과 공중이라는 개념이 중심이 되며, 여기에 소유(ownership) 및 이용(use)이라는 개념이 부가되어 있다. 공적 영역으로 쉽게 언급할 수 있는 대상은 공원, 박물관 등이다. 이곳은 특정인에게 소유되어 배타적인 이용권이 행사되지 않고 그 지역에 사는 모든 이들이 찾아갈 수 있는 공유지의 성격을 지닌다. 이 곳에서 지불하게 되어 있는 요금은 소유주에게 이용에 대한 대가를 지불한다는 의미보다 공적 영역을 유지하기 위한 비용이라는 성격이 강하다. 이와 마찬가지로 저작물의 공적 영역이란 해당 저작물이 공중에게 개방되어 있고 이용하고 싶은 사람은 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 공동소유재산임을 의미한다. (이순이. 문화창작물의 공적 영역과 저작권법 : 공적영역 지형의 변화를 중심으로. 서강대학교 대학원 신문방송학과 1997. 10-11 pp.)

저작물이 공중이 자유롭게 이용할 수 있는 공적 영역에 속한다는 근거는 다음 세 가지로 설명할 수 있다(이순이 1997, 12-17). 첫째는 저작물 창작 과정에서 필연적으로 발생하는 상호텍스트성 때문이다. 즉 하나의 저작물은 한 저작자의 고유한 산물이라기보다는 다른 텍스트와의 관계에서 구성된 것이다. 이것은 특히 학술 저작물에서 두드러진 특징이다. 새로운 1편의 논문은 기존의 논문들을 바탕으로 하여 그 토대 위에서 씌어지며 또한 그 논문도 다음에 씌어질 논문의 출발점을 제공하게 된다(Price 1994, 87). 글쓰기에서의 인용행위가 이것을 입증한다. 패터슨(Patterson 1993) 역시 저작물의 내재적 공유성과 관련하여 설명한 바 있는데, 그는 첫째 최대의 오리지널 저작물은 적어도 자신의 재능 정도는 가진 당대 혹은 그 이전 시대의 저작자에 의하여 만들어졌다는 것과, 둘째 저작자가 정교화했던 아이디어의 요소가 공적 영역에서 공급되었다는 것, 셋째 저작자가 저작물을 창조하면서 빚졌던 공공에게 저작물을 반환해야 한다는 점에서 저작물에 대한 자연권 부여보다는 저작물의 공유성을 고려할 필요가 있음을 강조한 바 있다.

두번째는 일반 재화와 달리 저작물은 생산단계와 소비단계가 엄격히 구분되지 않는다는 점이다. 특정 저작물의 탄생은 필연적으로 관련 저작물들에 대한 소비가 선행적으로 이루어졌음을 의미한다. 따라서 한 저작물을 특정인에게 귀속시킨다는 것은 풍부한 저작물 생산의 기본인 변형생산을 막을 가능성이 있다. 셋째, 지적 생산물은 물리적으로 거의 마모되지 않는 무형재산의 성격을 갖는다는 점이다. 따라서 유형재산에 부여하는 것처럼 영구적인 재산권을 부여한다면 독점과 같은 비효율성이 생겨날 수 있다.

이러한 근거에서 저작권법은 저작물의 공공성을 보호하기 위한 장치를 마련해 왔다. 즉 저작물에 대한 저작자의 배타적 권리와 공적 영역으로서의 저작물을 이용할 수 있는 이용자의 권리라는 상반되는 두 권리의 균형점을 법이 제공하기 위하여 저작자의 독점적 권리를 제한하는 조건을 다음과 같이 명시하였다. 첫째는 이 독점권이 영원히 존속되는 것을 막는 시간적 제한, 즉 저작권 보호기간의 설정이다. 두번째는 저작권자의 절대권을 제한하는 법정허락(또는 강제허락)으로 이 규정은 사용자가 저작권자의 권리나 보상과 관계없이 법이 정하는 국가기관에, 법이 정하는 사용료를 지불하고 저작물을 이용하는 것이다. 저작권자는 사용을 거부할 권리를 행사할 수 없고, 보상도 저작물의 시장가격이나 저작자의 요구와는 상관이 없는 것이므로 사용자의 편리나 정보 보급의 원활성을 촉진하는 입장에서 마련된 규정이라고 할 수 있다(이순자 1988, 55-56). 셋째는 특정한 사용에 대해서 저작재산권의 한도를 두어 사용자가 저작권자의 허락이나 보상을 염려하지 않고 일정한 범위 내에서 자유로이 저작물을 이용할 수 있도록 규정한 것이다. 이러한 규정은 대부분의 국가가 취하고 있는 제도이지만 저작재산권을 제한하는 구체적인 방법은 나라에 따라 다르다. 영미법계 국가인 영국과 미국의 저작권법에서는 공정사용(fair use 또는 fair dealing)이라는 규정 하에 저작재산권을 제한하고 있다.

) 대한민국 저작권법 제7절 저작재산권의 보호기간 제36조 (보호기간의 원칙)

① 저작재산권은 이 절에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속한다. 다만, 저작자가 사망 후 40년이 경과하고 50년이 되기 전에 공표된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 10년간 존속한다.

② 공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자의 사망 후 50년간 존속한다.

) 대한민국 저작권법 제9절 저작물 이용의 법정허락

) 대한민국 저작권법 제6절 저작재산권의 제한

우리나라 저작권법은 제6절 □저작재산권의 제한□에서 14개조에 걸쳐 제한규정을 밝히고 있다. 구체적으로는 다음과 같은 조항들이다. 재판절차 등에서의 복제(제22조), 학교 교육목적 등에의 이용(제23조), 시사보도를 위한 이용(제24조), 공표된 저작물의 인용(제25조), 영리를 목적으로 하지 아니하는 공연□방송(제26조), 사적이용을 위한 복제(제27조), 도서관 등에서의 복제 등(제28조), 시험문제로서의 복제(제29조), 점자에 의한 복제□배포(제30조), 방송사업자의 일시적 녹음□녹화(제31조), 미술저작물 등의 전시 또는 복제(제32조), 번역 등에 의한 이용(제33조), 출처의 명시(제34조), 저작인격권과의 관계(제35조) 등이다.

이와 같은 규정들은 저작권자에게 부여된 배타적 권리를 제한하는 것으로서 저작물의 공공재적인 속성을 인정하고 이용자의 권리를 보장한 것이라 볼 수 있다. 즉, 저작재산권의 제한이라는 법적 장치는 저작물에 내재한 공공재적인 속성을 인정하여 이용자의 권리를 보호함으로써 저작자와 이용자 사이의 이익을 조정한 것이다. 저작재산권은 다른 사람들이 표현물을 이용하는 것을 제한하기 때문에 분명히 언론에 대해 일종의 제한을 가할 수 있다(Burk 2000). 따라서 위와 같은 공익적 혹은 비영리적 사용을 허락함으로써 공공의 대화나 사회적 논의를 수용할 수 있게 될 때 창작물에 대한 재산권을 부여할 가치가 있다. 이용자의 권리로서 공정이용은 문화창작물이 광범위하게 배포되게 함으로써 사회의 열린 대화나 공공의 논의를 직·간접적으로 유지시키는 기능을 한다.

이렇듯 공정이용이 문화창작물의 생산과 이용에서 중요한 역할을 담당하고 있음에도 불구하고 현재 디지털 네트웍이라는 새로운 기술과 사려깊지 못한 입법으로 인하여 이와 같은 역할이 위협을 받고 있다.

4. 새로운 기술의 특징 - 저작물 복제의 가능성과 완벽한 통제기술

내셔널 리서치 카운슬의 보고서인 □The Digital Dilemma□(2000)는 정보하부구조를 이루고 있는 세가지 기술을 디지털 형태의 정보, 컴퓨터 네트웍, 월드와이드웹으로 설정하고, 이 기술이 정보의 복제□배포□통제□출판 방식에 일대 변화를 초래함으로써 저작권과 관련된 개념 및 정책, 실무에 대한 새로운 논의를 불러일으켰다고 주장한다. 흔히 이 세가지 기술의 특징으로 언급되는 것은 첫째, 디지털 형태의 정보는 복제가 쉽고 신속하다는 점이다. 인쇄물 환경에서는 대량 복제를 포기하거나 크게 제약할 정도로 노력과 시간이 많이 소요되었으나 디지털 정보의 경우 복제에 소요되는 노력과 시간이 줄어들어 대량복제의 가능성이 생겨났다는 것이다. 두번째는 복제의 질적 측면의 변화이다. 인쇄물의 경우 복제를 거듭할수록 복제물의 질이 떨어지는 경향이 있으나, 디지털 형태의 정보는 원본과 복제물이 질적인 차이가 없다. 이로써 원본의 구입보다는 복제의 가능성이 많아지게 된다는 점이다. 셋째는 조작과 변경 가능성이 높아졌다는 점이다. 인쇄물의 경우 조작이나 변경이 어렵고, 또 그로 인한 흔적이 남지만, 디지털 정보의 경우 조작이나 변경이 쉬울 뿐만 아니라 흔적이 거의 남지 않는다. 네번째, 저작물의 융합 가능성이 높아졌다는 점이다. 인쇄물의 경우 저작물의 종류별로 존재의 양태와 수록될 수 있는 매체가 한정되어 있었다. 그러나 디지털 정보는 문자, 음성, 음향 및 영상 등 형태가 다른 여러 저작물이 하나의 매체에 상호 연결되어 수록되고 이용될 수 있다(임원선 1997, 85). 다섯번째로는 컴퓨터 네트웍으로 인하여 공중에 대한 정보의 전달 속도와 범위가 달라졌다는 점이다. 빠르고 동시적인 정보 배포는 권리소유자들의 저작물 배포를 더 쉽고 저렴하게 만든 한편, 정보 이용자들과 해적들의 불법적인 복제 및 배포 또한 더 쉽고 저렴해질 수 있다.

이러한 설명은 흔히 디지털 환경에서 저작물의 복제가 매우 쉽고 빠르게 일어날 수 있는 점에 주목함으로써 저작권자들의 권리가 유례없이 침해받을 위기에 처해 있다는, 그래서 저작권법이 그러한 잠재적 침해가능성에 대비하여 새로운 권리를 저작권자에게 부여할 수밖에 없음을 정당화하기 위해 사용된다. 우리나라에서도 이러한 염려에서 디지털 시대에 대비한 저작권법의 개정이 이루어진 바 있다. 즉, 저작물의 불법적인 복제가 무한히 이루어질 수 있는 디지털 기술과 네트웍 기술이 저작권에 위협이 될 수 있으므로, 그러한 침해의 가능성에 대비하여 미리 빗장을 치듯 저작권자의 권리 보호를 위한 개정이 이루어졌고, 그 권리의 보호를 더욱 확고히 하기 위한 개정안이 국회에서 심의 중에 있다.

그러나 여기에서 간과되고 있는 것은 저작권과 관련한 디지털 기술의 특성이다. 즉 디지털 기술은 저작물에 대한 접근과 이용을 보다 용이하게 통제할 수 있는 기술이라는 점이 간과되고 있다. 이 문제에 대한 Lessig의 설명은 명쾌하다. 그는 저작권이 현실공간보다 더 위협받고 있는 시대로 접어들고 있는 것이 아니라 오히려 구텐베르그 이래 그 어느때보다 저작권이 더욱 효과적으로 보호되는 시대라는 것이다. 다시말해 저작물에 대한 접근과 이용에 관한 규제가 거의 완벽해지고 있다는 것이다. 따라서 저작권의 보호가 완벽해지고 있는 이 시대에 실제적인 법의 문제는 법이 어떻게 저작권자의 보호에 조력할 수 있는가가 아니라 그 보호가 지나친 것을 어떻게 조절해야 할 것인가라는 점이다(Lessig 2002, 286-287). 이러한 논의에 따르면, 무한한 접근과 이용통제의 가능성을 가진, 기술로서 저작권자의 권리 보호가 완벽해질 수 있는 상황에서 저작권법의 역할은 저작권자들이 공정하게 이용하고자 하는 이용자들에게 접근을 허용해야 할 의무에 대해 규정하는 것이다.

5. 사려깊지 못한 법개정 - 디지털 도서관의 문제

국내 저작권법 제28조의 적용을 받는 도서관은 비영리성을 그 특징으로 한다. 즉, 정보에 대한 공적접근을 보장하는 제도적 장치로서의 도서관이다. 이것은 저작권법 시행령 제3조에서도 확인할 수 있는바, 영리를 목적으로 하는 법인 또는 단체에서 설립한 특수도서관을 제외한다고 규정하므로써, 저작권법 제28조의 적용대상이 되는 도서관의 특성을 비영리성으로 한정시키고 있다. 이러한 규정을 통하여 파악해 볼 수 있는 것은, 그동안 저작권법은 제28조 도서관 면책규정을 통하여 비영리적 목적으로 도서관의 자료를 이용하고자 하는 이용자의 권리와 그러한 이용자에게 서비스하려는 도서관의 기능을 법적으로 뒷받침하고 있었다는 점이다.

) 저작권법 시행령 제3조 (복제할 수 있는 시설의 범위)

법 제28조제1항 본문(법 제60조제2항 및 법 제71조에서 준용하는 경우를 포함한다)에서 □대통령령이 정하는 시설□이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 시설을 말한다.

1. 도서관및독서진흥법의 규정에 의한 국립중앙도서관·공공도서관·대학도서관· 학교도서관·전문도서관 및 특수도서관(영리를 목적으로 하는 법인 또는 단체에서 설립한 특수도서관을 제외한다)

2. 국가, 지방자치단체, 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인 또는 단체에서 도서·문서·기록 그밖의 자료의 보존·대출 기타 공중의 이용에 제공하기 위하여 설치한 시설(전문개정 2000. 7. 27)

문제는 디지털 도서관에서 발생한다. 디지털 도서관에 대한 정의, 본질, 역할 등에 대한 논의는 끊임없이 이어지고 있지만, 대체로 그것이 정보에 대한 원격접근제공을 기본 특징으로 한다는 점에는 이견이 없는 듯 하다. 그렇다면, 기존의 도서관의 역할을 제대로 수행할 수 있도록 법적으로 뒷받침하였던 저작권법이 디지털 도서관의 역할 수행에도 그 법적 기능을 다하고 있는가 질문해 볼 수 있다.

개정안 제28조에 대한 문제점을 지적하기 전에 현행법과 2000년 1월 법 개정 이전의 규정에 대하여 간단히 살펴볼 필요가 있다. 이러한 고찰은 현행법 이전 -> 현행법 -> 개정안->재 개정안을 거치면서 이루어진 이용자 권리 위축의 한 예를 목격할 수 있는 기회를 제공해 줄 것이다.

) 국내에서는 1957년 제정된 후 전면 개정된 1986년 저작권법 제28조에 □도서관 등에서의 복제 등□이라는 조항이 설치되었다.

5.1 기존의 저작권법

아래에 제시된 내용은 2000년 개정 이전 저작권법 제28조이다.

) 대한민국 저작권법(1994년 12월 16일, 법률 제4717호)

제28조 (도서관 등에서의 복제) 도서관법에 의한 도서관 및 도서·문서·기록 그밖의 자료를 공중의 이용에 제공하는 시설 중 대통령령이 정하는 시설(이하 □도서관 등□이라 한다)에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 보관된 자료를 사용하여 저작물을 복제할 수 있다.

1. 조사·연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 저작물의 일부분의 복제물을 1인 1부에 한하여 제공하는 경우

2. 도서관 등이 자료의 자체 보존을 위하여 필요한 경우

3. 다른 도서관 등의 요구에 따라 절판 그밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 저작물의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우

(1) 도서관이 이용자에게 제공하는 복제 서비스

도서관에서 복제를 할 수 있는 요건으로, 첫째는 도서관 등이 복제의 주체가 되어야 한다는 점이다. 즉, 전문 복사업자가 도서관 구내에 복사기를 설치하여 도서관 이용자 등의 요청에 따라 복제서비스를 하는 것은 도서관 면책에 해당하지 않는다. 둘째, 도서관 등에 자료가 보관되어 있어야 한다(한승헌 1994).

이용자의 요구에 의하여 복제를 하는 경우일 지라도 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 그 요구가 조사□연구를 목적으로 하는 것이어야 하며, 복제의 대상이 공표된 저작물이어야 한다. 또한 저작물의 일부분만을 복제하여야 한다. 그리고 이용자의 요구에 따라 복제하는 것이지 미리 수요를 예측하여 복제물을 작성□비치해 놓고 이용자에게 판매하는 형태는 도서관 면책에 해당하지 않는다. 마지막으로 1인 1부에 한하여 제공하여야 한다.

(2) 도서관이 자료보존을 위하여 복제하는 경우

또한 도서관 등의 자료보존을 위한 복제의 경우에도 일정한 조건을 수반해야 한다. 첫째 자료의 자체 보존을 위한 필요성이 있어야 한다. 소장공간의 협소 등으로 자료를 마이크로 필름 등에 의하여 축소복제를 하는 경우나 소장한 자료의 손상으로 말미암아 이를 보완하기 위하여 복제하는 경우 등이다. 둘째, 복제할 수 있는 범위의 문제로써 보존의 필요성이 있다면 저작물 전체를 복제할 수 있지만, 그 부수는 통상 1부로 한정된다.

(3) 도서관간의 보존용 복제물 교환에 관한 규정

다른 도서관 등의 요구에 따른 복제를 할 경우에는 우선 다른 도서관의 요구가 있어야 하며, 아울러 절판 혹은 그에 준하는 사유로 요구한 도서관이 그 자료를 구하기 어려운 경우에 한정된다.(오승종, 이해완 2000, 347-352)

요약하자면, 이용자들은 도서관의 사서로부터 조사와 연구의 목적일 경우 제한된 조건 내에서 복제물을 제공받을 수 있었으며, 협소한 공간의 문제 등을 해결하기 위하여 새로운 미디어에 축적된 복제물 또한 이용할 수 있었다. 아울러 자관에 없는 구하기 어려운 자료를 다른 도서관으로부터 제공받아 이용할 수 있었다.

또한 이 조항에 언급될 필요도 없이 도서관 내에서 이용자들은 서가에 배열된 자료를 마음대로 열람할 수 있었으며(왜냐하면, 저작권자는 열람에 대한 권리를 가지고 있지 않으므로 그에 대한 허락을 얻을 필요도 없었다), 필요한 경우 지정된 기한 내에 도서관 밖으로 책을 대출하여 볼 수도 있었다. 이는 최초판매원칙에 의해 가능한 것이었다. 이것이 디지털 기술로 인한 불법복제가능성을 염려한 법개정 이전에 도서관의 이용자들이 보호받았던 권리의 내용이다.

5.2 현행 저작권법

이와 같은 기존의 조항은 2000년 1월 개정된 현행 저작권법에서 다음과 같이 수정되었다.

제28조 (도서관 등에서의 복제 등)

① 도서관 및 독서진흥법에 의한 도서관과 도서·문서·기록 그 밖의 자료(이하 □도서 등□이라 한다)를 공중의 이용에 제공하는 시설 중 대통령령이 정하는 시설(이하 □도서관 등□이라 한다)에서는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 보관된 자료를 사용하여 저작물을 복제할 수 있다.(2000. 1.12 개정)

1. 조사·연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 도서 등의 일부분의 복제물을 1인 1부에 한하여 제공하는 경우(2000. 1.12 개정)

2. 도서관 등이 자료의 자체보존을 위하여 필요한 경우

3. 다른 도서관 등의 요구에 따라 절판, 그 밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 저작물의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우

② 도서관 등은 컴퓨터등 정보처리능력을 가진 장치를 통하여 당해 시설과 다른 도서관 등에서 이용자가 도서 등을 열람할 수 있도록 이를 복제·전송할 수 있다. 이 경우 도서관등은 이 법에 의하여 보호되는 권리를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.(2000. 1.12 본항 신설)

(1) 도서관이 이용자에게 제공하는 복제 서비스

2000년 저작권법 개정시 디지털 복제를 저작권법상의 □복제□의 개념에 포함시켰다. 따라서 28조 1항에 의하면, 도서관은 아날로그 형태의 복제뿐 아니라, 디지털 형태로 복제물을 제공할 수 있다. 그러나 디지털 자료를 전송의 방식으로 제공하는 것에 대한 면책규정을 두지 않았으므로, 이용자가 요구한 일정부분을 디스켓에 저장하여 도서관에 방문한 이용자에게 제공하거나, 우편으로 전달할 수밖에 없다. 이 규정은 종전에 이루어지던 팩스밀리를 통한 자료전달이 전송에 포함되므로 오히려 이전의 서비스가 축소된 점이 없지 않다.

(2) 도서관이 자료보존을 위하여 복제하는 경우

기존의 저작권법에서 복제의 주체는 도서관법에 의한 도서관 및 도서, 문서, 기록 그 밖의 자료를 공중의 이용에 제공함을 목적으로 하는 시설 중 대통령령이 정하는 시설로 되어 있다. 그러나 현행법에서 제28조의 제2항은 모든 도서관이 디지털 형태의 복제 전송을 할 수 있는 것처럼 되어 있으나, 저작권법시행령에서 그 범위가 대폭 축소되어 국립도서관을 비롯한 일부 도서관으로 제한된 바 있다. 이러한 규정은 결국 이를 제외한 도서관들이 자체적으로 디지털 도서관을 구축하는 것을 제한하게 될 것이며, 설령 이러한 제한이 필요했다 할지라도 어떠한 기준에 의하여 위의 도서관이 선정된 것인지가 모호하다는 비판을 받은 바 있다.

) 2000년 7월 27일 공포. 본 조항은 2001년 3월 27일 다음과 같이 일부 개정되었다.

다만, 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치(이하 □컴퓨터등□이라 한다)에 고정하는 방법을 통하여 복제하는 경우에는 국립도서관, 한국교육학술정보원법에 의하여 설립된 한국교육학술정보원 도서관, 한국과학기술원법에 의하여 설립된 한국과학기술원 도서관, 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률에 의하여 설립된 한국과학기술정보연구원의 도서관에 한한다. <개정 2001.3.27>

(3) 도서관간의 보존용 복제물 교환에 관한 규정

제28조 제1항의 3에 의하면 다른 도서관 등의 요구에 따라 절판 그밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 저작물의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우에 한하여 도서관 등에서의 복제가 가능하며, 이 경우에는 저작물 전부의 복제도 허용된다고 보아야 할 것이다. 그러나 동일한 자료에 대한 디지털 복제물이 네트웍을 통하여 제공되는 것은 면책의 대상에 포함되지 않았다. 디지털 복제가 허용된 도서관이 소장하고 있는 디지털 자료를 타 도서관이 보존용으로 한부 제공해 줄 것을 요구하였을 경우, 해당 도서관은 디지털화된 자료를 인쇄물로 만들어 제공해야 할 것이다. 왜냐하면 디지털 복제가 허용된 도서관 이외에서는 전송받을 수 있을 뿐이고, 그것을 내려받아 자체 서버에 저장하는 것은 저작권자의 허락하에서만 가능하기 때문이다.

(4) 도서관간 자료 전송

2000년 1월 법 개정시 28조 2항을 신설함으로써 디지털 복제가 가능한 4개 유형의 도서관에서 디지털화한 자료를 다른 도서관으로 전송할 수 있게 되었다. 따라서 국립중앙도서관이나 국회도서관등 국가의 지원하에서 소장된 자료를 디지털화한 도서관이 다른 도서관으로 디지털 자료를 전송하여 이용할 수 있게 되었다. 이로써 각 도서관은 소장된 자료를 중복적으로 디지털화하지 않고, 이미 구축되어 있는 국가 대표도서관들에서 자료를 전송받아 볼 수 있게 되었다.

(5) 기술적 보호장치에 대한 규정

제28조 제2항에서 규정하고 있는 □..... 권리를 위하여 필요한 조치□는 디지털 저작물이 복제의 용이성 및 신속성, 광범위성 때문에 저작자의 권리 침해가 크게 일어날 수 있다는 점을 고려한 결과라고 볼 수 있다. 동법 시행령 제3조의 2 제1항에서 권리보호에 필요한 조치로써 □ 복제방지장치의 설치 □ 암호화 조치 □ 자료현시 외의 방법으로 이용하거나 그 내용을 변경한 경우 이를 확인할 수 있는 조치 □ 판매용으로 제작된 전자기록매체의 이용을 방지할 수 있는 장치를 설치해야 한다고 규정하고 있으며, 제2항은 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 예방하기 위한 직원교육, 제3항은 컴퓨터 등에 경고표지의 부착 등을 규정하고 있다. 그러나 동 시행령 제3조의 2 제1항의 내용을 실행하기에는 상당한 도서관 예산이 투여되는 것으로써 이것은 열악한 도서관 재정을 고려해볼 때 현실적 차원에서 도서관 자료의 디지털화를 방해하는 요소가 될 수 있다.

(6) 관외 전송의 문제

무엇보다도 문제가 되고 있는 사항은 도서관 관내 전송에 대한 규정이다. 저작권법 제28조 제2항은 이용자들이 도서관 건물 내에서 자관 혹은 타도서관에서 전송받은 디지털 자료를 화면현시 방법으로 이용할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 도서관 건물 이외의 장소에서는 자료를 전송받을 수 없다. 동일한 건물 내에서라도 도서관 이외의 장소라면 디지털 자료의 전송이 불가능한 것이다. 관외에서 디지털 저작물을 전송받아 보는 것이 가능하지 않다면, 디지털 도서관을 활성화하기 위하여 디지털 복제를 허용한다는 법 개정의 근본 취지를 의심하게 하는 것이다. 왜냐하면 디지털 도서관의 우선적인 목적 중의 하나는 지구상의 어느 곳에서도 디지털 도서관의 자료에 접근할 수 있도록 하는 정보전달의 문제를 해결하기 위한 것(Lesk 2000, 2)이기 때문이다. 디지털로 구축되어 있는 정보를 네트웍을 통하여 자신의 연구실에서 이용하지 않고, 도서관을 방문하여 이용할 수밖에 없다는 것은 디지털 도서관의 존재 여부와 관련된 사항이다.

디지털 저작물의 복제방지장치나 이용자 암호장치 등을 통하여 원격지에서도 이용자가 정보를 전송받을 수 있도록 하는 법적 장치가 필요할 것이다. 또한 이용자가 네트웍을 통하여 디지털 도서관의 컴퓨터에 직접 접근하여 디지털 저작물의 내용을 열람하는 경우에도 기존의 법규정에 부응할 수 있도록 저작물 중 일부를 출력할 수 있는 기술적 장치를 설치할 필요가 있다(황찬현 1996). 화면에 보이는 정보를 디지털 형식으로 복제할 수 없도록 하는 기술적 장치가 가능하다면 이용자들이 자료를 편집 변경할 수 없이 단지 훑어볼 수 있을 뿐이다. 이것은 서점 혹은 도서관 서가에서 잠깐 책을 들추어보는 정도에 해당된다고 볼 수 있다. 저작권법은 이러한 이용에 대해서도 저작권자가 배타적인 권리를 행사할 수 있도록 한 것이다. 이것은 자료의 열람권을 저작권자에게 인정해 주는 것과 마찬가지라고 할 수 있다.

디지털 자료의 원격지 전송은 전통적인 도서관에서의 대출 서비스와 비교해 볼 수 있다. 대출은 일정한 기간 동안 도서관으로부터 자료를 빌린 후 자유롭게 이용할 수 있도록 허용하는 것이다. 이것은 도서관이 공익을 위해 일반공중에게 정보봉사를 제공하는 사회적 장치로서의 역할을 충실히 수행하도록 마련한 서비스라고 할 수 있다. 만일 원격지에서의 전송이 전적으로 허용되지 않는다면, 자료대출과 유사한 방식으로 원격지 전송을 허용하는 방법을 고려해 볼 수도 있다. 즉 자료를 이용할 수 있는 보안키 등을 발부하여 일정시간 동안만 원격지에서 디지털 정보를 전송받을 수 있도록 하고, 개인적 이용을 넘어서 자료를 변형□유통시켰다면 그에 대한 책임을 엄격히 하는 방법이 가능할 것이다.

다시 요약을 해보자. 이용자 권리를 위축시킨 내용이 무엇인가? 결국 디지털 도서관을 이용할 수 없도록 한 것이다. 디지털 도서관을 이용한다 함은 원격지에서 도서관의 디지털 정보를 이용하고 사서로부터 서비스 받는 것이다. 그동안 제한된 범위 내에서 사서로부터 제공받을 수 있던 복제물을 왜 이메일 등의 네트웍을 통하여 제공받지 못하고 도서관에 직접 와야 하는가? 그동안 도서관 서가를 한갓지게 돌며 그저 들추어보기만 해도 좋았던 수많은 정보들을 왜 집에 있는 화면으로 복제의 의도 없이 단지 훑어보는 것이 가능하지 않아야 하는가? 다른 도서관으로부터 전송되어 온 디지털 자료를 왜 도서관에 직접 가서 보아야 하는가? 왜 우리 도서관은 장소가 협소함에도 불구하고 디지털 복제물을 만들어 공간을 확보하지 못하는가?

5.3 국회에서 심의중인 개정안

위와 같은 문제를 가진 현행법 제28조는 개정안에서 다음과 같이 수정되었다.

) 문화관광부 문화정책국 저작권과. □저작권법 중 개정법률안□ 2002. 11. 문화관광부에서는 2001년 4월 12일 저작권법 개정안에 대한 공청회를 실시한 바 있다. 그러나 이 안에는 제28조에 대한 개정이 이루어지지 않았다. 이후 2001년 4월 6일 저작권법중 개정법률안이 입법예고되었으나 당시에도 제28조에 대한 개정사항은 없었다. 그러나 2001년 6월 4일 입법예고된 개정안에는 28조 제1항과 2항에 대한 내용수정과 아울러 제3항을 신설하였다. 이 개정안에 대한 공청회는 이루어지지 않았다. 또한 이 개정안이 2001년 10월에는 28조의 제4항이 신설된 형태로 다시 수정되기에 이른다. 이 안에 대한 공청회 역시 이루어지지 않았다.

제28조 (도서관등에서의 복제 등)

① 도서관및독서진흥법에 의한 도서관과 도서·문서·기록 그밖의 자료(이하 □도서등□이라 한다)를 공중의 이용에 제공하는 시설중 대통령령이 정하는 시설(당해 시설의 장을 포함하며, 이하 □도서관등□이라 한다)은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 도서관등에 보관된 도서등을 사용하여 저작물을 복제할 수 있다. 다만, 제1호 및 제3호의 경우에는 디지털 형태로 복제할 수 없다.

1. 조사·연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 도서등(디지털 형태의 도서등을 제외한다)의 일부분의 복제물을 1인1부에 한하여 제공하는 경우

2. 도서등의 자체보존을 위하여 필요한 경우

3. 다른 도서관등의 요구에 따라 절판 그밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 도서등의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우

② 도서관 등은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치를 이용하여 이용자가 당해 도서관 등의 관내에서 열람할 수 있도록 보관된 도서 등을 복제·전송할 수 있다. 이 경우 동시에 열람할 수 있는 이용자의 수는 당해 도서관 등에서 보관하고 있거나 저작권자 그 밖의 정당한 권리를 가진 자로부터 이용허락을 받은 당해 도서 등의 부수를 초과할 수 없다.

③ 도서관등은 제1항 제2호의 규정에 의한 도서등의 복제 및 제2항의 규정에 의한 도서등의 복제·전송을 함에 있어서 그 도서등이 디지털 형태로 판매되고 있는 경우에는 그 도서등을 디지털 형태로 복제·전송할 수 없다.

④ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 디지털 형태로 복제·전송하는 경우 도서관등은 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 방지하기 위하여 대통령령이 정하는 필요한 조치를 하여야 한다.

(1) 도서관이 이용자에게 제공하는 복제 서비스

개정안에서는 제28조 제1항에서 제1호 및 제3호의 경우에는 디지털 형태로 복제할 수 없다는 단서 규정을 추가하였다. 제1호란 조사·연구 목적으로 이용자가 복제를 요구할 경우, 사서가 도서의 일부분을 1인 1부에 한하여 제공할 수 있도록 한 규정이다. 신설된 단서 조항에서 디지털 형태로 복제할 수 없다고 하였으므로, 사서는 디지털 자료에 대해서는 일부분이라도 복제하여 제공할 수 없게 되었다. 현행법 하에서 이용자들은 디지털 자료의 복제물을 오프라인에서 전달받을 수 있었으나 개정안에 의하면, 그것조차 불가능해진 것이다.

(2) 도서관이 자료보존을 위하여 복제하는 경우

개정안에서 자료보존을 위하여 디지털 복제하는 것을 특정 도서관으로 제한하고 있지 않다. 만일 현행 저작권법시행령의 단서규정이 삭제된다면, 모든 도서관은 자료보존을 위하여 디지털 복제를 할 수 있을 것이다.

(3) 도서관간의 보존용 복제물 교환에 관한 규정

도서관간의 보존용 복제물 전송은 제1항의 단서조항인 □제3호의 경우 디지털 형태로 복제할 수 없다□는 규정에 영향을 받는다. 즉, 타 도서관의 요구시 디지털 형태로는 복제물을 제공할 수 없다. 다른 도서관이 절판 등의 이유로 구하기 어려운 자료를 요구했을 때 저작물의 복제물을 디지털 형태가 아니라, 인쇄물로만 제공할 수 있게 된 것이다. 예를 들어 A도서관이 디지털화 해 놓은 자료를 다시 인쇄물로 출력해서 B도서관에 제공하게 되고, B도서관은 이를 다시 디지털화하는 작업을 하게되는 것이다. 이것은 경제적, 인적 자원 낭비로써, 공적기능을 수행하는 도서관의 자원낭비는 결국 사회적 자원의 손실이라는 결과를 초래하게 될 것이다.

(4) 도서관간 자료 전송

현행법 제28조 제2항에서 □당해 시설과 다른 도서관 등에서 열람할 수 있도록 □복제·전송할 수 있다는 규정을 개정안에서는 □당해 도서관등의 안에서 열람할 수 있도록□ 복제·전송할 수 있다는 것으로 개정하였다. 현행법에서는 디지털 복제물을 자관 내에서 뿐만 아니라 타 도서관으로 전송하여 도서관 내에서 열람할 수 있도록 하였다. 그러나 개정안에서는 □다른 도서관□이라는 표현을 삭제함으로써 도서관 간 전송을 금지한 것이다. 즉 도서관이 디지털 도서관을 구축하기 위하여 소장자료를 디지털화한 뒤, 해당 자료를 자관내에서만 볼 수 있는 것을 도서관면책의 범위로 한 것이다.

(5) 기술적 보호장치에 대한 규정

제28조 제4항으로써, 디지털 형태로 복제·전송하는 경우, 도서관 등이 권리침해를 방지하는 조치를 하여야 한다는 규정이다. 이는 앞서 언급한 바 있는 저작권법 시행령 제3조의 2에 언급된 조치를 말하는 것이라 할 수 있다. 보존자료의 디지털화도 많은 예산과 인력이 필요한 시점에서, 권리침해방지조치에 드는 예산까지 추가된다면, 도서관 자료의 디지털화는 현실적으로 매우 어렵게 될 수 있다. 따라서 저작권법 시행령의 제3조의2 권리보호에 필요한 조치 중 제2항, 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 예방하기 위한 직원교육과 제3항, 컴퓨터 등에 경고표지의 부착 등, 직접적인 예산이 소요되지 않는 부분을 우선시하여 권리침해방지 조치를 하도록 되어야 할 것이다.

(6) 동시열람자 수 제한

제28조 제2항에서 □동시에 열람할 수 있는 이용자의 수는 당해 도서관 등에서 보관하고 있는 도서등의 부수를 초과할 수 없다□는 규정을 추가한 것이다. 디지털화한 자료의 인쇄본 도서가 도서관에 한부만 소장되어 있다면, 해당 디지털 자료를 동시에 열람할 수 있는 이용자 수를 한명으로 제한해야 한다는 것이다. 도서관에 소장된 자료는 특별한 경우를 제외하고 보통 1권인 경우가 많다. 많은 인적, 경제적 자원을 투입하여 디지털화한 자료를 동시에 한사람의 이용자만 접근할 수 있도록 하는 것은 디지털화의 의미를 상실케 하는 것이라 볼 수 있다.

(7) 관외전송 문제

현행법과 동일

다시 또 요약하자면, 이제 이용자들은 사서로부터 디지털 복제물을 네트웍을 통해서 뿐만 아니라, 도서관에 직접 방문하더라도 제공받지 못하게 되었다. 또한 도서관에 오면 우리 도서관에 없는 디지털 저작물을 다른 도서관으로부터 전송받아 볼 수 있었지만, 이젠 집에서는커녕 그 자료를 보기 위해 해당 도서관까지 직접 가야하는 것이다. 또한 도서관 내에서 디지털 자료를 화면으로 보는 것조차도 다른 한명의 이용자가 보고 있다면 기다려야 하는 상황이 발생한 것이다.

5.4. 재 개정안

정부는 앞서 언급한 개정안을 2001년 6월 입법예고하고, 11월 1차로 국회에 제출하였으나, 국회도서관과 시민단체들의 동의를 얻어내지 못한 채 법안이 상정되지 못하였다. 아마도 정부는 이 개정안에 반대하는 목소리들을 수용하기 위해 고심하고 있을 것이다. 마침 며칠 전 이러한 고민을 엿볼 수 있는 자료 하나를 발견하게 되었다. 국회의 『입법정보』제49호에 실린 현행 저작권법과 정부개정안의 제28조를 비교한 자료였는데, 본 자료에는 지난 11월 국회에 제출한 정부개정안과 상당히 다른 내용이 추가되어 있음을 발견하였다. 관계자의 전언으로는 이것 역시 최종안이라고 볼 수 없다는 것이다.

