* 1999 제주인권학술회의

학교교육에서의 어린이·청소년 인권 보장 실태와 개선방안

許 宗 烈 (서울교육대학교 교수, 교육법·법교육)

Ⅰ. 개  관

1989년 11월 20일 국제연합(이하 □유엔□이라고 한다)은「어린이·청소년의 권리에 관한 국제 조약 」(이하 □어린이권리조약□이라고 한다)을 채택하였다. 이 조약은 1990년 9월 2일 국제법으로서 효력을 발생하게 되었다.

) 종래 특히 학계나 관련단체들이 어린이와 청소년을 대상으로 하는 국제인권 규범들의 소개시 대개 초등학생만이 아니라 중등학생까지 지칭하는 Child 혹은 Children이라고 하는 말을 □아동□이라고 하는 말로 번역해 온 바 있다. 그러나 본고에서는 이것이 국내의 언어사용 환경상 부적절한 점을 고려하여 다소 번거로운 점은 있지만 □어린이·청소년□이라고 하는 말로 고쳐 부르기로 한다. 이에 관해서는 마침 발제자와 같은 생각을 가지고 이것을 명료하게 설명한 문건이 있다. 류은숙, □유엔어린이·청소년권리조약의 역사적 배경과 각 조항 해설,□ 어린이·청소년권리연대회의, 아이들의 인권, 세계의 약속(내일을 여는 책, 1997), 25쪽 참조.

우리 나라는 1990년 9월 2일에 발효된 이 조약에 1990년 9월 25일 서명하고 1991년 11월 20일 비준서를 기탁함으로써 1991년 12월 20일 정식의 조약 당사국이 되었다. 협약에 나타나고 있는 내용 중에서 현행의 관련 법들과 저촉되고 있는 일부 조항들에 대하여 유보하는 방식을 취하면서 1991년 11월 20일에 비준서를 기탁했다. 이로써 이 조약은 국내법으로서 효력을 갖게 되었다.

) 정부가 밝힌 유보의 내용과 사유는 다음과 같다. □대한민국이 유보하고 있는 협약의 조항은 제9조 3항, 제21조 가항, 그리고 제40조 2항 나호 (5) 등이다. 협약의 제9조 3항은 부모와의 면접 교섭권을 보장하고 있는데, 대한민국의 민법 제837조의 2는 부모의 면접 교섭권만을 보장하고 있을 뿐 아동의 면접 교섭권은 보장하지 않고 있다. 입양에 관한 협약에서는 관계 당국의 허가에 의한 입양만을 인정하고 있으나(제21조 가항), 대한민국의 민법 제871조는 부모가 입양에 대하여 동의한 경우에는 가정법원의 허가를 필요로 하지 않고 있으며, 또한 민법 제878조와 제881조에서는 호적법에 따른 신고만으로 입양이 가능하도록 허용하고 있다. 협약의 제 40조 2항 나호 (5)에서 보장하고 있는 상소권과 관련하여, 대한민국에서는 헌법 제 110조 4항 및 군사법원법 제 534조에 의하여 비상 계엄하의 군사 재판에서 단심제가 인정되고 있다.「유엔어린이·청소년권리위원회」(이하 □어린이청소년권리위원회□라고 한다)는 한국 정부가 조약 제9조 3항, 제21조 (가)항 그리고 제40조 2항 (나)호의 (5)를 유보한 것은 □어린이와 청소년의 최선의 이익□이라는 원칙과 □어린이·청소년의 관점 존중□이라는 원칙을 포함하여 이 조약의 원칙 및 규정들에 반하는 처사가 아닌가 하는 의문을 표시하였다. 동위원회는 한국 정부가 유보했던 조항들에 대하여 그 유보를 철회하는 방향에서 계속 재고해 줄 것을 권장하고 있다.

) 이 조약에 비준함으로써 이 조약이 국내법상 어떠한 효력을 갖는가 하는 문제에 대해서는 권형준, □어린이의 기본권에 관한 고찰-특히 UN 어린이 권리조약을 중심으로-, 한국헌법학회 「헌법학연구」, 제4집 제2호(1998.10), 118-124쪽 참조. 요지는 학계의 통설에 따라서 국내 법률과 동일한 효력을 갖는 것으로 새기고 있다. 다만 어린이권리조약 가운데 시민적·정치적 권리가 아닌 사회적·문화적 권리의 경우에는 조약 제4조가 □…당사국은 자국내의 이용가능한 수단을 최대한으로 이용하게 하며, 필요한 경우에는 국제협력구조를 통하여 이러한 조치를 취해야 한다□고 규정하고 있기 때문에 이것의 실시의무는 점진적인 것이라고 보아야 한다고 설명하고 있다. 아울러 이 문헌은 이 조약상의 권리를 정신적 자유에 관한 것, 신체의 자유에 관한 것, 절차적 권리로서의 의견 표명에 권한 것, 기타의 것으로 분류하고, 이것들의 취지에 위반하는 학교에서의 각종의 학칙이나 구체적 처분들은 모두 시정되어야 할 것으로 본다고 설명하고 있다. 특히 민법 제909조 등이 양친의 협의이혼시 친권자 등을 결정함에 있어서 어린이 자신의 의사를 반영하지 않고 오직 부모의 의사에 맡기고 있는 것은 이 조약 제12조에 위배되는 것으로 재검토를 요한다고 설명하고 있다. 그러나 앞에서 동조약이 국내법상 법률과 동위의 효력을 갖는다고 설명하는 한 이것에 대한 설명은 단순히 재검토를 요한다고 설명할 것이 아니라 이 조약이 민범에 대해서 후법의 지위를 가지는 한 우선의 원칙에 따라서 민법의 관련 조항이 그 즉시 무효가 된다고 하거나 하는 설명이 필요하다고 사료된다. 또한 재검토를 요한다고 하기 위해서는 이 조약이 국내 법률보다는 상위의 규범에 해당한다고 하는 법리적 근거 제시가 필요하다 할 것이다. 이것에 대해서 필자는 국제인권 규약과 마찬가지로 이 조약의 경우에도 헌법보다는 하위이지만 국내 법률보다는 상위의 규범에 해당하는 것으로 보아 이 조약의 국내적 발효 즉시, 이것에 위배되는 국내 법률은 무효로 된다고 해석하고자 한다. 필자의 국제인권규범의 국내법적 효력 여하에 관한 상세한 견해에 관해서는 □國際人權規約의 國內法的 效力과 憲法,□ 성균관대학교 법학연구소 「成均館法學」, 제5호(1994), 35-64쪽 참조.

1990년 9월 30일 유엔은 유니세프(UNICEF) 주관 하에 「어린이를 위한 세계 정상 회담」을 개최하여 71명의 국가 원수를 포함한 총158개국 대표가 참석한 가운데 「1990년대 어린이의 생존, 보호, 발달을 위한 세계 정상 선언과 행동계획」을 만장일치로 채택하고, 회원국들이 각기 자국의 어린이를 위한 「1990년대 행동프로그램」(National Programme of Action)을 작성·시행하되, UNICEF를 비롯한 관련 유엔기구들이 이를 국제적·국가적 차원에서 지원하도록 요청하였다. 정부는 외무부장관을 참석시키고, 1991년 6월 그 선언 및 행동계획에 서명하면서, 이 행동계획의 요청에 따라서 1992년 2월 「한국아동복지 10개년 계획서」를 제출하였으며, 우리 나라 어린이를 위한 「1990년대 행동프로그램」을 제7차 경제사회발전 5개년 계획(1992-1996)의 일환으로 작성하여 시행한 바 있다. 또한 정부는 1994년 11월 30일 어린이권리위원회에 □유엔어린이권리조약 이행에 관한 대한민국정부 최초보고서□를 제출한 바 있다.

) 정확한 표기로는 □The World Summit Declaration and Plan of Action for Survival, Protection and Development of Children for the 1990s□이다.

) 權亨俊, 앞의 책, 99쪽 참조. 그 시행 상황을 평가하고 대안을 제시한 것으로는 노혜련, □어린이·청소년권리조약 및 세계 정상행동 계획의 국내 이행 상황에 관한 연구□ 어린이·청소년의권리연대회의, 앞의 책, 100-125쪽 참조. 주한유니세프대표부의 프로젝트 작업의 일환으로 수행된 이 연구에서 노 교수는 주로 입양서비스의 현황과 문제점 및 개선방안, 학대아동보호서비스의 현황과 문제점 및 개선방안, 요보호아동을 위한 서비스(소년소녀 가장 세대)의 현황과 문제점 및 개선방안을 중심으로 위 계획의 이행여부를 점검하였다.

) 유엔문서번호 CRC/C/Add.21 30 November 1994 참조. 그 내용의 소개에 관해서는 역시 어린이·청소년권리연대회의, 앞의 책, 137-197쪽 참조.

정부는 어린이권리조약에 관한 협약을 비준하기 전부터 이미 이들의 권리를 실현하기 위하여 노력을 기울여 왔다. 1981년에 개정된 아동복지법의 제정이나 1957년에 선포하고 1988년에 개정된 어린이헌장, 1990년에 선포한 □청소년헌장□이 그 사례들이다. 특히 어린이권리조약에 가입한 이후 이들의 권리보장에 관한 정부의 의지는 보다 더 구체적으로 현실화되어 왔다. 아동 및 청소년을 위한 국가 정책은 정부의 여러 부처와 각종의 민간단체들에서 수립되고 시행되고 있다.

) 정부 부처로는 교육부, 보건복지부, 문화체육부의 청소년정책실, 법무부 합동 단속반, 소년원 및 소년감별소, 가정법원, 노동부등이 이것에 관여하고 있으며, 정부출연연구기관으로서는 한국교육개발원, 1989년에 개원한 한국청소년연구원, 한국보건사회연구원, 한국보건사회연구원, 한국여성개발원등이 있다. 또한 민간 단체 및 기관들로서는 전국교직원노동조합과 한국교원단체총연합회, 참교육을위한전국학부모회, 인간교육실현학부모연대, 한국청소년단체협의회 등이 있다. 아동 복지와 관련된 민간 조직으로는 한국아동단체협의회, 한국아동복지시설협회, 한국영유아보육원시설협회, 한국부녀복지연합회 등이 있다.