제28조 (도서관등에서의 복제등)

① 도서관 및 독서진흥법에 의한 도서관과 도서·문서·기록 그 밖의 자료(이하 □도서등□이라 한다)를 공중의 이용에 제공하는 시설중 대통령령이 정하는 시설(당해 시설의 장을 포함하며, 이하 “도서관등”이라 한다)은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 도서관등에 보관된 도서등을 사용하여 저작물을 복제할 수 있다. 다만, 제1호 및 제3호의 경우에는 디지털 형태로 복제할 수 없다.

1.  조사·연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 도서등(디지털 형태의 도서등을 제외한다)의 일부분의 복제물을 1인1부에 한하여 제공하는 경우

2. 도서등의 자체보존을 위하여 필요한 경우

3. 다른 도서관등의 요구에 따라 절판 그밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 도서등의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우

② 도서관등은 컴퓨터등 정보처리능력을 가진 장치(이하 “컴퓨터등”이라 한다)를 이용하여 이용자가 그 도서관등의 안에서 열람할 수 있도록 보관된 도서등을 복제·전송할 수 있다. 이 경우 동시에 열람할 수 있는 이용자의 수는 그 도서관에서 보관하고 있거나 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 가진 자로부터 이용허락을 받은 그 도서등의 부수를 초과할 수 없다.

③ 도서관등은 컴퓨터등을 이용하여 이용자가 다른 도서관등의 안에서 열람할 수 있도록 보관된 도서등을 복제·전송할 수 있다. 다만, 저작재산권자가 대통령령이 정하는 절차에 따라 반대의 의사를 밝힌 경우 또는 그 전부 또는 일부가 판매용으로 발행된 도서등은 그 발행일로부터 5년이 경과하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 도서관등은 제1항 제2호의 규정에 의한 도서등의 복제 및 제2항과 제3항의 규정에 의한 도서등의 복제·전송을 함에 있어서 그 도서등이 디지털 형태로 판매되고 있는 경우에는 그 도서등을 디지털 형태로 복제·전송할 수 없다.

⑤ 도서관등은 제1항 제1호의 규정에 의하여 디지털 형태의 도서등을 복제하는 경우 및 제3항의 규정에 의하여 도서등을 다른 도서관등의 안에서 열람할 수 있도록 복제·전송하는 경우에는 문화관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 의한 보상금을 저작재산권자에게 지급하거나 이를 공탁하여야 한다. 다만, 국가, 지방자치단체 또는 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교를 저작권자로하는 도서등(그 전부 또는 일부가 판매용으로 발행된 도서등을 제외한다)의 경우에는 그러하지 아니하다. 보상금 지급의 방법과 절차에 관해서는 대통령령으로 정한다.

⑥ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 디지털 형태로 복제·전송하는 경우 도서관등은 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 방지하기 위하여 대통령령이 정하는 필요한 조치를 하여야 한다.

(1) 도서관간 자료 전송

개정안에서와 달리 도서관간의 전송을 다시 허용하되, 저작권자가 이를 반대하는 의사를 밝힌 경우와 판매용으로 발행된 도서의 경우 5년이 경과하지 않으면 전송의 대상에서 제외한다는 내용으로 수정되었다. 또한 도서관에서 조사·연구용으로 이용자에게 디지털 복제물을 제공하거나 도서관간 전송에 대하여 문화부장관이 정하여 고시하는 기준에 의한 보상금을 저작권자에게 지급하거나 공탁해야한다는 것이다. 다만 국가, 지방자치단체, 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교를 저작권자로 하는 도서는 예외로 하고 있다.

2001년 6월 입법예고된 조항과 무엇이 달라졌는가? 결국 다시 현행법에서처럼 도서관간 전송은 허용하되, 도서관이 전송에 대한 비용을 공탁금 형식으로 지불해야 한다는 것이며, 단 공공기관에서 발행된 저작물에 대해서는 예외로 한 것이다.

도서관간 전송에 대한 면책 규정이 없을 경우 도서관은 복사전송권관리센터를 이용하거나 저작권자와 개별적 계약에 의하여 전송에 대한 비용을 지불하게 될 것이다. 수정안대로라면, 그 비용을 공탁금 형식으로 지불하게 된다. □문화부장관이 정하여 고시하는 기준에 의한 보상금□이 얼마가 될지 모르지만, 역시 도서관은 도서관간 전송에 대한 비용을 지불하게 된다. 수정안이 비용지불 방식을 보다 편리하게 해주었다는 점에서 개정이유 중 하나인 □전자도서관 구축사업을 가로막는□ 것을 해결했다고 볼 수 있을까?

(2) 공공기록물에 대한 예외

재 개정안에서 가장 눈에 뜨이는 조항으로 국가, 지방자치단체 또는 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교를 저작권자로 하는 도서를 제5항의 예외조항으로 둔 것이다. 국내의 저작권법 제7조 보호받지 못하는 저작물에 포함되어 있지 않은 경우 정부간행물에도 저작권이 부여된다. 그러나 정부간행물은 널리 국민에게 홍보하고 알리는 것을 목적으로 발행된다. 본 조항에 일부 정부간행물을 제5항의 예외조항으로 둔 것은 앞으로 정부간행물에 대한 저작권을 일반 저작물과 다르게 처리하겠다는 정부부처의 고민으로 판단된다. 이번 조항에서 더 나아가 정부간행물 모두에 대하여 도서관간의 전송뿐 아니라 도서관외전송을 허용할 수 있는 방안을 모색해볼 필요가 있을 것이다.

6. 도서관 면책 조항 개정을 위한 제언

왜 도서관 면책규정은 지속적으로 위축되어가고 있는 것인가? 아마도 도서관이 모든 저작물을 저작권자의 허락을 받지 않고 디지털화하여 모든 국민에게 전송할 수 있게 되어 결국 전국적으로 팔릴 수 있는 책의 수란 단지 한권에 불과할 것이라는 극단적인 상황을 가정한 입법 결과라고 볼 수 있다. 만일 이러한 상황이 벌어진다면 이야말로 문화발전에 해악을 미치는 첫째 요인이 될 것이다. 왜냐하면 근대 이후의 도서관은 저작물을 정당한 가격으로 구입함으로써 저작물의 창작 및 배포의 활성화를 유도하고, 구입한 저작물을 공중에게 이용시켜 잠재적 창작자들을 만들어냄으로써 문화향상발전에 핵심적인 역할을 했기 때문이다. 따라서 앞서 가정한 상황이 현실화된다면 결국 정보의 생산자, 이용자, 사회 모두에게 크나큰 피해를 줄 것이다.

그러나 현재(또는 앞으로는 더욱더) 도서관의 디지털화 작업은 대체로 정상적인 유통시장을 통하여 구입할 수 있는 자료에 대하여 이루어지고 있지 않다. 즉, 정상적인 유통경로를 통하여 구입할 수 없는 자료들로써 공공기관에서 발행한 보고서, 학위논문 등 비영리적인 목적으로 발간된 자료들이 디지털화의 대상이라고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 극단적인 상황을 피하기 위해서 법은 자료의 유형을 구별하여 디지털화의 허용여부 및 면책사항을 적용할 필요가 있다.

공적자금을 이용하여 생산한 공공기관의 저작물일 경우 각 도서관마다 자체적으로 디지털화하여 서비스한다면 이것은 국가적 차원에서의 낭비라고 할 수 있다. 따라서 이와같은 자료는 공공기능을 담당하는 도서관들이 차별적으로 디지털화하여 도서관간의 전송이 가능하도록 해야 할 것이다.

동시이용자의 수를 도서관 소장 부수로 제한하는 것 또한 같은 맥락에서 생각해 볼 수 있다. 만일 매우 영리적인 목적으로 출간된 그리고 현재 유통시장에서 구입할 수 있는 도서를 도서관이 디지털화하여 아무런 제약없이 이용시키는 것은 저작자에게 상당한 피해를 줄 수 있다. 따라서 이와 같은 자료에 대해서는 동시 이용자수를 제한시킬 필요가 있다. 그러나 앞서 언급한 공공기관의 저작물 등 비영리적 목적으로 널리 유포시킬 것을 염두에 두고 작성된 저작물에 대해서도 동시이용자수를 소장된 도서의 부수로 제한시키는 것은 합리적이지 못하다. 과연 그러한 자료가 동시에 네트웍상에서 이용된다고 하더라도 그로 인하여 누가 피해를 입을 것인가? 또한 도서관에서 자체적으로 디지털화하지 않고 출판사 혹은 데이터베이스 회사에서 제작한 디지털 저작물은 28조에서 규정하지 않더라도 너무도 당연히 동시이용자 수에 따라 차별화된 가격책정을 할 것이다. 이것은 법으로 규율하지 않더라도 디지털 저작물 공급자들이 너무나 잘 알아서 할 것이다.

많은 도서관에서 디지털화의 대상으로 삼고 있는 정기간행물의 경우에 대해서 생각해보자. 정확한 조사결과는 없지만, 각 도서관이 소장하고 있는 정기간행물을 디지털화하는 경우는 앞으로 매우 적어질 것이다. 왜냐하면 DBPIA, 한국학술정보 등 이미 한국에서 발행된 정기간행물을 웹데이터베이스로 제작하여 이것을 도서관에 라이센스 체결방식으로 제공하고 있는 실정이다. 따라서 도서관은 자체적으로 소장하고 있는 정기간행물을 디지털화하기보다는 웹데이터베이스를 구독하는 방향으로 나아갈 것이다. 이러한 환경에서 저작권법은 도서관의 디지털화를 막고 도서관간 전송을 금지하는 규정에 주목할 것이 아니라 위와 같은 웹데이터베이스의 라이센스 체결시 공정한 이용을 보장받을 수 있도록 법조항을 개정해야 할 것이다. 즉, 복제의 의도가 없는 비영리적이고 학술적인 목적으로 이루어지는 관외 전송 등이 라이센스 체결의 조건이 되지 않도록 하는 규정을 마련할 필요가 있다.

일부에서는 도서관예산 증액을 통하여 저작권 문제를 해결해야한다는 의견도 있다. 한편으로는 이것이 매우 명쾌한 해결방안이라는 생각도 든다. 도서관 예산을 대폭 증가시켜 동시이용자수에 대한 비용, 관외전송에 대한 비용, 복제에 대한 비용, 도서관간 전송에 대한 비용을 모두 도서관이 지불할 수 있다면 이용자들과 특히 정보제공업자들에게 큰 이익이 될 것이다. 그러나 만일 도서관이 공정한 이용에 대한 비용까지 부담하게 된다면, 결국 도서관에서 구입할 수 있는 정보의 양은 그만큼 적어지고 따라서 이용자들이 접근할 수 있는 정보의 양도 그만큼 줄어들게 된다. 이러한 해결방안은 조심스럽게 적용하지 않는다면, 즉 이용자가 공정이용에 대하여 지불의 의무를 지지 않는다는 것을 명확히 하지 않는다면 출판자본가의 이익만을 지나치게 보장하는 결과를 가지고 올 수 있다.

또한 우리가 경계해야 할 것 중 하나는 수익자 부담의 원칙을 도서관에 적용하려는 의도이다. 도서관에서의 도서구입을 위해 필요한 예산이나, 권리자의 이용허락에 소요되는 비용은 수익자 부담의 원칙에 따라 도서관 이용자에게 부담케 하는 것이 자원배분의 효율화라는 경제원칙에 부합하는 것이라는 가정하에 복제가 아닌 화면상에서 책을 열람하는 것에 대해서까지 혹은 도서관간 전송에 따른 비용을 이용자의 부담으로 떠넘기려는 것은 경제적 소외계층에게 정보에 대한 접근기회를 박탈하는 것이라 할 수 있다. 이것은 정보에 대한 접근과 이용이 인간이 누려야할 기본권임을 인식하고 그것을 보장하기 위한 사회적 장치로써의 도서관의 기능을 무력화시킬 수 있는 위험한 발상이라고 할 수 있다.

7. 디지털 환경에서 저작권법이 주목해야 할 사항

디지털 네트웍 기술이 저작물의 생산 및 이용 배포의 전 과정에 큰 변화를 가지고 온 것은 사실이다. 그것은 불법적인 복제의 가능성을 높여 저작권자의 권리가 침해될 수 있는 상황을 초래할 수도 있고, 또한 반대로 접근과 이용을 완벽하게 통제하므로써 이용자들이 향유해야할 공정한 이용을 완전히 봉쇄할 수도 있다. 두 상황 모두 정보의 이용과 창작을 통한 문화의 향상발전을 저해하는 것임은 너무도 명확하다. 이러한 상황에서 정부는 불법 복제의 가능성으로 인한 손실에만 주목하여 공정하게 이용할 권리를 훼손시키는 입법이 아니라 상호적인 이익을 얻을 수 있는 입법을 해야할 것이다. 2000년 개정된 현행 저작권법, 2001년 11월의 개정안 모두 이러한 상호적 이익을 얻을 수 있는 차원의 입법이라기 보다, 저작권자에 대한 잠재적 침해의 가능성을 염두에 두고 이루어진 입법이었다. 이제 역으로 공정한 이용이라는 이용자의 권리(이기도 하지만 저작자에게 주어진 또 하나의 권리)를 잠재적으로 침해할 수 있는 기술을 염두에 둔 입법이 필요한 시점이라 할 수 있다. □

저작권 기증 활성화를 위한

도서관의 역할에 대한 제언

* 출처 : 토론회 <디지털도서관의 역할과 방향 모색> 자료집, 2002.8.28.

이은우 (민주사회를 위한 변호사 모임, 법무법인 지평 변호사)

1. 정보화 시대 저작권의 기증이 갖는 의미

(1) 저작권 기증이 갖는 의미

저작권의 기증이란 말 그대로 저자권을 사회에 기증하는 것이다. 이것은 매월 일정한 돈을 사회에 기부하거나, 자기의 재산(땅이나 건물)을 기증하는 것처럼 사회를 위하여 저작권을 기증하는 것이다. 그런데 기증된 저작권은 땅이나 건물의 기증보다도 훨씬 더 유용하게 쓰일 수 있다. 땅이나 건물은 물리적 한계로 인하여 단 한 사람이나 일정한 사람만이 그 땅이나 건물을 이용할 수 있지만, 저작권을 기증할 경우에는 디지털과 네트워크 환경을 이용하여 거의 아무런 추가적 비용의 지출없이도 전 세계의 모든 사람이 그 저작물을 이용할 수 있기 때문이다. 정보화 시대에 저작권의 기증은 매우 훌륭한 사회복지 정책이 될 수 있으며, 매우 훌륭한 사회기여 행위가 될 수 있다.

(2) 저작권 기증이 필요하고 가치 있는 이유

가, 저작권 기증이 필요한 이유

저작권법과 컴퓨터프로그램보호법 등은 저작물에 대하여 지나치게 경직된 권리를 부여하고 있다. 예컨대 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법은 저작권의 보호기간을 일률적으로 저작권자 사후 50년까지로 하고 있으며, 저작권자에게는 복제권, 배포권, 전송권 등의 권리를 일률적으로 부여하고 있다. 물론 이것은 저작권자의 권리를 보호하기 위한 것이지만 이로 인해 저작물의 이용이 제한됨으로써 사회전체적인 관점에서 본다면 사회적 효용은 크게 줄어들게 된다.

예를 들어 저작권의 보호기간을 현재의 저작권자의 사후 50년이 아닌 저작권자의 사후 30년으로 하든가 사후 10년으로 하면 사회적 효용이 커질 것은 분명하다. 이렇게 되면 출판사나 음반사, 교향악단 등은 저작권료의 부담을 지지 않으므로 소설책, 시집, 음반, 음악회의 가격을 훨씬 낮출 수 있을 것이고, 국민들은 그들이 사랑하는 근, 현대 작가들의 작품들을 훨씬 낮은 가격에 즐길 수 있을 것이기 때문이다.

그런데 이처럼 법률의 개정을 통하여 저작권의 보호기간을 줄이지 않더라도, 저작권자로부터 저작권 기증을 받는다면 저작물의 이용을 활성화 함으로써 사회적 효용을 높일 수 있다. 예컨대 뜻있는 저작권자가 저작권을 창작일로부터 10년 동안만 주장하겠다고 하고, 10년이 지난 후에 저작권을 기증한다면, 국민들은 그 저작물을 자유롭게 이용할 수 있는 것이다.

모든 저작권자가 자기의 저작물이 사후 50년까지 배타적으로 사회적 이용이 제한되도록 되길 원하지는 않을 것이다. 어떤 사람은 생전에만 배타적 저작권을 갖기를 원할 수도 있을 것이고, 어떤 사람은 저작물 창작일로부터 5년 동안만 배타적 저작권을 갖기를 원할 수도 있을 것이다. 비영리적 목적으로는 누구든지 자유롭게 자기의 저작물을 사용하도록 허용하려는 사람도 있을 것이다.

저작권의 기증은 경직된 저작권 제도의 한계를 메꿔줄 수 있는 매우 유용한 제도로 자리잡게 될 것이 분명하다.

나. 저작권 기증이 가치 있는 이유

현대 정보화 사회에서 저작물을 포함한 정보자원(□정보□, 또는 □정보자원□이라는 용어는 □주체가 판단을 내리기 위하여 필요한 지식의 총합□이라는 의미로 사용한다. 이와 같이 정보 또는 정보자원이라는 것을 외부에 대한 지식의 총합을 뜻하는 것으로 사용할 경우, 여기에는 헌법과 법률에 의하여 권리(지적소유권)의 객체로 인정되는 것들과, 헌법과 법률에 의하여 권리의 객체로 인정되지 못하는 것들이 있을 수 있다.  따라서 □정보□ 내지는 □정보자원□은 지적소유권의 객체 보다는 넓은 개념이다)은 점점 더 중요한 자원이 되어가고 있다. 과학기술의 발전과 함께 정보가 산업에서 차지하는 비중이 높아지고 있으며, 일상생활 속에서 정보 또는 정보상품의 소비가 차지하는 비중도 늘어가고 있다.

그런데 저작물을 비롯한 정보자원은 재산권의 객체가 되기도 하지만 학문, 사상, 신앙, 양심, 문화 등의 인간의 정신적 영역과 밀접한 관련을 가지고 있다. 따라서 정보자원을 생산하고, 유통시키고, 소비할 수 있는 권리는 학문, 사상, 신앙, 양심, 언론, 출판의 자유, 알 권리와 같은 정치·사회적 기본권의 보장의 전제가 되는 것이다.

한편 현대사회에서 정보자원은 생존의 필수조건이 되고 있다. 특히 저작물을 비롯한 지식의 총합인 정보자원은 교육이나 사회화와 관련되기 때문에 가장 기본적인 현대사회에서 생존의 조건이며 평등의 출발점이 되고 있다.

또한 저작물을 비롯한 정보자원은 □자본□이라는 자원처럼 확대재생산의 구조를 가지고 있으며, 강한 독점화의 경향을 가지고 있고 그 생산과 소비에서 불균등이 심화되는 경향이 있다. 최근 유엔을 비롯한 국제기구와 세계 각국은, 세계적 차원에서나 국가적 차원에서 성·연령·계층·도농간에 정보격차가 심화되고 있으며, 이것이 매우 심각한 사회문제가 되어가고 있음을 지적하고 있다.

현대 정보화 사회에서 저작물을 비롯한 정보자원이 가지는 이러한 성격에 비추어 볼 때, 저작권의 기증은 사회적·정치적 기본권을 신장시키고, 정보자원에 대한 분배구조를 개선하고, 사회적 평등을 보장하며, 정보격차를 완화시키는데 중요한 역할을 할 수는 것이다.

다. 저작권 기증이 효과적으로 기능할 수 있는 이유

저작권을 비롯한 정보자원은 그 성질상 공유하기가 쉬우며, 오히려 공유를 통하여 훨씬 가치가 높아지는 측면이 있다.  즉, 한 사람이 어떤 자원을 이용할 경우, 다른 사람의 이용이 원천적으로 배제될 수 밖에 없는 기존의 자원과는 달리 정보자원은 여러 사람이 동시에 이용할 수 있고, 이와 같이 여러 사람이 동시에 이용해도 추가적인 비용이 거의 들어가지 않으며, 오히려 여러 사람이 동시에 이용함으로써 여러 사람에 의한 창작이 더해져서 그 가치가 훨씬 높아지게 되는 특징을 가지고 있는 것이다.  최근 정보통신기술의 발달로 인하여 정보를 디지털화하여 이를 네트워크를 통하여 소통시킬 수 있게 됨으로 인하여 정보자원의 공유의 가능성은 더욱 확대되고 있다.  따라서 저작권 기증이라는 것은 이런 정보자원의 공유의 가능성과 공유의 이점을 잘 살릴 수 있는 방법이 될 수 있는 것이다.  즉, 기증자에게는 최소의 비용으로 최대의 효과를 거둘 수 있는 사회기여의 방법이 되며, 사회적으로는 최소의 비용으로 사회적 효용을 극대화시킬 수 있는 방법이 되는 것이다.

2. 저작권 기증의 방법

이처럼 유용한 저작권 기증은 기증하는 사람이 선택하기에 따라 매우 다양하게 이루어질 수 있다.  이를 편의에 따라 나누어 본다.

(1) 저작권 포기

가장 극단적으로 저작권을 완전히 포기할 수도 있다. 저작권자가 저작물에 대한 저작권을 포기하게 되면 누구든지 이를 자유롭게 이용할 수 있고, 변형하여 2차 저작물을 작성할 수도 있다. 그러나 그 저작물에 포함되어 있는 타인의 저작물이 저작권법에 의하여 보호되는 경우에는 그 부분은 이용이 제한될 수 있다. 이 점에 대해서는 아래에서 다시 살펴보겠다.

(2) 기간의 선택

저작권자는 기간을 정해 놓고 저작권 주장을 하는 방법을 선택할 수도 있다. 예를 들어 창작일을 표시하고, 창작일로부터 5년동안만 저작권의 보호를 받겠다고 하고, 그 기간이 지난 후에는 저작권을 포기할 수도 있다.

(3) 용도의 선택

저작권자는 저작물을 영리적 목적으로 사용하는 것은 금지하되, 비영리적 목적으로 사용하는 것은 허락할 수도 있다. 아니면 저작물을 영리적 목적으로 사용할 경우에는 수익금의 일정부분을 사회단체에 기부하는 것을 전제로 영리적 목적의 이용을 허락할 수도 있다.

(4) 특정한 방법에 의한 이용의 허락

저작권자는 저작물을 인터넷을 통해서 전송하는 것은 허용하되, 오프라인에서 저작물을 출판하는 것은 금지할 수도 있다. 아니면 저작권자는 저작물을 이용하는 것은 허용하되, 저작물을 변형시킬 경우에는 사전에 저작권자의 동의를 받도록 할 수도 있다.

(5) 일부만의 이용허락

저작권자는 저작물의 일부만을 이용허락 할 수도 있을 것이다. 예를 들어 전체 저작물 중에서 구체적으로 페이지를 특정하여 1/3만을 전송하는 것을 허락할 수도 있다. 1/3만의 이용허락이라도 그 저작물은 매우 유용하게 쓰일 수 있다. 이 방법은 저작권자나 출판사 가 해당 저작물의 판매를 촉진하는 방법으로 사용할 수도 있을 것이다.

(6)이러한 방법들의 혼용

저작권자는 이상의 방법들을 혼용할 수도 있다. 예컨대, 창작일로부터 5년 동안은 저작권법의 보호를 받되, 5년 이후에는 인터넷을 통한 비영리적 목적의 전송을 허용하되, 저작물을 변형시킬 경우에는 사전에 저작권자의 동의를 받도록 할 수도 있을 것이다.

(7) 모범적인 저작권 기증의 방법들을 개발

이상의 여러 방법에 의한 저작권의 기증은 일장일단이 있다. 그런데 저작권법이 매우 복잡하기 때문에 지나치게 복잡한 조건에 의한 저작권의 기증은 저작권자에게나 저작물을 이용하려는 사람에게나 이해하기 어려워 저작물의 이용의 안정성을 해칠 우려도 있다. 따라서 모범적인 저작권 기증의 방법들을 개발하는 것이 바람직하다.

3. 저작권 기증에 따른 법적인 문제들

(1) 원저작자의 성명표시와 동일성 유지

원저작물을 변형하여 이용하는 것이 허용되는 경우로서 원저작물을 변형하는 경우가 아니라 원저작물을 그대로 이용하는 경우에는 원저작자의 성명표시와 동일성 유지가 필요하다.

(2) 공동저작물이나 결합저작물인 경우

공동저작물인 경우에는 공동저작자 전원의 저작권 기증에 대한 동의가 필요하며, 결합저작물의 경우에는 전원의 동의를 받지 못한 경우에는 저작권 기증에 동의하는 저작권자의 저작물만을 기증할 수 있을 것이다. 특히 영상저작물이나, 여러 저작권자나 저작인접권자들이 있는 경우에는 전원의 동의를 받는 것이 어려운 작업일 수 있다. 향후 저작권의 기증이 활성화될 경우에는 미리 이런 점에 염두를 두고 저작권의 보호기간이나 보호범위 등을 저작물의 창작에 참여하는 사람들 사이에서 결정할 수 있을 것이다.

(3) 저작물에 포함되어 있는 타인의 저작물

저작권 기증을 할 경우 해당 저작물에 타인의 저작물이 포함되어 있는 경우에는 다음과 같이 나눠 볼 수 있다.

첫째, 타인의 저작물이 기증된 저작물에서 자유이용의 범위 내에서 사용된 경우이다. 이 경우에는 기증된 저작물을 이용하는 자가 그 타인의 저작물을 역시 자유이용의 범위 내에서라면 자유롭게 이용할 수 있을 것이다. 그러나 이용자는 그 타인의 저작물을 변형하거나 자유이용의 범위가 아닌 범위에서 이용하는 것은 제한될 것이다.

둘째, 타인의 저작물이 기증된 저작물에서 타인의 저작물의 저작자로부터 이용허락을 받아서 이용되고 있는 경우이다. 이 경우에는 기증된 저작물의 저작자가 타인의 저작물을 어떤 조건으로 이용허락을 받았는가에 따라 타인의 저작물을 포함시켜서 자기의 저작물을 기증하는 것이 허용되지 않을 수도 있을 것이다. 예컨대, 타인의 저작물을 자기의 저작물에서 출판의 방법으로만 사용하는 것을 전제로 사용허락을 얻은 경우라면 이를 누구나 자유롭게 전송하도록 할 수는 없을 것이다. 일반적으로 타인의 저작물을 이용하기 위한 이용허락을 얻을 때 그 타인의 저작물을 이용하여 작성한 저작물을 자유이용에 제공하는 것은 타인의 저작물의 이용허락의 범위를 넘을 수 있으므로 자신의 저작물 속에 타인의 저작물이 포함되어 있는 경우에는 타인에게 자신의 저작물을 자유이용에 제공할 것이라는 점을 알리고 그 범위로 이용허락을 얻거나 불가피한 경우에는 타인의 저작물을 뺀 나머지 저작물만을 기증할 수 있을 것이다. 이런 이유로 예컨대 컴퓨터프로그램의 저작물 기증의 한 예인 GNU 라이센스(GPL, LGPL) 배타적 권리의 대상이 되는 타인의 저작물을 배제하도록 하고 있다.

4. 저작권 기증의 활성화를 가로막는 것들과 그 해결책

(1) 저작권 기증의 표시

저작권법의 경직성을 완화시키고, 저작물의 사회적 효용을 높일 수 있는 저작권 기증이 활성화되지 않는 가장 큰 이유는 해당 저작물이 저작권 기증이 된 것인지, 저작권 기증이 된 것이라면 어떤 조건에서 이용이 허락된 것인지를 일목요연하게 알 방법이 없기 때문이다. 따라서 이용자들이 기증된 저작물의 이용을 활발하게 할 수 없는 것이다. 컴퓨터프로그램의 경우는 프로그램에 첨부된 텍스트 파일에 저작권 기증의 구체적인 조건이 표시되므로 GNU 프로젝트나 오픈소스 운동이나 프리웨어나 세어웨어의 형태로 저작권 기증이 활성화되었고, 큰 성과를 거두고 있지만, 그 외의 저작물의 경우에는 저작권 기증의 표시가 분명하지 못하여 저작권 기증의 이용이 제한되어져 왔다.

이를 극복하기 위하여 디지털과 네트워크 환경을 이용하여 해당 저작물에 저작권 기증의 조건을 표시하고, 이를 집중관리하는 방법이 마련될 필요가 있다. 이러한 집중관리기관으로는 국립도서관을 비롯한 도서관이 좋을 것이다. 그 외에 여러 학회나, 저작권자들이 구성한 단체들도 이러한 역할을 담당할 수 있을 것이다. 이 경우 방대한 자료를 데이터베이스를 구축하여 중앙에서 관리할 수 있을 것이다.

(2) 저작권 기증방법과 그 의의에 대한 저작권자들의 인식의 부족

저작권 기증은 아주 훌륭한 사회기여 행위가 될 것이다. 이러한 제도의 취지를 이해한다면 저작권자들의 저작권 기증은 앞으로 늘어날 것이 분명하다. 특히 경직된 저작권 관련법률의 태도에 비춰본다면 많은 저작권자들은 굳이 자신의 저작물이 사후 50년동안 배타적인 권리의 객체로 남는 것을 원하지 않을 것이다. 적극적으로 권리를 주장하지 않아도 당연히 권리가 부여되는 저작권법제의 권리보호 방식 때문에 오히려 사회적으로는 귀중한 정보자원이 낭비되고, 저작권자로부터 이용허락을 얻기 위해 막대한 거래비용을 부담하여야 한다는 문제들이 저작권 기증의 활성화를 통해 상당부분 해소될 수도 있다. 따라서 국가를 비롯한 각종 기관과 단체에서 저작권 기증을 활성화하기 위한 홍보가 있어야 할 것이다. 그리고 쉽고, 편리하고, 좋은 저작권 기증방법과 조건들에 대한 연구와 제시가 따라야 할 것이다.

(3) 저작물에 포함되어 있는 타인의 저작물

앞서도 보았듯이 저작물에 포함되어 있는 타인의 저작물은 저작권 기증을 복잡하게 하고 어렵게 하는 요소가 된다. 차선의 방법으로 타인의 저작물을 뺄 수도 있을 것이다. 이를 빼더라도 저작권 기증 자체는 사회적 효용을 극대화시킬 수 있는 훌륭한 기여가 될 것이기 때문이다. 그러나 저작권 기증이 활성화되면 기증된 저작물만으로 이루어진 저작물도 많이 만들어질 수 있을 것이다. 어쨌든 저작물에 포함되어 있는 타인의 저작물은 저작권 기증을 복잡하게 하는 요소는 될 수 있어도 이를 근본적으로 가로막는 장애는 될 수 없다.

(4) 저작물에 대한 이해관계인들

저작물에 대한 이해관계인이 복잡하게 얽혀 있는 것도 저작권 기증을 어렵게 하는 요인이다. 예를 들어 출판사를 통하여 출판한 책의 경우는 출판사가 저작물에 대하여 일정한 기간동안(5년이든, 3년이든) 저작권을 가지고 있어서, 그 기간동안 그 저작물의 저작자가 저작권 기증을 하는 것을 반대할 수도 있다. 이 경우는 출판사의 저작권이 소멸한 후에 저작권 기증을 할 수도 있고, 미리 일정한 조건 하에서의 저작권 기증을 전제로 출판을 할 수도 있다. 저작권 기증이 활성화되면 이 문제도 조화롭게 풀릴 수도 있을 것이다.

5. 저작권 기증 활성화를 위한 도서관의 역할

(1) 홍보 및 저작권 기증 활성화를 위한 방안의 연구

도서관은 우리 사회의 문화창달과 보다 많은 사람이 빈부의 격차없이 정보자원에 손쉽게 접근하여 이용할 수 있도록 하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 따라서 도서관은 온라인과 오프라인을 통하여 저작권 기증의 활성화를 위한 홍보와 방안의 연구를 하여야 한다.

(2) 저작권 기증의 수탁과 정보의 집중관리

도서관은 저작권자들로부터 저작권 기증을 받고, 기증받은 저작권의 정보를 집중관리하는 역할을 하여야 한다. 특히 국립도서관은 법률에 의하여 저작물의 납본을 받고 있는바, 납본을 받을 때 저작권자에게 저작권 기증방법에 대하여 홍보를 하고, 저작권 기증을 편리하게 할 수 있도록 할 수 있을 것이다. 물론 저작권은 법률에 의하여 보호되는 권리이므로 그 권리를 포기하거나 사회를 위하여 양도하거나, 제한하도록 강요를 해서는 안될 것이다. 그러나 납본을 받으면서 저작권자에게 저작권 기증제도에 대하여 설명하는 것은 그 방법과 절차만 적절하게 이루어진다면 문제될 것이 없을 것이다. 그리고 기증을 받은 저작권 정보를 데이터베이스를 구축하여 집중관리하여, 이용자들이 해당 저작물이 어느 범위에서 이용허락이 된 것인지를 손쉽게 검색해 볼 수 있도록 하여야 할 것이다.

(3) 기증받은 저작물을 이용한 진정한 공공 디지털 도서관의 운영

도서관은 저작권 기증을 받은 저작물을 기증받은 조건에 따라 목록을 만들고, 선별하여 그 저작물을 디지털화하여 공공 디지털 도서관으로 운영할 수 있을 것이다. 이렇게 축적된 자료들은 진정으로 공공의 자산이 될 것이며, 이 도서관은 진정한 디지털 도서관으로 전 세계에서 자유롭게 접속하여 이용할 수 있게 되어 정보격차의 해소에도 큰 도움이 될 것이다.

디지털화하는 작업은 디지털화된 파일을 받아 수행할 수도 있고, 국가나 사회단체의 예산으로 작업을 수행할 수도 있다.

(4) 도서관과 시민사회단체의 활동 및 법제와 예산의 뒷받침

이처럼 저작권 기증은 그것이 활성화 될 경우 큰 사회적 기여를 할 수 있는 제도이다. 따라서 도서관과 각종 시민사회단체가 대대적으로 저작권 기증을 홍보하여, 저작권자들의 저작권 기증을 활성화시킬 필요가 있다. 그리고 기증받은 저작물을 체계적으로 집중관리하는 시스템이 마련되어야 할 것이다. 또한 이를 손쉽고 효과적으로 할 수 있는 법제나 예산의 뒷받침도 필요하다. 예컨대 국립도서관에서 도서의 납본을 받으면서 저작권 기증여부를 확인하여 집중관리할 수 있는 법제와 예산을 마련할 필요도 있을 것이다.

6. 결론

저작권 기증은 잘 활용하여 활성화할 경우 연간 수천억원을 넘어 돈으로 환산할 수 없는 사회적 효용을 가져다 줄 것이다. 이는 저작권법의 경직성으로 인하여 사장되고 있는 저작물들을 진정한 사회의 자산으로 만들어 줄 것이다. 정보통신기술의 발달로 인하여 저작권자에 의한 저작권의 이용조건의 유연한 설정이 가능해짐으로 인해서 저작권 기증은 보다 활성화될 수 있을 것이며, 기증된 저작물은 보다 더 유용하게 이용될 수 있을 것이다.

처음에는 비록 성과가 더디게 나올지라도 국가와 시민사회에서 적극적으로 홍보하고 법과 제도를 갖추어 나간다면 저작권 기증은 우리 사회의 기본윤리로서 저작권 법제를 보완하는 제도로 정착되어 나갈 수 있을 것이다. □

PC방 음란물 차단프로그램

설치 의무화의 문제점

■ 현  황

○ 현행 음반·비디오물및게임물에관한법률에서는 PC방에 음란물 차단프로그램을 설치하지 않을 경우 5천만원 이하의 과태료에 처하도록 되어 있음

음반·비디오물및게임물에관한법률

제32조 (유통관련업자의 준수사항) 제2조제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통·제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 □유통관련업자□라 한다)는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다.

5. 게임제공업자 또는 멀티미디어 문화컨텐츠 설비제공업자는 청소년이 이용할 수 있는 게임물 및 컴퓨터 설비 등에 음란물을 차단할 수 있는 프로그램 또는 장치를 설치하여야 하며 청소년에게 18세이용가 게임물을 이용할 수 있도록 제공하지 아니할 것. 다만, 음란물차단 프로그램 또는 장치의 설치에 있어서는 이를 설치할 필요가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

제53조 (과태료) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 5천만원 이하의 과태료에 처한다.

3. 제32조제5호의 규정에 위반하여 음란물을 차단하는 프로그램 또는 장치를 하지 아니한 자

음반·비디오물및게임물에관한법률 시행령

제12조 (우수 음란물차단프로그램 등의 선정·권장) 문화관광부장관은 법 제32조제5호의 규정에 의하여 설치하여야 하는 음란물차단프로그램 또는 장치중 음란물 차단효과가 우수한 제품을 관계전문기관의 검증을 거쳐 선정하여 게임제공업자 또는 멀티미디어문화컨텐츠설비제공업자에게 이를 설치하도록 권장할 수 있다.

■ 문제점

○ 차단의 기준이 모호하고 자의적임

- 음반·비디오물및게임물에관한법률에 따르면 PC방에는 성인과 청소년 모두에게 음란물 차단프로그램을 설치하도록 하였다.

- 국내에서 성인과 청소년 모두에게 접근이 불가능한 음란물은 형법에서 규정한 아래의 경우 뿐이다.

형법

제243조 (음화반포등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다.

제244조 (음화제조등<개정 1995.12.29>) 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다.