어린이권리조약 중 직접 인권 자체를 다룬 조항은 제6조로부터 제40조까지 모두 35개조에 이른다. 그러나 이 가운데 학교교육에서 특히 의미가 있는 권리들은 제12조상의 의견표시권(적법절차권), 제13조상의 언론·출판의 자유권, 제14조상의 사상, 양심 및 종교의 자유권, 제15조상의 결사 및 집회의 자유권, 제16조상의 사생활보호권, 제17조상의 정보접근권, 제23조상의 장애어린이의 특별한 보호권, 제28조상의 교육을 받을 권리, 제29조상의 교육목표설정에서의 어린이의 인격존중 등의 권리, 제30조상의 소수자 및 원주민어린이의 권리, 제31조상의 휴식 및 여가, 문화 및 예술활동권, 제39조상의 신체적, 심리적 및 사회 복귀권 등 12개이다.

) 제6조상의 생명권 및 생존·발달권, 제7조상의 국적취득권, 제8조상의 사회적 신분보존권, 제10조상의 부모에 의한 양육권, 제10조상의 가족재결합권, 제11조상의 아동의 불법해외이송방지 의무, 제12조사의 의견표시권(적법절차권), 제13조상의 언론·출판의 자유권, 제14조상의 사상, 양심 및 종교의 자유권, 제15조상의 결사 및 집회의 자유권, 제16조상의 사생활보호권, 제17조상의 정보접근권, 제18조상의 부모 쌍방의 양육책임, 제19조상의 가정 폭력으로부터의 자유 및 보호권, 제20조상의 불가피한 경우의 국가의 가족으로부터의 격리 보호 책임, 제21조상의 입양에서의 어린이의 최상의 이익보호권, 제22조상의 난민으로서의 보호권, 제23조상의 장애어린이의 특별한 보호권, 제24조상의 건강권, 제25조상의 건강 정기 심사권, 제26조상의 사회보장권, 제27조상의 일정 수준의 생활여건 확보권, 제28조상의 교육을 받을 권리, 제29조상의 교육목표설정에서의 어린이의 인격존중등의 권리, 제30조상의 소수자 및 원주민어린이의 권리, 제31조상의 유식 및 여가, 문화 및 예술활동권, 제32조상의 경제적 착취로부터의 보호권, 제33조상의 마약등으로부터의 보호권, 제34조상의 성적 착취로부터의 보호권, 제35조상의 인신매매로부터의 보호권, 제36조상의 모든 유해한 형태의 착취로부터의 보호권, 제37조상의 형사상 신체의 자유권, 제38조상의 무력분쟁에서의 국제인도법상의 보호권, 제39조상의 신체적, 심리적 및 사회 복귀권, 제40조상의 형사소추상의 특별보호권 등이 그것들이다.

발제자는 이것들을 감안하면서, 국내의 각종의 다른 어린이 및 청소년 관련 헌장과 헌법상의 기본권, 각종의 법률상의 어린이·청소년 권리 항목을 참고하여 특히 학교 교육에서 의미를 갖는 항목들을 다음과 같이 종합하였다 : ①교육을 받을 권리, ②학교운영참가권, ③일반인권로서의 인간으로서의 존엄권, ④인격권, ⑤사생활보호권, ⑥양심과 사상 및 종교의 자유, ⑦언론·출판과 집회·결사의 자유, ⑧학문과 예술의 자유, ⑨여가를 누릴 권리, ⑩정보접근권, ⑪형사사법과정에서의 신체의 자유, ⑫적법절차권으로서의 의견표시권, ⑬폭력으로부터의 자유 및 신체적·심리적 및 사회적 복귀권, ⑭그 밖의 일반인권.

여기에서는 이들 권리들의 보장 실태 및 개선방안들을 차례대로 검토하기로 한다. 검토 자료로는 주로 정부가 1994년 11월 30일 어린이권리위원회에 제출한 「유엔어린이·청소년권리조약 이행에 관한 대한민국정부 최초보고서」(이하 □정부보고서□라고 한다)와 이 보고서에 대해서 어린이권리위원회가 이것을 평가하고 문제점을 지적하며, 개선방안을 제시한 「유엔어린이권리위원회 제11차 회기 유엔어린이권리위원회의 결론적 의견」(이하 어린이 권리위원회의 의견□이라고 한다)을 활용하였으며, 그밖에 이들 자료에서 다루지 않았으나 국내 문헌에서 실태를 조사한 자료중 일부도 참고하였다. 개선방안은 그 동안 주로 이 분야에 관해 학계에서 발표된 기존의 논문들과 청소년개발원에서 출판한 자료들을 검토함으로써 시사를 받았다.

) CRC/C/Add.21 30 November 1994 참조. 그 내용의 소개에 관해서는 역시 어린이·청소년권리연대회의, 앞의 책, 137-197쪽 참조. 이 보고서에 따르면 1990년 현재 대한민국 0-17세의 아동 인구는 13,752,575명으로 전체 인구의 31.7%를 차지하고 있으며, 남자 아동이 여자 아동보다 많아 107.3의 성비를 나타낸다. 아동 인구는 점차로 감소하여 2000년에는 1,200만 명(전체 인구의 26%), 2010년에는 1,100만 명(전체 인구의 23%), 2020년에는 1,000만 명(전체 인구의 20%)이 될 것으로 추계된다.

) 위원회는 1996년 1월 18일과 19일에 가졌던 266, 267, 268번째 회의에서 대한민국의 최초 보고서(CRC/C/8/Add. 21)를 심의하였고, 이것에 대해서 의견서를 채택하였다. 이에 관해서는 동위원회의 회의자료인 CRC/C/SR. 266-268을 참조.

) 예컨대, 이의동, □학생권 침해 사례 연구,□ 학교교육에서의 학생권-개념과 실태(서울대학교사회교육과대학원·筑波대학교사회교육과대학원 공동 주관, 한·일 사회교육과 대학원 세미나 자료집), 1998.12.17, 35-43쪽 ; 권형준, 앞의 책, 98-126쪽 참조.

Ⅱ. 교육을 받을 권리 보장 실태와 개선방안

1. 정부보고서상의 교육을 받을 권리의 보장 실태

어린이의 교육을 받을 권리의 보장실태에 관한 정부의 보고서 내용을 요약하면 다음과 같다.

) 이하의 내용에 관해서는 원래의 정부의 보고서상의 일련 번호를 생략하고 내용만을 발췌하여 소개한다.

대한민국에서의 교육은 국가 발전의 원동력이었으며, 전통적으로 가장 중시되는 가치 중의 하나이다. 대한민국은 9년간의 교육을 의무 교육으로 정하고 있으며, 대부분의 아동들이 학업을 계속하고 있다(1993년 4월 현재 중학교 진학률 99.9%, 고등학교 진학률 99.1%). 정부는 이러한 교육의 양적 확대뿐만 아니라 질적 향상을 위하여 노력하고 있다.

(1)의무교육의 실태

대한민국 헌법은 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가지며, 그 보호하는 자녀에게 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 부여하고, 의무교육은 무상으로 하도록 규정하고 있다. 헌법의 규정을 구체화하기 위하여 교육법에서는 모든 국민이 6년의 초등교육과 3년의 중등 교육을 받을 권리가 있음을 밝히고, 이를 위한 시설확보에 필요한 조치 및 초등학교와 중등학교의 설치·경영의무를 부여하고 있다.……1993년 현재 학생수는 전국민의 4분의 1에 이르는 1,146만 여명, 교원수는 41만여명, 학교 수는 19,790여 개에 이르고 있다. 교육에 대한 지원체제로는 중앙정부의 교육부와 특별시, 광역시, 도의 교육청(15개), 그리고 시·군의 하급교육청(179개)이 있다. 교육여건의 지표로 사용되는 학급당 학생수는 1993년 4월 현재 초등학교 38.7명, 중학교 48.5명, 고등학교 47.7명으로 나타나며, 제7차 경제사회발전 5개년 계획이 끝나는 1996년에는 초등학교 37.8명, 중학교 47.5명, 그리고 고등학교 47명 수준이 될 전망이다.……1950년에 시작된 초등교육과정의 무상의무교육은 1993년 말 현재 거의 완전하게 실시되고 있다. 초등학교를 졸업한 학생은 중학교 과정의 교육을 받을 권리가 있으며, 이는 또한 의무이기도 하다. 다만, 중학교 교육을 무상으로 실시함에는 막대한 재원이 소요되기 때문에 국가의 재정 형편에 따라서 1985년 이후에는 도서벽지에, 1992년 이후에는 군지역에 한하여 단계적으로 실시하고 있다. 1993년 4월 현재 초등학교 졸업생의 중학교 진학률은 99.9%에 이르고 있다. 중학교 과정에 대한 무상교육실시율은 17.3%이다. 이 비율은 1994년에 25.1%에 이를 전망이다. 중학교를 졸업한 학생은 본인의 희망에 따라서 실업계 고등학교 또는 일반계 고등학교에 진학하게 되며, 고등학교 진학률은 1993년 4월 현재 99.1%이고, 실업계학생수와 일반계 학생수의 비율은 1993년 4월 현재 35:65이다.

(2) 고등교육의 기회 보장 실태

대한민국의 고등교육에 대한 교육기회는 비교적 폭넓게 열려져 있다. 1993년 현재 고등교육기회는 비교적 폭넓게 열려져 있다. 1993년 현재 고등교육의 적령인 18세-21세 인구의 56.5%인 1,995,047명이 297개 고등교육기관에 재학하고 있다. 고등교육에 대한 기회를 보장하기 위하여 학자금을 융자해 주고 있다. 학비조달이 어려운 대학생에게 장기저리로 학자금을 융자해 줌을 물론 정부가 이자의 2분의 1을 부담하고 있다. 원리금의 상환도 졸업 5년간 상환하게 하고 있다.

(3) 유아교육의 취원률

만3세부터 초등학교 입학 전까지의 유아를 교육하고, 적당한 환경을 주어 심신의 발육을 조장하고, 건전한 국민으로 성장하게 하기 위하여 유치원 또는 유아원을 두고 있다. 1993년 현재 취원율은 47.3%에 그치고 있으나 단계적으로 유아 교육기관을 확충하여 1998년에는 60% 수준이 되도록 확대할 계획이다.