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률

제65조 (벌칙) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제8조제4항의 규정을 위반하여 표시·판매 또는 판매할 목적으로 진열한 자

2. 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자

- 그러나 위 음란물 차단프로그램에서 차단하고 있는 대상은 이 법에서 금지하고 있는 음란물의 범위를 넘어서고 있다.

- 모호하고 자의적인 임의의 기준으로 인터넷 접속을 차단하는 것은 국민의 표현의 자유와 알 권리를 침해하고 있으므로 위헌이다.

○ 국민의 인터넷접속점에 설치된 차단프로그램은 국민의 알권리와 액세스권을 침해함

- 국민의 인터넷접속점인 PC방에 차단프로그램의 설치를 의무화하는 것은 국민의 알권리와 액세스권을 침해하고 있으므로 국가적 수준의 재검토가 필요하다.

■ 정책 제안

국민의 인터넷접속점인 PC방에 차단프로그램의 설치를 의무화하는 것은 표현의 자유에 대한 검열이고 알권리와 액세스권을 침해하고 있으므로 관련 정책의 집행이 즉각 중단되고 해당 법률은 개정되어야 한다.

<주민등록증을 찢어라>

열린채널 편성불가의 문제점

■ 현  황

○ KBS열린채널, 지문날인 제도의 문제점을 다룬 <주민등록증을 찢어라> 편성불가 결정

- 진보네트워크센터는 지난 1월 <주민등록증을 찢어라>(연출 : 이마리오)라는 제목의 작품을 KBS의 시청자참여프로그램인 □열린채널□에 편성 신청하였으나, KBS는 7월 24일에 최종적으로 이에 대한 편성불가 결정을 하였다.

- 이에 앞서 KBS는 지난 4월에 △ 비속어 사용 장면 △ 공무원의 음성 등장 부분과 △ 박정희 생가 장면의 삭제를 요구하는 한편 △ 제목의 <~찢어라>가 위법행위를 조장한다고 주장하며 편성불가 결정을 내렸다. 그러나 진보네트워크센터와 연출자는 이에 대해 ▲ 비속어 장면을 삭제하고 ▲ 공무원의 음성 부분은 해당 공무원의 동의를 받았음을 입증하는 한편 ▲ 박정희 생가 장면은 지난 1968년 주민등록제도가 도입된 맥락을 설명하기 위해 필수불가결한 장면이고 ▲ 제목상의 <~찢어라>라는 용어가 심의규정을 위반하거나 위법행위가 아님을 변호사·법학 교수 등의 전문가들의 의견서를 첨부하여 논증하면서 지난 5월 이 결정에 대한 이의신청을 제기하였다. 이번 7월에 있었던 KBS의 결정은 이 이의신청을 최종적으로 기각한 것이다.

- 이에 진보네트워크센터는 지난 22일에 KBS의 <주민등록증을 찢어라>에 대한 편성불가 결정이 헌법상의 표현의 자유와 평등권 등을 침해한 것으로 보고 헌법소원심판을 청구하는 한편 오는 9월중으로 행정소송도 제기할 예정이다.

- 한편 KBS 열린채널은 평택 에바다 학교와 에바다 농아원의 문제를 다룬 <에바다 투쟁 6년 - 해아래 모든이의 평등을 위하여>(연출 : 박종필)라는 다큐멘터리에 대해서도 편성불가를 결정함에 따라 인권단체 및 프로그램 제작단체의 거센 항의를 받고 있다.

■ 문제점

○ KBS 열린채널의 편성불가 결정은 헌법에 위반되는 공권력의 행사임

- KBS 열린채널은 시청자 참여프로그램의 진정한 의의를 살리지 못하고 과도하고 부당한 심의를 하여 국민의 표현의 자유를 침해하였다. 이는 언론, 출판의 자유 등 정신적 자유권의 제한과 규제를 위해서는 위험이 명백하고 현존해야 한다는 헌법의 원칙에도 위배된다.

- 퍼블릭 액세스의 구조는 국가와 지역에 따라 지극히 독특한 형태로 존재하지만, 그 근저에 갈린 보편적인 성격은 □목소리를 지니고 있지 못한 이들에게 발언의 공간을 제공□한다는데 있다. 말하자면, 자본과 국가권력의 영향력 하에 있는 주류 미디어의 근원적 한계, 그리고 소수 전문가에 의해 독점된 매체 생산의 구조 속에서 정치적, 사회적, 문화적 이유로 발언권을 지니지 못하는 사회 내의 다양한 계급, 계층에게 커뮤니케이션의 공간을 제공하는 것이다. 이는 자신들의 이익이 대변되지 못하는 집단에게 기회를 제공함으로써 실질적인 평등이 보장되게 해준다. 이런 의미에서 KBS 열린채널은 국민의 평등권을 침해하였다.

- 이런 의미에서 KBS 열린채널의 편성불가 결정은 국민의 표현의 자유와 평등권을 침해하는 공권력의 행사이다. 이는 민주주의 기본원칙의 하나인 소수자 보호에 반하며 국민의 알권리도 침해하고 있다.

■ 정책 제안

KBS의 열린채널은, 시청자 참여프로그램의 진정한 의의를 살리기 위해 외국의 경우와 같이 선착순으로 무심의 방영을 해야 한다. 최소한 시청자 참여프로그램에 대한 심의는 필요한 최소한도에 그치도록 보장되어야 한다.

■ 자  료

○ 시청자참여프로그램시민사회단체협의회 성명

○ 헌법소원심판청구의 개요

시청자참여프로그램시민사회단체협의회 성명

KBS 시청자참여프로그램 운영협의회는 <열린채널>의 시청자 액세스권 보장 취지를 훼손시켜선 안 된다

- 진보넷 제작 □주민등록증을 찢어라□ 편성 불가 결정을 재고하라

최근 KBS 시청자위원회 시청자참여프로그램 운영협의회(이하 KBS운영협)는 진보네트워크 참세상이 KBS <열린채널>에 편성 신청한 □주민등록증을 찢어라□ 제하 프로그램에 대해 □편성 불가□ 결정을 내린 바 있다. 우리는 KBS운영협의 이 결정이 시청자의 액세스권(방송접근권)을 보장하기 위해 만들어진 <열린채널>의 취지를 훼손하는 것이며, 따라서 그 결정은 재고되어야 한다고 본다.

KBS <열린채널>은 방송법에 규정된 액세스 프로그램이다. 이 프로그램은 그 동안 방송으로부터 소외되어 왔던 일반 시민(단체)들이 스스로 제작자가 되어 자신의 목소리를 낼 수 있는 공간으로 생긴 것이다. 공중파를 통해 전국으로 송출되는 프로그램이란 점에서 방송법의 방송심의규정을 적용받게 되어 있고, <열린채널>의 운영주체인 KBS운영협은 이를 편성 심의의 기준으로 삼고 있음을 잘 알고 있다.

하지만 KBS운영협이 너무 경직된 잣대로 방송심의규정을 적용하려 한다면 이는 시청자의 액세스권을 가로막고, 제작자들에게 검열 기구란 인식을 심어 줄 수밖에 없다.

진보넷 제작진은 <열린채널> 편성 신청 과정에서 KBS 운영협의 두 번에 걸친 수정요구 사항 중 일부는 수용하고, 제작 의도와 배치되는 부분에 대해선 전문가의 법적 소견 등을 첨부하여 수정 요구가 부당함을 충분히 설명했다고 한다. 그럼에도 KBS운영협이 끝내 제작자의 의견을 묵살하고 편성 불가 결정을 내린 것은 문제가 있었다고 본다.

KBS운영협은 <열린채널>이 시청자의 액세스권을 보장하고, 퍼블릭 액세스 프로그램으로 정착할 수 있도록 그 기능을 해야 한다. 따라서 기구 위상도 KBS 직속이 아닌 시청자위원회 산하의 독립적인 기구이다. 그럼에도 KBS운영협이 그런 위상에 걸맞는 운영을 하지 못하고 있음은 참으로 안타깝다. 이번 진보넷 제작 프로그램에 대한 편성 불가 판정만 하더라도 KBS운영협이 액세스 프로그램의 취지를 제대로 인식하고 있는지, 시청자가 아닌 KBS만을 너무 의식하고 있는 것은 아닌지 하는 의심까지 든다.

우리는 그 동안 KBS 시청자참여프로그램의 운영에 문제가 있음을 지적해 왔다. 손해보증보험증권 제출 의무 규정이나 까다로운 편성 신청 및 선정 심의 절차 등이 일반 시청자의 방송 접근을 어렵게 하고 있다는 것이었다. 따라서 KBS운영협이 KBS와 협의하여 시청자참여프로그램의 운영규정을 개선할 것을 요구해 왔다. 물론 근본적으로는 방송법의 시청자참여프로그램 관련 규정을 둘러싼 논란(법적 책임 소재 등)이 있어 이에 대한 법 개정이 필요하다는 것을 주장해 왔다.

하지만 이런 시민단체의 주장은 외면당해 왔으며, 문제가 발생할 때마다 미봉책으로 넘겨 왔다. 이런 시행착오가 거듭되는 한 <열린채널>에 대한 시청자의 참여와 관심은 줄어들 수밖에 없을 것이다.

따라서 KBS운영협은 이번 기회에 시청자와 단체들의 의견을 수렴하여 시청자참여프로그램 운영규정 개선안을 만들고, 이를 KBS와 방송위원회와 협의하여 합리적인 운영규정을 마련해 주길 바란다. 아울러 이번 진보넷 제작 프로그램의 편성 불가 판정을 재고하여 이 문제로 인해 더 이상 많은 시청자와 단체들이 <열린채널>의 방송 취지에 회의가 들지 않도록 해주길 바란다.

2002년 5월 8일

시청자참여프로그램 시민사회단체 협의회

헌법소원심판청구의 개요

청 구 인	진보네트워크센터 (대표자 강 내 희)

서울 용산구 갈월동 8-48 신성빌딩 3층

대리인 법무법인 한결

강남구 역삼동 825-33 테헤란빌딩 8층 (우 : 135-934)

담당변호사  조광희, 문건영, 여영학 (Tel : 3458-0966, Fax : 3487-3811)

피청구인	1. 한국방송공사

서울 영등포구 여의도동 18

대표자  사장 박권상

2. 한국방송공사 시청자 참여프로그램 운영협의회

서울 영등포구 여의도동 18

대표자 위원장 이성춘

청  구  취  지

피청구인들이 청구인의 □주민등록증을 찢어라□라는 제목의 시청자 참여프로그램 방송 신청에 대하여 2002. 4. 10.한 편성불가 의결 및 같은 달 12.한 편성불가 통보행위는 청구인의 표현의 자유, 평등권 등을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

라는 결정을 구합니다.

침해된 권리

헌법 제21조 표현의 자유, 헌법 제11조 평등권

청  구  원  인

1. 관련 규정

방송법

제69조[방송프로그램의 편성등] ⑥한국방송공사는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시청자가 직접 제작한 시청자 참여프로그램을 편성하여야 한다.

방송법 시행령

제51조[시청자 참여프로그램]

①법 제69조 제6항의 규정에 의하여 한국방송공사는 매월 100분 이상 시청자가 직접 제작한시청자 참여프로그램을 편성하여야 한다.

②한국방송공사는 시청자참여프로그램의 편성기준을 정하고 이를 공표하여야 한다.

③시청자 참여프로그램의 운영, 제작지원 및 방송권 등에 관하여 필요한 사항은 방송위원회 규칙이 정하는 바에 따른다.

시청자 참여프로그램의 편성기준

3. (운영주체) □시청자 참여프로그램□은 방송법시행에관한방송위원회규칙 제13조 제2항에 의거 한국방송공사의 시청자위원회가 제작자 및 프로그램의 선정과 제작관리 등 운영을 담당한다.

4. (시행세칙) KBS 시청자위원회는 □시청자 참여프로그램□의 운영을 위한 시행세칙을 제정해서 공표, 시행한다.

6. (프로그램 선정절차) □시청자참여프로그램□은 KBS 시청자위원회로부터 □방송심의에관한규정□에 의거한 방송프로그램 심의와 KBS로부터 기술 적합성에 대한 검토를 받아야 한다.

시청자 참여프로그램 운영지침

제6조(운영자) KBS시청자위원회에 □시청자참여프로그램 운영협의회□를 두고, 운영협의회가 참여프로그램의 운영을 담당한다.

제46조(사전심의) ①운영자는 편성신청자로부터 제작완료된 프로그램 테  이프와 대본을 접수한 때에는 접수일로부터 2일 이내에 KBS 심의평가실에 제출하여 사전심의를 받아야 한다.

제58조(이의신청) ①시청자는 운영자의 결정에 불복할 경우 그 결정이   있음을 안 날로부터 60일 이내에 시청자위원회에 서면으로 이의를 제기할 수 있다.

2. 적법요건에 관하여

가. 피청구인 운영협의회의 이 사건 의결 및 통보행위는 공권력의 행사에 해당합니다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력작용에 속하여야 합니다. 여기서의 국가기관은 입법, 행정, 사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단·재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 됩니다.

헌법 제21조는 제1항 및 제3항에서 □모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다□, □통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다□고 하여 표현의 자유를 규정하고 있습니다.

표현의 자유는 의사 또는 사상의 표명과 그 전달의 자유 외에 알권리, 액세스권, 반론권 등을 포함합니다. 그 중 액세스권이란 일반 국민이 자신의 사상이나 의견을 발표하기 위하여 언론매체에 자유로이 접근하여 그것을 이용할 수 있는 권리를 말하는데 오늘날에 와서 이 액세스권의 중요성은 날로 높아가고 있습니다. 대의제 민주주의, 정당제 민주주의를 취하는 현제도 하에서 선거가 실질적으로 국민의 의사를 전달하지 못하고, 상시적인 국민의사 전달 수단으로서의 정당이 마비되어 있을 경우, 언론이 여론 형성과 그 전달의 역할을 수행해야 합니다. 언론 중에서도 방송이 맡은 이러한 공적 역할은 매우 크다 할 것입니다. 그런데 언론의 시설이 재벌기업이나 국가에 의하여 독점되고 상품화되는 경향 때문에 언론은 맡은 바 역할을 다 하지 못하고 국민의 의사는 매스컴 운영자들에 의하여 왜곡되거나 정형화될 위험성이 증대되고 있습니다. 따라서 이러한 상황에서 액세스권은 민주주의와 국민의 표현의 자유 실현에 핵심적인 영향을 미칠 수 있습니다.

방송법은 위와 같은 헌법의 위임을 받아 방송의 공적책임을 규정하고 있습니다.

특히 피청구인 한국방송공사는 이와 같은 표현의 자유 실현을 위한 방송의 공적 책임을 담당하는 기관으로 방송법에 규정되어 있습니다. 방송법은 □공정하고 건전한 방송문화를 정착시키고 국내외 방송을 효율적으로 실시하기 위하여 국가기간방송으로서 한국방송공사를 설립한다(제43조 제1항)□, □한국방송공사는 방송의 목적과 공적 책임, 방송의 공정성과 공익성을 실현하여야 한다(제44조 제1항)□, □한국방송공사는 시청자의 공익에 기여할 수 있는 새로운 방송 프로그램, 방송 서비스 및 방송기술을 연구하고 개발하여야 한다(제442조 제3항)□고 규정하고 있습니다.

이러한 맥락에서 2000. 1. 12. 통합 방송법을 법률 제6139호로 제정하면서 방송법 제69조 제6항에 □한국방송공사는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시청자가 직접 제작한 시청자 참여프로그램을 편성하여야 한다□고 규정하여 시청자 참여프로그램의 방영을 피청구인 한국방송공사의 의무로 규정하게 된 것입니다.

그렇다면 피청구인 한국방송공사는 현대 민주주의의 실현에 있어서 가장 중요한 표현의 자유의 구현 방법인 액세스권의 실현을 담당하는 기관으로서 공권력의 주체라고 하지 않을 수 없습니다. 또한 방송법은 동법 시행령 및 그 위임을 받은 위 2.의 규정들과 함께 피청구인 운영협의회에서 참여프로그램의 운영을 담당하도록 규정하고 있습니다. 따라서 피청구인 운영협의회도 피청구인 한국방송공사와 일체가 되어 표현의 자유 실현의 역할을 담당하는 공권력의 주체라고 하지 않을 수 없습니다.

따라서 피청구인 운영협의회가 한 이 사건 의결 및 통보행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사입니다.

헌법재판소도 공직선거및선거부정방지법에 의해 설립된 대통령선거방송토론위원회가 공영방송 텔레비젼을 이용한 토론회에 참석할 후보자의 선정기준에 관하여 원내교섭단체 보유 정당의 대통령후보자와 여론조사결과 평균지지율 10） 이상인 대통령후보자를 초청하여 합동방송토론회를 개최하기로 정한 결정 및 그 공표행위에 대하여 그것이 공권력의 행사라고 결정한 바 있습니다(갑 제17호증, 1998. 8. 27. 97헌마372 참조). 헌법재판소는 이 결정에서 □공영방송사는 가장 중요한 선거운동방법인 방송토론회의 개최기관으로서 선거관리업무의 일환으로 볼 수 있는 작용을 하고 있다고 보아야 할 것이므로 공권력의 주체라고 하지 않을 수 없다□고 하였습니다. 이러한 논리는 참여 민주주의를 위한 표현의 자유 실현의 중대한 역할을 피청구인 한국방송공사가 담당하게 되는 이 사건에서도 동일하게 적용된다고 보아야 합니다.

2. 이 사건 의결 및 통보의 위헌성

가. 피청구인 운영협의회의 편성불가 의결

(1) 피청구인 운영협의회는 제16, 17차 운영협의회의 심의를 통하여 첫째, 비속어 사용의 삭제, 둘째, 행자부 공무원 출연에 따른 초상권 침해의 해소, 셋째, 박정희 전 대통령 생가 장면의 삭제, 넷째, 제목 중 □찢어라□ 부분의 순화를 요구하였습니다. 청구인은 첫번째 요구에 대해서 명백히 이를 수용, 해당 부분을 수정하였으므로 피청구인 운영협의회는 그 나머지를 문제삼는 것으로 보입니다. 그러나 아래와 같이 피청구인 운영협의회의 요구는 극히 부당하거나 청구인이 그 요구를 충족하였습니다.

(2) 공무원 출연에 따른 초상권 침해 문제에 대해 피청구인 운영협의회는 □공무원 자신이 등장하는 장면의 방송공표에 대한 동의 여부 및 동의시 그 범위에 대해 본 협의회에 재확인해 줄 것□을 요구했습니다.

청구인은 노창권 사무관의 목소리 사용에 대한 동의 내용이 들어있는 녹취록을 제출한 바 있으므로(갑 제10호증, 의견서 첨부서류 참조) 공무원이 등장하는 장면의 방송공표에 대한 동의에 대해서도 협의회에 재확인해 주었다고 보아야 합니다.

(3) 세 번째 요구인 박정희 전 대통령 생가 장면의 삭제 요구 또한 전혀 근거가 없는 것입니다.

피청구인 운영협의회는 삭제가 요망되는 이유로서 내용합치 여부 및 논리적 타당성에서 불필요한 논란을 초래할 우려가 있다고 하고 있습니다. 하지만 작품의 자막으로 표현했듯이 주민등록법은 1961년 박정희의 5. 16 쿠데타 이후 1962년도에 제정된 법입니다. 이전에는 각 지방자치단체별로 도민증과 시민증이라는 형태로 신분증이 발급되었으나, 1968년의 주민등록법 개정 이후 중앙정부에서 일률적으로 발급을 하게 되었습니다. 그리고 1970년부터 전국민을 대상으로 10손가락 지문을 강제적으로 날인하게 만들었으며, 1975년부터는 주민등록증 발급의무를 부과하면서 현재의 주민등록제도를 완성하게 되었습니다. 따라서 작품의 끝에 박정희 생가가 나온 이유는 이 제도의 출발이 박정희였으며 문제의 근원이 누구한테서 출발했는지 다시 한 번 강조하기 위한 하나의 장치입니다. 따라서 위 장면은 내용합치 여부나 논리적 타당성에서 전혀 문제가 없습니다. 그런데 청구인이 이와 같은 사실을 소명하는 의견서를 제출했음에도 불구하고 피청구인 운영협의회는 그와 같은 사실을 부인하지도 못하면서 기존의 결정 내용을 아무런 설명 없이 유지하였습니다.

(4) 넷째 요구사항은 제목 중 □~찢어라□ 부분의 순화입니다. 그런데 이에 대해서 피청구인 운영협의회는 그러한 요구의 근거조차 밝히지 않고 있어서 청구인으로서는 이 제목이 어떤 심의규정에 위반했는지조차 알 수가 없습니다.

하지만 만일 제목 중 □찢어라□ 부분이 □위법행위를 고무 또는 방조하는 행위□라는 주장이라면 이는 전혀 타당하지 않습니다. 그와 같은 사고는 시청자들의 의식수준을 일부러 낮게 잡고 그들을 교육이나 순화의 대상으로만 삼는 가부장적 태도입니다. □주민등록증을 찢어라□라는 제목은 주민등록증의 문제점을 상징적으로 표현하고 있을 뿐이며 청구인이 방송하려는 내용 어디에도 직접 주민등록증을 찢거나 이를 고무하는 내용은 나오지 않습니다. 이와 같은 제목을 보고 □나도 주민등록증을 찢어 버려야지□라는 판단보다는 □주민등록증에 어떤 문제가 있길래 저렇게 찢어 버리라고 주장하는가?□라는 의문이 선행하게 되는 것은 사회통념상 그리고 경험칙상 당연히 예상되는 반응일 것입니다. 그리고 이러한 의문의 제기 또는 비판적 성찰의 가능성의 부여야말로 피청구인 한국방송공사가 제공하는 시청자 참여프로그램이 추구하는 본래의 목적이자, 민주화를 지향하는 우리 사회의 발전방향이라 할 것입니다.

(5) 결국 피청구인들의 이 사건 의결은 이유없는 것이며, 이는 아래와 같은 청구인의 권리를 침해하고 있습니다.

나. 표현의 자유의 침해

(1) 시청자 참여프로그램의 의의

시청자 참여프로그램이 액세스권의 보장을 위한 것이고, 액세스권이 표현의 자유에서 매우 중요한 영역을 차지한다는 점은 앞서 본 바와 같습니다.

완전히 전문화된 TV가 아주 많은 양의 정보와 오락을 일방적으로 전달함으로써 시청자들의 진정한 의사소통 과정이 사라진 현실에서 액세스 채널은 공적인 토론 공간을 제공해 줍니다. 이를 통해 일반 시민은 비판적인 사고를 하도록 교육받고, 자신의 의사를 자유롭게 표현할 수 있게 됩니다. 이는 결국 다원주의와 참여 민주주의에 기여하는 것입니다.

(2) 외국 프로그램의 예

(가) 퍼블릭 액세스운동은 60년대말 캐나다영화위원회(NFB)가 □변화를 위한 도전(Challenges for Change)□이란 슬로건을 내걸고 시민이 자신의 문제해결을 위해 직접 미디어를 활용해야 한다고 주장한데서 시작되었습니다. 이 아이디어는 미국에서 전국적이고 조직적인 형태로 표현되었습니다. 미국의 퍼블릭 액세스 개념은 고이윤을 창출하며 지배적 여론을 형성하는 상업적 미디어가 압도적 지위를 차지하는 환경에서 출발하고 있다는 점이 특징적입니다. 그리고 미국의 퍼블릭 액세스 개념은 표현의 자유 확보와 밀접한 관계를 지니고 있는데 이러한 문제의식이 그동안 진행된 미국 퍼블릭 액세스 연합의 심의 거부 및 편성권 확보 투쟁의 배경입니다. 미국의 제도에서는 심의는 원칙적으로 없으며 편성은 선착순의 원리(first come first served)에 의해 이루어지고 있습니다.

(나) 미국과는 달리 지역 민중 공동체의 이해를 대변하고자 하는 다양한 경험이 존재하는 아프리카 및 라틴 아메리카에서는 □공동체TV□라는 개념이 등장하였습니다. □퍼블릭 액세스□가 개방된 TV에 대해 접근하여 시민들이 직접 제작한 프로그램을 방송하는 것에 초점을 맞추고 있는 반면에, □공동체 TV□는 지역 공동체의 방송사에 대한 소유, 운영의 권리 및 그것의 지역 내에서의 진보적 역할에 초점을 맞추고 있습니다.

(다) 독일 등 유럽에서는 □개방 채널(Open Channel)□이라는 개념이 널리 쓰이고 있습니다. 유럽의 개방채널은 라디오와 TV라는 매체에 대한 대중적 접근을 강조하는 것으로 방송 설비의 이용이나 프로그램의 방송을 선착순이라는 원칙을 기반으로 한다는 점에서 미국의 구조와 크게 다르지 않습니다. 특히 독일의 경우 프로그램들을 선착순으로 방송하지 않는 한 프로그램의 내용이나 형태가 동일한 경우에 편집상의 개입이 전제될 수밖에 없고, 이는 필연적으로 방송 자유에 대한 모든 사람의 평등한 권리를 제한하게 되는 것이라는 문제의식이 있었습니다. 유럽의 개념은 소수자 방송 및 지역 공동체 방송의 성격을 지님과 동시에 미국보다는 상대적으로 진보적 성격의 프로그램이 상당수 제작 송출되고 있다는 차이가 있습니다.

(3) 우리나라 시청자참여 프로그램의 규정 방식

이러한 외국의 예와는 달리 우리나라는 2000. 1. 12. 통합 방송법 제정에 이르러서야 퍼블릭 액세스 조항이 처음 등장하게 되었습니다. 하지만 법 제정에서 쟁점이 되었던 편성기준 등에 관한 내용이 법에 들어가지 못하고, 이를 시행령이 □한국방송공사는 시청자 참여프로그램의 편성기준을 정하고 이를 공표하여야 한다□고 규정하여 한국방송공사에 포괄적으로 위임함에 따라, 한국방송공사는 최소시간 분량을 편성해야 한다는 의무 이외에는 편성방식, 방송시간대 등 핵심적인 사항을 사실상 독자적으로 결정하게 되었습니다. 특히 현행 방송법상 방송심의위원회는 광고를 제외하고는 사전심의를 하고 있지 않으며 나머지는 방송사의 자율심의에 맡기고 있는데, 시청자참여프로그램은 이와 같은 구조 하에서 한국방송공사의 □자율심의□의 통제 하에 들어가게 되었습니다. 하지만 책임에 대해서는, 제작신청인이 운영자 및 한국방송공사에 대하여 기획 및 제작에 따른 민사상 및 형사상 일체의 책임을 부담하도록 하고 있습니다(시청자참여프로그램 운영지침 제40조 제2항).

(4) 소결

뒤늦게 시작한 시청자 참여프로그램의 진정한 의의를 살리고, 앞으로 올바르게 이와 같은 제도를 정립시키기 위해서는 외국의 경우와 같이 선착순으로 무심의 방영을 하지 못하더라도 시청자 참여프로그램에 대한 심의는 필요한 최소한도에 그쳐야 함에도, 도리어 이 사건 의결은 과도하고 부당한 심의를 하여 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있습니다. 이는 언론, 출판의 자유 등 정신적 자유권은 경제적 기본권에 비하여 우월성을 가지므로, 그 제한과 규제를 위해서는 위험이 명백하고 현존해야 한다는 원칙에도 위배됩니다.

다. 평등권의 침해

퍼블릭 액세스의 구조는 국가와 지역에 따라 지극히 독특한 형태로 존재하지만, 그 근저에 갈린 보편적인 성격은 □목소리를 지니고 있지 못한 이들에게 발언의 공간을 제공□한다는데 있습니다. 말하자면, 자본과 국가권력의 영향력 하에 있는 주류 미디어의 근원적 한계, 그리고 소수 전문가에 의해 독점된 매체 생산의 구조 속에서 정치적, 사회적, 문화적 이유로 발언권을 지니지 못하는 사회 내의 다양한 계급, 계층에게 커뮤니케이션의 공간을 제공하는 것입니다. 이는 자신들의 이익이 대변되지 못하는 집단에게 기회를 제공함으로써 실질적인 평등이 보장되게 해줍니다.

그런데 청구인은 이 사건 의결 및 통보에 의해서 평등권을 침해당했습니다.

6. 결론

따라서 피청구인들의 이 사건 의결 및 통보행위는 헌법에 위반되는 공권력의 행사입니다. 이는 청구인의 기본권을 침해하는 동시에 민주주의 기본원칙의 하나인 소수자 보호에 반하며 국민의 알권리도 침해하고 있습니다. □

행정자치 관련

지문날인 반대자들의

대통령선거 참정권 행사의 문제

■ 현황과 문제점

○ 주민등록증 미발급자 50만명, 지문날인 반대자 최소 2천명

- 행정자치부가 정보공개한 바에 따르면 1999년 새 주민등록증이 발급되기 시작한 이래 발급대상 국민 중 지금까지 이 주민등록증을 아직 한번도 발급받지 않은 사람은 전국적으로 50만명에 달한다. 발급받았던 주민등록증을 분실한 경우까지 감안하면 많은 국민들이 현재 주민등록증을 가지고 있지 않다.

- 특히 자신의 양심과 사상에 따라 지난 1999년 시작된 지문날인 반대운동에 동참하고 있는 상당수 국민들은 주민등록증 없이 2002년 양대 선거에서 참정권을 행사할 수 있기를 바래 왔다. 현재 지문날인 반대연대 홈페이지에 온라인으로 등록한 지문날인 반대자의 수만 헤아려도 그 수는 2천명에 달한다.

- 여권, 운전면허증 등 대부분의 신분증 제도가 주민등록제도에 집중되어 있는 관계로 지문날인 반대자들은 그간 대체신분증 발급도 보장받지 못한채 일상생활에 많은 어려움을 겪어 왔다.

○ 행정자치부의 신원확인 거부로 지방선거에 참정권 행사 못함

- 중앙선거관리위원회에서는 지난 4월 지문날인반대연대의 질의에 답하면서, 주민등록증이 없더라도 동사무소에서 본인을 확인한 후 주민등록등본에 사진을 첩부한 신분증을 발급받으면 이를 인정하겠다고 밝혔다. 동사무소는 대한민국 국민에게 최초의 주민등록증을 발급하는 기관으로서 대한민국 국민의 신분을 충분히 증명할 수 있다. 이러한 방침은 대체신분증조차 없는 지문날인 반대자들의 참정권을 보장해줄 수 있을 것으로 기대되었다.

- 그러나 실제로 전국의 지문날인 반대자들이 각급 동사무소에 지문날인된 주민등록증을 제외한 신분 증명을 요구하자, 행정자치부와 동사무소에서는 단지 □발급근거가 없다□는 이유로 신분 증명을 거절하였다. 그 결과 많은 지문날인 반대자들이 지난 지방선거에서 투표를 할 수 없었다.

○ 지문날인 반대자, 헌법소원과 더불어 대통령선거 참정권 보장 요구

- 이에 자신의 양심과 사상에 따라 지문날인된 주민등록증을 반대했다는 이유로 지난 지방선거에서 투표를 할 수 없었던 지문날인 반대자들은 7월 23일 이에 대한 헌법소원을 제기했다.

- 지문날인 반대자들은 대통령선거에서 참정권 보장을 요구하며 매주 화요일마다 행정자치부 앞에서 1인 시위를 벌이고 있다.

■ 정책 제안

○ 행정자치부와 지방자치단체는 지문날인된 주민등록증이 아닌 신원확인을 보장해야함

행정자치부와 지방자치단체는 지문날인 반대자들의 양심과 사상의 자유를 인정하여 지문날인된 주민등록증이 아닌 신원확인을 보장하여, 이번 대통령선거에서 지문날인 반대자들이 참정권을 행사할 수 있도록 해야 할 것이다.

■ 자  료

○ 지문날인 반대자 참정권 운동의 취지

○ 6.13 지방선거 참정권 제한 사례

○ 헌법소원심판청구의 개요

지문날인 반대자 참정권 운동의 취지

□박정희가 시작한 지문날인, 이제는 끝내자!□

박정희 국사독재정권이 □간첩 색출□의 명분으로 지문날인을 도입하고 나서 34년이 흘렀습니다. 지문날인은 파시즘의 잔재이자 헌법에서 보장하고 있는 국민의 인격권과 신체의 자유, 그리고 프라이버시권을 중대하게 침해해 왔습니다. 그래서 많은 국민들이 지문날인에 반대하고 있으며 지문날인을 거부한 선언자가 2천명에 이릅니다. 그러나 지문날인 반대자들은 대부분의 신분증이 지문날인된 주민등록증에 기초하고 있는 현재의 제도 아래서 일상생활에 어려움을 겪어 왔으며, 이번 2002년 지방자치단체와 대통령선거에서는 참정권 행사가 곤란할 것으로 보여집니다.

△ 열손가락 지문날인은 박정희 군사정권이 국민을 통제하기 위해 도입한 제도입니다

전 국민의 열 손가락 지문을 강제날인하는 제도의 역사는 그리 긴것도, 당연한 것도 아닙니다. 열손가락 지문날인은 1968년 공화당의 단독국회에서 통과되었습니다. 1968년은 1월에 북한의 무장침투조가 청와대 근처까지 침투해 국가안보론이 강화되던 시기였고 박정희 정권에 대한 비판이 점점 높아지던 때이기도 했습니다. 정부는 변변한 토론 과정도 없이 예비군법과 함께 단독으로 주민등록법 개정안을 통과시켰습니다. □주민등록증을 제시하도록 함으로써 간첩이나 불순분자를 용이하게 식별, 색출하여 반공태세를 강화하기 위하여□ 만들기 시작한 주민등록증은 전 국민이 전시의 긴장감을 갖고 □이상하면 다시 보고 수상하면 신고하자□는 냉전 시대의 산물인 것입니다. 그 이후 지금까지 열손가락 지문날인이 우리 사회에 존재하게 되었습니다.

△ 열손가락 지문날인은 전세계에서 대한민국에만 유일하게 있는 제도입니다

신분증에 지문을 수록하는 나라는 간혹 있습니다. 그러나 우리의 경우처럼 일정연령에 도달한 전 국민을 대상으로 열손가락의 지문을 모두 채취하는 나라는 없습니다. 또한 이렇게 채취한 지문을 경찰이 관리하면서 전산자료로 입력하여 임의로 수사자료로 활용하는 경우도 없습니다. 일본 정부가 재일외국인을 대상으로 지문날인을 하도록 강제했던 제도는 국제비판여론이 거세어지면서 47년 만인 지난 1999년 완전히 폐지되었습니다. 이때 우리 정부와 온 국민이 나서 재일한국인의 지문날인을 강제하는 일본 정부에 대해 강도높게 비판했던 것을 돌이켜 본다면 아직도 우리 국민들이 열손가락 지문을 찍으면서 살고 있다는 사실이 매우 모순적이라 할 것입니다.

△ 열손가락 지문날인은 범인 검거나 사망자 확인과 크게 관련이 없습니다

열손가락 지문날인은 흔히 알려진 범인 검거나 사망자 확인과 별로 관련이 없습니다. 여기서 상식적으로 물어봐야 할 것은 전국민 열손가락 지문날인 제도가 없는 다른 나라에서는 어떻게 범죄자를 추적하고 사망자를 확인하느냐는 것입니다.

2000년 경찰청에서 공식적으로 발표한 자료에 따르면 범죄현장에서 수집되는 지문에서 신원이 확인되는 경우는 고작 1% 에 지나지 않습니다. 지문 대조 수사는 너무 널리 알려진 기법이어서 범죄자 검거에 효과가 적기 때문입니다. 그래서 지난 2월 미국 제3항소법원 판사도 지문의 증거 능력을 일부만 인정하겠다고 밝혔습니다. 1%도 안되는 지문 인식을 위해 5천만에 달하는 전국민의 지문을 날인해야 할 필요가 있을까요? 이는 경찰이 전국민을 잠재적인 예비범죄자로 취급하고 있다는 이야기일 뿐입니다.

불행한 대형사고가 났을 때에도 시신 확인은 지문이 아니라 치열구조나 유전자 감식 등 다른 방법으로 이루어지고 있습니다. 꼭 필요한 사망자의 지문은 사후에 고인이 사용하던 소지품에서도 채취할 수 있습니다. 대형사고 사망자 확인을 위해 평소 전국민의 지문을 채취해 둔다는 말은 어불성설입니다.

무엇보다, 아무리 효율적이고 편리하더라도 지문날인은 있어서는 안되는 제도입니다. 그것은 헌법에서 보장하고 있는 국민의 인격권과 신체의 자유, 그리고 프라이버시권을 중대하게 침해하고 있기 때문입니다.

△ 열손가락 지문날인은 국민통제수단입니다

열손가락 지문날인은 국민을 통제하는 수단일 뿐입니다. 지문날인이라는 행위를 통하여 권력에 순응하는 인간형을 형성하는 것입니다. 나의 가장 민감한 신체정보까지도 국가에 제공하는 것이 마치 자신의 의사에 의하여 이루어지는 행위처럼 여겨지게 되면 국가권력에 대하여 저항하거나 비판하는 것보다는 오히려 국가권력의 행위에 나 자신이 동참하고 있다는 동일감까지 가지게 되죠.

또한 국민은 지문날인을 통하여 자기에 대한 검열이 강화됩니다. 즉, 국가가 나에 대한 모든 정보, 하다못해 지문이라는 정보까지도 알고 있다는 사실을 스스로 인식하게 된다면 국가의 부당한 침해 등에 대하여 자기 의사를 표현하는데 한계를 가지게 됩니다. 쉬운 이야기로 국민은 국가 앞에서 알아서 기는 위치로 전락하게 되는 것입니다.

지문날인에는 다른 이유가 없습니다. 정부의 입장에서는 효과적인 통제와 복종의 기제를 놓치지 않으려고 억지를 써서 지문날인 제도를 유지하려는 것입니다. 당연해지는 것, 그것이 가장 무서운 일입니다. 어째서 자신의 가장 소중한 신체정보가 몽땅 국가의 관리하에 놓여 있어야 하는 것일까요? 내가 언젠가는 범죄를 저지를지도 모르기 때문에?

△ 열손가락 지문날인은 국민의 프라이버시권을 중대하게 침해하고 있습니다

과학소설이나 영화에서는 미래사회에 머리에 바코드가 새겨져 매순간 감시되는 인간을 상상하곤 합니다. 하지만 대한민국에서는 상상이 아닙니다. 지문과 주민등록정보는 매우 상세한 개인의 신상 정보들에 국가가 접속하게 하고 감시하게 하는 바코드입니다.

대한민국 헌법 제17조는 □모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다□고 밝히고 있습니다. 국가라고 예외가 될 수는 없습니다. 나의 개인 정보는 나의 것입니다. 그것이 프라이버시권의 뜻입니다. 지문날인을 포함한 주민등록제도는 정보의 주인인 국민의 동의와 무관하게 국가가 수집해서 관리하고 있기 때문에 국민의 프라이버시권을 중대하게 침해하고 있습니다. 나의 정보에 대한 권리를 자신이 아니라 국가가 가지고 있는 것, 그것이 오늘날 대한민국의 현실입니다.

△ 열손가락 지문날인은 즉각 폐지되어야 합니다!

지문날인의 근거법률인 주민등록법이 가장 바뀌어야 합니다. 그리고 주민등록법뿐만 아니라 주민등록법과 관계된 호적법, 인감증명법 등 개인정보를 국가에 등록하는 모든 제도가 변화해야 합니다.

주민등록법에서는, 수집정보의 종류와 수를 필요한 범위 내로 한정하여 획기적으로 축소해야 하며 다른 기관이 개인의 주민등록정보를 이용하려 할 경우 대단히 까다로운 제한을 두어야 합니다. 개별적으로는 지문날인의 완전철폐, 주민등록번호제도 운영의 전면적인 수정, 주민등록증에 부여된 강력한 신원확인기능의 철회 및 자율발급제도 도입 등이 필요합니다.

또한 인감증명법처럼 불필요한 법률은 과감히 철폐하고 프라이버시를 심각하게 위협하고 있는 호적법 등을 개정해야합니다. 무엇보다 무엇이 프라이버시이고 프라이버시는 어떻게 지켜져야 하는지를 규정한 프라이버시보호법이 시급히 마련되어야 합니다. □

6.13 지방선거 참정권 제한 사례

※ 지문날인 반대자들은 지난 지방선거를 앞두고 지문날인을 강요하는 주민등록증 없이 참정권을 보장받기 위한 [집중행동]을 하였다. 전국의 지문날인 반대자들이 본인의 주소지 소재 동사무소를 방문하여 주민등록등본 또는 초본에 사진을 첩부하여 발급하거나 기타의 방법으로 신분을 증명해줄 것을 요청하였다. 이는 중앙선거관리위원회에서 보장해준 신분증명 방법이자 동사무소가 최초의 국가신분증 발급기관인 만큼 충분히 근거가 있는 요구였다. 그러나 대부분의 동사무소에서는 행정자치부의 □지침□에 따라 지문날인 반대자들의 신분 증명을 거절했다.

1.	5월 30일 서울시 용산구 소재 동사무소를 방문하여 투표용으로 주민등록등본에 사진을 첩부하여 발급해 달라고 요청하였으나, 결론적으로 발급받지 못했습니다.

일단 동사무소 직원은 선관위에 문의한 후, 선관위 공문(문서번호 지도 3001-502)에 의거하여 등본을 발부하려 하였으나, (사진을 붙여서 직인까지 찍어서 발부하기 직전에) 동사무소 간부가 행자부에 문의하여야 한다며, 발급을 중단시켰고, 행자부에는 다음과 같이 답변하였습니다. □시장, 군수 또는 자치구의 구청장(읍면동장 위임)은 주민등록증의 발급과 주민등록표 등,초본 교부 등을 할 수 있겠습니다만, 귀하께서 요청한 주민등록등본 또는 초본 등에 사진을 첩부한 증명서는 그 발급근거가 따로 없어 발급이 곤람함을 알려 드리며, 또한 기존의 각종 민원서류양식을 가지고 투표장에서 신원확인증명서로 사용 여부 등 구체적인 사항에 대해서는 소관기관인 중앙선거관리위원회로 문의하시기 바랍니다.□

2.	6월 10일 서울시 종로구 가회동 동사무소에 도착하여 지문날인을 반대하여 주민증을 발급 받지 않았기 때문에 선거에 필요한 신분증으로 사진을 첩부한 주민등록등본을 발급해 달라고 담당자에게 신청했습니다. 발급해 줄 수 없다는 답변을 듣고, 중앙선거관리위원회에서 회신한 내용을 보여 주었습니다. 그랬더니 □자치행정과장(담당 최윤희 전화731-1638)□ 이름으로 발송된 공문을 들어 보이며 마침 오늘 아침에 그런 근거가 없는 증명서는 발급하지 말라는 지시가 내려 왔다며 다시 한 번 거절 했습니다.

3.	6월 11일 서울시 삼청동 동사무소 방문했습니다. 물론 발급거부당했지요. 동사무소에서는 먼저 그러한 선례가 없다는 이야기를 하더이다. 그런식의 신분증명은 선례가 없으니 해줄수 없다는 것이지요. 전...이제 선례를 만들어보자며 내려받은 중선관위 답변을 보여주었고... 하지만 동사무소에서는 자신들이 신분증명을 해준다면....그것은 상급기관인 행자부의 (실질적)입장과도 배치되는 일이며, 그러한 신분증명 자체는 주민등록법체계 자체를 부인하는 결과에 다름아닌 것이 아니겠느냐며...발급을 거부하였답니다.

저는 여권도 갱신을 안해서리...여권두 안되구...다른 것두 대체할 만한 것이 별로 없네여... 뭐 굳이 대체할 신분증이 있다고 하더라도 지문날인거부를 하는 사람들은...□난 운전면허증으로 신분증명하구 투표하면 되지..□ 하는것은 적극적인 주민증반대의 의사표현은 아니라는 생각이 들더군요.

4.	저는 부산에 사는 조백기 라고 합니다. 주민등록증이 없기 때문에 6.13 전국동시지방선거에 주민등록증을 대체할 신분증명서를 가지고 투표를 해야 하는데, 저에겐 이또한 없는 형편입니다. 그러던 중 중앙선거관리위원회와 행정자치부의 공문을 가지고 제가 속해 있는 주소지 동사무소를 찾아습니다. 그러나 돌아오는 답변은 (다른분들이) 겪은 그대로였습니다.

그래서 다시 지역선관위에 전화를 하여 이를 문의하였는데, □상급선관위와 동사무소에 질의와 문의를 한 결과 행정자치부의 그러한 입장을 우리가 강제할 수 없다□ 라는 답을 하였습니다. 그리고 한마디 더. □주민등록등본 또는 초본 등에 본인의 사진을 첨부하여 동사무소의 확인을 받아 투표시 신분증명서로 사용하기 위한 본인의 질의와 문제제기는 중앙선거관리위원회와 행정자치부 간의 어떠한 상호의견 교환과 업무협조 등의 적극적 조치가 취해지는 것이 더 적절할 것이다□라고 하였습니다.

저 또한 지역선관위와 같은 생각을 가지고 있습니다. 보다 근본적인 해결책은 중앙선거관리위원회로부터 받은 공문을 첨부하여 이를 가지고 다시 행정자치부에 위의 사항을 질의하는 것입니다. 즉, 기존 행정자치부의 □지문날인 거부자의 참정권 보장을 위한 신분증명 발급요청□에 대한 회신 공문에는 중앙선거관리위원회의 □투표소 본인여부 확인을 위한 신분증명서에 관한 질의회답□ 공문에 첨부되어 있지 않고, 행정자치부의 회신내용에서도 보여지는 바와 같이 □기존의 각종 민원서류양식을 가지고 투표장에서 신원확인증명서로 사용여부 등 구체적인 사항에 대해서는 소관기관인 중앙선거관리위원회로 문의하□라고 하니 말입니다. 따라서, □주민등록등본 또는 초본 등에 본인의 사진을 첨부하여 동사무소의 확인을 받으면 투표시 신분증명서로 사용할 수 있다□고 하는 중앙선거관리위원회의 유권해석을 받은 공문을 첨부하여 이를 다시 행정자치부에 문의를 하여야 할 것이고, 중앙선거관리위원회에 행정자치부에서는 동 기관의 유권해석과는 달리 주민등록등본 또는 초본 등에 본인의 사진을 첨부하여 신분증명서로 사용하려고 하는데 발급근거가 따로 없어 발급이 곤란하다고 하여 거부한 것을 알리고 이에 대해서 다시 유권해석을 의뢰하여야 할 것입니다.

5.	전 대구에 거주하는 지문날인거부자입니다. 예상했듯이 발급받지 못했습니다. 그 동사무소 직원은 신원증명서와 관련하여 어떠한 공문이나 지침을 연락받지 못했다고 하더군요. 그러면서 확실하게 발급을 해 줄 수 없답니다.

중선관위 공문을 보여주면서 중선관위에 연락해서 확인을 해보라 했죠. 중선관위에서는 사진을 첩부한 주민등록등본을 가져오면 투표할 수 있다, 하지만 그 대체신분증이 발급가능한지는 자신의 소관이 아니라 모르겠다고 했습니다. 그래서 무책임하지 않냐고 물으니 여하튼 대체신분증을 가져오면 신분증으로 인정해주겠다. 이런 식이더군요.

6.	6월 12일에 서울시 성북구 돈암2동 동사무소에 다녀왔습니다. 주민등록등초본 업무하는 분께 선관위 공문을 가지고 가서 신분 증명서 발급을 요구했습니다. 그러나 발급이 불가하단 입장을 들었습니다. 돈암2동 동사무소에서는 이미 성북구청으로부터 지침을 하달받은 상태더군요. 내일 투표를 어찌해야 하는지 정말 걱정이네요.

7.	6월 12일에 남양주시 도농동 사무소를 방문해서 선관위 공문을 보여주며 서류를 발급해서 참정권을 보장받게 해달라고 하니 MBC 뉴스를 봐서 무슨 일인지 알고 있다고 하면서 하지만 발급 근거가 없는 서류라 발급할 수 없다고 했습니다

그래서 주민등록대장 등 다른 서류의 사본을 줄 수 있겠느냐고 물었는데 여기에 대해서도 근거 규정이 없는데다 (사본이라 하더라도) 공문서 유출이라서 발급 할 수 없다고 하더군요. 정보의 주체인 내가 나에 대한 정보만 적혀있는 서류를 왜 못받냐고 항의하였지만 역시 답은 같았습니다.

결국 발급거부 확인서 등 발급이 거부됐음을 확인할 수 있는 서류를 달라고 하니 다른 분들도 받아오신 것과 같은 내용의 남양주 시청의 공문을 복사해줬습니다.

동사무소에서 나와서 잠시 후 남양주시청에 있는 선관위 사무실을 찾아갔습니다. 선관위 공문과 남양주시청 공문을 함께 보여주면서 지문날인 거부 사실과 참정권 보장을 위한 대책을 요구했더니 역시 MBC뉴스를 봐서 알고 있다고 하며 선관위에서는 최대한 참정권을 보장하고자 하나 행자부에 대해 어느것도 강제할 수 없으니 현재로썬 대책이 없다고 하더군요. 선관위는 유권해석으로써 최대한의 노력을 다 한 것이고 나머지는 행자부의 문제이며 참정권 보장을 위해 절차상의 문제를 따로 제기해야 할 것이라는 답을 얻었습니다.

다만, 대체신분증이 없다면 내일 투표는 불가능하다고 확인했습니다. 대체신분증 소지 여부와 무관하게 동사무소 혹은 시청 혹은 행자부 측의 책임을 물으며 법적 대응이나 인권위 제소를 할 수 있어야 하지 않나 생각이 듭니다. 장애인 투표권 문제도 사실 2층까지 휠체어를 들어다 올려줄 사람이 있다 없다가 아니라 원론적으로 투표 절차가 보장되느냐 마느냐로 제기된 것 아니겠습니까

8.	저는 울산시 북구 양정동에 있는 김성민이라고 합니다. 저는 대체 신분증이 전혀 없는 상황입니다. 6월 13일 14시 30분경 관할 동사무소를 찾아가 □중앙선관위 질의 회신□을 근거로 참정권 보장을 요구하였습니다. 처음에 공휴일이라서 동사무소 행정을 하지 않기 때문에 신분증명서 발급이 불가능하다고 답변을 하였습니다. 이에 대해 □오늘은 일반적 공휴일이 아니라 선거와 관련한 공휴일이기 때문에 선거와 관련한 참정권 보장을 요구하는 업무는 수행해야 한다□고 반박하였습니다. 그러자 잠시 후 선거관련 담당자가 와서는 동사무소에 보관중인 개인신상카드로 신분을 확인하고는 참정권을 보장하도록 하겠다고 했습니다. 그러나 공휴일인 관계로 주민등록등본 발급이 불가능하다고 하자 개인신상카드 사본이나 담당 공무원 입회하에 투표구에서 개인신상카드로 신분을 확인해 줄 것을 요구하였습니다.

이런 저의 요구에 담당공무원이 응해서 담당 공무원과 동행하여 해당 선거구에서 개인신상카드로 신분을 확인하고 투표를 하였습니다.

참고 : 참정권을 요구하는 과정에서 □주민등록법은 지키지 않으면서 선거법은 지키려 하느냐?□는 발언이 있었습니다. 이에 대해 □저는 주민등록법은 어기는 것이 없다. 단지 지문날인을 거부하여 주민등록증을 갱신하지 않았을 뿐이다. 범법자처럼 취급하지 말라□고 답변하였습니다.

9.	6월 10일 서울시 강서구 방화3동 동사무소에 신분증명 발급 요청을 했으나 역시 거절 당했습니다. 이유는 행자부 답변 대로였습니다.

지문날인 거부자로서 현재 어떠한 신분증도 없는 상태에서 참정권을 행사하기 위해 중앙선관위의 답변 내용을 제시하며 주민등록등본에 사진을 첨부하여 발행해줄 것을 요청했습니다. 담당직원이 처음에는 신분확인이 안된다고 하다가, 제가 일전에 동사무소에서 보관하고 있는 사진이 부착된 서류로 신분확인이 가능하다는 것을 알려주고 신분확인을 했습니다. 그리고 주민등록등본을 발급받고 준비한 사진과 함께 제차 요청했더니 예의 행자부 답변 내용을 보여주더라구요...

그래서 제가 주민등록증 발급 과정에 있는 사람에게 임시로 발급해주는 신분증을 대신할 수 있는 □주민등록증 발급 확인서□는 그럼 발급근거가 있는 것이냐고 물었더니 그것은 대통령 시행령에 의해 발급된다는 군요. 발급근거에는 법,시행령,행자부 지침 등과 같은 것에 명시되어있다는 뜻이라더군요... 그런데 그런 와중에 동사무소 직원이 잠깐 언급한 내용 중에 아주 오래 전에 선거시에 □주민등록등본□에 □사진□을 첨부한 것을 발급해 준 사실이 있었노라고 하더군요... 그때의 발급근거가 행정지침이였던 것 같다고 말했습니다.

6월 13일에는 동사무소에 가서 주민등록표 복사 혹은 대여, 동사무소 직원의 투표구까지의 동행을 요구했으나 거절 당했습니다. 거절 사유나 확인서를 써줄 것을 요구했으나 이마저 거부당했습니다. 동사무소가 투표 장소로 사용되고있었고 동사무소 직원이 투표 업무에 메달리고 있어서 대화하기 굉장히 힘든 상태였습니다. 때로는 언성이 높아지기도 했고 투표구 안에서 소란을 피우지 말라는 식의 태도로 상당히 비협조적인 상황이였습니다. 급기야 몸싸움까지 하기도 했으며 이 와중에 투표를 관리하는 쪽에서 경찰을 부르기까지 했습니다. 결국 요구가 관철되지 못하고 그냥 집으로 돌아와야 했습니다.

집에 돌아와서 지문날인반대연대 자유발언대 게시판에서 울산 북구 양정동의 경우를 보게 되었습니다. 해서 그 내용을 프린트하여 다시 동사무소로 향했습니다. 울산 북구 양정동의 사례가 프린트된 내용을 전달을 해주고 동사무소 직원에게 계속 면담을 요청했으나 묵묵부답이였습니다. 그런 상태에서 그곳 선거관리위원장과의 면담을 통해 담당 직원과의 면담을 요청하고서야 그 직원과 얘기를 할 수 있었습니다. 울산 북구 양정동의 사례와 같이 나와 같이 주민등록표를 들고 투표구에까지 가서 신분확인을 할 것을 요청했으나 □행정 지침이 없다□는 이유로 거절당했습니다. 중간에 경찰관의 중재, 또 선거와 관련한 형사들도 찾아와서 중재를 했으나 그 공무원은 여전히 □행정 지침이 없다□는 이유로 거절하였습니다. 마지막으로 5시48분경 그 공무원의 거부 의사를 확인하고 돌아와야만 했습니다. 이로써 저는 오늘(6/13) 투표권을 행사할 수 없었습니다.

10.	6월 13일에 서울시 강서구 화곡8동 동사무소를 방문. 발급이 될 것도 같았는데, 결국 옛날 주민증으로 투표하고 왔습니다.

동사무소에 가서 선관위 공문을 보여주고 신분증명 발급을 요청했습니다. 담당 공무원이 오기 전에 공문을 보던 분이 옛날에는 등본에도 사진을 붙인 적도 있긴 했는데 요즘은 주민증 발급신청을 하면 바로 임시로 쓸 수있는 걸 발급해주기 때문에 이런 건 이제 안만든다고 하더군요. 나쁜 놈들이 악용을 많이 하기 때문이라면서요. 대신에 임시 주민등록증을 받으려면 하루 전에는 신청을 했어야 한다고 하더군요.

담당 공무원이 와서는 선관위 공문을 보고서 이런 것은 발급이 안된다고 얼마전에 위에서 공문이 왔다고 했습니다 그럼 그 공문을 복사해주고 주민등록대장을 복사해 달라고 했더니, 유출이 안되는 거라고 했습니다. 복사도 안되면 같이 가서 신분을 확인해주면 어떻겠느냐고 했더니 공문을 본인이 직접받은 것이냐(내 대답 : 아니다) 지문날인 반대자냐(내 대답 : 그렇다) 묻더니 잠시 기다리라고 하고서는 주민등록대장이 있는 곳으로 갔습니다. 멀리서 보기에 주민등록대장의 제 서류를 복사하는 것 같았습니다.

다시 와서 제게 뭘 가져왔냐길래 사진 2매를 가져왔다니까, 옛날 주민증은 있냐고 다시 물었습니다. 꺼내서 보여줬습니다. 그랬더니 옛날 주민증까지 같이 복사를 해오더군요. 제 생각에 사진을 붙이지 않고 주민등록대장의 제 서류 복사본에 옛날 주민증 복사본을 첨부해서 주려는 것 같았습니다. 그런데 마지막으로 몇 군데 전화를 해보더니 결국 안된다는 말을 들은 것 같더군요.

전화를 끊고서는 제게 옛날 주민증만 다시 돌려주며 그걸로도 투표가 가능하다고 말했습니다. 어디에 알아본 것이냐고 물어보니 지역 선관위에 확인한 거라면서 제 주소를 확인하고서 투표장소를 안내해준 뒤 그곳에 자신이 미리 전화를 해놓겠다고 했습니다. 결국 옛날 주민증 가져가서 투표하고 왔습니다.

11.	저 또한 주민등록대장 사본요청을 거부당했습니다. 신원확인증명서 요구때와 마찬가지로 그러한 선례가 없으며 그렇게 해주기시작하면 주민등록법체계 자체가 무너진다며 절대 불가하다 하더이다.

몇차례 이야기가 오고가고...여전히 그들의 입장은 강경하고... 그래서 저는 거부사유를 문서로 남겨줄 것을 요청하였습니다.

하지만 투표는 해야겠기에 기한만료된 여권, 도서관증, 옛학생증 등등...을 잡다하게 늘어놓았져. 쩝... 결국 여권으로 신분확인하고 투표했습니다. 여권있으면서 뭘 그렇게까지 하냐카면서...□세상 참 힘들게 사시는군요□라고 야그하더군요...

12.	저도 지문날인거부를 하고 있는 사람입니다. 결과부터 말씀드리면, 저는 신분증 없이 투표를 할 수 있었습니다.

먼저 제가 처음 동사무소를 찾은 때는 6월 11일 오전 9시 50분경이었습니다. 저는 먼저 지자체 선거 때 투표하고 싶은데 주민등록증이 없다고 말을 건넸습니다. 그랬더니 동사무소 직원이 여권, 운전면허증 등 다른 신분증도 없냐고 묻더군요. 그래서 없다고 했습니다. 그리고 나서 선관위의 공문을 보여주며 주민등록등본에 사진을 첩부한 것을 발급해 주면 선관위에서는 투표할 수 있게 해 준다고 이야기했고, 그래서 그런 신분증을 발급해 달라고 이야기했습니다. 그랬더니 그 직원은 동사무소 계장에게 이야기하라고 했습니다. 저는 계장에게 지금 지문날인 거부를 하고 있기 때문에 주민등록증이 없고 어떠한 대체신분증도 없는데 선관위에서 주민등록등본에 사진을 첩부한 것을 신분증으로 인정해 투표할 수 있게 해 준다고 선관위의 공문을 보여주며 설명했습니다. 그랬더니 계장은 제 사정을 딱히 여긴 듯이 동사무소 직원에게 저만 특별관리하면 되지 않겠냐며 투표할 수 있게 해 주라고 지시했습니다. 그래서 저는 주민등록등본에 사진을 첩부한 신분증을 요구했으나 직원은 그런 신분증 만들기도 그렇고 그날(13일 투표일) 오면 투표할 수 있게 해 주겠다고 답변했습니다.

문제의 투표날. 저는 오후 3시경 투표장을 찾았습니다. 그랬더니 그 담당직원이 오더니 저를 투표장에서 신원확인하는 곳으로 안내했습니다. 그리고 신원확인하는 사람에게 미리 제작해 온 주민등록등본에 제 복사사진을 붙인 신분증을 보여주며 저를 투표할 수 있게 해 주라고 요청했습니다. 당연히 저는 신분증없이 신원확인이 됐고 투표할 수 있었죠. 저는 너무 기뻤지만 아쉽게도 그 대체신분증을 확보할 수는 없었습니다. 동사무소 직원이 제 신원확인만 해 주고 그 신분증을 가지고 갔으며 이후 투표장 안쪽에서 계속 사무를 보고 있었기 때문입니다. 아쉬웠지만 일단 신분증없이 투표했다는 사례만으로도 큰 성과라 생각하고 투표장을 떠났습니다. □

헌법소원심판청구의 개요

청 구 인	윤 현 식  (주소 생략)

청구인 대리인  법무법인  지 평

서울 강남구 대치동 890-12 다봉타워빌딩 10층

담당변호사  이 은 우, 이 행 규

청 구 취 지

서울 광진구 화양동장이 2002. 6. [7]. 청구인의 주민등록등본 또는 초본에 청구인의 사진을 첩부한 증명서를 발급해 달라는 요청을 거부한 처분은 청구인의 선거권, 평등권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다.

침해된 권리

헌법 제24조 선거권, 헌법 제11조 평등권

침해의 원인이 된 공권력의 행사

서울 광진구 화양동장이 2002. 6. [7]. 청구인의 주민등록등본 또는 초본에 청구인의 사진을 첩부한 증명서의 발급요청을 거부한 처분

청 구 원 인

1. 이 사건 청구에 이르게 된 경위

가.	청구인은 전국민에게 의무적으로 주민등록을 하도록 하면서 또한 전국민에게 국민식별번호인 주민등록번호를 부여하고, 주민등록증을 발급받기 위하여 열 손가락의 지문을 날인하게 하도록 하는 현행 주민등록법과 주민등록제도는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 관한 권리를 침해하는 위헌적인 법률이며 제도라는 소신에 따라 주민등록증을 발급받지 않았습니다.  그래서 청구인에게는 주민등록증이 없습니다.

나.	청구인은 2002. 6. 13. 실시될 광역, 기초 지방자치단체장 선거와 광역, 기초 지방의회 의원선거(이하 □6. 13. 지방선거□라고 하겠습니다)에서 선거권을 행사하려고 하는데, 선거법과 중앙선거관리위원회 규칙은 청구인처럼 주민등록증이 없는 사람들도 투표를 할 수 있는지를 애매하게 규정하고 있어서 청구인은 2002. 4. 16. 중앙선거관리위원회에 공직선거및선거부정방지법 제157조 제1항의 규정과 중앙선거관리위원회 규칙 제82조 제2항의 규정에 대한 해석을 요청하였습니다(갑제1호증).

다. 공직선거및선거부정방지법 제157조 제1항은 선거시에 투표소에서 선거인을 확인하는 방법에 대하여 규정하고 있는데, 이에 의하면 선거인은 투표용지를 발급받기 위해서는 (i) 주민등록증이나 (ii) 주민등록증이 없는 경우에는 관공서 또는 공공기관이 발행한 증명서로서 사진이 첩부되어 본인임을 확인할 수 있는 여권·운전면허증·공무원증 또는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 신분증명서를 제시하고 본인임을 확인받아야 한다고 규정하고 있습니다.  한편 중앙선거관리위원회 규칙 제87조 제2항은 □법 제157조 제1항의 규정에 의하여 본인임을 확인할 수 있는 신분증명서는 위 법조항에 규정된 것 외에 관공서 또는 공공기관이 발행한 경로우대증·장애인수첩·자격증·기타 사진이 첩부된 신분을 확인할 수 있는 증명서를 말한다□고 규정하고 있습니다.

라. 이에 청구인은 2002. 4. 16. 중앙선거관리위원회에 공직선거및선거부정방지법 제157조 제1항의 규정과 중앙선거관리위원회 규칙 제82조 제2항의 규정 중 □관공서 또는 공공기관이 발행한 경로우대증·장애인수첩·자격증·기타 사진이 첩부된 신분을 확인할 수 있는 증명서□에 □동사무소에서 주민등록등본에 사진을 첩부하여 발급한 증명서□가 포함되는지 여부를 질의하게 된 것입니다.

마. 중앙선거관리위원회는 2002. 4. 25. □투표소 본인여부 확인을 위한 신분증명서에 관한 질의회답□이라는 제목으로 청구인 윤현식의 질의에 대한 회답문을 통해서 동사무소에서 발행하는 주민등록등본에 사진을 첩부한 증명서는 본인임을 확인할 수 있는 증명서로 인정될 수 있을 것이나 사기업의 사원증이나 인우보증서의 제시만으로는 투표할 수 없을 것□이라고 밝혔습니다.

바. 이에 따라 2002. 6. [7]. 청구인은 중앙선거관리위원회의 질의회답은 미진하기는 하지만 주민등록증이 없는 청구인에게도 선거권을 행사할 수 있는 길을 열어주고 있다는 판단으로, 서울 광진구 화양동사무소에 6. 13. 선거에서 선거인 본인확인을 위한 증명서로 사용할 목적임을 밝히고 중앙선거관리위원회의 질의회답에 따라 □주민등록등본에 사진을 첩부한 증명서의 발급□을 요청하였습니다.  그러나 서울 광진구 화양동장은 주민등록등본에 사진을 첩부한 증명서의 발급은 법적 근거가 없기 때문에 응할 수 없다며, 청구인의 요청을 거부하는 처분(이하 □이 사건 화양동장의 처분□이라고 합니다)을 내렸습니다.

2. 헌법소원의 적법성과 기간의 준수

가. 청구인은 이 사건 화양동장의 처분으로 인하여 헌법상 보장된 선거권과       평등권을 침해당하였습니다.  그런데 이 사건 화양동장의 처분은 행정소      송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정될      가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이      있다고 보기 어렵습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고, 92헌마144 결정 등).

나. 또한 청구인에 대한 이 사건 화양동장의 처분은 이미 종료되었고, 6. 13. 선거도 이미 종료되었지만, 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있는 것이므로, 위와 같은 선거인의 선거권 행사의 침해행위는 헌법상 보장된 선거권과 평등권을 침해하는 것으로서 그 위헌 여부가 해명되어야 할 중요한 문제이고, 그러한 선거권 행사의 침해행위는 앞으로도 계속될 것으로 보이므로 권리보호의 이익도 있습니다(위 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고, 92헌마144 결정 등).

3. 이 사건 화양동장의 처분은 신청인에게 합리적인 이유없이 지나치게 까다로운 본인확인 절차를 요구함으로써 신청인의 선거권을 침해하고 있기 때문에 위헌입니다.

가. 헌법 제24조는 □모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다□고 규정하고 있습니다.  오늘날 입헌민주국가에서는 선거야말로 국민의 의사를 체계적으로 결집하고 수렴하고 구체화하는 방법으로 국민의 정치적 의사를 형성하는 가장 합리적인 절차이며, 따라서 국민의 의사가 얼마나 굴절없이 정당하게 반영되느냐의 여부가 통치권의 정통성과 정당성을 담보하는 핵심이며 생명입니다(헌법재판소 1991. 3. 11. 선고, 91헌마21 결정).

나. 이처럼 선거권은 민주국가에서 매우 중요한 기능을 수행하기 때문에,  이를 제한하기 위해서는 (i) 그 제한에 합리적인 목적이 있어야 하며, (ii) 그 목적을 실현하기 위해서 채택하는 방법은 가장 권리침해가 적은 방법이어야 하며, (iii) 보다 덜 권리를 제한하는 다른 대체수단이 있을 경우에는 그러한 대체수단에 의하여야 할 것입니다.

다. 선거에서의 본인확인은 반드시 필요한 절차임에는 틀림이 없습니다.  따라서 적절한 방법으로 본인확인 절차를 두는 것은 그 자체로는 위헌이라고 볼 수 없을 것입니다.  그러나 선거시의 본인확인 절차가 지나치게 까다로우면 투표에 참여하려는 선거인을 번거롭게 하여 결국 선거인의 투표참여를 막는 부작용을 가져옵니다.  또 심지어 다른 본인확인 절차가 있음에도 불구하고 까다로운 조건을 내걸고 그 조건을 채우지 못하는 사람은 투표에 참여할 수 없게 한다면 이는 선거인의 선거권을 침해하는 중대한 기본권 침해행위가 됩니다.  따라서 괜히 쓸데없이 엄격한 본인확인 절차를 요구함으로써 국민의 소중한 선거권의 행사를 방해한다거나, 다른 방법으로 충분히 본인확인을 할 수 있음에도 불구하고 행정의 편의를 위하여 다른 본인확인 방법을 일체 부정하고, 행정청이 편리한 방법만을 고집해서는 안될 것입니다.

라. 그런데 이 사건 화양동장의 처분은 공공기관이나 관공서가 발급한 사진이 첩부된 증명서(예를 들어 주민등록증, 경로우대증, 여권, 운전면허증 등)를 갖지 못한 사람이 선거권을 행사하기 위하여 주민등록등본이나 초본에 사진을 첩부하여 관공서에게 증명서의 발급을 요청하는 것에 대하여, 단순히 법적인 근거가 없다는 이유만으로 증명서의 발급을 거절하고 있는 것으로써, 이것은 공공기관이나 관공서가 발급한 사진이 첩부된 증명서가 없는 사람의 선거권의 행사를 원천적으로 방해하고 있는 중대한 기본권 침해행위인 것입니다.

마. 주민등록등본이나 초본에 본인의 사진을 첩부하여 본인임을 확인하는 증명서를 발급해 주는 일은 얼마든지 가능한 일입니다.  그리고 이렇게 발급된 증명서가 다른 사진이 첩부된 증명서에 비하여 증명력이 떨어질 이유도 전혀 없습니다.  필요하다면 이러한 증명서를 발급해 주면서 이웃사람들의 확인서를 제출할 것을 요구할 수도 있을 것입니다.

바. 예를 들어 미국의 경우에는 주마다 선거인 본인확인 절차가 다른데, 국민의 선거권을 보장해 주기 위하여 신분확인 절차를 최대한 간편한 방법으로 운영하고 있습니다.  그래서 선거인명부에 서명만을 하고 투표를 할 수 있도록 하고 있는 주도 많으며, 신분확인을 위하여 증명서를 요구하는 주의 경우도 증명서로 신용카드, 전기나 가스 등의 요금청구서 등이 가능한 것으로 하고 있는 주가 많습니다.  그리고 이러한 증명서가 없는 경우에도 선서를 하고 서명을 한 후에 투표를 하거나, 누군가로부터 본인 확인만 받는다면 투표를 할 수 있는 것으로 하고 있습니다.

사. 신분확인 절차를 간편하게 해 놓는다 해서 부정선거의 가능성이 높아지는 것도 아닙니다.  간편하게 하더라도 확실하게만 하면 됩니다.  신분확인 절차를 간편하게 해 놓느냐 아니냐에 따라 달라지는 것은 행정청의 관리비용이 많이 드느냐 아니냐, 행정청의 업무량이 많아지느냐 아니냐일 뿐입니다.

아. 이 사건 화양동장의 처분은 선거부정을 우려해서라기보다는 번거로움을 피하기 위한 행정편의주의의 발로일 뿐이며, 국민의 선거권을 우습게 생각하는 비민주주의적인 발상에서 나온 행위일 뿐입니다.

자. 또한 이는 합리적인 이유없이 관공서나 공공기관이 발급한 사진이 첩부된 증명서를 가지고 있는 자와 그렇지 못한 자를 차별하는 것으로서 헌법 제11조가 보장하고 있는 청구인의 평등권을 침해하고 있는 것이기도 합니다.

4. 결 론

이상과 같은 이유로 이 사건 화양동장의 처분은 헌법 제24조 선거권과 헌법 제11조 평등권을 침해한 위헌적인 것입니다.  따라서 이를 위헌임을 선언해 주시기 바랍니다.  그리고 청구인이 다가오는 대통령선거에서 선거권을 행사할 수 있도록 되도록 대통령선거일 이전에 판단을 내려주시길 바랍니다. □

산업자원 관련

글리벡 강제실시의 문제

■ 현  황

○ 강대국의 의약품 특허의 강화로 제3세계 공중의 건강이 위협받고 있음

- 1994년 체결된 세계무역기구(WTO) 무역관련지적재산권협정(TRIPS)는 지적재산권 제도를 지구적 차원에서 확대·강화한 것으로, 주로 미국 등 선진국의 이해관계가 관철된 것이라는 평가를 받고 있다. 이러한 지적재산권의 강화는 3가지 경향으로 나타나는데, (1) 보호대상의 확대(예컨대, 컴퓨터 프로그램에 대한 저작권 보호, 유전적으로 변형된 생명체, 조작된 유전자, 컴퓨터 프로그램, 비즈니스 방법에 대한 특허권 인정과 의약에 대한 물질 특허) (2) 새로운 권리의 창설 (3) 지적재산권의 행사의 공격성 심화가 그것이다.

- 이러한 경향은 정보와 지식의 독점에 따른 빈익빈 부익부 문제, 재산권 보호를 위한 기본권 침해, 제3세계의 전통지식과 자원에 대한 선진국의 약탈 문제 등을 낳고 있다.

- 특히 의약품 특허로 인한 의약품 접근성의 제한은 제3세계의 많은 반발을 낳고 있으며, 이러한 제3세계 국가의 의견을 받아들여 지난 WTO 도하 회의에서는 □TRIPs 협정과 공중의 건강에 대한 선언□이라는 각료선언문을 채택하기도 하였다.

- 의약품의 접근성 문제는 AIDS 치료약을 둘러싸고 □특허에 의한 살인□이 얘기될 정도로 특허권의 악랄한 모습을 부각시켰다. AIDS 치료약은 초국적 제약기업이 개발, 생산, 유통 단계를 과잉 결정하는 압도적 행위자로 자리하고 있고, 치료약 대부분에 특허가 걸려있다. AIDS와 관련된 약가는 92-98년도 사이에 평균 434%나 상승했는데, 이것은 제1 세계와 제3 세계 환자들 사이에 심각한 접근성 불균형을 가져왔다. 예컨대, 미국이나 유럽의 에이즈 환자 중 85%가 AZT를 복용하고 있는 반면, 백만 명으로 추정되는 태국의 보균자 중 이 약을 사먹을 수 있는 사람은 채 1%도 안 된다. 또한 AIDS 약물을 복용하기 위해 드는 비용은 사하라 남부 아프리카 지방 나라들 평균 1인당 GNP의 10배에 달한다. AIDS 치료약의 접근성을 높이려는 제3 세계의 노력은 초국적 제약기업의 특허약을 강제실시하는 것에 집중되어 있다. 실제로, 특허권을 무력화시키지 않은 상태에서는 의약에 대한 환자의 접근권 보장이 현실적으로 불가능하거나 매우 어렵다.

○ 국내에도 백혈병 치료약 □글리벡□에서 강대국의 의약품 특허가 공중의 건강을 위협

- 최근 백혈병 치료약 □글리벡□ 사건은 국내에서 처음으로 의약품 특허 논의를 불러일으키고 있다.