(4) 장애학생을 위한 무상교육 및 지원 실태

장애학생을 위한 학교는 교육법 제143조 내지 145조의 규정에 의한 특수학교가 있으며, 특수교육진흥법 및 동법 시행령을 통하여 장애 학생에 대한 교육을 지원하고 있다. 특수교육은 모든 교육대상자에 대하여 무상으로 실시하고 있다. 입학금, 수업료 및 교과서대가 전액 면제되며, 통학버스비와 기숙사비용은 일부 또는 전액 지원하고 있다. 사립의 특수 학교에도 국·공립학교와 동일한 수준의 경지를 지원하고 있다. 특수교육예산은 1992년에 750억원, 그리고 1993년에는 832억원(총교육비의 0.85%)에 이르고 있다. 교육부는 1993년 현재 46,000명의 중도 장애 아동과 198,000명의 경도 장애아동을 특수 교육대상자로 추정하고 있다. 특수학급 또는 특수학교 수용학생은 전체 장애아의 20.2%(중도장애아의 45.7%, 경도 장애아의 14.3%)에 불과하다. 정부는 1993년부터 2001년까지 33개의 특수학교를 신설하고 특수학급 3,350학급을 운영하여 아동 전원에 대한 특수 교육의 수혜 범위 증대를 적극 추진할 계획이다.

(5) 사립학교에 대한 재정 보조 실태

전체 학교에서 사립학교가 차지하는 비율은 31.9%이고, 총학생수의 32.8%를 차지하고 있다. 대학에서 사립학교와 사립학교에 다니는 학생이 차지하는 비율은 각각 73.9% 및 74%로, 고등교육에서 사학이 차지하는 비율이 상당히 높은 편이다. 국가에서 재정 결함 보조금을 지원해주고 있다.

(6) 근로청소년의 학력 취득 기회의 보장 실태

……정규학교에 진학할 형편이 못되는 근로청소년 등을 위한 학교제도로서 방송통신중(고등)학교, 산업체 부설학교 및 산업체 부설특별학급을 두고 있다. 소년원법에서는 비행으로 인하여 교육기회를 잃은 학생들에게 학력 취득의 기회를 부여함으로써 퇴원 후 학업 좌절로 인한 제비행의 악순환을 예방할 목적으로 교과교육소년원의 설치와 운영에 관한 규정을 두고 있다. 교육법에 의하여 설치된 학교와 동일하게 취급하고 있다.

) 1998년 12월 13일의 교육법 개편과 함께 현재에는 방송통신중학교제도는 폐지되었다.

(7) 부모의 교육의무의 제도화

학생들의 출석을 높이고 결석으로 인한 탈락을 방지하기 위하여 교육법 시행령 제97조와 제98조에 다음과 같은 결석의 경우나 의무교육을 방해하는 보호자 또는 사용자에 대하여 경고 또는 통고하여 출석을 독촉하도록 규정하고 있다. 교육감은 교육법 제164조에 의하여 취학 아동의 의무교육을 방해하는 자를 5만원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다. 중학교 학교 준칙 제13조 2항과 고등학교 학칙준칙 제14조 2항에 의거하여 각 학년도 수료에 필요한 출석일수는 수업일수의 3분의 2이상으로 규정하여 결석으로 인한 탈락방지에 강제규정을 삽입하고 있다.

(8) 국제교육의 증진

대한민국은 교육의 국제화를 교육정책의 주요 목표로 삼고, 교육법에 □국제교육 및 국제 교육협력의 장□을 신설하여 국민으로 하여금 국제 사회의 일원으로서 필요한 소양 및 역량을 강화하기 위한 구제화 교육을 추진하고, 외국 정부, 국제기구 및 외국 교육기관 등과 국제교육협력의 증진을 위한 노력을 기울이고 있다.

2. 개선방안- 중학교 의무교육제도의 문제점을 중심으로

위의 보고서를 보면 현재 국내의 어린이 및 청소년들의 교육을 받을 권리가 큰 문제 없이 잘 보장되고 있다는 설명을 하고 있다. 그러나 과연 그러한지를 검토해보기로 한다.

교육을 받을 권리는 일단 사회권적 기본권의 일종으로서 취급된다. 여기에서 법리상  점에 대해서 급부청구권을 파생적 청구권(derivative Anspruecherechte)과 본래적 청구쟁점이 되는 것은 사회권적 기본권이 국가에 대한 구체적인 개인의 급부청구권(Ansprueche auf staatliche Leistungen)을 포함하고 있는지의 여부이다. 독일에서는 이권(orginaere Anspruecherecht)으로 구별하여 검토하고 있다.

) H. Heckel u. H. Avenarius, Schulrechtskunde(Luchter Verlag, 1986), S. 22.

파생적 청구권으로서의 교육을 받을 권리는 기존의 교육제도를 전제로 이것에의 평등한 참여 청구권을 의미한다. 본래적 청구권으로서의 교육을 받을 권리는 일정한 교육제도 자체를 마련할 것을 국가에 의무지우는 것(Verpflichtug des Staates)을 의미한다. 국가는 헌법상 교육을 급부할 의무가 있고 사회적으로 정당한 교육제도를 배려할 의무가 있다.

우리나라의 경우 생존권으로서의 교육을 받을 권리의 보장에 대한 정부의 보고서 내용은 위에서 본 바와 같다. 초등학교의 경우에는 이 권리가 대체로 잘 보장되고 있다고 할 것이다. 그러나 아직도 중학교의 경우 대부분의 학력 아동이 거주하고 있는 대도시의 청소년들이 무상 의무교육의 혜택을 누리고 있지 못하는 점은 주목해야 한다고 생각한다.  정부보고서도 1993년 4월 현재 초등학교 졸업생의 중학교 진학률은 99.9%에 이른다고 하지만, 중학교 과정에 대한 무상교육실시율은 17.3%에 불과함을 보여주고 있다. 현행 법제상 취학의무대상자의 범위에 대한 관련 실정법제는 다음과 같이 되어 있다.

) 이의동, 앞의 논문, 35쪽

우선 헌법 제31조 2항과 3항이다.

② 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.

③ 의무교육은 무상으로 한다.

이 헌법의 취지를 따라서 초·중등교육법 제13조 제3항과 제4항은 중학교의무교육에 대해서 다음과 같이 규정하고 있다.

③ 모든 국민은 그가 보호하는 자녀 또는 아동이 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년초부터 만 15세가 되는 날이 속하는 학년말까지 그 자녀 또는 아동을 중학교에 취학시켜야 한다

④ …제3항의 규정에 의한 취학의무의 이행 및 독려 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다

위의 법의 위임에 따라서 초·중등교육법시행령 제23조 제1항은 중학교 의무교육 대상자를 다음과 같이 규정하고 있다.

1. 행정구역상 읍·면지역에 소재하는 초등학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교 학령대상자

2. 행정구역상 읍·면 지역이 아닌 지역 중 별표 1에 의한 도서·벽지 지역에 소재하는 초등학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교 학력 대상자

3. 특수교육진흥법 제10조의 규정에 의한 특수교육대상자 중 중학교과정 교육대상자

요컨대, 법제상으로만 보면 헌법이 중학교 교육까지를 의무교육으로 한 것은 아니기 때문에 법률에서 우선 읍·면지역과 읍·면지역이 아닌 지역중 특정의 도서 벽지 지역 학령아동 등만을 의무교육대상자로 규정한 것 자체는 위헌의 문제로까지 보기 힘들지도 모른다. 그러나 우리나라보다도 경제적인 형편이 열악한 국가들도 대개 중학교까지 의무교육을 실시하고 있는 것을 감안하면, 이것은 본래적 의미의 교육을 받을 권리의 침해라고 볼만한 사유가 될 수도 있다고 생각한다. 앞으로 이 문제에 대한 보다 심도있는 연구를 할 필요를 느낀다.

Ⅲ. 학습의 자유의 보장 실태와 개선 방안

1. 학습의 자유의 의의

가. 학습의 자유와 교육을 받을 권리와의 관계 여하

학습의 자유에 관한 논의에 들어감에 있어서 우선 검토할 것이 이 권리의 교육을 받을 권리와의 관계 여하에 관한 문제이다. 이것에 대해서는 두 가지 입장이 나뉘어 있다. 주로 어느 것이 본래적인 권리이며, 어느 것이 파생적인 권리이냐 하는 점이 쟁점으로 되어 있다.

어떤 이는 학습권을 본래적인 권리로 보고 교육을 받을 권리를 파생적인 것으로 본다. 학습권의 법적 성격에 대해 학습의 자유라는 자유권적 측면과 더불어 …(교육을 받을 권리라고 하는) 실정법적 생존권의 보장에의 요구권으로 고양된 측면을 아울러 가지는 개인적 공권이라는 것이다.

) 박인희, 현대교육법원리로서의 교육의 자유, 경북대학교대학원 법학박사학위논문, 1982, 22쪽.

반면에 다른 이는 교육을 받을 권리 자체를 복합적인 성격의 것으로 규정하고 이 권리를 생존권으로만 파악하지 않고 자유권으로서의 성격을 아울러 가지고 있는 것으로 설명하여 왔다. 즉, 일본의 학설을 수용하여 교육을 받을 권리에 대하여 생존권성, 공민권성, 학습권성을 모두 인정하고 있다.

) 이강혁, 헌법의 기본원리(한국헌법학회 출판부, 1978), 91-92쪽 ; 권영성, 헌법학원론(법문사, 1989), 536쪽.

양자가 다 일리가 있다고 본다. 헌법 자체의 전체적인 체계를 고려하고, 그 체계상의 교육을 받을 권리 조항의 위치를 생각하면, 이것은 분명히 생존권적 기본권으로서의 성격을 가진 것에 불과하고, 자유권으로서의 학습권을 인정하는 경우에는 그 헌법적 근거를 이것과는 별도로 헌법 제20조상의 학문의 자유나 같은 법 제10조상의 인간의 존엄과 가치 및 행복 추구권에서 구하는 것이 옳다고 본다. 그러나 헌법 제31조 조문 자체만을 놓고 보면 이 권리는 일본의 그것과도 달라서 이 권리를 단순히 생존권적 기본권으로서의 교육의 기회균등만을 규정한 것으로 보기 어려운 측면이 있다. 그것은 같은 조 제4항이 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정함으로써, 국민의 입장에서는 제1항상의 교육을 받되, 자주적이고 전문적이며, 정치적으로 중립적인 교육을 받을 권리를 보장한 것이라고 하는 해석이 가능하도록 하고 있기 때문이다. 여기에 최근 들어 헌법상 기본권을 그 체계상의 분류와 위치에 따라서 엄격하게 생존권과 자유권으로 구분하는 것을 부정적으로 보는 학설이 유력하게 계속 제기되고 있다.