- 글리벡(STI571, 일반명: Imatinib)은 만성골수성백혈병(CML)의 치료제로 급성기, 가속기, 인터페론불응 만성백혈병환자에 쓸 수 있는 사실상 유일한 약제이다. 하지만, 현재 글리벡 약가·보험적용 범위를 둘러싸고 환자단체 및 시민사회단체, 글리벡의 독점제조사인 노바티스, 보건복지부 사이의 지리한 싸움이 지속되고 있다.

○ 공공의 이익을 위해 특허를 일시 중단하는 강제실시 제도가 여러나라에서 시행중임

- 강제실시(Compulsory License)는 공공의 이익을 위해 특허권자의 의사에 상관없이 특허 발명을 타인이 실시할 수 있도록 강제하는 제도이다.

- 우리 특허법에서는 제107조(통상실시권 설정의 재정)에서 강제실시를 보장하고 있으며 세계무역기구(WTO) 무역관련지적재산권협정(TRIPS) 제31조에서도 강제실시를 보장하고 있다.

- 캐나다, 영국, 미국에서는 주로 불공정거래 행위를 시정하기 위해 의약품, 컴퓨터, 레커차(TOW TRUCK), 소프트웨어, 생명공학기술 관련 특허에 대해 강제실시를 발동해 왔다. 미국의 경우 100건이 넘는 불공정 거래 행위 사건에서 항생제, 합성 스테로이드, 생명공학 특허를 포함한 많은 특허에 대해 강제실시를 허용한 바 있다.

- 그러나 국내에는 강제실시가 시행된 바가 전혀 없다. 한국의 특허제도가 발명자의 사적 이익만을 보호해왔을 뿐 공공의 이익에 대해서는 눈을 감고 있었다는 반증이다.

■ 문제점

○ 글리벡 독점제조사 노바티스의 요구는 생산단가의 38배에 달함. 이 요구대로라면 백혈병 환자는 한달에 약값으로만 2백에서 5백만원을 부담해야 함

- 지난해 노바티스는 글리벡 약가에 대하여 신약에 관한 보험약가산정기준에 기초해 캡슐당 25,005원이라는 가격을 고집했고 현재는 23,045원을 주장하고 있다. 이 가격은 생산단가의 38배이고 환자는 한달 약값으로만 2백에서 5백만원을 부담해야 한다. 보건복지부는 줄곧 17,000원대를 고수해 왔으며, 환자들과 시민사회단체들은 1만원 이하로 글리벡 시판가격을 인하하고 보험적용을 확대할 것을 계속 요구해 왔다.

- 노바티스는 미국과 스위스에서 결정된 가격을 한국에도 그대로 적용해야 하며 가격 결정이 무산되면 시장 철수도 가능하다는 입장이다. 실제로 글리벡 보험약가에 대한 더 이상의 정책적 검토는 없다는 정부의 약가 고시 후 글리벡 공급이 일시 중단되어 11월 27일부터 며칠간 서울시내 일부 병원에서 환자들이 약을 받지 못하는 사태가 발생하기도 했다.

○ 노바티스의 시장독점은 특허권의 남용

- 노바티스가 글리벡의 전세계 단일가격 정책을 계속 고수할 수 있는 것은 시장 독점 때문이다. 이 시장독점을 유지해주는 제도적 틀이 바로 특허권이다.

- 노바티스는 특허권이 의약품 연구 개발에 대한 정당한 댓가라고 주장한다. 하지만 노바티스를 글리벡의 정당한 발명자로 보기는 힘들다. 글리벡의 개발사인 노바티스는 1993년 국립암센터의 지원을 받는 미 오레곤암센터 과학자들과 공동으로 암발현 단백질의 활동을 억제하는 화학물질 STI571 연구를 시작하였고 그 후 8년이 지난 2001년 5월 미국 FDA의 승인을 받아 글리벡이 세상에 나왔다. 또한 1960년 한 과학자가 만성골수성 백혈병 환자에게 특이한 염색체 이상을 발견하면서 30년간 염색체 이상이 어떻게 암을 일으키는지에 대한 숱한 연구작업과 노력으로 암의 발현을 차단하는 신물질 STI1571의 개발이 가능했던 것이다.

- 노바티스가 생산단가의 38배에 가까운, □먹을 수 없는 가격□을 고집하는 것은 특허를 □이윤 추구□로만 이용하고 있기 때문이다.

- 이는 발명가에 대한 경제적 보상으로 발명을 공개함으로써 □지식의 확산과 보급을 촉진시킨다□는 특허권의 애초 취지에서 벗어나 있다.

○ 환자와 사회단체, 노바티스의 글리벡 특허에 대한 강제실시 요구

- 2002년 1월 30일 건강사회를 위한 약사회, 사단법인 인도주의실천 의사협의회, 평등사회를 위한 민중의료연합 등 사회단체는 글리벡 특허에 대해 일시 중단을 요구하는 강제실시를 청구하였다.

- 하지만 특허청은 환자들이 생명이 달려있는 강제실시 여부에 대해 적극적인 자세를 보이지 않고 있다.

■ 정책 제안

○ 특허청은 공중의 건강을 위협하는 특허권을 강제실시해야

- 노바티스를 포함한 다국적 제약기업에게 의약품은 환자에게 공급할 □약□이 아니라 이윤추구를 위한 □상품□일 뿐이다. 구매력이 없는 소비자에게는 □상품□이 공급되지 않는다. □약□을 □상품□으로 고정시키는 제도의 중심에 특허가 자리잡고 있다.

- 상품을 약으로 복원시키고 약에 대한 접근성을 높이기 위해서는, 보건의료 정책의 역할도 중요하지만, WTO 각료선언에서도 밝혀진 □공중의 건강이 특허에 우선한다□는 원칙이 관철되어야 한다. 특허제도의 공익적 지향이 현실로 구현되어야 하는 것이다.

- 글리벡 강제실시를 통해, □공익을 위해 특허권이 제한될 수 있어야 한다□는 특허권의 본래 취지가 살아나야 한다.

■ 자  료

○ 남희섭, □특허권과 인권 - 글리벡 사건을 중심으로□, <민주사회와변론> 통권37호, 2001년 11월·12월호.

○ □노바티스 답변서에 대한 청구인 의견서□, 특허청 제출자료

특허권과 인권 - 글리벡 사건을 중심으로

* 출처 : <민주사회와변론> 통권37호, 2001년 11월·12월호

남희섭(변리사, 공유지적재산권모임 IPLeft)

특허권을 인권과 결부시켜 생각한다면 특허권에 의해 침해되는 인권의 경우를 떠올리기 쉽다. 그러나, 조금 의외일 수도 있겠으나, 특허권을 포함한 지적재산권에 대한 보호 관념도 국제적 인권 개념에 수용되어 있고 우리 헌법에도 일반 재산권과 별도로 22조 2항에서 지적재산권의 헌법적 보장을 천명하고 있다. 다만, 국가권력으로부터 개인의 자유와 권리를 보장하기 위해 토지나 물건에 대한 사유재산을 보장하는 것과 비교할 때, 지적재산권은 창작을 전제로 정당화되는 특수한 형태의 재산권이다. 이처럼 창작을 전제로 한 지적재산권의 인권 개념은 1948년과 1966년 UN 총회에서 각각 채택된 □세계인권선언□ 27조 2항과 □경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약□ 15조 1항에 나타나 있다. 이러한 국제적 인권 개념에 기반을 두고 지적재산권을 생각한다면, 특허권과 인권의 문제는 서로 다른 인권 상호간의 갈등과 조정의 문제로 정리될 수 있는데, 여기에는 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리와의 조정 문제와 지식·기술의 확산과의 보완관계로부터 생기는 지적재산권의 기본적인 한계와 제한의 범위를 고민할 필요가 있다.

) 저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

) 이에 대한 자세한 것은「박성호, □지적재산권과 인권□, 과학기술과 인권 워크숍, 2001. 6. 2.」제2장 참조.

) 모든 사람은 자신이 창조한 모든 과학적·문학적·예술적 창작물에서 생기는 정신적·물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다.

) 이 규약의 모든 사람의 다음 권리를 인정한다. (c) 자기가 저작한 모든 과학적·문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적·물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리.

한편, 지적재산권이 전개되는 현재의 양상을 권리자의 재산권만 지나치게 강조하고 지적재산권의 보호가 강제적인 국제질서를 통해 전지구적 규모로 확대·강화되는 자본주의의 구조적 규정 속에서 파악한다면, 이로 인해 점점 더 심화되는 인권과의 충돌 문제로부터 지적재산권의 한계와 모순을 지적할 수 있다. 1994년에 체결된 TRIPS 협정은 지적재산권 제도를 지구적 차원에서 확대·강화하는 기초가 되었는데, 지구적 시대에 접어든 지적재산권의 최근 국면은 다음의 3가지 현상으로 설명된다. (1) 보호대상의 확대(예컨대, 컴퓨터 프로그램에 대한 저작권 보호, 유전적으로 변형된 생명체·조작된 유전자·컴퓨터 프로그램·비즈니스 방법에 대한 특허권 인정과 의약에 대한 물질 특허), (2) 새로운 권리의 창설(반도체 집적회로 배치설계에 대한 권리, 저작권의 보호 대상이 되지 않는 데이터베이스의 법적 보호, 심지어 저작물성이나 편집물성을 요구하지 않는 디지털 콘텐츠에 대한 보호 입법), (3) 지적재산권의 행사의 공격성 심화.

) 민주당 정동영 의원의 대표발의로 12월 7일 국회에서 의결된 □온라인 디지털 콘텐츠 산업 발전 법안□이 그것인데 이는 디지털 형태로 제작된 모든 콘텐츠에 대한 복제권과 전송권을 제작자가 5년간 독점하도록 하는 세계적으로 그 유례를 찾기 힘든 법률이다.

이러한 경향은 현재의 지적재산권 제도가 정보와 지식의 생산과 분배를 자본주의적 상품생산 및 교환 시스템으로 편입시켜 그 소유자에게 경제적 이익을 독점적으로 제공하기 위해 설정되었음을 웅변하는 것이고, 따라서 정보와 지식이라는 사회적 자산에 대해 평등하고 자유로운 이용을 보장하지 못하는 지적재산권의 내재적 □한계□와 □모순□을 드러낼 수 밖에 없다. 이러한 한계와 모순은 정보와 지식의 독점에 따른 빈익빈 부익부 문제, 재산권 보호를 위한 기본권 침해의 문제, 제3세계의 전통지식과 자원에 대한 선진국의 약탈 문제 등을 낳고 있으며, 디지털 정보재에 대해 확대 강화된 지적재산권은 대다수의 정보 사용자가 추구하는 정보 자유권과 충돌한다. 한편, 생명공학 기술은 인간의 신체에 관한 기본적인 권리를 침해하고 있는데, 이에 대해 인간존엄의 명제를 좁은 의미의 일신전속적 자유와 안녕을 넘어서서 사회적·지구적 환경과 다음 세대의 생존의 맥락까지 포괄하는 새로운 단계의 인권으로서 □생명 인권□이나 □세대간 인권□이 주장되기도 한다.

) 이러한 자유권은 정보를 자유롭게 사용할 권리, 정보를 남과 나눌 자유 및 정보를 자유롭게 수정할 권리를 포함한다

) HeeSeob Nam et al., "Digital Environment and Intellectual Property Rights", Asia Internet Rights Conference 2001

) 박은정, □생명공학 기술과 인권□, 과학기술과 인권 워크숍 2001. 6. 2.

의약품 특허와 건강권·생명권

인간의 신체에 관한 권리 중 건강권·생명권은 의약품에 부여된 특허권과 직접 관련이 되는데, 의약품 특허는 ① 독점가격으로 인한 의약품의 접근성 문제와 ② 선진국만을 위한 불평등한 특허권 강화의 문제 2가지가 핵심이다.

) □특허권의 강화□란 특허권의 보호대상 확대, 존속기간의 연장, 침해자에 대한 처벌 강화를 의미하기도 하지만, 여기서는 특허권이 제한되는 범위의 축소 예컨대, 특허제품의 강제실시나 병행수입 허용이 약화되는 것까지 포함하는 개념으로 사용한다.

의약품의 접근성 문제는 AIDS 치료약을 둘러싸고 □특허에 의한 살인□이 얘기될 정도로 특허권의 악랄한 모습을 부각시켰다. AIDS 치료약은 초국적 제약기업이 개발, 생산, 유통 단계를 과잉 결정하는 압도적 행위자로 자리하고 있고, 치료약 대부분에 특허가 걸려있다. AIDS와 관련된 약가는 92-98년도 사이에 평균 434%나 상승했는데, 이것은 제1 세계와 제3 세계 환자들 사이에 심각한 접근성 불균형을 가져왔다. 예컨대, 미국이나 유럽의 에이즈 환자 중 85%가 AZT를 복용하고 있는 반면, 백만 명으로 추정되는 태국의 보균자 중 이 약을 사먹을 수 있는 사람은 채 1%도 안 된다. 또한 AIDS 약물을 복용하기 위해 드는 비용은 사하라 남부 아프리카 지방 나라들 평균 1인당 GNP의 10배에 달한다. 케냐의 경우 HIV에 감염된 사람이 230만 명으로 추정되고 있으며 HIV 감염으로 인해 하루에 700명의 사람들이 사망하고 있지만, 케냐에서 AIDS 치료제와 다른 필수 의약품을 투여 받고 있는 환자들은 겨우 0.043-0.086%에 불과하다. AIDS 치료약의 접근성을 높이려는 제3 세계의 노력은 초국적 제약기업의 특허약을 강제실시하는 것에 집중되어 있다. 실제로, 특허권을 무력화시키지 않은 상태에서는 의약에 대한 환자의 접근권 보장이 현실적으로 불가능하거나 매우 어렵다.

) 정혜주, □필수의약품: 제약회사로부터 환자에게로□, 의약품 공공성 한마당 토론자료집 2001. 10. 27.

여기서 한가지 의문이 생긴다. 신약을 개발하기 위해서는 엄청난 투자가 필요한데, 제약회사가 이것을 회수하지 못한다면 어떻게 지속적인 신약 개발을 할 수 있을 것인가? 특허권이 한시적인 독점을 인정하는 것은 바로 개발자에 대한 보상에 있으므로, 특허약물의 가격이 높은 것은 불가피하지 않은가?

) 특허권은 출원일로부터 20년간 존속하는데, 이 기간을 □한시적□이라고 얘기하는 데에도 의문은 든다.

이 질문은 특허제도를 뒷받침하는 혁신이론(Innovation Theory) 즉, 발명자를 모방으로부터 보호하지 않으면 발명자에게 혁신 비용을 감당한 충분한 동기부여가 되지 않는다는 이론과 맥이 닿아 있다. 실제로 제약자본과 이들을 옹호하는 선진국 정부는 의약품 특허와 독점 가격을 제약기업의 높은 연구 개발비 때문이라고 합리화한다. 그러나, 이러한 논리는 최소한 2가지 지점에서 공격받는데, 첫째 대부분의 신약 개발은 제약기업이 시작하지 않았다는 것이고, 둘째 독점 가격은 제약기업의 혁신 비용 또는 투하 자본의 회수 수준을 훨씬 초과한다는 것이다. 좀 더 근본적인 문제는 의약품에 특허를 부여하는 것이 개발자에 대한 보상을 넘어서 기술의 확산에 기여하고 공중의 건강 증진에 기여하지 못한다는 데에 있다. 약국에만 진열되어 있을 뿐 환자의 몸 속에 투여되지 못하는 약이 무슨 의미가 있겠는가?

먼저 특허약의 개발자가 누구인지 살펴보자. 일반적인 믿음과는 달리 특허약물 중 많은 것들이 공적자금으로 운영되는 기관이나 대학교에서 초기 개발을 시작했다. 미국 국립보건연구소(NIH)의 자료("NIH Contributions to Pharmaceutical Development", Feb. 2000)에 따르면, 가장 많이 팔리는 5가지 약물(잔탁, 조비락스, 카포텐, 바소텍, 프로작)의 개발에서 공적 자금에 의한 연구가 77-95%에 이른다. 신약 개발 과정은 수많은 화학물질들을 스크린해야 하는 전임상 실험과 임상실험, 시판후 실험 단계를 거치는데, 3상 임상실험에 드는 비용은 전임상 실험 비용의 17%에 불과하다. 그런데, 대부분의 제약기업들은 공적자금의 투자로 성공가능성이 이미 밝혀진 약물을 선택한다. 이미 전임상이나 임상실험 데이터들이 존재하는 약물들을 선택하여 제약회사는 그 이상의 실험을 하거나 승인을 받기 위한 준비만 하는 것이다. 이와 같이, 어느 수준까지 이미 개발이 진행된 약물에 대한 특허권을 제약회사가 취득함으로써, 대부분의 이익을 제약기업이 가져가는 것이다. 이처럼, 의약특허는 정당한 개발자에 대한 정당한 보상 시비가 있을 뿐만 아니라, 저작권에서 전제로 하는 낭만적 저자 개념과 유사한 특허제도의 □천재적 개인에 의한 발명□ 사상이 더 이상이 진실이 아님을 보여주기도 한다.

) Paris MSF/WHO Workshop on "Drugs for Communicable Diseases, Stimulating Development and Securing Availability" 1999. 10. 14-15. 앞의 글 □정혜주□ 각주 32에서 재인용

) 미국 구 특허청 현관에 새겨진 링컨의 말 - 특허제도는 천재의 불에 이익이라는 기름을 붓는 것이다(The patent system added the fuel of interest to the fire of genius) -은 이러한 사상을 극단적으로 대변하고 있다.

다음으로 특허제도에 의한 독점가격과 투하자본의 회수 문제를 살펴보자. 제약산업은 18.6%의 순이익율로 지난 5년동안 가장 이윤이 높은 산업 1위 자리를 지키고 있다. 세계 10대 제약회사의 2000년 총매출은 약 2,000조원에 이르는 천문학적 규모이고, 1위인 GlaxoSmithKline은 304조원의 수입을 거두었다. 특허약이 전체 매출에서 차지하는 비중은 25-40% 정도이다. 그런데, 제약기업들의 연구개발비는 판매액 대비 10-20%에 지나지 않는 반면, 마케팅과 관리비용은 30-40%에 달한다. 특허가 연구 개발비의 보상 수준이 아니라, 거대 이윤을 창출하는 기전으로 작용하고 있음을 쉽게 짐작할 수 있다. 또한, 특허약의 독점가격은 투하자본의 보상 수준에서 결정되는 것이 아니라 중심부 국가의 시장에서 팔릴 수 있는 최고 가격으로 결정된다. 따라서, 제약기업들이 개도국에서 높은 약값이 보장되어야 연구개발의 동기가 마련된다는 주장은 별로 설득력이 없다. 매출액 기준으로 전세계 제약시장에서 미국은 34%, 유럽은 29%, 일본은 16%를 차지하는데 아프리카는 1.3%에 지나지 않는다. 세계 인구의 67%가 거주하는 아시아와 아프리카를 합해도 전체 제약시장의 8%를 차지하는 데에 그친다.

) Cecilia Oh, "Patent and Monopoly Prices", 2001 http://www.twnside.org.sg/title/twr131b.htm

제약기업에게 시장독점을 유지하는 것이 얼마나 중요한 의미를 가지는 가는 특허 약물과 일반약(generic drug)의 가격차이로도 짐작할 수 있지만, 제약 분야의 특허분쟁은 전자나 기계 산업의 특허분쟁과 달리 라인센스 협정과 같은 화해의 방식으로 종결되지 않고, 어느 한쪽의 승소나 패소로 시장진입 성공 또는 시장 축출로 결론이 난다는 사실을 통해서도 알 수 있다.

) 특허권이 만료된 의약의 국가별 가격 차이는 최대 8배이지만, 특허권이 존속하는 경우에는 무려 59배까지 된다.

) 이대희 □특허분쟁에 대한 경제학적 접근 - 게임이론적 분석을 중심으로 -□ 1996년 고려대박사학위논문

의약품 특허의 또 다른 문제는 특허권의 강화가 선진국과 개도국에게 불평등하게 적용되는 □현실□의 문제이다. 911 테러 이후 미국에서 탄저균 소동이 있을 때 미국 보건부 장관은 탄저병 치료제 □시프로(Ciproflaxin)'의 가격을 낮추지 않으면 바이엘(Bayer) 사의 특허를 취소할 수 있다고 발표했다. 이보다 한발 앞서 탄저병이 발생하지도 않았던 캐나다 정부는 □시프로□ 특허를 무시하고 자국 제약회사인 □아포텍스□에게 100만 정의 복제약 생산을 지시했다. AIDS 치료약을 강제실시하려고 했던 남아공, 태국, 브라질과 같은 제3 세계에게 정치적 압력과 무역보복을 가했던 미국의 이러한 이중적 태도는 특허권의 강화가 □미국□만을 위한 불평등한 현실의 중심에 있다. TRIPs 일반이사회에서 의약품과 지적재산권에 대한 논의가 한창이던 7월 10일 발표된 UN 개발계획의 □인간 개발 보고서 2001□는 TRIPs 협정의 공정한 이행이 보장되어야 하며, 협정에서 허용하고 있는 특허의 강제실시와 협정에서 금지하고 있지 않은 병행수입이 실제로 필요한 곳에 제대로 적용되고 있는지 의문을 나타냈다. 실제로 강제실시의 경우만 보더라도, 캐나다, 영국, 미국에서는 주로 불공정거래 행위를 시정하기 위해 의약품, 컴퓨터, 래커차(tow truck), 소프트웨어, 생명공학기술 관련 특허에 대해 수백 건의 강제실시를 발동해 왔으나, 지금까지 지구 남반구에서는 특허의 강제실시가 부여된 적이 단 한번도 없다. 올해 초 브라질 정부에서 AIDS 약물에 대한 강제실시권을 발동하겠다고 발표한 것이 큰 뉴스거리가 될 정도였다.  남반구에서 강제실시 사례가 전무한 이유는 개도국의 강제실시를 저지하려는 미국과 다국적 제약자본의 통상압력과 소송 때문이다. 태국에서 2000년 초 BMS가 특허권을 가지고 있는 AIDS 치료약 ddI를 강제실시하려고 하자 미국은 이 강제실시 계획을 취소하고 특허법과 무역관련법을 개정하여 강제실시를 불법화하도록 압력을 가했다. 또한, 태국의 최대 해외 무역품인 보석의 미국 시장 진출을 줄이겠다는 위협과 함께 목재와 보석의 미국 수출품에 대한 관세를 깍아 주겠다는 제의를 했다. AIDS가 창궐하던 1997년 11월 남아공 의회는 □의약품과 관련 물질관리를 위한 개정법□을 통과시켰다. 이 개정법은 강제실시와 병행수입을 보건부 장관의 재량으로 가능하도록 했는데, 이를 저지하려는 미국정부와 제약회사들은 다양한 방법으로 압력을 행사했다. 1998년 3월 남아공을 방문한 클린턴은 □개정법□에 대한 다국적 제약기업의 불평을 전달하면서 □개정법□을 고치도록 정치적 압력을 가했다. 1998년 미국무역대표부는 남아공에 대해 최혜국대우에 의한 추가 이익을 연기했고, 1999년 4월에는 남아공을 슈퍼 301조에 따른 우선감시대상국에 포함시켰다. 39개 다국적 제약기업들은 □개정법□이 남아공 헌법에 위배되고 TRIPs 협정에도 어긋난다는 이유로 1998년 2월 남아공 법원에 소송을 제기했다. 이 소송은 국제적 비난여론에 밀려 올해 4월 19일 취하되었지만, AIDS 환자에게 죽음으로 다가오는 특허 문제가 제약 자본에게는 단지 좀 더 많은 이익의 문제일 뿐임을 시사해 준다. 그나마 다행인 것은, 최근 카타르 도하 WTO 각료회의의 □TRIPs 협정과 공중의 건강에 대한 각료선언□에서 □회원국이 공중의 건강을 보호하기 위한 조치를 TRIPs 협정이 방해하지 않으며 방해할 수 없다(does not and should not prevent)□는 점과, □공중의 건강을 보호하기 위한 특히, 의약품에 대한 접근권을 높이기 위한 WTO 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 협정이 해석되고 이행될 수 있다□는 점을 분명히 함으로써, 미국의 압력과 무역보복이 앞으로 어려워졌다는 것이다.

) http://www.undp.org/hdr2001/completenew.pdf

) 이에 대해 자세한 것은「남희섭, □의약품 특허의 강제실시 - 남한의 현황과 외국의 사례□, 의약품 공공성 한마당 토론자료집 2001. 10. 27.」참조

지금까지 얘기한 의약품 특허와 건강권·생명권의 문제는 우리에게 직접 다가오지 않는 AIDS 치료약이 중심이었지만, 최근의 □글리벡□ 사건은 국내에서 처음으로 의약품 특허 논의를 불러일으키고 있다.

글리벡 사건의 전개

글리벡(STI571, 일반명: Imatinib)은 만성골수성백혈병(CML)의 치료제로 급성기, 가속기, 인터페론불응 만성백혈병환자에 쓸 수 있는 사실상 유일한 약제이다. 글리벡은 3상 임상실험을 거치지 않고 정식허가를 받기 전에 우리나라 최초로 동정적 사용법이 적용되어 5월 20일 희귀의약품으로 지정, 치료가 시급한 일부 환자에게 투여가 시작되었다. 글리벡 제조사인 노바티스가 제출한 품목허가신청에 대해 식품의약품안전청은 2개월이라는 유례없이 신속한 검토기간을 거쳐 6월 20일 모든 단계의 만성골수성백혈병에 대해 글리벡을 허가했다. 스위스와 미국을 이어 세계 3번째였다. 이후 글리벡 약가·보험적용 범위를 둘러싸고 환자단체, 노바티스, 보건복지부 사이의 지리한 싸움에 시작되는데, 신약에 관한 보험약가산정기준에 기초해 노바티스는 캡슐당 25,005원이라는 가격을 고집했고, 보건복지부는 줄곧 17,000원대를 고수해 왔으며, 환자들과 시민단체들은 글리벡 시판가격 인하와 보험적용 확대를 계속 요구해 왔다. 정부는 일본에서 약가결정이 날 때까지 국내 약가결정을 유보해 달라는 노바티스의 요청을 무시하고 11월 19일 글리벡의 보험약가 상한액을 노바티스가 당초 제시한 가격보다 30%가 낮은 100□ 캡슐당 17,862원으로 고시했다. 이에 대해 한국 노바티스측은 고시된 글리벡에 대한 보험약가에 불응하고 당초 제안한 25,005원의 가격상한선을 보험약가산정 관련 법령에 따라 재신청하는 한편, 글리벡의 약가관련 업무를 진행하고 있는 에델만코리아는 "글리벡의 약가는 국제적 합의를 이룬 가격□이라며 "이번 약가결정으로 인해 미국 대외통상무역부(USTR)로부터 강도 높은 통상문제가 제기될 것임"을 경고하기도 했다.

) 이성미, □의약품 정책: 글리벡 투쟁으로부터 배울 수 있는 것□ 의약품 공공성 한마당 토론자료집 2001. 10. 27.

) 노바티스는 글리벡 관련 문제를 다루던 홍보대행사가 있었는데, 글리벡 문제가 국제통상문제로 변하자 통상 홍보 분야의 전문 컨설팅 회사인 에델만을 11월부터 새로 고용하였다.

글리벡 보험약가에 대한 더 이상의 정책적 검토는 없다는 정부의 약가 고시 후 1주일이 지난 11월 27일부터 서울시내 일부 병원(여의도 성모병원, 이대목동병원, 중앙병원)에서 환자들이 약을 받지 못하는 사태가 발생했다. 환자들의 말을 빌리면, □노바티스에서 글리벡을 수거해갔고 글리벡을 처방하면 의사면허를 취소당한다□며 의사들이 글리벡 처방을 거절했다고 한다. 이에 대해, 국내의 진보적 보건의료 단체와 Oxfam을 비롯한 11개 해외단체들이 글리벡 공급 중단을 규탄하고, 대한의사협회도 노바티스를 비난하자, 노바티스는 12월 5일 약가결정이 될 때까지 한시적으로 환자들에게 글리벡을 무상공급하겠다고 발표했다.

) 병의원에서 글리벡에 대한 보험적용을 받으려면 한국노바티스에서 제공하는 25,005원에 글리벡을 사서 17,862원으로 처방해야 한다. 이를 무시하고 25,005원에 처방하거나 비보험항목으로 처방하면 건강보험법에 위배된다.

글리벡 사건의 함의 및 결론

글리벡 사건은 약제비 통제와 약가산정방식과 같은 의약품 정책과 건강보험의 구조적 문제점 등 우리 나라 보건의료 체계의 총제적 문제점을 드러내고 있는데, 다국적 제약기업에 대응한 환자들 최초의 약가 투쟁이 전개되고 있다는 점과 환자와 보건의료 단체가 연합한 최초의 연대 투쟁을 만들었다는 점에 중요한 의의가 있다. 하지만, 무엇보다도 앞에서 지적했던 의약품 특허의 모순(특허에 의한 독점 가격과 약의 접근성 제한)에서 글리벡 사건이 조금도 벗어나지 않고 있다는 점을 간과할 수 없다. 사실 글리벡 논쟁에서 특허는 표면화되지 않은 숨은 이슈라 할 수 있다. 한편으로 생각하면, 노바티스가 혁신적 신약을 개발했다는 인식이 특허권을 통한 보상의 정당성에 심정적 기여를 하면서 특허 문제가 묻혀 있기도 하다. 그러나, 노바티스가 글리벡의 정당한 발명자로 보기는 어렵다. 글리벡의 개발사인 노바티스는 1993년 국립암센터의 지원을 받는 미 오레곤 암센터 과학자들과 공동으로 암발현 단백질의 활동을 억제하는 화학물질 STI571 연구를 시작하였고 그 후 8년이 지난 2001년 5월 미국 FDA의 승인을 받아 글리벡이 세상에 나왔다. 그러나 실제로는 1960년 한 과학자가 만성골수성 백혈병 환자에게 특이한 염색체 이상을 발견하면서 30년간 염색체 이상이 어떻게 암을 일으키는지에 대한 숱한 연구작업과 노력으로 암의 발현을 차단하는 신물질 STI1571의 개발이 가능했다. 또한, 비용 부담을 이유로 노바티스가 개발을 포기하려 하자 2천명이 넘는 환자들이 FDA에 탄원을 함으로써 글리벡은 희귀약품으로 지정받는 혜택을 통해 연구비를 지원받았으며 개발비용 전체에 대한 세금 혜택을 받았다. 글리벡이 노바티스의 단독 연구결과가 아니라는 점은 특허의 정당성에 심각한 의문을 제기하고, 특허를 무기로 생산단가의 38배에 가까운 가격을 노바티스가 고집하는 것은 □먹을 수 있는 가격□이 고려되지 않은 □이윤 추구□로만 특허가 작용하고 있음이다. 12월 9일 현재 글리벡이 처방전으로 사용이 승인된 나라는 모두 27개국인데, 신약의 약가산정방식에 따른 외국 7개국(독일, 미국, 영국, 이태리, 일본, 스위스, 프랑스)과 비교할 때 노바티스의 한국 신청 가격이 가장 낮다. 그러나, 1인당 GDP와 환자 본인 부담율을 고려하면, □먹을 수 있는 가격□은 일본의 3배, 미국의 7배, 영국의 20배로 가장 높다.

한편, 노바티스가 미국과 스위스에서 결정된 가격을 한국에도 그대로 적용해야 하며, 가격 결정이 무산되면 시장 철수도 가능하다는 입장으로 계속 글리벡에 대해 전세계 단일가격 정책을 고수하는 것은 시장 독점때문에 가능한데, 이 시장독점을 유지해주는 제도적 틀이 바로 특허권이다. 글리벡과 관련된 특허는 모두 5개가 있다. 글리벡의 기본특허는 1992년 4월 3일 스위스에 출원한 CH 921083이며, 이것은 전세계적으로 43개의 패밀리 특허가 존재하고 국내에는 특허 제261366호(피리미딘 유도체, 이의 제조방법 및 이를 포함한 약제학적 조성물)로 등록이 되었다. 나머지 4개의 특허 중 하나는 PCT 국제특허로 국내에는 2001-21950호로 공개되어 있고, 우리 나라가 지정국으로 포함된 2개의 국제출원(WO 2000042042 A2, WO 2000009098 A2)과 하나의 미국특허(USP 6,214,819)가 있다.

) 노바티스는 약가를 25,005원으로 고시하면, 환자 부담금 30%에 해당하는 금액을 받지 않겠다며 환자 단체들을 회유하고 있는데, 노바트스에게 단일가격 정책이 어떤 의미를 가지는지 엿볼 수 있는 대목이다.

) 제약산업의 이윤은 시장 독점에 의존하는데, 시장 독점은 대부분 특허권에 기초한다(Drug Discovery Today 1998)

노바티스를 포함한 다국적 제약기업에게 의약품은 환자에게 공급할 □약□이 아니라 이윤추구를 위한 □상품□에 더 가깝다. 구매력이 없는 소비자에게는 □상품□이 공급되지 않는다. □약□을 □상품□으로 고정시키는 제도의 중심에 특허가 자리잡고 있다. 상품을 약으로 복원시키고 약에 대한 접근성을 높이는 작업에는 보건의료 정책도 중요한 역할이 필요하지만, WTO 각료선언에서도 밝힌 □공중의 건강이 특허에 우선한다□는 원칙을 관철시키는 방향으로 진행되어야 한다. 이것은 □약□의 공공성 뿐만 아니라 특허제도의 공익적 지향을 현실로 구현하는 것이다. 공공의 이익을 위한 특허의 강제실시 경험이 없는 전무한 우리 사회에서 공익을 위해 특허권이 제한될 수 있고 그렇게 되어야 한다는 합의와 실천이 글리벡 사건을 통해 이루어지길 기대한다. □

노바티스 답변서에 대한 청구인 의견서

* 출처 : 특허청 제출자료

2002. 6. 11. 피청구인 답변서에 대하여 청구인들은 다음과 같이 의견을 제출합니다.

Ⅰ. 피청구인 답변의 부당성

피청구인은 WTO 분쟁 조정 위원회의 패널 보고서 97-3496(참고자료 15)은 항소기구(Appellate Body) 보고서 AB-1997-5(갑제68호증)에서 그 결론이 완전히 부정되었음에도 불구하고, 패널 보고서의 결론이 마치 TRIPs 협정 해석과 적용의 원칙인양 주장하여 귀특허청으로 하여금 오해하도록 만들고 있습니다. 더 나아가 을제7호증 골린(Gorlin)의 진술서를 제출하면서 이러한 점이 전문가적 견해에 기초한 것처럼 꾸미고 있습니다. 그러나, 을제7호증 진술서는 귀 특허청이 잘못된 결론에 이르게끔 하려는 의도에서 작성되었음이 분명하고, 만약 이러한 의도가 없었더라도 TRIPs 협정의 내용과는 동떨어진 독자적인 입론에 불과한 것으로서 더 나아가 살펴볼 가치가 없는 것입니다.

또한, 그 번역문을 보더라도, 피청구인은 스스로 제출한 증거의 내용을 왜곡하여 번역하거나, 청구인/피청구인이 제출한 참고자료에 나와있지도 아니한 내용을 마치 기재되어 있는 것처럼 부당한 주장을 펼치고 있습니다.

1. 인도 메일박스 사건과 □정당한 기대□의 보호

) TRIPs 협정 제70조8항에서 요구하는 의약품 및 농화학 물질 특허출원을 허용하는 법제도를 통상 우편함 제도(Mailbox System)이라 하는데(패널 보고서 단락 3.1의 각수 4 참조), 이런 연유로 이 사례를 □인도 메일박스 사건□이라 합니다. 인도 메일박스 사건은 패널 보고서와 항소기구 보고서가 채택된 후 미국과 인도 사이의 개별 협상을 통해 인도가 자국의 법제도 변경을 약속함으로써 종결되었습니다.

TRIPs 협정과 관련된 분쟁은 TRIPs에서 특별히 규정하지 않는 한, GATT 제22조, 제23조 및 분쟁해결절차 및 규칙에 관한 양해각서(DSU; Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Dispute, 이하, □DSU'라 함)에 의해 처리됩니다. DSU 제22조는 체약당사자들간에 협정 운용상의 모든 문제에 대하여 상호 협의하여야 한다고 하면서, 이러한 상호 협의가 만족할만한 결과를 가져오지 못할 경우 체약국단의 협의에 붙일 수 있도록 하고 있습니다. DSU 제23조는 다음 3가지 경우를 상정해 체약국단에 의한 무역 제재를 담보할 수 있는 길을 열어 놓고 있는데, ① 다른 체약국에 의한 협정상의 의무 위반(the failure of another contracting party to carry out its obligations under this Agreement), ② 협정 규정과 양립하지 않는 다른 체약국의 조치(the application by another contracting party of any measure, whether or not it conflicts with the provisions of this Agreement), ③ 기타 사정의 존재(the existence of any other situations)가 그것입니다. DSU 제23조는 이른바 무효화(nullification) 또는 침해(impairment)에 관한 규정인데, 협정상 어느 체약국에 부여된 이익이 다른 체약국의 입법·행정·사법상의 조치로 인하여 무효화 내지 침해되거나 협정의 목적을 달성하기 곤란한 경우에 인정되는 분쟁해결절차인 것입니다. 그런데, 어느 체약국의 협정위반으로 인한 위 유형 ①의 분쟁과 달리, 위 유형 ②와 ③과 같은 소위, 비위반 제소(non-violation complaint)와 관련해서는 분쟁의 제기와 해결이 반드시 명확하지 않습니다. 이와 관련하여 TRIPs 협정 제64조2항은 □TRIPs 협정 규정은 WTO 발효일 이후 5년간 비위반 제소와 관련한 분쟁에 대해서는 적용하지 않는다□고 하면서, 동조3항에서는 TRIPs 이사회(Council)로 하여금 제소의 범위와 방식을 검토하도록 하며, 각료회의에서 이러한 검토 결과 제출받은 권고를 승인하거나 기간을 연장하는 결정을 내릴 수 있도록 하였습니다.