발제자는 두 가지 학설 가운데에서 일단 후자의 입장을 따르기로 한다. 이렇게 볼 경우 교육을 받을 권리는 능력에 따라서 균등하게 교육을 받을 권리로서의 의미만을 가지는 것이 아니라 인간의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리, 학문의 자유 등에 근거하여 자주적이며, 전문적이고 거기에 정치적으로 중립적인 자유로운 교육을 받을 권리로서의 의미를 아울러 가지는 것이 된다. 본고에서 학습권이라고 함은 교육을 받을 권리와의 관계를 이렇게 규정하는 것을 전제로 한다.

현재 국내에서 학습권은 그 자체가 기본권인 동시에 그 밖의 다른 인권의 실질을 규정하는 인권 중의 인권이며, 어린이나 학생뿐만 아니라 모든 사람의 전생애와 전활동의 장을 통한 권리로서 교육권의 구조에서 가장 우선적이고 중핵적인 권리로 자리잡게 되었다.

) 정태수, 독자적 교육법리로서의 교육권론, 교육법학연구, 창간호(1988), 12-13쪽 ; 신현직, 교육기본권에 관한 연구, 서울대학교대학원 법학박사학위논문, 1990, 91쪽.

나. 학습권의 두 가지 측면과 학습의 자유

학습권은 이것을 어떻게 규정하느냐 하는 데에 따라서 그것이 강조하는 바가 달라진다. 어떤 이는 이미 언급한 바와 같이 학습권 자체를 사회권적 성격과 자유권적 성격을 모두 가지고 있는 것으로 파악하면서 그 자유권적 측면을 □학습의 자유□라고 규정하고 이 □학습의 자유□는 친권자의 □교육의 자유□에 의해서 대위되는 경우가 많다고 하고 있다. 이러한 설명은 학습의 「자유권적 측면」을 강조한 것이라 하겠다.

) 박인희, 앞의 논문, 37-67쪽.

반면에 다른 이는 학습권의 개념을 □인간의 성장·발달권□으로 인식하고 있다. 학습권을 모든 인간의 생래적 권리이며 인간의 전생애에 걸쳐 인정되는 것으로 파악하여 어린이에게는 장래에 그 인간성을 충분히 개화하도록 학습하고 사물을 지득함으로써 스스로 성장·발달할 권리이며, 성인이 되면 자기 교육의 권리로 되어 국민 각자가 한 시민으로 성장·발달하고 자기의 인격을 완성·실현하기 위해 필요한 학습을 할 고유한 권리로서 국민의 학습권이 된다고 한다. 따라서 이러한 의미의 학습권은 모든 사람의 가지가지 기회, 가지가지 장소에 있어서의 전생애와 전활동의 장을 통한 권리로 인식할 수 있다. 이러한 설명은 특히 사회교육 혹은 「평생학습」을 강조하는 것이라 할 수 있다.

) 신현직, 앞의 논문, 101-102쪽.

) 앞의 논문, 104쪽. 同旨 ; 정태수, 앞의 논문, 12-15쪽.

) 정태수, 앞의 논문, 13쪽.

) 신현직, 앞의 논문, p. 104.

정부가 1998년 12월에 교육법을 전면 개편하면서 다음과 같이 교육기본법 제3조에 규정한 학습권은 그것의 평생학습적 성격을 강조한 것이라고 생각한다.

모든 국민은 평생에 걸쳐 학습하고, 능력과 적성에 따라 교육을 받을 권리를 가진다.

발제자는 우선 학습권이 논자에 따라서 위의 두 가지 점이 모두 강조될 수 있다고 생각한다. 그러나 여기에서는 학교교육에서의 어린이와 청소년의 인권 보장이라고 하는 관점에서 평생학습쪽보다는 학습의 자유라고 하는 점에 초점을 맞추기로 한다. 이렇게 볼 경우 학습권은 특히 어린이와 청소년의 경우 헌법에 보장되어 있는 교육을 받을 권리(취학권 또는 교육청구권)는 물론 그것의 자유권적 성격을 구체화하는 학교선택권, 교육내용 결정에 대한 참여권, 교육내용의 선택권, 재학관계에서의 일반인권 등을 중요한 내용으로 삼게 되는 것이다.

) 강인수, 교육법연구, pp. 24-31 ; 신현직, 교육기본권에 관한 연구, pp. 167-174. ; 박인희, 현대교육법원리로서의 교육의 자유, pp. 37-62.

2. 어린이와 청소년의 학습의 자유 보장 실태와 개선 방안

가. 접근의 관점

어린이나 청소년의 학습의 자유는 그 어린이의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권의 보장을 궁극적인 목표로 하고, 국가의 교육목적 설정이나 교육과정의 개발, 교과서 제작 및 발행, 상급학교 진학과정에서의 학교 배정이나 학교 내에서의 교육 내용 결정 과정에 대한 참여권 보장을 수단적 내용으로 한다. 이하에서 특히 학습의 자유 보장과 관련해서 중요한 문제가 되고 있는 이들 각종의 참여권 보장의 실태와 그 개선방안을 검토해보기로 한다.

나. 국가의 교육목적 설정과 어린이·청소년의 참여권

(1) 어린이권리위원회의 지적과 검토 사항

어린이권리위원회는 한국 정부가 교육 제도에서 어린이권리조약 제29조에 반영되어 있는 교육의 목적을 충분히 고려하지 않고 있다고 지적한다. 입시위주의 학교교육에 의한 지극히 경쟁적인 풍토는 어린이가 잠재된 재주와 능력을 계발하고, 자유로운 사회에서 책임 있는 생활을 영위하기 위하여 준비하는 것을 가로막을 위험을 안고 있다고 지적하면서, 이것을 방지하기 위한 법적 개혁을 비롯해 한국 정부가 취한 조치들이 불충분하다고 본다.

어린이나 청소년의 학습의 자유는 국가의 교육목적 설정 과정에의 참여권 보장을 하나의 내용으로 한다. 따라서 국가의 교육목적 설정 영역에서 어린이의 학습의 자유가 제대로 보장되고 있는가 하는 문제를 판단하기 위해서는 교육목적 설정에 관하여 국가가 어느 정도 결정권을 행사하는가, 결정 과정에 학부모나 어린이의 참여권을 허용하는가 하는 문제를 검토할 필요가 있다.

(2) 교육목적 설정 영역에서의 국가의 결정권 여하와 어린이·청소년의 참여 법리

교육목적에 대한 국가의 결정권 행사에 대해서는 학설상 이를 인정하는 입장과 부정하는 입장의 다툼이 있다.

) 교육목적의 설정에 대한 국가의 권한 및 교육방침에 대한 보다 자세한 문헌으로는 Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung vom Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 1979 ; Raimund Wimmer, □Sind die deutschen Unterrichts- verwaltungen rechtsstaatlich?□, DVBl. 1966, SS. 846-854 ; Gerhard Eiselt, □Richtlinien f□r Unterricht und Erziehung im Schulwesen als administrativ gesetzes Recht,□ D□V 1980, SS. 405-409 ; Peter Grauer, Die Unterrichtsrichtlinien: Rechtsnatur Bindungswirkung

-Justiablit□t, Sch□uble Verlag, Rheinfelden und Berlin, 1988 참조.

이것을 긍정하는 입장에서는 국가의 학교감독권은 교육제도의 외부조직에 국한되는 것이 아니며, 교육의 내적 사무에 대한 결정권 즉, 교육권(Erziehungsauftrag)을 포함한다고 본다. 이 법리에서는 국가의 교육권은 부모의 교육권과 동격이다. 국가의 교육권은 지식의 전달만이 아니라 개별 학생을 사회에서 자기책임을 질줄 아는 구성원으로 양성하는 목적을 가진다. 그러나 이것을 부정하는 입장에서는 첫째, 국가는 교육의 본질을 규정하는 기본 가치에 대한 논쟁에서는 무엇보다 중립성을 견지하고 당파성을 띠어서는 아니될 것이며, 둘째, 국가의 권한은 공립학교에서의 교육기회의 보장에 국한되고, 수업의 내용적 형성 예컨대, 교육목적의 설정은 자치행정사무로서의 학교에 양도된다고 본다.

) BVerfGE 34, 165(183).

) BVerfGE 47, 46(71f).

) H. Heckel u. H. Avenarius, a. a. O., S. 41 참조. 보다 상세한 것은 Fritz Ossenb□hl, Schule in Rechtsstaat, D□V 1977, SS. 801ff. ; Ekkehart Stein, Das Recht des Kindes auf Selbstentfaltung in der Schule, Neuwied, Berlin, 1967 참조.

바이에른주 헌법재판소는 교육목적에 대한 국가의 독자적 권한 행사를 인정하고 있다. 판결 내용 중 중요한 부분을 발췌해보면 다음과 같다.

) Bay VerfGH, 2. 5. 1988, Vf. 18-Ⅶ-86, SPE 186, SS. 1-8.

모든 학교 및 교육제도는 국가의 감독 하에 있다. 부모 이 외에 국가도 학교 영역에서 독자적인 교육권한을 가지고 있다. 국가는 교육과정과 수업목적을 내용적으로 확정할 권한이 있다. 바이에른주 헌법 제131조 1항의 헌법상 명령에 의해 학교는 지식과 기능을 전달할 뿐만 아니라, 심혼과 품성을 교육하여야 한다. 학교는 가치중립적 방법으로 가르치는 데에 제한되지 않는다. 학교는 헌법에 의해 원칙적으로 일정한 최고의 교육목적을 달성해야할 의무가 주어져 있다. 책임의식이 있는 교육은 교육자가 그에게 위탁된 어린 인간에게 전수할 하나의 가치질서를 의무적으로 알려야 한다. 자유롭고 민주적이며 다원주의적인 사회에서는 부모의 개별적 교육목적과 학교의 교육목적 사이의 모순은 좀처럼 해소되지 않는다. 그러한 상충은 □신에 대한 경외□라고 하는 교육목적에서뿐만아니라, 바이에른주 헌법 제131조 2항과 3항에 규정된 교육목적에서의 다른 부분에서도 마찬가지로 성립한다. 학교에서 모든 학부모의 교육 요구를 고려하는 것은 헌법적으로 명령된 것도 아니고 사실상 가능하지도 않다. 국가는 부모들 사이에 상이한 입장이 나타난다고 하여 자신의 교육목적을 포기할 의무가 없다. 학교에 독자적인 교육권한을 부여하는 헌법의 결정은 원칙적으로 학교와 가정에서의 교육목적이 서로 다른 가치관념에 의해 이행된다는 점을 전제하고 있다.  ……바이에른주헌법 제107조 1항은 학부모들이 그들의 자녀들에게 그들에 의해 옳다고 생각되는 종교적 확신을 전달할 권리를 규정하고 있다. …(그러나) 학교영역에서 학생과 부모들이 자신들의 독자적 세계관을 근거로 □신 앞의 경외□라고 하는 교육목적을 부인하는 것은 바이에른주 헌법 제131조 2항의 교육목적과 대립한다. 이러한 긴장관계는 헌법적으로 보호되는 법익 사이의 일치의 원칙(Prinzip der Konkordanz)에 의해 해소된다.