) TRIPs 협정 제64조제1항. The provisions of Articles XXII and XXIII of GATT 1994 as elaborated and applied by the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Dispute shall apply to consultations and the settlement of disputes under this Agreement except as otherwise specifically provided herein.

무효화 및 침해로 인한 비위반 제소 분쟁의 최초 사례는 1949년에 있었던 칠레와 호주간의 비료 보조금 분쟁입니다. 당시 호주는 국내에서 생산되고 있던 2가지 형태의 비료에 대해 모두 보조금을 지급하고 있었으나 갑자기 그 중 1가지 비료에 대해서만 보조금 지급을 중단했는데, 칠레는 이 같은 호주 정부의 조치가 자국정부의 이익을 침해하는 것이라 하여 1949년 제소하였습니다. GATT는 1950년 3월 이 문제를 다룰 작업반을 구성하였고, 작업반 보고서는 양국간의 분쟁에는 제23조를 근거로 한 무효화 및 침해가 인정된다는 견해를 표명하였습니다. 즉, 질산나트륨에 대하여 무관세양허를 교섭한 시점에서 가능한 모든 상황과 일반협정의 규정들을 감안할 때 호주 정부의 조치가 질산나트륨과 황산암모늄 사이의 경쟁관계에 대한 칠레 정부의 합리적 기대를 뒤엎는 결과를 초래하였다면 침해 또는 무효화가 존재하는 것으로 인정하면서, 무효화 및 침해의 존재에 대한 판단 기준으로서 □경쟁관계에 대한 합리적 기대 또는 정당한 기대(reasonable or legitimate expectation)□라는 기준을 제시하였습니다. GATT 이래 WTO에 이르기까지 분쟁해결 절차의 특징 중 하나는 분쟁의 원인이 GATT 규정위반에 있는 것이 아니라, 위의 □비료 보조금 분쟁□ 사례와 같이, GATT에 기하여 향유하는 이익의 무효화 혹은 침해에 있다는 것입니다.

) The Australian Subsidy on Ammonium Sulphate, Report Adopted by the CONTRACTING PARTIES on April 1950, GATT Doc. No. GATT/CP. 4/39 참조.

) 법무부,『UR 협정의 법적 고찰(상)』, 1994년, 560면 참조.

을제7호증에서 언급하고 있는 □의약 및 농약품에 대한 인도 특허의 보호에 관한 WTO 분쟁□ 사례에서도, □합리적 기대 또는 정당한 기대□가 쟁점이 되었는데, Gorlin이 자신의 주장의 근거로 인용하고 있는 패널 보고서 97-3496의 판단은 항소기구 보고서(갑제69호증)에서 그 결론과 판단근거가 완전히 부인되었습니다. 항소기구(Appellate Body) 보고서 단락 32 내지 48에 그 자세한 내용이 나오는데,

항소기구 보고서 단락 36에서는,

□36. 패널은 □잘 정립된 GATT 원칙□을 단순히 적용한 것이라고 하였지만, 이러한 패널의 법리는 GATT/WTO 관행을 정확하게 반영하지 못한 것이다. 해석이론을 전개하면서, 패널은 기존의 GATT 관행으로부터 나온 2가지 서로 다른 개념을 단순히 병합하였고, 결국 이것들을 혼동하였다. 위 2가지 개념 중 하나는 체약국들이 그들의 제품과 다른 체약국의 제품들 사이의 경쟁 관계에 대한 기대를 보호한다는 개념인데, 이것은 GATT 1947의 제23조1(a)항에 의한 제3조와 제11조를 포함하는 위반 제소의 맥락에서 발전되어 온 개념이다. 나머지 하나는 체약국들 사이에 시장 접근 양허와 관련된 체약국들의 합리적인 기대의 보호라는 개념이다. 이것은 GATT 제23조1(b)항에 따른 비위반 제소라는 맥락에서 발전된 개념이다.□

라고 하였고,

항소기구 보고서 단락 41과 42에서는 □정당한 기대□ 기준의 구체적인 적용과 관련하여 다음과 같이 지적하고 있습니다.

41. 체약국의 □합리적 기대□를 보호하는 원리는 GATT 1947의 23:1(b)조에 근거한 □비위반□ 제소와 관련하여 발전하였다. "비위반□ 사례와 관련된 규칙과 절차의 일부분은 DSU의 26.1조에 성문화 되어왔다. □비위반□ 제소는 2조에 근거하여 체약국 사이에 협상된 상호 관세 양허의 보호를 의도한 협정으로서의 GATT의 출범에 뿌리를 두고 있다. 국제무역과 관련된 많은 영역에서 실체적인 법적 규칙이 없는 상황에서, 23:1(b)조 □비위반□ 조항은, 협상된 관세 양허의 이익을 무효화할 수 있는 비관세 장벽이나 다른 정책적 조치를 체약국들이 사용하는 것을 막는 것을 목적으로 하였다. 회원국 사이에 협상된 양허의 균형이 어떤 조치의 적용으로 흔들리게 될 때, 그 조치가 협정의 조항에 일치하든 아니든, 회원국은 GATT 1994의 23:1(b)조에 근거하여 □비위반□ 제소를 제기할 수 있다. 궁극적인 목적은 관련된 조치의 철회가 아니라, 통상 보상을 통하여 상호 만족스러운 조정을 하고자 하는 것이다.

42. TRIPs 협정 64.2조는 다음과 같다.

GATT 1994 23조(b)와 (c)는 WTO 협정 발효 후 5년 동안 이 협정 하의 분쟁 조정에 적용되지 아니한다.

이 조항의 의미는 명확하다. 즉, WTO 협정 발효 후 5년 동안 TRIPs 협정하에 허가된 유일한 소인(訴因, cause of action)은 GATT 1994 23:1(a)조에 근거한 □위반□ 제소라는 의미이다. 이것은 TRIPs 협정에 따른 의무를 위반하였다는 주장을 포함하고 있다. 그러나, 패널이 경쟁조건과 관련된 회원국의 □정당한 기대"를 논거로 한 것은 GATT 1994의 23조 하의 □비위반□ 제소와 □위반□ 제소라는 법적으로 구별되는 기반을 하나의 단일한 訴因으로 병합한 것이다. 이것은 GATT 1994 23조 혹은 TRIPs 협정 64조와 부합하지 않는다. □비위반□ 제소가 TRIPs 협정 하의 분쟁에 적용될 수 있는가 아닌가는 TRIPs 협정 64.3조에 따라 TRIPs 이사회가 결정해야할 문제로 남아있다. 그것은 패널이나 항소기구의 해석을 통해 해결될 문제가 아니다.□

항소기구의 판단을 정리하면, 패널 보고서에서 언급한 □정당한 기대□와 관련된 비위반 제소는 □교섭된 관세 양허(negotiated tariff concession)□인 경우에만 적용된다는 것입니다. 즉, □정당한 기대□와 관련된 비위반 제소는 TRIPs 협정과는 무관한 것입니다. GATT 제23조1(b)에 의한 비위반 제소가 TRIPs 협정의 사례에는 적용되지 않는다는 점은, 앞에서 언급했던 바와 같이, TRIPs 협정 제64조2항, 64조3항에 의해서도 명백하게 알 수 있습니다. 1999년 TRIPs 이사회는 □비위반 제소와 TRIPs 협정□에 대한 □실례에 근거한 예비 문서(factual background note)를 준비하였는데, 이 문서는 위 항소기구 보고서를 대부분 지지하였고, 특히, 단락 42를 인용하면서 □정당한 기대□와 관련된 패널의 판단은 근거가 없고 잘못된 것임을 확인하였습니다.

) WTO 문서 IP/C/W/124 28th January 1999 참조.

결국, □비위반 제소□와 TRIPs 협정의 관계는 TRIPs 협정 제64조3항에 의해 TRIPs 이사회에서 해결하여야 할 과제로 남아 있는데, 2000년 6월까지 TRIPs 이사회는 이 문제에 대해 아무런 결론을 내지 못하고 있었으며, 이와 관련된 가장 최근의 문서는 금년 6월 19일자 WTO 문서 □IP/C/W/349□인데, 여기서도 위 인도 사건의 항소기구 보고서를 지지하고 있습니다.

) WTO 문서 IP/C/M26, 25 May 2000 참조

'정당한 기대□ 이론은 비엔나 협약 제31조 적용 문제와도 관련이 있는데, 위 항소기구 보고서의 단락 45에서는,

□45. 패널은 비엔나 협약 31조를 잘못 적용하였다. 패널은 정당한 기대라는 개념을 국제공법의 통상적 해석 원칙이라는 맥락에서 잘못 이해하였다. 조약 체약국의 정당한 기대는 조약 자체의 문장에 반영되어 있다. 조약 해석자의 의무는 조약문의 문구들을 검토하여 체약국의 의도를 판단하는 것이다. 이것은 비엔나 협약 31조에 규정된 조약 해석의 원칙에 따라 수행되어야 한다. 그러나, 이러한 해석 원칙은 조약에 있지 않은 단어를 조약 내에 끌어들이거나 의도되지 않은 개념을 조약 내에 수입하는 것을 허용하지도 아니하고, 묵과하는 것도 아니다.□

라고 하였습니다.

이러한 점을 종합해 볼 때, 을제7호증 Gorlin의 진술 □TRIPs 협정은 외국의 특허권자가 그 국가의 국내법을 적용받을 때 기대할 수 있는 실질적인 특허 보호의 최소 기준을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 결과적으로 특허 보호로부터 특허권자에게 주어지는 그 국가의 시장으로의 상업적 접근이라는 특정한 기대도 부여하고 있습니다. …(중략)… 특허권자가 상업적으로 자신의 특허를 사용할 수 있다는 특허권자의 기대는 TRIPs 협정에 의해 보호됩니다. 따라서, 어느 WTO 회원국이 TRIPs 협정에 근거하여 부여받을 것으로 기대했던 자신의 이익이, 타 WTO 회원국이 취한 조치에 의해 직접적 또는 간접적으로 감소된다고 믿는다면, 이는 WTO 다자간 분쟁조정제도에 의해 해결될 수 있을 것입니다. 강제실시권의 허가로 인하여 특허권자의 기대가 무너지는 만큼, 강제실시권의 허가는 일반적으로 GATT 1947에 규정된 국제 무역 규칙과 불일치하게 되며, 특히 TRIPs 협정에 부합하지 않게 됩니다.□와 이에 근거한 피청구인의 주장은 자신들이 원하는 결론을 얻기 위하여 귀특허청을 오해하도록 만들려는 의도에서 나온 것이 아닌가 생각됩니다. 지난 7년간 특허 관련 WTO 분쟁 사례는 모두 11개이고, 그 가운데 패널 보고서나 항소기구 보고서가 채택된 사건은 3건에 지나지 않습니다. 따라서, 스스로 □WTO/TRIPs 협정의 적용에 관한 전문가□라는 Gorlin이 인도 메일박스 사건의 항소기구 보고서의 내용을 몰랐다는 것은 말이 되지 않습니다. 결국 이러한 사실들을 알면서 패널 보고서의 결론만을 나열한 Gorlin의 진술은 기만적 의도에서 비롯된 것이라 하지 않을 수 없습니다. 만일 Gorlin에게 기만적 의도가 없었고 피청구인이 이를 알지 못하고서 이러한 주장을 한 것이라면, 그것은 조약이나 협약 해석을 위한 일반원칙도 모르고 있고, TRIPs 협정 64조의 내용조차 알지 못하는 무지한 주장이라 할 것입니다.

) Canada - Term of Protection for Patents (사건번호 DS170), India - Patent Protection for Pharmaceutical & Agricultural Chemical Products (사건번호 DS50, DS79), Canada - Patent Protection for Pharmaceutical Products (사건번호 DS114)

2. 왜곡된 번역이나 오역 및 사실과 다른 주장

가. 을제6호증의 번역

(1) 번역문 4면 마지막 줄과 7면 등에서, □그러나, 달리 실시시키고자 하는 사람□과 □달리 강제실시권을 부여함으로써□라고 한 것은 원문 □他□'를 전후문맥을 살피지 않고 무작정 □달리□라고만 잘못 번역한 것이서, 원문의 의미를 알 수가 없습니다. □他□'는 □달리□란 뜻이 아니라 □다른 자에게□란 의미입니다.

(2) 번역문 6면 6줄 □107조1항3호□는 □107조1항4호□가 맞습니다.

나. 을제7호증 번역

(1) 번역문 3면 27-28줄 □이러한 강제실시권을 발동할 수 있는 요건을 열거하고 있을 뿐□은 원문 □enumerates the conditions under which such compulsory license may be issued"에서, 'condition'을 □요건□으로 잘못 번역한 것입니다. □condition'은 □조건□으로 번역하는 것이 맞습니다. 이것은 TRIPs 31조의 규정을 해석하는 데에 큰 차이가 있는 바, 청구인이 청구서에서 condition approach와 ground approach의 의미와 차이점을 설명했던 것과 같습니다. 이러한 번역 오류는 번역문 6면 11줄에도 나타납니다.

(2) 번역문 4면의 □4번 항목□ 바로 앞부분은 번역이 누락되어 있는데, 원문 □The Doha Declaration does not amend, revise or replace the TRIPS Agreement. Accordingly, the obligation found in TRIPS Article 7 that signatory countries meet the TRIPS objective regarding the need for a balance between the interest of intellectual property producers and users remains in force."에서 밑줄친 부분이 자신의 주장과 불리하여 의도적으로 번역을 하지 않은 것으로 보입니다.

(3) 번역문 4면 19-22줄 □예를 들어, 1990년 7월 23일자 TRIPs 협정 초안에는 제한적인 예외로 인정될 수 있는 행위 중 하나로 □약국에서의 준비□가 열거되어 있었으며, 따라서 이로 인해 TRIPs 협정 상의 조화가 깨어지지는 않았습니다□는 원문 □The July 23, 1990 draft text of the TRIPS Agreement, for example, listed "preparation on a pharmacy in individual cases" as onE of the possible acts that would generate an acceptable limited exception and, hence, not upset the balance found in the TRIPS Agreement."을 잘못 번역한 것으로서, □협정 상의 조화가 깨어지지 않는다□는 □행위 중 하나□를 수식하는 것이며, 협정 상의 조화가 깨어지지 않았다는 결과적인 해석이 아니라 □협정 상의 조화가 깨어지지 않을□이란 조건적 의미로 해석해야 합니다.

(4) 번역문 7면의 □6번 항목□의 제목에서 □공공의 비상업적 사용은 상당히 특이한 개념입니다□는 원문 □has a very specific meaning'을 왜곡하여 번역한 것입니다. □상당히 특이한 개념□이 아니라, □매우 구체적인 의미를 지닌다□라고 번역하는 것이 그 아래의 내용과도 맥이 통하는 것인데, 피청구인은 본건 강제실시 청구와 관련된 제도가 정상이 아닌 매우 이상한 것인 냥 왜곡하고 있습니다.

(5) 번역문 7면 12-13줄의 □정부 또는 정부의 대리인이 침해에 대한 구제를 보증한다□는 원문 □the government has demonstrated that it or an entity on its behalf is undertaking the infringement'를 전혀 다른 의미로 번역한 것입니다. □침해에 대한 구제를 보증한다□는 의미가 아니라, □침해행위를 하고 있다(즉, 특허발명을 실시하고 있다)□는 의미로 보아야 할 것입니다.

(6) 번역문 7면 20-23줄의 □□공공의 목적□이라는 개념은 광범위한 목적을 포괄하고 있으며 이에는 □공공의 비상업적 사용□이라는 예외 요건에 따른 전염병의 치료와 같은 □건강상의 긴급상황□의 처리가 포함되어 있는 반면에, 정부는 정당한 정부의 역할의 일부가 되는 행동에 대해서만 책임이 있습니다.□는 원문 □While the concept of a "public purpose" does cover a broad range of objectives and may include dealing with a "health crisis" involving an infectious, communicable disease, under the terms of the "public non-commercial use" exception, the government may only undertake activities that are part of its legitimate function."을 그 의미가 무엇인지 알 수 없도록 잘못 번역한 것입니다. 원문은 □public purpose"와 □public non-commercial use"를 등치하여 비교한 것이고, 그 주장하는 바는 비록 그릇된 것이지만, 원문의 내용은 □public non-commercial use'란 정부만이 자신의 합법적 기능 일부분으로서의 조치를 취할 수 있다는 것입니다.

다. 증거나 참고자료에 대한 사실과 다른 주장

(1) 을제1호증

피청구인은 을제1호증을 제출하면서 글리벡이 위장기질암(GIST: gastrointestinal stromal tumours) 환자에게는 사용되도록 승인되지 않은 상태라고 하였습니다(번역문 19면 12-13줄). 그러나, 피청구인이 답변서를 제출하기 전인 2002. 5. 31. 피청구인 스스로 발표한 자료(갑제70호증)에 따르면, 유럽연합에서 GIST에 대해서도 글리벡이 승인되었음을 알 수 있습니다. 이것은, 본건 특허와 관련된 질병의 치명성과 환자의 수 등과 관련하여, 본건 재정청구의 실체적인 요건을 판단하는 데에 매우 중요한 사실임에도 불구하고, 피청구인은 스스로 알고 있는 것을 사실과 다르게 주장 입증하고 있습니다.

(2) 답변서 18면

(1) 피청구인은 특허법 제107조와 관련된 특허법 개정경과를 설명하면서, 특허발명을 공용수용하는 규정이 □개인의 권리를 필요 이상으로 지나치게 제한하는 것으로 인식되었다□고 하면서, 참고자료 1; 제147회 국회 상공위원회 회의록 제11호로부터 그러한 내용이 마치 입법자의 의도인 것처럼 꾸미고 있습니다. 그러나, 피청구인이 제출한 참고자료 1의 1-2면에 걸쳐 나오는 □상공부차관□의 제안설명에는 개정취지에 대해 아무런 말이 없고, 6면의 □전문위원 검토보고서□에는 □개인의 권리에 대한 필요이상의 지나친 제약이라는 지적이 있었으나 문제가 되지 않았다□고 하면서 □비난받을 소지가 많아 완화하는□ 취지의 법개정은 바람직하다는 검토의견이 나올 뿐입니다. 특히, 17면 이하의 상임위원들의 의견은 대부분 □무려 170페이지에 달하는 법안을 이틀전에 받았다□거나 □질의 검토할 문안을 만들지 못할 정도로 시간이 짧다□는 것입니다.

(3) 답변서 20면

(1) 피청구인은 □단지 경제적인 이유 때문에 그 실시가 필요한 경우에는, 강제실시권을 발동하여서는 아니된다는 것이 통설□이라고 주장하면서 청구인이 제출한 참고자료 10의 16면에 그러한 취지의 설명이 나오는 것처럼 꾸미고 있습니다. 그러나, 위 참고자료에는 □특히 경제적인 이유에 의해 본조의 裁定을 행하는 경우에는 신중을 기할 필요가 있을 것이다□고 되어 있고, 그것도 일본 학자인 □요시후지□의 책을 정확하지 않은 방법으로 인용하고 있을 뿐입니다.

(4) 답변서 43면

(1) 피청구인은 □이 사건 청구가 받아들여져 강제실시권이 허여된다면, … 궁극적으로 다른 신약에 대한 환자들의 접근성이 방해되어 오히려 공공의 이익에 반하는 결과가 초래될 수 있다□고 하면서 □(지식재산 21)□를 병기하였습니다. 그러나 피청구인이 제출한 참고 자료 6 (지식재산 21)에는 이와 같은 취지의 내용이 기재되어 있지 아니합니다.

(5) 답변서 44면

(1) 피청구인은 □이 사건 청구가 인용되어 통상실시권의 재정이 이루어지는 경우, TRIPs 협정 위반이라는 주장이 제기될 가능성이 있다□고 하면서 을제4호증과 참고자료 6을 인용하였습니다. 그러나 을제4호증은 □김기홍□을 청구인으로 한 헌법소원심판청구서인데, 여기에는 통상실시권의 재정과 TRIPs 협정 위반에 대하여 아무런 언급도 없고 이런 내용이 언급될 필요도 없으며(이와 관련하여, 피청구인은 답변서 13면에서, 갑제54호증 진술서를 작성한 □홍성욱□이 헌법소원심판을 청구하였다고 주장하고 있는데, 이 또한 사실과 다른 주장입니다), 참고자료 6에도 위와 같은 취지의 내용은 찾아 볼 수 없습니다.

이상의 점을 종합해 볼 때, 피청구인은 자신이 증거 또는 참고자료로 제출한 문서에 나와 있지 않는 내용을 마치 그러한 내용이 나와 있는 것처럼 사실과 다른 주장을 펼치면서, 귀 특허청으로 하여금 오해하도록 하고 있을 뿐만 아니라, 제출된 문서를 의도적으로 조작하거나 곡해하려는 의도를 엿볼 수 있습니다.

Ⅱ. 청구인 적격과 실시 능력

1. 청구인의 청구인 적격

피청구인은 특허법 제4조를 거론하면서 청구인 □건강사회를 위한 약사회□ 및 □평등사회를 위한 민중의료연합□의 청구 적격을 문제삼고 있으나, 이는 裁定(adjudication)에 의한 강제실시권 설정 제도의 의미를 오해한 주장으로서, 아래에서 살펴보는 바와 같이 일고의 가치도 없다고 하겠습니다.

즉, 특허법 제107조가 규정한 재정에 의한 강제실시권의 설정이란, 특허청장에 의한 처분으로서 이에 대해서는 행정심판법, 행정소송법 등을 통해서만 불복할 수 있습니다. 특허법 제115조도 특허청장의 처분인 裁定에 의한 강제실시권의 설정에 대해서는 행정심판법, 행정소송법 등을 통해서만 불복할 수 있다는 내용을 명확히 규정하고 있습니다.

말하자면 특허청장이 강제실시권의 재정을 하게 되는 경우, 이는 행정처분이기 때문에 특허법 제115조에 의하여 행정심판법과 행정소송법의 규율대상이 된다는 것입니다. 그런데 행정심판법 제10조【법인 아닌 사단 또는 재단】는 □법인 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자 또는 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 이름으로 심판청구를 할 수 있다□고 규정하고 있습니다. 또 행정소송법 제8조 제2항은 □행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다□고, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전면 개정되기 전의 것) 제48조【비법인의 당사자능력】□법인 아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있다□고, 민사소송법(2002. 7. 1. 시행) 제52조【법인이 아닌 사단 등의 당사자능력】는 □법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다□고 각 규정하고 있습니다.

따라서 이상에서 살펴본 바에 의하면, 청구인 □건강사회를 위한 약사회□ 및 청구인 □평등사회를 위한 민중의료연합□이 이 사건 재정 신청의 청구인 적격을 갖는다는 점은 지극히 당연하다 할 것입니다.

만일 피신청인의 주장에 따른다고 한다면, 이 사건 재정 신청의 청구인은 될 수 없지만, 불복 신청의 청구인은 될 수 있다는 아주 이상한 결론에 도달하게 될 것이고, 나아가 본안 내용을 구체적으로 심리하는 재정 절차에 이르지 않기 위하여 행정심판법과 행정소송법의 각 규정 취지를 위법 부당하게 무시하였다는 비판을 받게 될 것입니다.

2. 청구인의 실시 능력

청구인들은 인도(India) 제약회사인 □헤테로 인터네셔널(Hetero International Inc.)□과 글리벡에 상응하는 의약의 국내 공급을 위하여 2002. 5. 29.자로 양해각서를 체결하였습니다(갑제70호증). 양해각서에 서명한 Dharmesh Shah는 파트너 제도로 설립된 회사인 헤테로의 파트너 중 한명입니다(갑제71호증). 헤테로는 이미 글리벡의 유효 약제 성분(API; Active Pharmaceutical Ingredient)의 개발을 완료하였고(갑제85호증의 1 내지 5), 양해각서 1.A.항의 규정에 따라 청구인들은 조만간 인도를 방문하여 헤테로의 생산 능력과 제조 설비를 확인할 계획입니다.

따라서, 청구인들은 글리벡(메실산 이매티닙 경구제)을 수입하여 이를 필요로 하는 국내 환자들에게 공급할 능력을 갖추고 있는 바, 특허법 107조1항3호 소정의 □실시하고자 하는 자□에 해당합니다.

Ⅲ. 공익을 위한 강제실시와 □긴급성□의 문제

피청구인은 □강제실시권 제도가 특허제도에서 차지하는 체계적 지위나 TRIPs 협정 등 강제실시권제도와 관련된 국제적인 논의에 비추어 보면, 공익을 위한 강제실시는 □긴급하고 심각한 위기상황에 직면하여 정부가, 전체로서의 공공의 이익을 고려하여 볼 때 타인으로 하여금 긴급히 당해 특허발명을 실시하게 할 현실적인 필요가 있다고 판단하는 경우□에 한하여 허여되는 것으로 해석하여야 한다□고 주장하고 있습니다.

그러나, 피청구인의 이러한 주장은 현행 특허법 규정에 따른 합리적인 해석과도 배치될 뿐만 아니라, 강제실시 제도와 관련된 국제적인 논의 특히, TRIPs 협정 31조와도 맞지 않는 것입니다. 피청구인의 주장대로 강제실시 제도가 특허제도에서 차지하는 체계적 지위를 살피기 위해서는 현행 특허법에 강제실시와 관련된 규정들이 어떻게 조문화되어 있고, 그에 대한 연혁법적 고찰이 필요할 것입니다. 특허법은 공익상 필요한 경우의 강제실시를 규정하고 있는 제107조1항3호와는 별도로 106조(특허권의 수용 등)를 마련하여 □정부는 특허발명이 전시·사변 또는 이에 준하는 비상시에 있어서 국방상 필요한 때에는 특허권을 수용하거나 특허발명을 실시하거나 정부 외의 자로 하여금 실시하게 할 수 있다□고 규정하고 있습니다. 즉, 피청구인이 주장하는 것처럼, □긴급하고 심각한 위기상황에 직면하여 정부가 실시□하는 경우는 특허법 106조의 규정에 더 친한 것입니다. 국가 긴급 상황에서 국방상 필요 이외의 공익을 위한 강제실시가 107조1항3호 규정에 포섭되는 점은 당연하지만, 107조1항3호는 국가 긴급 상황 이외의 공익상 필요에 따른 강제실시도 포함하고 있는 것입니다. 이것은 강제실시 규정의 연혁법적 고찰을 통해서도 분명히 알 수 있는데, 특허법 107조1항3호는 □청구할 수 있는 자□를 □정부□로 제한한다는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 그 요건을 □공공의 이익을 위하여□라고만 정하고 있어서 □긴급하거나 심각한 위기상황□에만을 적용된다는 어떠한 한정도 없으며, 공익상 필요에 대해 □특히 필요한 경우□에서 □필요한 경우□로 요건이 완화되도록 개정되어 현행 규정에 이르렀음을 더 설명할 필요조차 없이 명백한 것입니다. 이러한 현행 법률 규정과 연혁법적 고찰은 무시한 채, 재산권의 제한은 엄격하여야 한다는 한가지 논리만에 기대어, □공익을 위한 강제실시□가 □긴급하고 심각한 위기상황에서 정부가 실시하는 것□으로 제한하여 해석된다는 피청구인의 주장은 법률 해석의 기본 원칙에도 부합되지 못합니다.

이와 관련하여 피청구인은 특허법의 목적이 □적정한 인센티브 부여이다□라고 하는 심각한 착각을 하고 있습니다(예컨대, 답변서 27면). 우리 특허법 제1조는 □이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다□라고 하여, 산업발전에 이바지하는 것이 특허법의 목적이고, 이를 달성하기 위한 수단으로서 (1) 발명의 보호와 장려, (2) 발명의 이용 도모를 들고 있습니다. 따라서, 피청구인의 주장과는 달리, □적정한 인센티브를 부여□하는 것은 그 자체가 목적이 아니라 특허법의 목적을 달성하기 위한 2가지 수단 중 하나에 불과합니다. 특허법의 목적에 대한 이러한 오류에 빠진 피청구인은 발명에 관한 권리가 재산권적인 측면에서뿐만 아니라, 산업발전이라는 사회 전체의 이익이라는 측면에서도 보호될 필요가 있다는 점을 명확하게 밝힌 것이 특허법 제1조라는 잘못된 논리적 귀결에 이릅니다. 이는 특허법 제1조의 규정을 정반대로 뒤집어서 해석한 것입니다. 특허제도의 목적과 이를 달성하기 위한 수단을 정확하게 이해하고 있다면, 특허법 제1조는 □특허권을 보호한다는 의미의 수단□은 기술촉진이나 산업발전이라는 법목적에 합치되는 경우에만 정당화된다고 새기는 것이 자연스럽고 논리적인 결론인 것입니다.

더 나아가, 피청구인은 □TRIPs 협정에서 권리자와 사전 협의가 필요한 조건 즉, 보충성의 요건이 면제되는 것이 (i) 국가비상 사태나 극도의 긴급상황과, (ii) 공공의 비상업적 사용의 경우에 공통적으로 적용된다는 점을 들어서 □공공의 비상업적 사용□이라는 요건도 □극도의 긴급상황□과 유사한 정도의 긴급성과 사안의 심각성이 충분히 고려되어야 한다(답변서 33면 이하)□는 주장을 펼치면서, 을제7호증 Gorlin의 진술서 주장에 의존하고 있습니다. 그러나 앞서 살펴본 것처럼, Gorlin은 귀 특허청을 기만하려는 의도로 진술서를 작성하였거나 TRIPs 협정의 적용에 대해 무지한 자이어서, 그의 진술서는 더 살펴볼 가치도 없습니다. 또한, □보충성 요건의 면제□라는 절차적 조건만을 기준으로 긴급상황에 필요한 강제실시와 공익을 위한 강제실시의 실체적 요건을 동일시하는 것은, (1) 긴급 상황의 강제실시와 공익을 위한 강제실시 사이에도 절차적 조건에 차이가 있다는 점을 간과한 것이고, (2) 절차적 조건은 실체적 내용을 달성하기 위한 부차적 사항에 불과한 것이란 점에서 심각한 주객전도의 논리 오류에 빠진 것이어서 전혀 타당하지 못합니다.

Ⅳ. 공공의 이익

1. 강제실시권 허여로 인해 달성되는 공공의 이익과 침해되는 특허권자의 이익

피청구인은 특허법 제107조1항3호 소정의 □공공의 이익□은 □강제실시권을 허여함으로 인하여 달성되는 공공의 이익과 이로 인하여 침해되는 공공의 이익을 구체적으로 비교형량하여야 한다□는 주장을 펼치고 있습니다. 그러나 이러한 주장은 근거없는 독자적인 견해에 불과합니다.

TRIPs 협정 7조(목적)는 □기술 지식의 생산자와 사용자에게 상호 이익이 되고(to mutual advantage of producers and users of technological knowledge), 사회적 복지와 경제적 복지를 이끄는 방법으로, 그리고 권리와 의무가 균형을 잡도록 기여하여야 한다□'라는 문구를 사용하고 있는데, 이것은 TRIPs 협정의 목적이 기술 소유자의 권리와 의무 사이의 균형과 기술 지식의 생산자의 이익과 사용자의 이익 사이의 균형을 목적으로 하면서, 이 보다 더 상위 목적으로서 사회복지와 경제적 복지를 증진하는 것을 채용하였음을 의미합니다. 이러한 균형을 이루기 위해 TRIPs 협정 8조(원칙)는 □회원국은 자국 법률 및 규칙을 제정하거나 개정하면서 공중보건 및 영양을 보호하고, 자국의 사회경제적 발전과 기술적 발전에 매우 중요한 부문에 대한 공공이익을 증진하기 위하여 필요한 조치를 채택할 수 있다□고 규정하면서 □다만, 이러한 조치는 TRIPs 협정의 다른 규정과 양립하여야 한다□고 단서를 달고 있습니다. 나아가, TRIPs 협정 27조2항에는 □회원국은 자국 영토 내에서 발명의 상업적 이용을 금지하는 것이 인간, 동물 또는 식물의 생명이나 건강을 보호하기 위한 것을 포함하여 공공질서나 공중도덕을 보호하기 위하여 또는 환경에 대한 심각한 피해를 회피하기 위하여 필요한 경우 그 발명을 특허 대상에서 제외할 수 있다□고 규정하여 인간의 건강을 보호하기 위해서는 특정 발명을 특허 대상에서 배제하는 것까지 가능하도록 하고 있습니다.

또한, 우리 특허법 제1조는 □이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다□라고 되어 있습니다. 여기서, □발명의 보호□란 발명자에게 일정기간 업으로써 발명을 독점적으로 실시하는 권리 즉, 독점권을 부여하는 것을 말하고, □발명의 이용□이란 발명자에 의한 발명의 공개와 발명의 실시를 통해 공중에게 발명 이용의 길을 제공하는 것을 말합니다. 즉, 특허법은 발명의 보호를 통한 □발명자 개인의 私益□과 발명의 이용을 통한 □公共의 利益□ 양자의 균형을 통해 궁극적으로 기술 발전의 촉진과 산업발전에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있습니다.

따라서, 특허법 107조 소정의 강제실시를 판단할 때에는 강제실시를 허용함으로써 달성되는 공공의 이익과 이로 인해 손상되는 특허권자 개인의 이익을 비교형량하여 합니다. 을제6호증과 청구인 제출 참고자료 5 및 9에 소개되어 있는 독일 연방 대법원 판결에서도, □실시를 요구하는 자에게 특허발명을 실시허락하는 것이 공중의 요청이기 때문에, 배타적인 권리의 무한정한 승인과 특허권자의 이익을 후퇴시키는 특별한 상황이 인정되는 경우에 공공의 이익이 인정된다□라고 하여, 공공의 이익과 특허권자의 이익을 비교형량하여 강제실시 허용여부를 판단하도록 한 바 있습니다.

즉, 이건 재정 청구의 경우에는, 이건 특허에 의해 피청구인이 글리벡을 독점배타적으로 생산·공급함으로써 얻게 되는 피청구인의 私益과, 이건 특허를 청구인들에게도 실시할 수 있도록 하여 글리벡을 국내에 공급함으로써 얻게 되는 환자들의 이익은 물론 이로 인한 보험재정부담의 경감 등을 통해 얻게 되는 일반 공중의 이익을 비교 형량하는 것이 필요합니다.

2. 경제적 이유만으로 실시가 필요한 경우

피청구인은 답변서 38면에서 □단지 경제적인 이유 때문에 그 실시가 필요한 경우에는, 강제실시권을 발동하여서는 아니된다는 것이 통설이라는 점인데(청구인들 제출 참고자료 10, 제16쪽), 이러한 통설은 경제적인 이유 때문에 사실상의 접근성이 제한되는 경우는 긴급성 요건을 충족시키지 못한다는 고려에 따른 것으로 보입니다.□라고 주장하였습니다. 그러나, 앞에서 지적한 것처럼, □경제적인 이유 때문에 실시가 필요한 경우에 강제실시권이 발동되어서는 아니된다□는 것은 통설이 아니라, □특히 경제적인 이유에 의해 본조의 裁定을 행하는 경우에는 신중을 기할 필요가 있을 것이다□라는 견해가 있을 뿐입니다. 또한, 본건 청구는 글리벡의 약가가 비싸다는 것만을 이유로 한 바 없으며(이에 대해서는 다음 절에서 상술합니다), 나아가 피청구인은 □경제적 이유□를 □약가가 비싸다는 것□만으로 한정하여 이해하고 있는데, 이것은 경제적 이유를 논하는 학설과 맥락이 다른 것입니다.

따라서, 약가가 비싸다는 이유만으로 강제실시권이 허용되어서는 아니된다는 것이 통설이라는 피청구인의 주장은 근거가 없으며 사실과 다른 것입니다. 갑제72호증으로 제출하는 일본 사단법인 발명협회의 □공업소유권법축조해설(제14판)□ 230면에는 □공공의 이익을 위해 특히 필요가 있을 때□를 해석하면서,『발전(發電)에 관한 발명에서 그 발명을 실시하면 발전원가가 현저하게 감소하여 수요자의 부담이 반감되는 경우』를 상정하고 있습니다.

한편, 피청구인은 을제6호증 土肥一史 교수의 의견서를 참조하면서 공공의 이익을 위한 강제실시권의 발동은 □약가가 국민 누구도 구입할 수 없는 정도의 비싼 가격이어서 종국적으로 그 의약품이 시장에 공급되고 있는 않는 것과 마찬가지인 경우에나 적용될 수 있다□고 주장하고 있습니다. 여기서 우선 주목하여야 할 것은, 을제6호증의 의견서는 우리 특허법 107조1항3호의 요건에 대한 의견이 아니라, 일본 특허법에 규정된 요건 또는 우리 구특허법 규정의 해석 의견에 불과하다는 것입니다. 즉, 공공의 이익을 위해 필요한 경우에도 그것이 □特히□ 필요할 때에만 재정청구가 가능한 법제도 규정에 대한 해석 의견이라는 것입니다. 나아가, 을제6호증의 의견 내용은 □공익상 特히 필요한 경우□를 □불실시 또는 불충분한 실시에 대한 제재□와 혼동한 것으로 보입니다. 즉, □약의 가격이 누구도 구입할 수 없을 정도로 높아서 그 의약품이 시장에 공급되고 있는 않는 것과 마찬가지의 경우□라 함은, 형식적으로는 특허발명이 실시되고 있으나 실질적으로는 특허발명이 실시되지 않는 경우 또는 적당한 실시가 이루어지지 아니한 경우를 말하는데, 공익을 위한 강제실시를 이와 같이 한정하여 해석하는 것은, 위의『발전(發電)에 관한 발명에서 그 발명을 실시하면 발전원가가 현저하게 감소하여 수요자의 부담이 반감되는 경우에 공익을 위해 특히 실시할 필요성이 있다』를 설명하지 못하고, 법규정상 별도로 조문화되어 있는 제도를 해석론을 통해 하나의 제도로 통합하려는 독자적인 입론에 불과한 것입니다. 불실시를 이유로 한 강제실시는 그 목적이 제3자에게 실시권을 부여하는 데에 있는 것이 아니라 당해 특허발명의 실시를 통해서 국내 기술의 발전을 도모하는 데에 있는 것이며(청구인 제출 참고자료 9, □특허발명의 강제실시□, 정상조, 서울대법학 제40권제1호, 1999, 284면), 부적당한 실시의 경우도 이와 같은 맥락에서 파악할 수 있을 것입니다. 이에 비하여, 공공의 이익을 위한 강제실시는, 특허권자 이외의 제3자의 실시를 통해(즉, 특허권의 독점권에 제한을 가하여) 공공의 필요성을 충족하는 데에 그 주된 목적이 있다 하겠습니다. 이것은, 청구서 제6면에서 밝히 바와 같이, (1) 특허발명이 적당하게 실시되고 있는 경우에도 공공의 이익을 확보하기 위해 불충분한 경우가 있다는 점과, (2) 특허발명이 공익상 필요한 경우에는 그 발명이 특허권자에 의해 실시되고 있느냐 그렇지 않느냐를 묻지 않는다는 점에서 양제도가 다르다는 사실로부터도 쉽게 확인할 수 있습니다.

따라서, 을제6호증의 위와 같은 의견내용과 이를 기초로 한 피청구인의 주장은 근거가 약한 독자적인 견해에 불과한 것이어서, 특허법 107조1항3호 소정의 강제실시제도의 실체적 요건을 해석하는 데에 참고로 하기 어렵다 하겠습니다.

3. 글리벡의 접근성 문제

피청구인은 □글리벡을 현재 환자들의 수요에 맞추어 공급하고 있으며, 앞으로 공급할 계획을 세워두고 있으므로, CML 환자들의 위 약제에 대한 접근성은 전혀 제한되지 않으며(답변서 40면), 글리벡 약가가 지나치게 높다고 청구인이 주장하는 것은 연구개발비 등을 근거로 약가를 한정하여야 하므로 주장의 근거가 없고, 국민건강보험법령 등에 따라 약가를 적법하게 산정하여 약제결정신청을 하였고, 2002. 3. 4.에는 선진 7개국에서 결정된 약가의 평균 금액인 캅셀당 28,509원보다 4,000원 가까이 할인된 금액으로 조정신청을 하였으며, 약가 10%에 해당하는 금액을 환자들에게 지원하겠다고 하였으므로, 이러한 사정 하에서 청구인들이 약가를 문제삼아 접근성이 제한된다고 주장하는 것은 타당하지 않다.□고 주장하고 있습니다.

청구인들이 본건 강제실시를 청구할 당시부터 지금까지 글리벡이 일부 환자들에게 무상으로 제공되고 있음은 주지의 사실입니다. 그러나, 이러한 무상공급은 피청구인이 요구하는 가격에 글리벡 보험 약가가 결정되도록 하기 위한 임시방편에 불과한 것임은 청구서에 이미 밝힌 바와 같습니다(예컨대, 청구서 11, 12, 15면). 다시 말하면, 피청구인은 환자들의 글리벡 약에 대한 접근권을 보장하기 위해 글리벡을 한시적으로 무상공급하고 있지 않다는 것입니다.

피신청인의 글리벡 □결정 약제의 조정 신청□에 대해 2002. 5. 8. 약제전문위 2차 회의에서는, 기존의 정부고시가(17,862원)를 유지하되 6개월 후에 약가를 다시 논의하는 것으로 결정하였으며, 그 후 보험약가와 보험적용 범위에 대한 의결권을 가지고 있는 건강보험정책심의위원회(이하, □건정심□이라 함)에서 글리벡 약가 등을 논의하였으나 결론을 내지 못하였고 계속되는 건정심 회의에서 약가 문제가 난항을 거듭하자, 건정심에서는 정부대표(보건복지부 보험연금국장 문경태),  가입자 대표(민주노총 정책실장 유병홍), 공급자대표(병협 이사 이석현), 공익대표(보건사회연구원 조재국)을 중심으로 협상대표단을 구성하여 노바티스와 약가 협상을 하였고, 협상대표단과 노바티스 사이의 1차 협상을 거친 후에도, 2002. 6. 25. 건정심위 제12차 회의에서 피청구인은 □이후 글리벡 약가 재검토를 할 때, 23,045원으로 약가를 조정한다는 것을 전제로 하지 않으면, 정부의 글리벡 보험약가 고시가를 수용하지 않겠다□는 입장을 주장한 바 있습니다. 협상대표단에 참가한 자의 전언에 따르면, 노바티스는 □글리벡 가격은 노바티스가 단독으로 결정하는 것이 아니라 국제제약산업협회 내부에서 정하는 사항이라 자신들도 함부로 약가를 낮출 수 없다□는 발언을 하였으며, 심지어 □자신들이 원하는 가격에 약가가 고시되지 않으면 한국 시장을 포기하고 철수할 수도 있다□는 주장까지 하였다고 합니다. 피청구인 노바티스는 1999년 7월 이식거부 반응 억제제인 □산디문 네오랄□이라는 약을 국내에 들여오면서 약값을 낮추면 약을 팔지 않겠다고 보험 등재를 거부하여 한국 시장을 포기한 바가 있기 때문에(갑제73호증), 노바티스의 이러한 발언은 단순한 약가 협상 전략 이상의 함의가 있는 것으로 생각됩니다.

2001. 11. 19. 글리벡 보험약가가 고시된 이후, 7개월이 넘게 고시가 수용을 거부해 오고 있던 노바티스는 최근 □만성백혈병환우회□를 통해 CML 환자들과 접촉하면서 자신들이 주장하는 글리벡 가격에 환자들이 동의를 하면 약가의 10%를 환자들에게 보상하고 만성기 환자 등에 대한 보험적용 범위가 결론이 날 때까지 글리벡을 무상으로 공급하겠다고 회유하고 있습니다. 보험 적용범위 확대 문제는 피청구인 스스로 적응증을 추가함으로써 쉽게 해결될 수 있는 것이어서, 환자들을 회유하는 수단으로 남겨두기 위해 이러한 노력을 의도적으로 게을리한 것이 아닌가 의심이 들며, 약가 10%의 보상 문제 역시 환자들과 국민세금 부담으로 지불된 돈을 정상적인 정책 경로를 굳이 거부해가면서까지 자신들이 보상하는 형태로만 고집하는 것은, 사안의 본질을 감추려는 의도와 고가의 약가 또는 전세계 단일가를 고수하려는 피청구인의 독자적인 정책에 집착한 것이고, 이것은 글리벡에 대한 접근성 문제보다 높은 약가 정책이 피청구인에게 얼마나 더 중요하게 작용하고 있는지 보여주는 반증이라 할 것입니다.

이러한 사정들을 종합해 볼 때, 피청구인 노바티스는 환자들의 글리벡에 대한 접근권은 전혀 고려하지 않은 채 약가를 고집하고 있고, 헌법 제36조제3항(보건에 관한 권리)에 따라 국민의 건강생활을 위해 국가가 종합적이고 체계적인 보건의료정책을 수립해서 시행하는 국가의 보건의료정책을 무시함으로써, 우리 국민의 건강하게 살 권리를 위협하고 있습니다.

피청구인은 □결정 약제의 조제 신청□에서 제시한 가격이 외국 7개국(일본, 프랑스, 이탈리아, 영국, 독일, 미국, 스위스)의 공장도가 비율보다 4,000원이 더 싸다고 주장하고 있습니다. 외국 7개국의 공장도가 비율을 비교하여 산정하는 □상대비교가 방식□은 외국 7개국의 공장도 출하가격을 기준으로 하는데, 이것은 해당 국가의 약가책자에 기재된 금액에서 당해 국가의 부가가치세와 약국 및 도매마진 등을 제외한 금액으로 - 미국, 영국, 프랑스, 이태리, 스위스의 경우는 동 책자금액의 65%, 일본의 경우는 82%로 하며, 독일의 경우는 약가에 따라 정해진 마진에 의해 정해집니다. 그러나, 갑제74호증에 따르면, 아직 독일과 프랑스에서는 글리벡 약가가 약가책자에 수재되지 아니하였고, 이탈리아는 약가수재 금액을 확보하지 못한 상태이어서 노바티스가 주장하는 가격의 진위여부를 확인할 수 없는 상황입니다.

글리벡 보험약가와 관련하여 이보다 더 중요한 사실은 글리벡의 약가 결정은 외국 7개국을 기준으로 한 □상대비교가 방식□으로만 결정될 수 있는 것이 아니라는 점입니다. □약제의 상한금액의 산정기준□의 □3-(사)□에 따르면, 보건복지부장관은 건강보험의 재정 및 정책, 약제비용관리, 기타 필요하다고 인정되는 경우에는 동 기준에도 불구하고 약제전문위원회의 의견을 들어 상한금액을 별도로 산정할 수 있습니다. 이것을 □상한금액 별도 산정 방식□이라 하는데, 약제전문위원회는 글리벡의 상대비교품목으로서, 동일효능(만성골수성백혈병)과 유사약리기전 품목에 해당하는 Hydroxyurea 500□, 하이드리아캅셀(594원), Thioguanine 40□, 란비스정(1천588원), Busulfan 2□, 미레란정(297원)과 유사효능(기타 백혈병)과 유사약리기전 품목에 해당하는 Chlorambucil 2□, 류케란정(328원), IdarubicinHCl 10□, 자베도스캅셀(10만5천930원)을 참조로 상대비교가(1만1천370원)의 150%에 해당하는 수준으로 글리벡 보험약가의 상한액을 결정한 바 있으며, 이에 따라 보건복지부 장관은 2001. 11. 19. 글리벡의 보험약가 상한액을 1만7천862원으로 최종 고시하였던 것입니다. 약제전문위에서 결정한 17,000원대의 글리벡 가격은 심사평가원에서 제시한 가격 14,000원을 뚜렷한 이유없이 1.5배 인상함으로써 많은 의혹이 제기되었는데(갑제73호증), 이것은 청구서 15면에서 밝힌 바와 같이 노바티스로 하여금 고시가를 최대한 수용하게 하려는 정책적 고려가 작용했던 것입니다. 청구인들이 청구서 16-17면에서 밝힌 바와 같이, 정부의 고시가 조차도 백혈병 환자에게는 쉽게 접근이 어려운 높은 가격임에도 불구하고, 고시가를 8개월 이상 거부하고 있는 피청구인들을 □글리벡 약에 대한 환자들의 접근권□과 결부시켜 이를 긍정하는 것은 더 이상 논의할 필요가 없다 하겠습니다.

피청구인은 글리벡의 약가는 제조원가 뿐만 아니라 연구개발비 등을 함께 고려하여야 한다고만 주장할 뿐, 글리벡 개발에 소요된 비용이 얼마이고 글리벡의 가격이 얼마로 하는 것이 적정한지 밝히지 않고 있습니다. 피청구인이 제출한 을제6호증에 따르면(번역문 3면의 각주 3), 신약의 평균 개발 비용은 2억 3100만달러 수준입니다. 그런데, 노바티스의 2001년 연차 보고서(갑제75호증)에서 보는 것처럼, 글리벡은 8개월만에 2억5천7백만 CHF(미화 1억7천6백만 달러)의 매출을 올렸고, 노바티스의 투자 관계 발표 자료(갑제76호증)에 따르면 2002년 1/4 분기에 글리벡 매출은 1억8천3백만 CHF (미화 1억9백만 달러)에 달합니다. 즉, 글리벡의 매출액은 1년 사이에 2억8500만달러를 기록하여 이미 신약의 평균 개발 비용 2억 3100만달러를 상회하고 있습니다. 또한, 글리벡의 개발은 노바티스 독자적인 노력으로 이루어진 것이 아니라, 미국의 오레곤 암 센터의 드루커 박사(Dr. Druker) 등 많은 연구자와 과학자들의 공동 개발을 통해 이루어졌고(갑제77호증, 갑제78호증), STI571이 합성되기 훨씬 이전에 많은 과학자들의 기초 연구가 있었기 때문에 가능하였음은 을제1호증을 통해 피청구인 스스로 인정한 바와 같습니다. 또한, 글리벡의 개발에는 많은 환자들의 노력도 포함되어 있고(갑제79호증), 미국에서는 희귀의약품으로 지정을 받아서 임상실험과 연구개발비에 대해 상당한 세금혜택 지원을 받은 것은 물론 비영리 단체와 연구기관의 자금 지원을 받아 이루어진 것입니다(갑제80호증 내지 갑제82호증). 따라서, 글리벡의 개발비용 가운데 피청구인 노바티스가 직접 부담한 개발비용은 신약의 평균 개발 비용인 2억 3100만달러보다 더 작을 것이며 제조원가 등을 고려한다고 하더라도 노바티스는 글리벡에 대한 개발 비용을 충분히 회수하였음이 분명합니다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 피청구인이 □이 사건 특허발명에 들인 노력과 비용을 합리적인 범위 내에서 회수할 수 있도록 하는 것도 간과할 수 없는 가치□라고 한 점은 이건 특허발명에 대해 강제실시를 허여하더라도 피청구인의 개발 비용 회수에는 문제가 없다는 점을 역설하는 것이라 할 수 있습니다.

4. 사회보장제도와 환자의 수

피청구인은 사회보장제도라는 것이 개개의 법률들과 그러한 법률들의 각 관련 규정에 의하여 뒷받침되어 성립되는 것이라는 점을 간과하고 있습니다. 특허법상의 강제실시 제도라는 것도 이러한 관련 규정의 하나일 따름입니다. 그러므로 마치 강제실시권 재정 신청 제도와 사회복지정책이 서로 아무런 관련 없이 별개로 성립하는 제도인 것처럼 주장하는 피청구인의 주장은, 강제실시권 제도가 공공의 이익을 위하여 필요한 경우, 가령 이 사건에 있어서와 같이 국민의 보건과 건강에 직결되는 사안의 경우에 해당 특허발명의 실시가 보건복지의 주요 내용을 구성하게 된다는 점을 도외시한 부당한 주장이라 할 것입니다.

또한 피청구인은 공공의 이익을 위하여 강제실시권의 재정 신청을 할 수 있는 청구인은 공공기관에 국한되는 것처럼 오해하여 주장을 전개하고 있으나, 피청구인의 이러한 사고 구조는 19세기 경찰국가적인 국가관에 입각한 시대착오적인 주장으로서, 20세기 이후 공익과 관련된 제반 문제는 □공공영역□(public sphere, □ffentlichkeit)의 문제로 환원되는 점을 모르고 하는 주장인 것입니다. 더욱이 이러한 공공영역이란 비영리단체(NPO), 비정부단체(NGO), 자원봉사단체 등 시민들이 자발적으로 참여하여 형성하는 조직이나 단체, 모임, 그리고 개인들로 이루어지는 공간으로서 국가나 시장 양자와는 구별되는 그 독자적 의의가 강조됩니다. 여기서는 불특정인들이 사적인 이해관계에 얽매이지 않고 공적인 문제에 함께 참여하여 공익 실현에 노력하게 되는 것입니다. 이러한 공공영역의 중요성에 대해서는 한나 아렌트나 위르겐 하버마스도 일찍이 강조한 바 있습니다. 청구인들이 이 사건 특허발명에 대해 강제실시권의 재정 신청을 하게 된 것도 이러한 공공영역의 구축·전개라는 취지에 입각하여 공익 구현을 위한 목적 때문인 것입니다.

한편 피청구인은 이 사건 특허발명이 국민의 보건과 건강에 관련된 것이라는 점을 인정하면서도 현재 CML가 발병한 환자수가 상대적으로 적다는 점을 거론하면서 공익상의 필요성을 부인하고 있습니다. 그러나 CML 환자는 현재 발병되어 고통받고 있는 환자의 수만이 고려되어서는 안됩니다. 왜냐하면 CML은 발병되어 고통받다가 사망하는 환자의 비율이 높은 혈액 세포암으로서, 매년 계속적으로 새로운 CML 환자가 발생하고 있고, 이미 과거에 발병되어 사망한 환자수의 누계를 잡아보면 그 환자의 숫자가 많은 질병입니다. 더구나 글리벡은 CML 환자에게만 적용되는 것이 아니라 GIST(위장기질암)에 대해서도 최근 승인된 바 있으며(갑제69호증), 다른 혈액암 환자에게도 확대될 가능성이 있습니다. 전염병이라는 것은 짧은 기간 일시적으로 발병되는 것임에 비하여 CML은 장기적으로 계속하여 매년 새로운 환자가 발생하고 또 환자 중에서 일정 비율은 매년 계속해서 사망하는 치명적인 질병이기 때문에, 오히려 전염병보다도 훨씬 사회 전반에 미치는 파급효과가 심대한 질병인 것입니다. 그렇기 때문에 종래 법정 전염병으로 지정된 거의 대부분의 질병에 관해서는 그 치료약이 완비되어 있고, 또한 그러한 치료약들에 대한 특허권이 만료되어 공유(public domain) 상태에 놓여 있는 현 상황 아래에서는, CML과 같이 장기간 지속적으로 발병하는 질병이야말로 국민의 보건과 건강을 위하여 강제실시권의 재정 신청이 인정되지 않으면 안되는 질병이라 할 것입니다.

5. 강제실시 허여와 TRIPs 협정 위반 문제

피청구인은 □이 사건 청구가 인용되어 통상실시권 허여의 재정이 이루어지는 경우, WTO/TRIPs 협정의 당사국들로부터 위 협정의 위반의 주장이 제기될 가능성이 있다□고 주장하고 있습니다.

그러나, 이건 청구의 인용은 특허법 제107조1항3호의 규정에 따른 것이고, 2000 WTO/TRIPs 지적재산권법령 검토회의 결과 보고서(갑제83호증)에서 우리 정부 대표단은 □특허법 제107조는 TRIPs 제31조의 규정에 부합된다□고 답변하여, 2000년 6월 TRIPs 이사회 법령검토 결과 TRIPs 협정상 특정의무의 이행을 강제당하거나 새로운 의무를 진 바도 없으며, 특허법 제107조가 협정 의무를 위반하고 있다는 지적이나 결론이 내려진 바도 없습니다. 요컨대, 우리 특허법 제107조는 TRIPs 규정에 부합하는 것이고, 따라서 특허법 107조에 따른 재정청구의 인용은 협정 위반의 문제를 발생하지 않습니다. 또한, 협정상의 의무를 위반하지 않는 경우에 제기될 수 있는, □합리적 기대의 보호□ 등을 이유로 한 □비위반 제소□의 문제는 TRIPs 협정에 적용되지 아니한다는 사실은 앞에서 밝히 바와 같고, 후술하는 것처럼, □각 회원국은 강제실시권을 부여할 권리를 가지고 강제실시권을 부여할 조건을 결정할 자유가 있다□고 천명한 도하 각료선언문에 비추어 볼 때에도, 피청구인이 이건 청구의 인용으로 인해 TRIPs 협정 위반 문제가 생길 수 있다고 주장하는 것은 오히려 협정상 부여된 각 회원국의 권리와 주권을 침해하는 것이어서 부당합니다.

피청구인 노바티스는, 1997년 미국 연방무역위원회(FTC)로부터, 유전자 치료와 관련된 미국 특허 번호 제5,399,346호와 미국 특허 출원 번호 제07/365,567호의 계류 중인 모든 분할 출원, 계속 출원, 동시계속 출원과 기간연장 출원 및 재발행 특허, 시토킨(Cytokine)과 관련된 세계 전역에서 출원 중이거나 또는 등록된 특허 또는 특허 출원, 혈우병 치료와 관련된 기술정보와 노하우 등에 대하여 포괄적으로 강제실시를 당한 바 있습니다(갑제84호증). 이에 대해 노바티스는 미국이 TRIPs 협정을 위반하였다는 문제 제기를 한 바도 없고, 다른 회원국이 이를 이유로 미국에게 협정 위반이나 비위반 제소를 한 사실도 없습니다.

결론적으로, 이건 청구를 인용할 것인가의 결정은 특허법 107조1항3호의 요건을 해석함으로써 판단하면 족한 것입니다.

6. 소결론

이상의 논의를 종합하면, 특허법 107조1항3호 소정의 □공공의 이익을 위한 필요성□을 판단할 때에는, 당해 특허와 관련된 질병의 치명성과 특허 의약품의 복용 기간(피청구인도 을제1호증에서 인정하고 있는 바와 같이 이건 특허와 관련된 글리벡 의약품은 전세계적으로 약 25,000명 이상의 목숨을 앗아가는 질병을 치료할 수 있다는 점과, 글리벡은 완치약이 아니기 때문에 환자는 골수이식을 받을 때까지 살아있는 평생 동안 글리벡을 복용해야 한다는 점이 이러한 사정에 고려되어야 합니다), 당해 특허권에 의해 보호되는 의약품의 가격(피청구인이 정상적인 절차로 정해진 정부 고시가를 수용하지 않는 것은 물론 정부 고시가나 노바티스가 주장하는 글리벡 가격 어느 것도 환자들이 구입할 수 있는 현실적인 가격이 아니라는 점을 고려해야 합니다), 특허권자가 글리벡 공급을 위한 정책이나 그간의 행위들, 환자들의 현재 상태와 요구, 대체수단의 존재 여부(피청구인이 인정하고 있는 바와 같이, 글리벡은 인터페론과 비교가 되지 않을 정도로 부작용이 적고 효과가 우수하다는 점은 대체수단이 존재하지 않음을 반증하는 것입니다), 강제실시를 허여함으로써 침해되는 특허권자의 이익과 강제실시를 통해 얻게 되는 공공의 이익의 비교 형량, 글리벡 의약품의 안정적인 공급 가능성 등을 고려하여야 합니다.

Ⅴ. 비상업적 실시

1. 피청구인 주장의 부당성 및 모순성

피청구인은 답변서에서 청구인들이 비상업적 실시에 관하여 필요한 사실에 관한 주장과 입증을 전혀 하지 않고 있을 뿐만 아니라, 오히려 이 사건 특허발명을 영리목적으로 사용할 의사를 표시하고 있다는 주장을 하고 있습니다.

그러나 특허법 제107조는 재정을 청구하고자 하는 특허발명이 공공의 이익을 위하여 필요하다고 인정되더라도 그 발명의 실시목적은 비상업적이어야 한다는 점을 규정한 것입니다. 따라서 청구인들이 이 사건 신청을 하기에 이른 사실관계와 그 취지, 그리고 청구인들의 면면을 종합하여 비상업적 실시 목적으로 평가되면 되는 것이지, 비상업적 실시에 관하여 필요한 사실을 주장, 입증할 필요가 없는 것입니다. 더구나 특허법 제107조는 □특허발명을 실시하려는 자□가 비상업적 실시 목적으로 공익상 필요한 발명의 재정 신청을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 만일 피청구인의 위 주장대로 비상업적 실시에 관하여 필요한 사실을 주장, 입증하라고 요구하는 것은 특허발명을 실시하려는 자가 아니라는 것을 주장, 입증하라고 강요하는 것과 마찬가지의 결과가 된다고 할 것입니다.

오히려 피청구인은 위 답변서 다른 부분에서 청구인들의 이 사건 재정신청이 비상업적 실시를 목적으로 하고 있다는 점에 대하여, 아래에서 보는 바와 같이 자인한 바 있다고 하겠습니다.

첫째, 청구인들이 주축이 되어 활동하고 있는 만성백혈병환자대책위와 공동대책위원회의 그간의 활동에 대하여 피청구인은, □이러한 일련의 상황은 이 사건 청구인들을 포함한 시민단체들 역시 CML 치료에 관한 문제가 본질적으로 건강보험 등 국가의 사회보장 제도에 의하여 해결되어야 할 문제라는 점을 현실로 인식하고 있다는 점을 잘 보여주는 것□이라고 주장하면서, 따라서 이 사건 특허권에 대한 裁定에 의한 强制實施權의 設定으로 해결될 성격의 문제가 아니라고 주장하고 있습니다. 이러한 피청구인의 인식은, 상위개념으로서의 사회보장제도라는 것이 재정에 의한 강제실시권 설정에 의하여 뒷받침된다는 점을 간과한 부당한 주장이라 할 것이지만, 청구인들이 사회보장 제도의 충실화를 위하여 이 사건 신청을 하고 있다는 점을 피청구인 스스로도 인정하는 것이라 할 것이므로, 결국 청구인들이 사회보장 제도의 충실화라는 □비상업적 실시□를 목적으로 이 사건 신청을 하였다는 점을 자인하고 있는 것입니다.

둘째, 피청구인은 청구인들 중 □어느 누구도 이 사건 특허발명을 실시할 인적·물적 자원이나 시설을 갖추지 못하여 통상실시권이 허여되더라도 이 사건 특허발명을 실시할 능력이 없다□고 주장하면서도, 다른 한편으로는 □비상업적 실시□를 한다는 점에 대하여 주장, 입증을 하지 않는다는 상호 모순된 주장을 하고 있으나, 오히려 피청구인은 이 사건 청구인들인 □건강사회를 위한 약사회□, □사단법인 인도주의실천 의사협의회□, □평등사회를 위한 민중의료연합□의 면면을 살펴보고서 청구인들이 □비상업적 실시□를 할 주체라는 점을 알기 때문에 이러한 모순된 주장을 펼치고 있는 것이라고 하겠습니다. 요컨대, 피청구인은 답변서의 앞부분에서는 이 사건 특허발명을 실시할 능력이 없다고 주장하면서, 뒤에서는 거꾸로 청구인들이 비상업적 실시를 할 지가 의심스럽다면서 이 사건 특허발명의 실시능력을 인정하는 듯한 상호 모순된 태도를 보이고 있는 것입니다.

따라서 피청구인의 이러한 일련의 주장 사실들을 종합하여 보건대, 피청구인이야말로 청구인들이 이 사건 특허발명을 □비상업적 실시□를 할 것이라는 점을 피청구인도 스스로 수긍하고 있다는 점을 여실히 보여주는 것이라 하겠습니다.

Ⅵ. TRIPs 협정과 도하 각료선언문

피청구인은 □도하 각료회의 선언문이 HIV/AIDS, 결핵, 말라리아 등의 전염병을 특별히 언급하고 있다(피청구인 2002. 6. 11. 답변서 28면)□는 점 등을 들면서, □TRIPs 협정과 도하 각료 선언문은 □전체로서의 공공의 이익을 위하여 행동하는 정부의 입장에서 강제실시권을 허여할 현실적인 필요성이 존재하는 경우를 제외하고는 강제실시권이 인정되어서는 아니된다는 것을 기본 원칙으로 하고 있다(피청구인 2002. 6. 11. 답변서 29면)□고 주장하고 있습니다. 그러나, 이러한 주장은 TRIPs 협정문이나 각료 선언문의 문장이나 문맥에 나타나 있지도 아니한 사항을 지나치게 자의적으로 왜곡하는 것일 뿐만 아니라, 각료 선언문을 그 문맥과는 정반대로 해석한 것입니다.

1. 도하 각료선언문의 법률적 의미

조약이나 협정의 해석은 □조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약의 문맥에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석하는 것□이 원칙입니다. 이것은 □1980. 1. 27. 조약 제697호로 국내에 발효된「조약법에 관한 비엔나 협약」(이하, □비엔나 협약□이라 함)□ 제3절(조약의 해석) 제31조(해석의 일반규칙) 제1항에 그대로 나타나 있으며, 도하 각료선언문 5(a)절에도 이와 동일한 취지의 선언이 있습니다. 한편, 비엔나 협약 31조3항에는 조약문의 문맥과 함께 □(a) 조약의 해석 또는 그 조약 규정의 적용에 관한 당사국간의 추후의 합의□, □(b) 조약의 해석에 관한 당사국의 합의를 확정하는 그 조약 적용에 있어서의 추후의 관행□을 반드시 참작하도록 하고 있습니다.

) There shall be taken into account, together with the context: (a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; (b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;

도하 각료선언문은 아프리카 그룹의 발의로 2001. 6. 20. TRIPs 이사회에서 논의가 시작되어, TRIPs 이사회의 일반 이사회(General Council)에 대한 권고, 일반 이사회의 각료 회의 보고라는 정상적인 절차를 통해 수개월간의 논의를 거친 후, WTO 의사결정 구조에 따라 도하 각료선언의 형태로 채택되었습니다. 이것은 □세계무역기구 설립을 위한 마라케쉬 협정(이하, □WTO 협정□이라 함)□ 제4조1항(각료회의는 회원국이 요청하는 경우, 이 협정과 다자간무역협정[TRIPs 협정도 포함됨]의 구체적인 의사결정 요건에 따라 다자간무역협정의 모든 사항에 대하여 결정을 내릴 권한을 갖는다)과 제9조1항(세계무역기구는 1947년도 GATT에서 지켜졌던 총의(consensus)에 의한 결정 관행을 계속 유지한다)에 따른 □세계무역기구의 결정□이라 할 수 있습니다. 따라서, 이러한 WTO의 결정은 앞에서 지적했던 비엔나 협약 31조3(a)항에서 말하는 □조약의 해석 또는 그 조약의 적용에 관한 당사국간의 추후의 합의□에 해당하는 것입니다.

또한, WTO 협정 제9조2항에 따르면, 각료회의와 일반이사회는 이 협정과 다자간무역협정의 해석을 채택하는 독점권인 권한을 가집니다. 한편, DSU 제3조2항에 따르면, 분쟁해결기구(DSB; Dispute Settlement Body)의 권고와 평결(ruling)은 해당 조약에 규정되어 있는 권리와 의무를 첨가하거나 경감할 수 없도록 되어 있습니다. 즉, DSB의 역할은 국제법 해석의 일반 원칙에 따라 조약의 현행 규정을 명백히 하는 것입니다. 각료선언과 같은 □추후의 합의□는 체약국들의 의도를 반영하는 것이고 조약의 실제 조문을 해석하는 데에 사용될 수 있습니다. 도하 각료선언문의 협상에 참여했던 여러 기구들은 수임된 권한을 가지고 있기 때문에, 도하 각료선언문은 GATT/WTO 체제의 특징이라 할 수 있는 합법적인 절차의 협상과 논의의 결과물인 것입니다. 이와 같이 GATT/WTO의 합법적인 절차를 거쳐 채택된 선언문은 GATT/WTO 조약의 실체적인 조약을 해석하는 데에 사용되어 왔습니다. 예를 들어서, 싱가포르 각료선언문(Singapore Ministerial Declaration)을 그 후의 분쟁사건에서 항소기구 보고서가 자신의 판단을 지지하는 근거로 사용한 바 있습니다.

) Robert Howse, Adjudicative Legitimacy and Treaty Interpretation in International Trade Law: The Early Years of WTO Jurisprudence, in the EU, the WTO, and the NAFTA: Towards a Common Law of International Trade 59 (J.H.H. Weler ed., 2000) 참조.

) WTO Appellate Body Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R at 50, 12th October 1998 참조.

따라서, 강제실시와 관련하여 TRIPs 협정을 해석하는 데에는 협정문의 문맥에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석하되 도하 각료선언문을 반드시 참작하는 것이 도하 각료선언 이후의 TRIPs 협정 해석에 적용되는 원칙인 것입니다.

2. 도하 각료선언문의 해석

도하 각료선언문은 그 제목을 □TRIPs 협정과 공중의 건강에 대한 선언(Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health)□이라고 하여, □지적재산권□, □특허권□, □유행병□, □필수의약품□, □의약품의 가격□과 같은 한정된 의미의 용어를 사용하지 않고 있습니다. 즉, 도하 각료선언문은 이것이 특수한 상황에만 국한된 선언이 아니라, TRIPs 협정 전체와 공중의 건강에 대한 포괄적인 의미의 선언임을 천명한 것입니다.

각료선언문 4절은 □회원국이 공중의 건강을 보호하기 위한 조치를 TRIPs 협정이 '방해하지 않으며 방해할 수 없다'는 점에 합의한다(We agree that the TRIPS Agreement dose not and should not prevent Members from taking measures to protect public health).□라고 합의(agree)라는 문구를 사용하여 이 선언이 비엔나 협약 3조3항(a) 소정의 □추후의 합의□에 해당함을 재차 확인하였고, □공중의 건강을 보호하기 위한 WTO 회원국의 권리 특히, 의약품의 모든 자에 대한 접근권을 높이기 위한 WTO 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 협정이 해석되고 이행될 수 있으며 그렇게 되어야 한다는 점을 확인한다(we affirm that the Agreement can and should be interpreted and implemented in a manner supportive of WTO Members' right to protect public health and, in particular, to promote access to medicines for all.□고 분명히 선언하였습니다. 각료선언문 5(b)절에서는 □각 회원국은 강제실시권을 부여할 권리를 가지고 강제실시권을 부여할 조건을 결정할 자유가 있다(Each Member has the right to grant compulsory licences and the freedom to determine the grounds upon which such licences are granted).□고 밝혔습니다.

따라서, □정부의 입장에서 강제실시권을 허여할 현실적인 필요성이 존재하는 경우를 제외하고는 강제실시권이 인정되어서는 아니된다는 것이 기본원칙□이라는 피청구인의 주장은 □각 회원국은 강제실시권을 부여할 조건을 결정할 자유가 있다□고 밝힌 각료선언문을 완전히 정반대로 해석한 것입니다. 또한, TRIPs 협정문을 보더라도 협정문 그 어디에도 피청구인의 주장과 같은 문맥의 규정은 존재하지 아니합니다. 또한, 도하 각료선언문에서 □공중의 건강을 보호하기 위한 WTO 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 협정이 해석되고 이행되어야 한다□고 한 점은 TRIPs 협정문으로부터 반드시 명백하게 도출된다고 보기 어려운, 새로운 해석과 합의라는 점에서 도하 각료선언의 또 다른 의의를 찾을 수 있습니다. 요컨대, □지적재산권의 보호와 시행은 … 권리와 의무가 균형을 잡도록 기여하여야 한다□는 TRIPs 협정 제7조의 □목적□ 규정과 □협정 규정과 양립하는 한 공중의 건강과 영양을 보호하기 위해 필요한 조치를 채택할 수 있다□는 협정 제8조의 □원칙□ 규정에 따라 □강제실시□를 해석하는 경우에도, □공중의 건강을 보호하기 위한 회원국의 권리를 지지하는 방식□으로 해석하여야 하는 것이 도하 각료선언 이후의 TRIPs 협정 해석의 원칙이 된 것입니다. 이와 관련하여, 피청구인이 답변서 31면에서 □도하 각료선언문은 강제실시권을 발동할 수 있는 요건을 열거하고 있을 뿐□이라고 주장한 것은 전혀 근거가 없는 것입니다. TRIPs 제31조는 강제실시를 발동할 수 있는 요건을 열거하는 규정이 아니라, 조건을 부과한 규정입니다(청구서 3면의 □ground approach'와 □condition approach' 참조). 부연하여 설명하면, TRIPs 협정은 특정 요건에만 강제실시가 가능하도록 규정한 것이 아니라, 강제실시를 발동하기 위해서는 이러저러한 조건이 충족되도록 그 조건을 부과한 것입니다. 예를 들어서, 국가 긴급사태를 이유로 특허발명을 강제실시할 경우에는 특허권자와 사전협의를 거쳐야 한다는 조건은 면제되는 대신에 권리자에게 합리적으로 가능한 빠른 시간 내에 통보를 해야 하는 조건이 부과됩니다. 이에 비해서, 공공의 비상업적 사용을 위한 강제실시인 경우에는 비상사태의 경우보다 더 엄격한 통지 조건이 부과되어, 실시사실을 권리자에게 즉시 통보하여야 한다는 조건이 부과되는 것입니다., 더 나아가, 피청구인이 답변서에서 □도하 각료선언문은 TRIPs 협정의 내용을 수정하거나 개정하고 있지 않다□는 주장은 앞서 언급했던, 각료선언의 □추후의 합의□로서 가지는 의미와 조약 해석을 위한 기본원칙을 망각하였거나 이를 애써 무시하기 위한 의도적 평가절하에 불과합니다.

도하 각료선언문은 □필수의약품□이란 용어를 사용하지 않으며, 강제실시와 관련하여 □정부에 의한 실시□로 국한하는 의미의 문맥은 전혀 사용하지 않고 있고, □의약품에 대한 접근권□과 관련하여서도, 이것을 □in particular'란 표현을 사용하여 그 중요성을 강조하는 데에 그치고, □limited to' 또는 □only in a case of'와 같은 제한적 의미의 표현을 사용한 바도 없습니다. 따라서, 각료선언문은 □강제실시가 필수의약품의 접근성 문제를 해결하기 위하여 정부에 의한 강제실시□로 국한되지 않음을 천명한 것입니다.