) BVerfGE 33, 33(40f.) ; 34, 14(24f.) ; 35, 90(95f.) ; 39, 87(95f.); 44, 165(182 f.) ; 45, 400(415f.) ; 47, 46(71f.) ; 52, 223(236f.)

) BVerfGE 33, 65(79).

) BVerfGE 41, 29(500) 참조.

그러나 실제 독일 법제와 판례에서 주목할 것은 국가가 교육의 목적을 결정함에 있어서 최소한의 공통적인 몇 가지를 규정하는 데에 그치고, 나머지는 자유민주적 질서 내에서 가치다원주의를 수용하여 어린이와 청소년의 개성과 적성을 존중하고 양심과 사상, 종교의 자유를 보장하고 있다는 점이다. 헷센주는 헌법 제56조 4항과 5항 및 제55조 1항에 의해 부모에게 교육내용결정과정에 참여할 권리를 인정하고 있다. 이에 따라 헷센주 국사재판소는 다음과 같은 판결을 내리고 있다.

헷센주 김나지움상급과정법 제3조로부터 제6조까지의 일련의 규정들은 헷센주 헌법 제56조 4항과 5항, 제55조 1항을 침해한다. 왜냐하면 그것은 헷센주 헌법에 의해 보장된 부모의 교육과정 및 교육목적에 대한 결정권을 보장하고 있지 않기 때문이다.……헷센주 헌법 제56조 4항과 제55조 1항의 부모의 교육권(elterliche Erziehungsrecht)은 기본법 제6조 2항의 부모의 교육권보다 광범위하다. 헷센주 헌법은 부모의 권리를 학교교육의 내용을 결정할 수 있는 데에까지 넓혔다.□

) StGH Hess, 30. 12. 1981, P. St. 880, SPE 300, S. 3.

햇센주헌법상의 규정에 따를 때, 국가의 교육 목적 설정 과정에 어린이들이나 청소년들이 참여하는 권리를 명시적으로 보장하는 법제를 찾기는 어려울 것으로 보인다. 다만 자연법상 이들도 참여권이 있다고 하는 것을 전제로 하여 그것을 대위하는 부모의 참여권을 보장하는 법제를 찾는 것은 가능하며, 그것이 위의 입법례와 같은 것이라고 본다.

(3) 우리나라에서의 교육목적 설정 과정의 문제점과 과제

통상 국가의 교육목적 설정은 교육법 혹은 학교법의 제정이라고 하는 방법을 통한다. 법의 제정은 국회를 통과함으로 이루어진다. 따라서 원론적으로는 항상 민의의 수렴과정을 거친다고 할 수 있다. 우리나라의 경우도 마차가지이다. 1949년의 교육법 제정이나 최근의 1998년 12월의 교육법 개편이 모두 이러한 과정을 거친 것이라고 할 수 있다. 공청회도 열었으며, 여기에 학자들뿐만 아니라 학부모단체들의 의사 개진의 기회도 있었다.

그러나 법적으로 이들의 참여권을 보장한 것은 아니다. 위의 헷센주 헌법 제56조 4항과 제55조 1항 등을 참고하여 이것을 법제화하는 방안을 강구할 필요가 있다고 하겠다.

한편 과거 1972년의 유신헌법 제정과 그후의 국민교육헌장의 제정 등의 과정에서는 정부가 이러한 형식적인 여론 수렴과정조차 배제하다시피 함으로써 학부모와 어린이의 참여 기회를 거의 박탈하였다고 할 수 있다. 또한 그렇게 해서 제정된 각종의 악법과 헌장을 통하여 형식적으로나마 민의의 수렴과정을 거친 교육법상의 교육목적까지 형해화해왔다고 하겠다. 교육목적은 앞으로도 시대의 변화에 따라서 바꿀 수 있는 것이라고 하겠다. 그 과정에 당사자인 어린이와 학부모들의 의사가 충분히 수렴되도록 법제를 정비해야 할 것이다.

다. 국가의 교육과정의 개발권과 어린이·청소년의 학습의 자유

어린이의 학습의 자유에는 교육과정 개발에의 참여권도 포함된다. 교육과정의 법적 성격에 대해서는 학설의 대립이 있다. 법규명령설과 행정규칙설의 대립이 그것이다. 독일법률가회의는 1981년 그것의 성격을 법규명령으로 규정하면서 따라서 법규명령(명령 혹은 규칙)의 형태로 공포되어야 한다는 입장을 표명한 바 있다. 동회의는 그 이유로 교육과정개발(Entwicklung der Lehrpl□ne)에는 교육과정위원회의 설치, 교육과정안의 공적 해석 및 공개청문회 등에의 학생 및 부모의 참여권을 보장하는 일정한 절차가 규정되어야 하기 때문이라고 한다.

) T. B□hm, "Schulrechtliche Fall Bearbeitungen", in : SPE, Luchterhand Verlag, 1990,  S. 6 ;  H. Heckel u. H. Avenarius, a. a. O., S. 170.

그러나 이러한 입장에 대해서는 강력한 비판이 제기되고 있다. 독일 각주의 입법부나 행정부는 교육과정에 요구되는 합목적성과 탄력성 및 개별성에 따라 이것을 교육행정당국의 행정규칙에 맡기고 있는 것이 일반적이다. 독일의 판례도 전통적으로 교육과정의 법적 성격을 행정규칙으로 본다. □기초학교에서의 수학 교육에 대한 바이에른주 교육부 장관의 고시」에 대한 1974년 바이에른주 헌법재판소의 판례가 좋은 사례이다.

) B□hm은 이 입장은 학교영역에서의 본질적 결정의 법률유보원칙을 천명한 연방헌법재판소의 입장을 확대 해석한 것으로서 교육과정 결정 과정에서 내용의 객관적 진실(sachliche Richtigkeit)보다 절차의 법치국가적 원칙과 민주적 정당성을 더 중시한 것이라고 평가한다. 그는 학교 영역에서의 법적 규제의 증가 즉 법제화(Verrechtlichung)를 부정적으로 평가하며, 이러한 경향은 학교제도의 계획, 조직, 지도 및 감시에 대한 국가 권한의 강화를 초래한다고 비판한다. 또한 그는 교육과정을 법규명령의 형태로 하는 것이 민주적 정당성과 법치국가원리의 관철이라고 하지만, 이 입장은 의회에서의 입법과정에서 현실적으로 제기되는 문제 즉, 의회 토의의 형식화와 정부 및 다수당 정책의 일방적 관철에 의해 실제로 이를 결정하는 것은 여당의 소수 교육정책전문가 집단일뿐이며, 그 결과 필연적으로 교육과정 결정과정에서 우선 순위를 차지하게 되는 것은 순수한 교육적 목적보다 파당적이고 사회정책적인 목적이 되고 있다고 비판하고 있다. 이러한 내용에 대한 자세한 것은 T. B□hm, a. a. O., S. 58 참조.

) H. Heckel u. H. Avenarius, a. a. O., S. 170.

) H. Heckel u. H. Avenarius, a. a. O., S. 170.

) Bekanntmachung der Bay. Staatsministeriums F□r Unterricht und Kultus □ber den Mathematikunterricht in der Grundschule vom 16. 3. 1972.

a) 교육과정과 교과내용 및 시간표는 단지 감독 기능을 수행하는 교육행정관청의 명령(Anordnung)을 의미한다. 교육과정 등은 법규명령의 성격을 갖지 않으며 특별한 법률상의 수권을 필요로 하지도 않는다.

b) 공립의무학교에서 전통적으로 확립된 원칙에 의거하지 않는 새로운 수업교과를 도입할 때, 이것이 타당한가 하는 문제는 교육과정을 선정하는 교육행정관청의 자체 판단에 근거할 수 있다(교육과정 고시는 행정규칙이다).

다만 행정당국에 의해 공포된 교육과정과 교재 계획 및 교육목적의 확정은 헌법적으로 확정되어 있는 제한에 구속되며, 형식적 법률에 의해 규정되어 있는 한계(「바이에른주 교육및수업제도에대한 법률」제4조 1항과 2항, 「국민학교법」제1조와 제3조 1항)의 테두리 내에서만 타당하다. 바이에른주 헌법 제126조 1항에 의해 보장되어 있는 부모의 교육권은 그것들에 의해 침해되거나 배제되지 않아야 한다.

) Bay VerfGH, 28. 3. 1974, Vf 7-Ⅶ-73, SPE 396, S. 1.

생각건대, 교육과정을 법규명령으로 새기는 것은 무리가 있다. 교육과정이란 본래 국가가 정한 교육목적을 달성하기 위하여 중앙행정부서인 교육부가 그 소관 하급행정기관인 학교를 통하여 공교육을 시행하기 위하여 내부적으로 정한 교육목적과 교육내용 교육방법, 교육평가상의 일정한 지침을 의미한다. 따라서 이것을 가지고 법규명령이라고 하기는 어렵다. 그러나 위의 판례도 제기한 바처럼 이러한 교육과정이 어린이와 청소년의 학습의 자유를 침해할 가능성은 언제든지 있다고 할 것이다. 다만 이러한 것은 교육과정 자체를 법규명령화하는 방법보다는 법률에서 이들과 그들의 법정대리인인 부모 또는 후견인의 교육과정 개발 과정에의 참여권을 보장하는 방법에 의해서 해결해야 할 과제라고 본다.