한편, 도하 각료선언문 5(c)절은 □각 회원국은 어떠한 것이 국가 긴급사태나 기타 극도의 위기 상황을 구성하는지 결정할 권리가 있는데, HIV/AIDS, 결핵, 말라리아, 기타 유행병과 같은 공중의 건강이 위기에 처한 상황은 국가의 비상사태나 극도의 위기상황을 의미한다.□고 인정하였습니다. 이것은, 각 회원국은 국가의 긴급사태를 선언하여 특허발명의 강제실시를 할 수 있는 주권을 가지고 있음을 천명한 것이고, 공중의 건강을 보호하기 위한 회원국의 권리를 국가 긴급사태 등에 한정하려는 것이 결코 아닙니다. 도하 각료선언문에서 □공중의 건강이 위기에 처한 상황□을 □국가 긴급사태나 기타 극도의 위기 상황□을 의미한다고 선언한 것은, 어느 회원국이 국가 긴급사태를 선포한 경우 이를 둘러싼 분쟁에서 국가 긴급 사태의 규명 자체를 둘러싼 논란을 차단하기 위한 것입니다. 또한, 각료 선언문 5(c)절에서 □각 회원국(Each Member)'이란 용어를 사용함으로써, 국가 긴급사태를 결정하는 것은 다른 회원국의 개입없이 어느 회원국의 주권 재량에 따라 독자적으로 가능함을 천명하였습니다. 또한, 도하 각료선언문에서 HIV/AIDS만으로 제한하지 아니하고, □결핵, 말라리아, 기타 유행병□이란 표현을 사용하여 국가 긴급사태와 기타 극도의 위기 상황에 대한 특별한 선언을 한 것은, 강제실시권을 부여할 수 있는 조건이 TRIPs 협정문에 해석을 여지를 남긴 채 다소 애매하게 규정되어 있어서(이것은 협정 당사국 사이에 완전한 합의가 되지 않았기 때문이기도 합니다), 그 해석을 둘러싼 논란이 가능하기 때문인 측면도 있고, 다른 한편으로는 그 동안 강제실시 제도와 관련하여 개도국과 선진국 사이의 불평등한 현실과, 강제실시권을 적용하려는 개도국의 시도를 선진국 등에서 무역보복 등으로 압력을 행사해 저지하여 왔다는 사실을 반영한 것입니다. 이와 관련하여, TRIPs 일반이사회에서 의약품과 지적재산권에 대한 논의가 한창이던 2001년 7월 10일 발표된 UN 개발계획의 □인간 개발 보고서 2001□는 TRIPs 협정의 공정한 이행이 보장되어야 하며, 협정에서 허용하고 있는 특허의 강제실시와 협정에서 금지하고 있지 않은 병행수입이 실제로 필요한 곳에 제대로 적용되고 있는지 의문을 나타낸 바 있습니다. 도하 각료선언과 관련된 논의 과정에서, 미국은 TRIPs 31(b)조는 27조1항의 특허권에 부속되는 권리이고, 국가 긴급사태는 HIV/AIDS에만 적용된다는 입장을 유지하였는데, 도하 각료선언 이후 이러한 미국의 주장이 더 이상 의미가 없다는 점은 명백합니다.

) http://www.undp.org/hdr2001/completenew.pdf

Ⅶ. 대가의 액과 통상실시권의 범위

1. 대가의 액

피청구인은 □국유특허권의처분·관리규정□은 이미 폐지된 것이어서 이 규정에 따른 대가의 액 산정은 매우 부당하다□고 주장하고 있습니다. TRIPs 협정 제31(h)조는, '권리자는 승인의 경제적 가치를 고려하여 각각의 상황에 따라 적절한 보상(adequate compensation)을 받아야 한다□고 규정하고 있습니다. 그런데, 우리 특허법은 재정실시권에 대하여 법제110조2호에서 단순히 □대가(對價)□라고만 하고 있고, 공용수용을 규정하고 있는 106조3항에서는 □정당한 보상금□을 지급하도록 규정하고 있습니다.

청구인들이 제시한 대가의 액 산정은 오히려 피청구인에게 더 유리한 □정당한 보상금□에 준하여 계산한 것이고, 이것은 □대가□를 둘러싼 TRIPs 협정 위반 논란이 없도록 고려한 것입니다. 또한, 청구인들이 참조한 규정은 특허권의 처분의 경우에 적용되는 것이어서 실시권을 허여하는 것에 비해 기본율이 더 높은 것입니다. 이러한 사실에도 불구하고, 위 규정이 단순히 폐지된 것이라는 이유로 청구인들이 제시한 대가의 액이 매우 부당하다는 피청구인의 주장은 납득하기 어렵습니다.

오히려 피청구인은 어느 정도의 대가의 액이 적절한지 합리적인 근거를 통해 제시하여야 할 것이며, 글리벡의 공장도 가격 (3,600 SFR/120 캅셀)의 진위 여부를 스스로 입증해야 할 것입니다. 이와 관련하여 캐나다의 경우, 대가의 액을 미리 정한 바에 따르도록 하여, 대가의 액을 결정하는 문제로 강제실시의 발동이 지연되는 것을 방지하도록 제도적 장치를 마련하고 있다는 점을 참고할 필요가 있습니다.

2. 통상실시권의 범위

피청구인은 □특허법 제107조 제4항에서 규정하고 있는 바에 따라, 강제실시권의 사용은 국내로만 국한되므로, 이 사건 강제실시권을 실시하여 생산한 메실산 이매티닙 경구제를 외국으로 수출하여서는 아니된다□고 주장하였습니다. 그러나, 특허법 107조4항은 □특허청장은 재정을 함에 있어서는 그 통상실시권이 국내수요를 위한 공급을 주목적으로 실시되어야 함을 조건으로 부과하여야 한다□라고 되어 있어서, 강제실시권의 사용이 국내로만 국한되거나 제한되지 아니합니다. 이와 관련하여, 도하 각료회의에서 □수출을 위한 강제실시□ 문제를 TRIPs 이사회에서 금년말까지 검토결과를 내도록 한 바 있습니다.

Ⅷ. 결론

이상 살펴본 것처럼, 피청구인의 답변은 귀청으로 하여금 사실을 오해하여 잘못된 결론에 이르게끔 유도하려는 것이 대부분이고, 특허법 107조1항3호 요건과 관련하여서는 근거가 없는 독자적인 주장을 펼치고 있고, TRIPs 협정과 도하 각료선언문을 그 문구와 문맥에 맞지 않게 해석하는 부당한 주장들을 전개하고 있습니다.

청구인들이 제출한 청구서와 이상의 의견 내용에 비추어 볼 때, 글리벡의 생산과 공급 및 그 약가를 둘러싸고 이 사건 특허등록 제261366호의 특허권자가 행해 온 행위와 사정은, 특정한 상황에 있는 모든 개인에 대한 특허권의 남용이라고 평가할 수 있는 바(여기서 □평가할 수 있다□고 한 것은 남용 그 자체는 아니라는 의미를 내포하고 있습니다), 이 사건 신청인에게 특허등록 제261366호에 대한 통상실시권을 허여하는 것은 공익상 필요한 경우 보상을 전제로 한 재산권의 제한을 허용하고 있는 우리 헌법 정신에도 부합되고, 특허권자의 이익 이외의 더 큰 이익을 위해 특허권의 행사를 부분적으로 제한할 수 있도록 한 특허법 제107조 소정의 공공의 이익을 위해 필요한 것이라 하겠습니다. 따라서, 청구의 취지와 같은 재정 결정을 내려주시기를 청구합니다.

2002. 7.

청구인

건강사회를 위한 약사회

사단법인 인도주의실천 의사협의회

평등사회를 위한 민중의료연합

위청구인들 대리인

변리사 남희섭

변호사 박성호

환경노동 관련

첨단기술에 의한 노동감시의 증가

■ 현황과 문제점

○ 저렴한 감시 카메라 기술의 확산으로 직장내 감시 급증

- 얼마 전 거제도 대우조선회사에서 근골격계 질환으로 요양중이던 산업재해 노동자들의 행적을 몰래 카메라로 촬영했던 사실이 드러나 사회적으로 큰 비난을 받았다. 그러나 이제 카메라 감시는 더이상 일부에게만 일어나는 문제가 아니다.

- 저렴한 감시 카메라 기술이 널리 확산되면서 직장내 카메라 감시가 크게 급증하였다. 사용자측에서는 절도나 기물파손을 방지하고 생산성이나 고객 서비스를 향상시키기 위해, 혹은 위험을 방지하고 법적분쟁을 대비하기 위해 카메라 감시가 필요하다고 주장한다.

○ 감시로부터 노동자의 존엄성과 노동권이 보장되어야 함

- 그러나 노동자의 입장에서 카메라 감시의 문제는 존엄성과 노동권의 문제이다. 일거수일투족을 감시당한 노동자들은 크나큰 정신적 고통을 겪고 있는 것으로 드러났으며 때때로 산업재해의 요인이 되기도 한다. 많은 노동자들이 감시 카메라에 녹화된 장면을 이유로 정당한 항변 기회도 없이 징계당하고 해고되고 있다. 특히 많은 감시 카메라가 노동조합 활동가들의 징계와 해고에 이용되고 있어 이는 신종 노동탄압이라고도 불리고 있는 실정이다.

- 노동자에게는 자신의 개인정보를 수집·기록·저장하는 것에 대해 동의하거나 거부할 수 있는 권리가 있다. 노동자는 자신의 존엄성과 프라이버시권을 보장받고 정당한 대우를 받으며 일을 할 수 있어야 하기 때문이다. 특히 정보통신기술의 발달로 시공간적으로 업무와 사생활을 명확히 구분하기 어렵고 감시장비의 기능도 막강해지고 있는 최근 추세에서 회사가 노동자들을 감시하는 것은 노동통제이자 사생활 침해이다. 게다가 병원이나 버스에 설치되어 있는 감시 카메라는 노동자 뿐 아니라 시민들의 사생활과도 관계가 있는 문제이다. 따라서 카메라 감시의 문제는 회사에서 일방적으로 결정할 문제는 결코 아니다.

○ 외국의 경우 노동 감시를 방지하기 위한 프라이버시 보호 입법 노력이 있음

- 노동자의 존엄성과 프라이버시권은 헌법에서 보장하고 있는 기본권이지만, 우리나라에는 아직 회사의 감시를 규제할 수 있는 법과 제도가 갖추어져 있지 않다.

- 반면 경제협력개발기구(OECD)나 국제노동기구(ILO) 등에서는 프라이버시권과 직장의 감시에 대한 국제적인 원칙을 마련한 바 있으며, 세계 여러 나라에서 이미 프라이버시권을 보장하고 직장의 감시를 방지하기 위한 법과 제도를 이미 마련하였거나 마련하는 과정에 있다.

■ 정책 제안

- 우리 사회에 이미 만연해 있는 노동자 감시 문제의 심각성에 주목해야 한다.

- 지금이라도 노동자에 대한 감시가 중단되고 노동자의 존엄성과 프라이버시권을 지키기 위한 법과 제도가 마련되어야 한다.

■ 자  료

○ 경제협력개발기구 [개인정보 보호 원칙] (1980)

○ 국제노동기구(ILO) [노동자의 개인정보 보호에 대한 행동 강령] (1995)

○ 호주 뉴사우스웨일즈 프라이버시위원회 [작업장의 공공연한 비디오 감시에 대한 가이

드 라인] (1995)

경제협력개발기구(OECD)의

□개인정보 보호 원칙□ (1980)

※ 세계 여러나라의 개인정보보호와 관련된 법과 제도들은 OECD가 제정한 8가지 원칙에 기초하고 있다. 1970년대 이후 국가간의 경제적 협력이 증가하면서 OECD는 여러 나라가 합의하는 통일된 개인정보보호지침을 마련하였다. 그리하여 채택된 것이 「프라이버시 보호와 개인데이터의 국제유통에 대한 가이드라인에 관한 이사회 권고안, 1980」이다. 우리나라도 OECD 회원국이다.

1. 수집제한의 원칙

모든 개인정보는 적법하고, 공정한 수단에 의해 수집되어야 하며, 정보주체에게 알리거나 동의를 얻은 후 수집되어야 한다.

2. 정보내용정확성의 원칙

개인정보는 그 이용목적에 부합하는 것이어야 하고, 이용목적에 필요한 범위 내에서 정확하고 완전하며 최신의 상태로 유지하여야 한다.

3. 목적 명확화의 원칙

개인정보를 수집할때는 목적이 명확해야 하고, 이를 이용할 경우에도 애초의 목적과 모순되지 않아야 한다.

4. 이용제한의 원칙

개인정보는 정보주체의 동의가 있는 경우나 법률의 규정에 의한 경우를 제외하고는 명확화된 목적 이외의 용도로 공개되거나 이용되어서는 안된다.

5. 안정성 확보의 원칙

개인정보의 분실, 불법적인 접근, 파괴, 사용, 수정, 공개위험에 대비하여 합리적인 안전보호장치를 마련해야 한다.

6. 공개의 원칙

개인정보에 관한 개발, 운용 및 정책에 관해서는 일반적인 공개정책을 취하여야 한다. 개인정보의 존재, 성질 및 주요이용목적과 함께 정보관리자의 신원, 주소를 쉽게 알 수 있는 방법이 마련되어야 한다.

7. 개인참가의 원칙

정보주체인 개인은 자신과 관련된 정보의 존재확인, 열람요구, 이의제기 및 정정·삭제·보완 청구권을 가진다.

8. 책임의 원칙

개인정보관리자는 위에서 제시한 원칙들이 지켜지도록 필요한 제반조치를 취해야한다.□

국제노동기구(ILO)의

□노동자의 개인정보 보호에 대한 행동 강령□

(1995)

1. 서문

사용자는 구직자와 노동자에 대한 개인정보를 법을 지키기 위해, 직원의 고용과 훈련 및 인사 고과에서 참고삼기 위해, 개인의 안전·인적 담보·품질 관리·고객 서비스와 자산 보호를 위해서 수집한다. 다수의 국내법과 국제규범들이 개인정보의 처리에 관한 의무적인 절차를 규정하고 있다. 전산정보 검색기술, 사원 정보자동화시스템, 전자감시, 유전자 감별, 약물 실험 등은 개인정보보호장치가 개발되어야 할 필요성을 보여준다. 개인정보보호장치는 노동자의 존엄성, 프라이버시를 보호하고 노동자 자신이 누가 어떤 정보를 어떤 목적으로 그리고 어떤 조건 하에서 사용할 것인지 결정할 수 있는 기본적인 권리를 보장해야 한다.

2. 목적

이 행동 강령의 목적은 노동자의 개인정보를 보호하기 위한 길라잡이를 제시하는 데 있다. 이 강령은 구속력은 없다. 이 강령은 제정법, 규칙·조례, 국제 근로기준이나 다른 일반기준을 대신하지 않는다. 이 강령은 법령, 규칙·조례, 단체협약, 근무규정, 정책과 실무적 규정을 발전시키는데 참고될 수 있다.

3.  정의

이 강령에서

3.1 개인정보라 함은 신원확인이 되었거나 신원확인이 가능한 노동자와 관계되는 모든 정보를 뜻한다.

3.2 처리라함은 수집, 저장, 결합·배합, 교환 또는 개인정보의 다른모든 사용을 포함한다.

3.3 감시라 함은 컴퓨터, 카메라, 영상장비, 음향설비, 전화기, 기타 통신장비와 같은 장비의 사용, 신원과 위치를 확인하는 다양한 방법, 혹은 기타 감시방법을 포함하면서 이에 국한되지 않는 것을 포함한다.

3.4 노동자라 함은 현재와 과거의 노동자 혹은 입사 지원자를 모두 포함한다.

4.  적용 범위

4.1 이 강령은

(a) 공적·사적 분야 모두에

(b) 노동자 개인정보의 수동·자동 처리에 모두 적용된다.

5.  일반적인 원칙

5.1 개인정보는 반드시 적법하고 공정하게, 그리고 오직 노동자의 고용과 직접 관련한 이유로만 처리되어야 한다.

5.2 개인정보는 원칙적으로 반드시 수집할 당시의 원래 목적과 동일한 목적으로만 사용되어야 한다.

5.3 만일 개인정보가 처음 수집될 당시의 목적과 다른 목적으로 처리되는 경우, 고용주는 반드시 원래의 목적과 모순된 목적으로 사용되지 않을 것임을 보장해야 하며, 상황 변화로 인해 발생할 수 있는 오해를 방지하는 데 필요한 대책을 반드시 수립해야 한다.

5.4 자동정보시스템의 보안이나 적절한 운영을 보장하기 위해 기술적이거나 관리적인 차원의 대책을 수립할 때 수집된 개인정보는 노동자의 행동을 통제하는 데에 사용될 수 없다.

5.5 어떤 노동자에 대한 결정이 그 노동자에 대한 자동 처리된 개인정보에만 의존해서 이루어지면 안 된다.

5.6 전자 감시로 수집된 개인정보가 직무 수행 평가의 유일한 요소가 되어서는 안 된다.

5.7 고용주는 자신의 정보 처리 업무에 대해 정기적으로 평가해야한다.

(a) 수집된 개인정보의 종류와 양을 가능한 한 줄이기 위해

(b) 노동자의 프라이버시를 보호하는 방법을 개선하기 위해

5.8 노동자와 그 대표는 모든 정보수집 과정, 그 과정을 제어하는 규칙, 그리고 자신의 권리에 대해 통지 받아야 한다.

5.9 개인정보를 처리하는 사람은 정보 수집과 이 강령의 원칙을 적용하는 데 있어 자신의 역할을 이해하기 위해 정기적으로 훈련받아야 한다.

5.10 개인정보의 처리는 고용이나 취업에서 불법적인 차별 효과를 주어서는 안 된다.

5.11 고용주, 노동자와 그 대표는 개인정보를 보호해야 하고 이 강령에 따라 노동자의 프라이버시에 대한 정책을 개발하도록 협력해야 한다.

5.12 고용주, 노동자 대표, 고용 알선 기관, 노동자 등 개인정보에 접근할 수 있는 모든 사람은 자신의 의무이행과 이 강령의 원칙에 어긋나지 않는 비밀유지 의무를 지켜야만 한다.

5.13 노동자는 프라이버시권을 포기할 수 없다.

6. 개인정보의 수집

6.1 원칙적으로 모든 정보는 반드시 노동자 개인에게서 획득되어야 한다.

6.2 만약 개인정보를 제3자로부터 획득해야할 필요가 있을 경우, 노동자는 반드시 사전에 이를 통보 받아야 하고 이에 대한 명백한 동의 의사를 전달할 수 있어야 한다. 고용주는 반드시 처리 목적, 고용주가 사용하려는 출처와 수단 뿐 아니라 수집 정보의 유형, 그리고 만약에 동의 거부가 있다면 그 결과를 명시해야 한다.

6.3 만약 어떤 노동자가, 고용주나 다른 어떤 사람 혹은 조직에게 자신의 정보를 수집하거나 노출시킬 권한을 위임하는 계약서에 대한 서명을 요구받을 때에는, 계약서가 평이한 용어로 작성되어야 하고 구체적이어야 하며, 단체나 기관이 명시되어야 하고, 문제의 신상정보가 드러나 있어야 하며, 개인정보가 무엇을 목적으로 수집되는지와 계약서의 유효 기간이 명시되어 있어야 한다.

6.4 고용주가 노동자의 개인정보 사용에 대한 동의를 얻었을 경우, 고용주는 정보를 수집하거나 조사하는 사람과 기관이 언제나 조사 목적을 염두에 두고 그 재현에서 실수나 오해가 없도록 보장해야 한다.

6.5 (1) 고용주는 노동자의 다음 정보를 수집할 수 없다.

(a) 성생활

(b) 정치적인, 종교적인 또는 그 외의 믿음·신앙

(c) 전과

(2) 예외적으로 고용 결정에 직접 관련이 있고 적법한 경우에 고용주는 (1)의 경우에 해당되는 개인정보를 수집할 수 있다.

6.6 고용주는 법이나 단체협약에 의하여 강제되거나 허락된 경우가 아니면 특정 노동 단체에서의 지위나 노동자 조합활동에 관한 정보를 수집할 수 없다.

6.7 개인 의료정보는 적법하고 의료상의 기밀과 작업 현장의 건강과 안전에 대한 일반 원칙에 따라, 그리고 아래와 같이 필요한 경우가 아니면 수집될 수 없다.

(a) 노동자가 특정 직업에 맞는지 결정하기 위해

(b) 작업 현장의 건강과 안전을 위한 요구 조건을 만족시키기 위해

(c) 사회보장혜택을 위한 자격을 심사하고 그 혜택 수락여부를 결정하기 위해

6.8 만약 노동자가 이 강령의 5.1, 5.10, 6.5, 6.6 그리고 6.7에 어긋나는 요구를 받았을 때 노동자가 부정확하거나 불완전한 답을 한 경우, 노동자는 고용 관계가 종료되거나 다른 규율상의 처분을 받지 않아야 한다.

6.9 개인정보 요청에 대한 노동자의 잘못된 이해로 제공된 개인 정보 혹은 관계없거나 범위를 넘어서는 개인정보는 처리될 수 없다.

6.10 거짓말 탐지기, 사실 증명 장비와 기타 유사한 검사 절차는 사용될 수 없다.

6.11 인성 테스트 또는 유사한 검사 절차는 이 강령 규정에 따라야 하며, 노동자는 검사를 거부할 수 있음을 명시해야 한다.

6.12 유전자 검사는 금지되거나 법적으로 명확히 인정된 경우에만 한정되어야 한다.

6.13 약물 검사는 국가의 제정법과 관습법 또는 국제법 표준에 따라 이루어져야 한다. ILO는 사업장에서의 알콜과 약물 관련 사안의 처리에 대한 행동 강령과 □사업장에서의 약물과 알콜 검사에 대한 규범□을 가지고 있다.

6.14 (1) 노동자를 감시할 때에는 사전에 감시의 목적과 예정 시간, 사용되는 방법과 기술, 수집되는 정보를 알려야만 한다. 또한 고용주는 노동자의 프라이버시 침해를 최소화해야만 한다.

(2) 비밀스런 감시는 다음의 경우에만 허용된다.

(a) 국가의 법에 따를 때

(b) 합리적 근거에 기반하여 범죄행위 또는 그에 준하는 심각한 행위가 의심될 때

(3) 단 지속적인 감시는 건강과 안전 또는 재산 보호를 위해 필요할때에만 허락된다.

7. 개인정보의 보안

7.1 고용주는 정보의 유실, 정보에 대한 권한 없는 접근과 그 사용, 수정, 유포를 막기 위하여 상황에 따른 적절한 보안 수단을 사용하고 개인정보를 보호할 의무가 있다.

8. 개인정보의 보관

8.1 이 강령의 개인정보 수집에 관한 원칙에 따른 방법으로 수집된 개인정보에 대해서만 보관을 허용해야 한다.

8.2 비밀이 보장되어야 하는 개인 의료 정보는 의료 기밀 규정에 따라야 하는 담당자에 의해 보관되어야 하며 다른 모든 개인정보와 분리하여 다루어져야 한다.

8.3 고용주는 전반적인 정보와 정기적으로 검토되는 개별 노동자의 개인 정보 항목과 그 처리에 대한 정보를 제공해야 한다.

8.4 고용주는 저장된 개인정보가 정확하고 최신의 것이며 완전하다는 것을 정기적으로 확증해야 한다.

8.5 개인정보를 수집할 당시의 특정한 필요성이 계속적으로 존재하는 동안에만 그 정보를 보관할 수 있다. 단, 다음의 경우는 예외로 한다.

(a) 노동자가 특정 기간 동안 구직자 명단에 올라 있기를 원할 때

(b) 국가의 법으로 개인정보의 보관이 요구될 때

(c) 현재 존재하거나 과거에 존재했던 고용 관계와 관련한 법적 증명 절차를 위하여 고용주 또는 노동자가 개인정보를 요구할 때

8.6 개인정보를 다음과 같은 방법으로 보관하고 작성되어져야 한다.

(a) 노동자가 이해할 수 있어야 한다.

(b) 노동자의 특성을 거론하며 그 노동자에 대한 차별을 유발해서는 안 된다.

9. 개인정보의 이용

9.1 개인정보는 그 수집, 교환, 보관에 대한 이 강령 안의 원칙에 따라 이용되어야 한다.

10. 개인정보의 전달

10.1 개인정보는 다음경우를 제외하고 노동자의 명시적 동의 없이 제3자에 전달될수없다.

(a) 생명과 건강에 대한 중대하고 절박한 위협을 막기 위해 필요할 때

(b) 법률로 요구되었거나 승인되었을 때

(c) 고용 관계의 관리를 위해 필요할 때

(d) 형법집행을 위해 요구될 때

10.2 노동자의 개인정보는 노동자의 인지와 명시적 동의 없이 상업적·영리적 목적을 위해 전달될 수 없다.

10.3 제3자에 대한 정보 전달 규칙은 동일 조직 내의 고용주들 간에 혹은 정부 각 기관간의 개인정보 전달에도 적용된다.

10.4 고용주는 노동자의 개인정보를 전달받은 자에게 그 개인정보는 제공한 목적에 한해서만 사용되어야 함을 고지해야 하며, 이의 이행에 대한 확인을 요청해야 한다. 단, 법적 의무에 따른 정식 전달은 예외로 한다.

10.5 개인정보의 내부적 전달은 노동자가 명백히 인지한 사람들에 한해야 한다.

10.6 개인정보의 내부이용은 그 개인정보가 특정 작업의 수행에 필요한 경우에 한하여 승인 받은 특정 이용자에게만 허용된다.

10.7 노동자의 개인정보를 포함한 자료들의 취합은 이 강령의 규정에 엄밀히 따르지 않는 한 금지된다.

10.8 의료검사의 경우, 고용주는 특정한 고용의 결정에 관련한 판정만을 제공받을 수있다.

10.9 그 판정은 어떠한 의료 정보도 포함할 수 없다. 판정은 제안된 작업에 적합한지를 나타내거나, 일정 종류의 직업, 일시적 혹은 영구적으로 의학적으로 금해야 하는 근무환경을 적시하는 내용을 포함할 수는 있다.

10.10 노동자의 대표에게 개인정보를 전달하는 것은 국가의 법률이나 관습법에 따른 단체협약에 따라 이루어져야 한다. 또한, 노동자 대표의 특정한 업무 수행에 필요한 개인정보에 국한되어야 한다.

10.11 고용주는 개인정보의 내부 흐름을 파악할 수 있고 그 처리과정이 이 강령에 따르도록 보장을 할 수 있는 절차를 채택해야 한다.

11. 개인의 권리

11.1 노동자는 확보된 자신의 개인정보와 그 개인정보의 처리과정을 정기적으로 고지받을 권리를 가진다.

11.2 개인정보가 자동화된 시스템으로 처리되었거나 노동자별로 특정한 수작업 파일에 보관되었거나 기타 어떤 형태로 노동자의 개인 정보가 보관되었든지 간에 노동자는 자신의 모든 개인정보에 접근할 수 있어야 한다.

11.3 노동자가 자신의 개인정보의 처리과정에 대하여 알 권리는 그 노동자의 개인정보를 포함하는 모든 형태의 기록을 검토하고 사본을 소지할 수 있는 권리를 포함한다.

11.4 노동자는 근무시간 중 자신의 개인정보에 대해 접근할 수 있는 권리를 가진다. 만약 근무시간에 이루어지지 못할 때에는 노동자와 고용주의 편의를 고려하여 실시되어야 한다.

11.5 노동자는 접근권의 행사를 보조할 노동자 대표나 보조자를 지명할 권리가 있다.

11.6 노동자는 자신이 선택한 의료전문가를 통해 자신의 의료정보에 접근할권리를가진다.

11.7 고용주는 노동자가 자신의 기록에 접근하거나 복사하는것에 비용을 부담지울수없다.

11.8 고용주는 안전 점검할 때 점검에 현저한 위해가 예상되는 경우에 한하여 점검이 끝날 때까지 노동자가 자신의 개인정보에 접근하는 것을 거부할 수 있다. 그러나 노동자가 자신의 모든 개인정보에 접근하기 전에는 인사에 관한 어떠한 결정도 이루어져서는 안 된다.

11.9 노동자는 잘못되고 불완전한 개인정보 및 이 강령의 규정에 따르지 않는 개인정보에 대해 삭제 혹은 수정을 요구할 권리를 갖는다.

11.10 개인정보를 삭제 혹은 수정할 경우, 고용주는 앞서 부정확하고 불완전한 개인정보를 제공받았던 모든 사람에게 삭제 혹은 수정된 내용을 알려야만 한다. 단, 삭제 혹은 수정의 통지가 필요하지 않다는 노동자의 동의가 있을 때에는 알리지 않아도 된다.

11.11 고용주가 개인정보의 수정을 거절할 때, 노동자는 그 개인정보에 동의하지 않는다는 진술 혹은 그 근거 기록을 개인정보에 첨부할 권리를 가진다. 이후에 개인정보가 사용될 때에는 언제나 이 개인정보가 논란이 있음을 알리는 정보와 함께 해당 노동자의 진술이 포함되어야 한다.

11.12 사법 기록에 들어가는 개인정보의 경우 삭제나 수정이 불가능할 때에 노동자는 자신의 관점을 서술한 진술을 첨부함으로써 그 내용을 보충할 권리를 가진다. 이 진술은 포함하지 않아도 된다는 노동자의 동의가 없는 한 모든 개인정보의 전달시 포함되어야 한다.

11.13 이 강령의 규정에 따라 마련된 모든 법률, 규칙 조례, 단체협약, 업무 규정 혹은 정책에 있어서, 고용주가 절차를 제대로 이행하지 않을 때 노동자가 배상받을 수 있는 방법을 적시해야 한다. 노동자가 제출하는 어떠한 진정도 받아들이고 답변하는 절차를 마련해야 한다. 진정 절차는 노동자가 이용하기 쉽고 간단해야 한다.

12. 집단적 권리

12.1 노동자의 개인정보 처리에 관한 모든 협상은 자신에 대한 어떠한 개인정보가 어떠한 조건 하에서 어떤 목적으로 사용되어야 하는지 알고 결정할 수 있는 개별 노동자의 권리를 보장하는 것을 목적으로 하는 이 행동 강령의 원칙에 따라야 한다.

12.2 노동자의 대표는 다음의 사항을 통지받고 조언할 수 있다.

(a) 노동자의 개인정보를 처리하는 자동 시스템의 채택 및 변경에 관하여

(b) 사업장 안의 전자 노동자 감시 시스템의 채택에 앞서

(c) 노동자의 개인정보에 대한 설문조사 및 검사를 해석하고 관리하는 방법과 내용, 목적에 대하여

13. 고용 알선 기관

13.1 만약 고용주가 노동자를 채용하기 위해서 고용 알선 기관을 이용한다면, 고용주는 고용 알선 기관에게 이 강령의 규정에 따라 개인정보를 처리할 것을 요구해야 한다. □

호주 뉴사우스웨일즈 프라이버시위원회의

□작업장의 공공연한 비디오 감시에 대한 가이드 라인□ (1995)

□ 호주 뉴사우스웨일즈 프라이버시위원회에서 1995년에 발표한 □보이지않는 눈 : 직장에서의 비디오 감시에 대한 보고서□의 부록1에 게재된 내용이다.

1. 도입

최근 몇 년간 뉴사우스웨일즈에서는 도로, 공중교통시설, 금융 기관, 소매 상점, 그리고 직장에서의 비디오 감시 카메라 설치가 급증해 왔다. 감시가 증가하는 만큼 많은 사람들이 정기적이거나 지속적인 비디오 감시를 받고 있다.

비디오감시는 상대적으로 저렴한 가격으로 특정지점을 지속적으로 감시할 수 있으며, 그 가격도 점점 더 저렴해지는 추세이다. 최신 감시장비는 열악한 조명 아래서도 순간을 녹화할 수도 있는 비범한 능력을 가지고 있다. 카메라렌즈는 핀홀 정도 작은 구멍의 크기로 축소되어왔으며 이제 어느 장소에서나 어떤 물건으로도 녹화되는 것을 찾아내지 못하도록 할 수도 있다. 비디오 감시의 이점은 노동자의 안전을 모니터하고 생산관련문제를 방지할 수 있다는데 있다. 또한 고객서비스를 향상시키는 데 도움이 될 수 있으며 노동자교육수단으로 사용될 수도 있고 어떤 경우에는 회사나 노동자의 법적문제에서 책임여부를 분명히 밝힐 수도 있다.

동시에, 비디오 감시는 노동자 개인의 프라이버시와 이동의 자유, 그리고 단결권에 대한 현저한 위협이다. 비디오 감시는 의심하고 불신하는 풍토를 유발하면서 직장의 사기를 떨어뜨릴 수 있다. 노동자는 지속적으로 감시당하기 때문에 노동자의 직장 스트레스가 증가되고 생산성이 저하된다. 노동자의 행동은 노동자가 모르는 새 영원히 추적되고 저장된다. 이제는 넓은 영역에서의 이동도 손쉽게 감지된다.

직장에서 비디오 감시를 사용할 때는 회사의 사업상 이익과 노동자의 프라이버시 간에 균형을 꾀하는 것이 중요하다. 이 강령은 이런 균형을 달성하기 위한 지침으로 만들어졌다.

이 강령은 법적인 규제와 더불어 작동하도록 고안되었다.

비디오 감시는 직장내 개인의 프라이버시에 대한 중대한 위협이다. 회사가 비디오 감시 장비를 설치할 때는 높은 수준의 규제를 받아야 한다. 이런 결정 과정은 이하의 내용을 고려해야 한다.

2. 금지된 사용

직장에서 다음의 경우 비디오 감시를 사용할 수 없다.

(1) 개별 노동자의 작업 수행을 모니터링하기 위한 목적을 위한 비디오 감시

(2) 노동 관계법원에서 허용하지 않는 공공연한 비디오 감시

(3) 화장실과 샤워룸, 탈의실에서의 비디오 감시

(4) 노동 관계법원이 허용하지 않는 락카룸과 직원 휴게실에서의 비디오 감시

3. 협의

회사는 비디오 감시 기기를 설치할 때 노동자와 노동자 대표와 협의해야 한다. 이러한 협의의 영향을 받는 노동자들은 회사로부터 감시 정책, 절차와 그 목적에 대한 문서를 제공받아야 한다.

4. 고지

초기에 노동자 협의가 끝나면 비디오 감시의 영역은 명확하게 표시되어야 한다. 이 표시들은 노동자들과 감시 행위의 공중에게 고지하려는 목적과 더불어 불법적이고 부적절한 감시 행위를 제지하기 위한 목적을 충족시킨다. 표시는 아래의 내용을 고지해야 한다.

(1) 감시를 하는 영역

(2) 감시의 명확한 목적

(3) 감시를 하는 시간

(4) 조직 내 감시의 책임자

5. 정당한 감시

카메라를 설치하고 12개월 안에, 회사는 비디오 감시가 본래의 목적을 달성하는데 효과적이라는 것을 증명해야 한다. 카메라는 오직 그 초기 목적을 달성하는 데 효과적이고 그 감시가 계속 실재적으로 정당함을 보여줄 수 있는 경우에만 유지해야 한다.

6. 카메라 가동 시간

비디오 감시는 카메라가 원칙 1(역주: 뉴사우스웨일즈의 데이터 보호 원칙)에서 언급된 특정한 목적에 비추어 정당하게 사용되는 시간 동안에만 가동될 수 있다.

7. 감시 카메라의 위치

카메라는 명확하고 분명한 보안 위험이 있는 장소에만 설치될 수 있다. 카메라는 작업 기능의 직접적인 수행에 관여되어 있지 않은 노동자를 감시하는 장소에 설치되어서는 안 된다.

8. 감시의 수행

감시 카메라는 윤리적으로 가동되어야만 한다. 카메라는 개인을 확대하거나 이유없이 개인의 활동을 염탐하는데 사용되어서는 안 된다. 카메라는 그 목적에 적합하지 않은 기능을 위해 사용되어서는 안 된다. 회사는 카메라 조작자가 적절하지 않은 방법으로 감시를 행하는 것을 발견하였을 경우 적절한 징계 행위를 취해야만 한다.

9. 테이프에 대한 접근

테이프에 대한 접근은 감시를 본래 목적 내에서 제한적으로 기록을 사용하는 개인에게 한정되어야만 한다. 이것은 보안 담당자나 상급 관리직에 있는 사람이 될 수 있겠다. 테이프에 대한 접근이 있었던 경우는 모두 기록되어야만 한다. 개인들은 직장에서 자신들의 행위를 기록한 테이프에 접근할 자격이 주어져야만 하며, 그런 테이프는 일반적인 보존 기간 이상으로 보존되어야만 한다.

10. 보존

특별한 탐문의 목적이 없는 한 테이프는 최대 7일 동안 보존된 후에 삭제되거나 파괴된다.

11. 테이프에 대한 제3자 접근의 제한

법에서 보장하는 접근 이외에 직장에 대한 제3자는 테이프 기록에 접근할 수 없다.

12. 노동자가 자신의 기록에 접근할 수 있는 권리

감시 카메라에 잡힌 화면으로 인해 노동자가 경고나 (법적 처분 등) 어떤 징계에 처하게 될 경우, 사고 당시의 비디오테이프에 대한 노동자나 노동자 대표의 접근을 경고, 징계나 법적 처분이 내려진 후 14일 내에 허용해야 한다.

13. 예외

회사가 이 강령으로부터 특별한 예외를 적용하려면, 직장의 어떠한 특별한 상황이 직장에 일반적으로 적용되는 원칙으로부터 예외가 될 수 있는지 합리적인 설명을 제공할 수 있어야만 한다. 이러한 예외의 적용은 프라이버시 위원회에 의해 승인 또는 거부될 수 있다.

14. 협력 사항

회사는 비디오 감시를 수행하는 담당자를 임명한다. 자문적 판정을 하는 프라이버시 위원회에 대해 강령의 시행과 관련해 이의를 제기할 수 있다. □