우리나라에서는 이 교육과정 개발과정이 아직도 불투명한 점이 많은 것은 문제이다. 교사들의 참여가 부분적이고 파벌적으로 이루어지고 있으며, 그 과정이 형식적이고, 그 결과과 졸속적으로 처리됨으로써 내용상의 부실을 초래하곤 하였다. 더욱이나 이 과정에 학부모나 어린이 혹은 청소년의 참여를 법적으로 공식화한 경우는 거의 없다. 앞으로 이런 문제들에 대해서 정부나 관계자들이 전향적으로 검토하여야 할 것이다.

라. 교과서허가제도와 학습자의 자유

교과서 제도를 국가의 관여의 정도와 법적 성격에 따라 국정제도와 검정제도, 인정제도로 분류할 때, 우리나라에서의 현재 교과서 제도는 그 성격상 이 가운데 정확히 어느 유형에 속한다고 볼 것인가 하는 점이 문제된다. 현재 우리 나라 초·중등학교에서 사용되는 교과서에는 국정과 검정, 인정의 3종류가 모두 있다. 자세한 논의를 생략하지만  발제자는 국정제 위주의 교과서제도를 운용하고 있다고 평가하고 있다. 비교교육적인 견지에서 보면 현재 국제적으로 국정교과서를 사용하는 나라는 우리 나라 외에 중국과 북한, 쿠바 등이 거론되고 있을 뿐이다. 이것은 우리 나라 교과서 행정의 후진성을 웅변적으로 입증하는 것이다.

) □교육과정이나 교재의 선택에 있어서는 국가가 관여하는 형태와 방관하는 형태를 상정할 수 있는데, 관여하는 형태는 이를 두 가지로 나눌 수 있으니, 하나는 교과서의 저작에 관여하는 방법이고 다른 하나는 교과서의 사용에 관여하는 방법이다. 저작에 관여하는 방법에는 국정교과서 제도를 통한 직접적 방법과 검정교과서 제도를 통한 간접적 방법이 있고, 사용에 관한 방법에는 인정제도가 있다. 국정제는 국가가 직접 저작하거나 위탁하여 저작한 교과서 이 외의 교재를 인정하지 않는 제도이고, 검정제는 국가가 사인이 저작한 도서에 대하여 교과서로서 적부를 심사하여 교과서로서 사용될 수 있게 하는 제도이며, 인정제는 사인이 발행한 도서의 내용을 심사하여 그 사용을 허용하는 제도이다□(헌법재판소, 1992. 11. 12, 89헌마88 심판청구기각결정, 교육부, 헌법재판소 판례집 I, 1992, 195쪽).

우리 헌법재판소에서 국가교육권의 범위와 관련하여 문제가 된 판례를 보면 다섯 가지가 있다. 이 가운데 국가교육권의 범위에 대한 가장 직접적이고 구체적인 판례는 교육법 제157조에 관한 헌법소원 기각결정이다. 다른 판례는 여기서 확인한 국가교육권 범위의 예시에 해당되는 것들이라 하겠다. 동재판소는 교육법 제157조(교과서제도)에 관한 헌법소원에 대한 기각결정에서, 국가교육권의 범위를 교육과 관련된 외적인 여건의 조성은 물론 교육내용에 대한 결정권을 포함한다고 하면서 다음과 같이 합헌 판단을 하고 있다.

) 헌법재판소, 1992. 11. 12, 89헌마88 심판청구기각결정, 교육부, 교육판례집 I, 204-205쪽.

현행 교과서제도는 교육의 자주성□전문성□정치적 중립성의 정신에 입각해서 볼 때 바람직한 태도라고 하기는 어렵지만, 국가는 문화복지 정책의 일환으로 교육정책을 입안□연구□시행할 책임이 있음을 전제로 할때, 그 범위는 단순히 교육의 외적제조건의 정비□확보에 그치는 것이 아니라, 수학권의 보호와 사회공공의 이익의 증진을 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 범위 내에서 교육내용에 대한 결정권을 포함한다.

……국정교과서제도는 교과서라는 형태의 도서에 대하여 국가가 이를 독점하는 것이지만, 국민의 수학권의 보호라는 차원에서 학년과 학과에 따라 어떤 교과용도서에 대하여 이를 자유발행제로 하는 것이 온당하지 못한 경우가 있을 수 있고, 그러한 경우 국가가 관여할 수밖에 없다는 것과 관여할 수 있는 헌법적 근거가 있다는 것을 인정한다면 그 인정의 범위 내에서 국가가 이를 검□인정제로 할 것인가 또는 국정제로 할 것인가에 대하여 재량권을 갖는다고 할 것이다.

이 판례는 국민의 교육을 받을 권리 즉, 수학권과 교사의 수업의 자유를 대비시켜 양자를 다 같이 보호해야 하나 그 중에서도 국민의 수학권이 더 우선적으로 보호되어야 한다고 선언하고 있다. 그러나 발제자의 판단은 재판소의 이 판결은 우리 헌법 체계가 기본적으로 「교육에 관한 제한적 학교자유의 체계」(System der bedingten Schulfreiheit)를 취하고 있음을 간과한 판단으로 보고 있다. 교과서국정제는 「교육에 관한 국가의 독점체계」(System des staatlichen Schulmonopol)에서나 가능한 제도이다. 우리 헌법 체계에서는 명백히 위헌이라고 본다. 시급히 개정되어야 한다.

) 앞의 책, 207쪽.

) 한 국가가 교육에 관하여 어느 정도의 권한을 행사할 수 있는가 하는 문제는 그 나라의 교육에 관한 헌법상의 체계에 따라 다르다. 독일과 일본, 한국의 교육법문헌을 망라해보니 교육에 관한 국가 권한의 행사 체계에 대해 연구한 것으로는 Benedikt Weissenrieder의 교육고권형성체계 이론과 松井一磨敎授의 □敎育當事者들 사이의 關聯諸相□이론이 발견된다. 이 교수는 공교육에 관한 국가의 권한이 다른 교육당사자들의 권리와 어떤 관련을 맺어 왔는가 하는 문제를 역사적 관점에서 검토하고 있다. 이 교수는 공교육권은 역사적으로 다른 교육주체들과의 관계에서 관련부재, 대립관계의 맹아, 대립관계의 전환, 대립관계의 현재화 과정을 거쳐 현재에는 대립관계의 지양단계에 접어들고 있다고 분석하고 있다. 이에 관해서는 松井一磨, □公敎育□敎育權□, 眞野宮雄 編著,「敎育權」, 第一法規, 1978, 24頁 이하 참조. 한편 Weissenrider는 학교교육에 대한 국가의 제한과 방임 정도에 따라 국가교육고권의 형성 체계를 국가독점적 체계, 국가에 의한 학교특허의 체계, 원칙적인 학교자유의 체계, 제한적 학교자유의 체계 등 네 가지로 분류하고 있다. 상세한 것은 B. Weissenrieder, Die Schulhoheit(Freiburg Universit□tsverlag, 1953), SS. 223-246 혹은 허종렬, □교육에 관한 국가의 권한과 그 한계,□ 성균관대학교 대학원 법학박사학위논문, 182-187쪽 참조).

한편 교과서제도와 관련하여 여기에서 문제삼을 것은 교과서 채택권 여하이다.  문제가 되는 것은 이 권리의 주체가 누구인가 하는 점과 정치적으로나 종교적으로 편향된 내용의 교과서의 경우에 어린이와 청소년 그리고 이들의 보호자인 부모가 이에 대하여 법적으로 대항할 수 있는가 하는 점이다.

우선 교과서 선택권의 주체와 관련해서 보면 학설은 독일에서는 대체로 기본법 제7조 1항상의 국가의 학교감독권 규정에 근거해서 州가 그 주체가 된다고 보고 있다. 통설에 의하면 어떤 책을 교과서로서 수업에 사용되도록 할 것인가 하는 것은 행정관청이 그 자신의 교육적 판단에 따라 결정해야 할 교육행정사항(Sache der Schulverwaltung)이다. 교육행정관청에는 기본법 해석에 의할 때 광범위한 재량이 허용되고 있다. 그러나 교육행정관청이라 하여 이를 교육부장관이 직접 행사하는 것은 아니고, 권한의 위임에 의해 일선의 개별 학교가 그 권한을 행사하는 것이 보통이며, 구체적으로는 전체 혹은 교과별 교사협의회가 결정권을 행사한다.

) T. B□hm, a. a. O., S. 35.

) BVerwG, 3. 5. 1988, 7 C 89. 86, SPE 702, S. 7.

다음에 국가가 편향된 교과서를 선택하는 문제에 대해서는 학설과 판례는 국가에는 수업형성을 위한 광범위한 교육적 재량권이 인정되나 이 재량권도 교육에서의 국가의 중립성 및 관용의 원칙에 의해 제한된다고 하는 원칙적 입장을 견지하여 교육은 학생을 정치적으로 이념적으로 혹은 세계관적으로 교화하는 수단으로 사용되어서는 아니된다는 점, 국가의 교육행정은 항상 기본법 제2조 1항상의 학생의 인격발전권을 목표로 하는 수업형성에 주안점을 두어야 한다는 점, 교과서의 선택 및 사용에서도 이 원칙이 적용된다는 점 등을 강조하고 있다.

) SPE 702, S. 8.

문제는 학생이나 그 부모가 특정한 세계관이나 교리에 관한 편향성 시비의 다툼이 있다 하여 해당 교과서의 사용을 중지하라고 요구할 권리를 행사할 수 있는가 하는 점이다. 이에 대해서는 독일의 바덴뷔르템베르크주 행정재판소의 판례가 있다. 동재판소는 이것을 부정하고 있다.

) 교과서 사용과 관련된 학생 및 부모의 권리와 관련해서는 이 밖에도 이미 전학한 학생및 부모가 이전의 학교에서의 교과서의 사용에 대해 이를 교육의 중립성 및 관용의 원칙 침해라 하며 소송을 제기할 이익이 있는가 하는 문제로 연방행정재판소에서 문제가 된 것이 있다(BverwG, 3. 5. 1988, 7 C 92. 86, SPE 702, S. 14 참조).

기본법 제6조 2항 1문과 기본법 제2조 1항 및 제1조로부터 나오는 부모의 기본권의 방어적 성격에도 불구하고, 부모가 그들의 자녀를 (자신의 가치곤과 맞지 않는) 수업으로부터 격리시킬뿐만 아니라, 더 나아가 수업 자체의 금지와 모든 학생에 의한 교과서 사용의 금지를 요구하는 것은 허용되지 아니한다

) VGH BaW□, Mannheim, 4. 3. 1975, Ⅸ 1476 /76, SPE 700, S. 1.

그러나 발제자는 이 경우 헌법 제31조 제1항상의 자유로운 교육을 받을 권리 조항에 근거하여 헌법소원 기타의 쟁송방법을 강구해 볼 수 있다고 생각한다.

한편 국가나 학교 차원이 아니라 어떤 교사가 개인적인 차원에서 편향된 수업을 하는 경우가 있는데, 이러한 경우에는 어떠한가, 부모와 학생이 이에 대해 어떤 직접적인 개입권을 행사할 수 있는가 하는 문제를 본다. 독일에서는 학생 및 부모는 그들의 선택이 아니라 국가의 결정에 의해 교사의 배정을 받고 수업을 받게 되어 있으므로 교사에 대해 직접 어떤 권리를 행사할 수 있는 것은 아니며, 국가가 이러한 사정을 감안하여 국가 자신의 교육목적의 관철을 자제하고 부모와 학생의 입장을 관용해 줄 것을 요구할 수 있을 뿐이라고 보고 있다.

) T. B□hm, a. a. O., S. 39.

마. 학생(학부모)의 학교선택권 및 교육내용 선택권 보장 방안

(1) 개  관

교육법상 학생과 부모의 학교선택권이라 함은 학교선택과 학교 내에서의 교육내용선택에 있어서 학생과 부모에게 우선적으로 인정되는 선택권을 말한다. 이러한 학교선택권이 보장되어야 하는 법적인 근거는 개성의 존중과 인격의 완성을 목표로 하는 교육의 본질에 있다. 독일에서는 기본법 제12조 1항의 직업의 자유 조항도 이 권리의 근거로 호라용되고 있다. 학교선택권에 관한 보다 판례를 본다. 학생과 학부모의 학교선택권에 대한 한국의 판례로서는 의무교육과정에서 교리위배를 이유로 자녀의 등교를 거부한 사건에 대해서 대법원이 부모의 교육권이 자녀를 교육시키지 않을 권리까지 포함한 것은 아니라고 한 판례가 있다. 그러나 미국에서는 1925년  Pierce v. Society of Sisters 사건에서 학생과 학부모의 사립학교에의 취학 선택이 주의 의무취학법에 위반되는가 하는 문제에 대해서 그렇지 아니하다고 하면서, 연방대법원은 8세와 16세 사이의 학생들에게 공립학교 취학을 요구한 오레곤주 법령이 부당하다고 판시하였다. 또 1972년 Wisconsin v. Yoder 사건에서는 종교적 신념을 이유로 하여 주의 의무취학법에 반대하는 종교단체의 입장이 연방수정헌법 제1조에 부합하는가 하는 문제에 대해 이를 긍정하고 있다. 독일의 경우에는 학교선택권을 부모의 자녀에 대한 교육진로결정권의 하나로 간주하여 학생의 교육진로를 결정하는 것은 부모의 소관소항이라고 보면서, 부모가 자녀를 자신의 신념에 따라 교육하고자 하는 것을 전적으로 부정할 수는 없으며, 그 범위에서 부모가 국가에 우선하는 권리를 가진다고 보고 있다. 헷센주국사재판소는 학교취학의무규정이 다양한 형태의 진학과정에 대한 부모의 선택권을 배제하는 것이라면 위헌이라고 판시한 있다. 또 자아르란트주 헌법재판소도 자아르란트주학교규칙법 제5조가 서로 다른 학교급별, 학교유형의 학교를 모두 전일제학교로 개편할 수 있도록 한 것을 위헌이라 하였다.

) 기본법 제12조는 직업의 자유 조항이다. 이 자유에는 직업, 직장 및 직업훈련소를 자유로이 선택할 자유가 포함되어 있다. 연방헌법재판소는 이 조항에서 자유로운 學校選擇權까지 도출해내고 있다. (BVerfG E 58, 257, 253)

) 이하 미국의 판례에 대해서는 강인수, 앞의 책, 92쪽 등 참조.

) H. J. Faller, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in Bildungsbereich in der Bundesrepublik Deutschland, EuGRZ 1981, S. 616 ; Kohl, Juergen, □Schule und Eltern in dcr Rechtsprechung des Bundesverfaassungsgerichts,□ W. Zeidler, T. Maunz, G. Roellecke(hrsg.), Festschrift f□r H. J. Faller, C. H. Beck'sche Verlagshandlung, M□nchen, 1984, SS. 204ff..

) BverfG, Beschluss 3 vom 5.9.1986, 1 BvR 794/86, SPE 734, S. 2.

) Hess StGH, 11. 2. 1987, P. St, 1936, SPE 260, S, 23.

) VerfGH Saarland, 14, 7. 1987, Lo 4/86, SPE 280, S. 4.

이렇게 볼 때 우리나라에서의 현행 중학교 무시험추첨입학제나 고등학교에서의 선발고사에 의한 입학제도는 학생의 학습권과 부모의 교육권의 일환을 이루고 있는 자유로운 학교선택권을 박탈하고 있는 것으로서 위헌의 여지가 많다고 하겠다. 이 점에 대해서는 발제자가 이전부터 강력히 문제제기를 해 왔던 부분이다. 이하에서 구체적으로 검토해보기로 한다.

) 同旨 : 강인수, 앞의 책, 64쪽 참조.

(2) 현행의 입학 제도상의 학교선택권 보장과 그 합헌성 여부

현재 중학교 입학방법은 학교군별 추첨에 의하도록 규정하고 있다(초·중등교육법시행령 제68조 제1항). 다만 교육법 개편 전과 달리 추첨에 의하여 학교를 배정하는 경우 교육감이 정하는 방법과 절차에 따라서 2이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있도록 하였다(제68조 제2항). 또한 고등학교 입학방법을 규정한 같은 법 제47조는 1973년에 신설된 것으로서 당초에는 종전의 완전한 자유경쟁제도를 지양하고 학교의 평준화를 기할 수 있도록 법에 상세히 규정하였었다. 그러나 1993년 개정 후 현재에는 입학방법 일체를 교육법시행령에 위임하고 있다. 현재 초·중등교육법시행령 제81조 제5항은 다음과 같이 규정하고 있다.

) 교육부, □교육법령 연혁Ⅰ□, 1992, 11쪽.

…제77조 제2항의 규정에 의하여 교육부령이 정하는 지역의 후기 학교 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법과 절차에 따라 2이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다.

이상과 같은 제도 고찰을 통해서 발제자는 정부가 지난 번 교육법 개편을 계기로 해서 중·고등학교의 경우 2이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있도록 함으로써 학교선택권을 제한적이나마 인정하였다는 점에서 위헌의 문제가 일부 해소되었다고 본다. 그러나 완전히 해소된 것은 아니라고 본다.

) 姜仁壽, 앞의 책, 49-115쪽 ; 申賢直, 앞의 논문, 176-177쪽.

첫째는 어린이와 청소년의 보다 자유로운 교육을 받을 권리를 보장하기 위해서는 이정도의 완화로는 부족하다는 것이 그 이유이다.

둘째는 현재 우리나라 중·고등학교의 과반수를 각각 20%대와 50%대를 점하고 잇는 사립학교의 학생선발권을 제한하고 있기 때문에 그러하다. 사립학교(Privatschule)는 私人에 의해 설립되고 운영되는 학교이며, 교육이 자신의 책임 하에서 이루어지고 부모와 학생이 자유로이 선택할 수 있는 학교이다. 그러므로 독일에서는 사립학교를 자유로이 운영되는 학교라고 하는 의미의 □자유로운 학교□(freie Schule)라고 표현하기도 한다.

) T. B□hm, □Schulrechtliche Fallbearbeitungen", in : SPE, Luchterhand Verlag, 1981, S. 43.

사립학교는 그 운영의 자유권을 행사하는 바 여기에 학생선발권의 자유가 포힘된다. 이 권리는 학교 자신이 교육적으로 책임질 수 있는한 원칙적으로 공립학교의 선발원칙과 진급원칙에 구애받지 않고 학생을 자유로운 방식에 의해 선발□진급시킬 수 있는 자유를 의미한다. 이 권리를 학생의 입장에서 보면 사립학교에 대한 학교선택권을 행사하는 것이 된다. 앞으로 정부가 이 문제를 적극적으로 풀어주어야 할 것이다.

(3) 어린이와 청소년의 교육내용 선택권의 보장 방안

어린이와 청소년의 자유로운 교육을 받을 권리 및 종교의 자유 보장등을 위해서는 학교선택권을 보장하여야 할뿐만 아니라 추첨된 학교에서의 학생과 학부모의 교육내용선택권을 보장하는 방안이 고려되어야 한다. 여기에서 교육내용 선택권이란 학생과 학부모가 자신의 양심과 종교적 신념에 따라 수업을 받을 과목을 선택하거나 혹은 학교에서 개설할 과목을 거부할 수 있는 권리를 의미한다. 이 권리는 위에서도 보았지만 학교선택권을 인정하고 있다고는 하지만 여전히 극히 제한적이라고 하는 점에서 그것의 문제점을 보완하는 의미를 가진다고 하겠다.

현재 시행중인 제6차 교육과정을 살펴보면 ㅈㅇ학교와 고등학교의 교육내용 선택권이 교육당국이나 지역교육청 혹은 학교에 있을분 학생들에게 주어지지는 않고 있다. 중학교는 필수교과 11개와 선택교과 1개로 구분되어 있다. 여기에서 피수교과는 이미 정부가 지정한 것이고, 선택교과도 학교에서 편의상 지정하는 교과이다. 고등학교의 경우에 교육과정은 크게 보통교과와 전문교과로 나뉜다. 그러나 이러한 고등학교 교과목들도 교육부나 교육청 혹은 학교에서 선택하는것이고 실제 학생들이 선택할 수 있는 교과는 한두 과목에 불과하다. 초등학교의 경우에는 아예 처음부터 학생들을 염두에 둔 선택교과란 없으며 다만 학교재량시간이 제한적으로 인정되고 있을 뿐이다.

) 이의동, 앞의 논문, 36쪽.

학계에서 이 권리는 구체적으로 선택교과제와 과외활동참가를 통하여 실현될 수 있으며 나아가 학급선택과 담임선택의 자유까지 포함하는 것으로 보고 있다. 또한 종교교육 기타 학교행사에의 불참가권 등도 이러한 측면에서 보장되어야 하는 것으로 해석하고 있다. 독일이나 미국, 일본뿐만이 아니라 우리나라에서도 학설과 판례가 인정하고 있다.

) 신현직, 앞의 논문, 175쪽.

) 신앙의 자유를 절대적 권리로 선언한 大法院 1956.3.30 4288 行上21 判決 참조. 그 내용에 관한 간략한 소개로는 한국법사연구원, □대법원판결례-헌법-□(서울:법전출판사, 1994), 750-751쪽 참조.

따라서 여기에서는 다음과 같이 두 가지 개정 방안을 제시하고자 한다.

첫째, 제1안으로서 현행 중학교와 고등학교의 추첨입학제를 완전히 폐지하고 학생과 학부모의 자유로운 학교선택권을 인정하는 방향으로 입학제도를 개편한다.

둘째, 제2안으로서는 현행 중□고등학교 입학제도의 골간은 그대로 유지하되, 학생과 학부모의 교육내용선택권과 학교에서의 종교수업 및 종교행사에의 자유로운 참가 혹은 불참가권 등을 보장한다.

Ⅳ. 어린이와 청소년의 학교 운영참여권 및 학교자치권 보장 실태와 개선 방안

1. 학교운영 참여권 보장 실태

어린이권리조약에는 어린이와 청소년의 학교운영참여권에 대한 명시적 규정이 없다. 다만 간접적으로는 학생의 표현의 자유 혹은 적법절차상의 의견 표시권이 규정되어 있으므로 이것을 통한 참여를 기대할 수 있겠다. 정부보고서에도 이 부분에 대한 보고가 빠져 있다. 그러나 어린이권리위원회는 한국 정부가 가정, 학교, 사회 생활에 대한 아동의 참여를 증진시킴과 동시에 그들이 기본적 자유를 더욱 효과적으로 누릴 수 있도록 하기 위하여 더 큰 노력을 기울여야 한다고 권고하고 있다.

실태를 보면 교육기본법 제5조제2항이 학생들의 학교운영참여권을 보장하고 있으나 이것의 구체화법인 초·중등교육법 제31조 이하에서는 학교운영위원회의 구성원에 학생을 포함시키지 아니하고 있다. 그러나 외국의 관련 법제를 보면 포함시키고 있는 경우를 많이 본다.

) 다른 국내법에서는 부분적으로 어린이와 청소년의 의견 표명권을 허용하고 있음을 확인할 수 있다. 민법상 친권자의 대리행위가 자녀의 행위를 필요로 하는 책무를 부담할 경우에는 자녀 자신의 동의를 얻어야 하고, 미성년자인 자녀가 의사 능력이 있으면, 친권자의 동의를 얻어 스스로가 재산 행위를 할 수 있으며, 다만 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 단독으로 할 수 있다. 부모의 이혼으로 자녀의 양육자나 친권 행사자를 지정하여야 할 경우 자녀가 15세 이상일 때에는 자녀의 의견을 고려하도록 하고 있다.

2. 학교운영참여권 보장 방안

학계에서는 어린이·청소년을 비롯한 학교구성원들의 학교참가제도에 관해서 새로 규정을 신설할 필요가 있음을 주장한 바 있다. 여기에서 학교참여라고 함은 교사와 학생, 학부모가 학교의 운영과 결정에 참여하는 제도화된 권리 또는 그 제도를 의미한다. 학교운영에 교사들이나 학생, 학부모의 참여가 가능한 것은 학교가 교육기관이라고 하는 데에 있다.

) 학교참가권에 관한 보다 자세한 논의에 관해서는 허종렬, □학교민주화와 학교참가권,□ □새교육□, 1994. 4. 98-105쪽 참조.

발제자는 학교참여에 관한 입법례로서 독일의 모형을 참고할 것을 주장한 바 있다. 바덴뤼르템베르크주 학교법의 □교사협의회와 학교협의회□의 절 제44조와 제45조, 제46조 및 제47조의 규정을 보면 학교의 관련당사자 즉, 학교장과 교사, 학부모, 학생의 학교운영에 관한 협력과 참가에 관해 다음과 같이 상세하게 규정하고 있다. 이 가운데 학생의 학교협의회 참여형태와 관련된 조문만 소개하면 다음과 같다.

) 허종렬, □헌법과 교육법-교육법의 헌법적합성 검토 및 개정방안 연구,□ 한국교육, Vol. 22(1995), 97-98쪽 참조.

) 본문에 인용한 번역본은 A. V. Campenhausen u P. Lerche, Deutsches Schulrecht (Verlag R. S. S Schulz, 1992), SS. 119-123(Bad-B□rt., 115)의 원문을 번역한 것이다.

제47조 (학교협의회) (1) 학교협의회는 학교의 공동조직체이다. 협의회는 학교경영에 있어서의 협력, 교사와 학부모 및 학생들의 협력, 학생의 직업교육을 위한 공동책임 등을 도모해야 하며, 특수성이 있는 각 학교의 공통의 업무를 협의하고, 특히 다른 방법으로는 해결할 수 없는 개개 집단간의 다양한 의견을 조정하여야 한다.

(6) 학교협의회는 최소한 14명의 교사가 있는 학교라야 한다(학교협의회 구성).

학교협의회에서

1. 학교장은 의장이 된다.

2. 학부모협의회 의장은 의장을 대리한다.

3. (학교협의회에는) 교사대표 6명이 참가하며

4. 학교에

a)학생회가 없으면 학부모대표 5명이,

b)학부모협의회가 없으면, 학생대표 6명이

c)학생회, 학부모협의회가 있으면 학부모대표 2명, 학생대표 3명이 참가한다. 학생은 최소한 7학년이어야 한다.

5. 직업학교 또는 이에 준하는 특수학교를 가진 학교에는 학생의 직업교육을 위한 공동책임구역에서 3명의 대표자 및 3명의 교사대표가 추가된다.

6. 일반적인 사항에 대해서는 상담권을 가진 지도교사 1명이 참가한다.

7. (생략)

(4) 학교협의회는 적어도 매학기당 1회 소집된다. 희의는 회원중 적어도 3분의 1의 제안이 있으면 소집된다.

발제자를 포함한 학계의 이러한 의견 제시와 김영삼 정부 하의 교육개혁위원회의 별도 노력에 의하여 태어난 것이 이미 위에서 언급한 바와 같이 현재의 초·중등교육법 제31조 이하의 학교운영위원회 관련 규정들이다. 이 과정에서 당초 발제자 등이 주장한 어린이와 청소년들의 학교 운영참가권 보장 방안이 다음과 같이 교육기본법 제5조 제2항에 반영된 것은 매우 고무적인 일이다.

학교운영의 자율성은 존중되며, 교직원·학생·학부모 및 지역주민등은 법령이 정하는 바에 의하여 학교운영에 참여할 수 있다.

문제는 이것의 구체화법이라고 할 수 있는 초·중등교육법 제31조 이하의 학교운영위원회 관련 규정에는 이것이 반영되지 않았다는 점이다. 이에 대해서 이 법안을 심사한 국회 전문위원은 학생들도 학교 운영의 직접적인 이해당사자들이라고 하는 점에서 이들의 의견을 개진할 방안을 강구하는 것이 바람직하다고 하면서, 대안으로서 참고인 자격의 출석권을 보장할 것을 주장한 것이 있다. 위의 독일 입법례 등을 참고로 하여 앞으로 어린이와 청소년들도 학교운영위원회에 의견을 개진할 수 있는 방안을 강구하여야 할 것이다.

3. 학생들의 학교자치권 보장실태와 개선 방안

헌법 제21조는 다음과 같이 규정하고 있다.

① 모든 국민은 언론·출판과 집회·결사의 자유를 가진다.

② 언론, 출판에 대한 허가나 검열과 지회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

어린이권리조약 제13조는 다음과 같이 표현의 자유를 규정하고 있다. 이 조항은 시민적·정치적 권리에 관한 국제 조약 제19조 2항을 따온 것이다.

) 사람은 누구나 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이 권리에는 구두·필기·인쇄·예술 형태·본인이 선택하는 그 밖의 전달 수단으로 국경과는 무곤하게, 모든 종류의 정보와 사상을 추구하고 얻고 전달하는 자유가 포함된다.

1. 당사국은 어린이의 결사의 자유와 평화적 집회의 자유에 대한 권리를 인정한다.

2. 이 권리의 행사에 대하여는 법률에 따라 부과되고 국가 안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건이나 도덕의 보호 또는 타인의 권리와 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 것 이외의 어떠한 제한도 과하여져서는 아니된다.

이 조항에서 말하는 결사 또는 조직의 종류는 노동조합 같은 것을 의미하는 것은 아니다. 이 자유는 □연령, 성숙함, 발달정도에 조응해야 한다□는 해석이 있다. 청소년헌장 제6조은 □청소년은 자유로운 의사에 따라 건전한 모임을 만들고 올바른 신념에 따라 활동할 권리를 가진다□고 규정하고 있다. 초·중등교육법 제17조는 이 권리의 구체적인 내용으로서 학생의 자치활동을 보장하고 있다.

) 어린이·청소년권리연대회의, 앞의 책, 60-61쪽.

학생의 자치활동은 권장·보호되며, 그 조직 및 운영에 관한 기본적인 사항은 학칙으로 정한다.

학생자신들의 자치기구이자 의견 수렴의 통로로 작용해야 할 학생회가 유명무실하거나 방치되어 있다. 다만 최근 학생직선제가 늘고 성적 제한이 완화되고 있으며, 몇 몇 학생회는 보충 수업 자율화 여부와 교육시설 개선 등의 요구를 내걸고 협상하며 문제를 푸는 등 좋은 모범사례도 나타나고 있다고 한다. 법적으로는 학생회의 자치가 보장되고 있는 만큼 시행령과 학칙 등을 보완하여 이것이 활성화되도록 당국이 노력하여야 할 것이다.

) 이의동, 앞의 논문, 41쪽.

Ⅴ. 일반인권 보장 실태

1. 인간으로서의 존엄권의 침해의 문제-학교체벌의 법적 검토

학교체벌은 학생의 신체의 자유와 직결되는 문제이기도 하다. 그러나 어린이권리위원회는 이것을 인간으로서의 존엄성 문제로 다루고 있다. 여기에서 문제삼을 것은 체벌이다. 정부보고서는 대한민국에서는 부모나 교사에 의한 교육적인 체벌이 사랑의 매로 인식되는 유교적 문화와 전통이 아직도 남아 있다. 따라서 훈육과 신체적 학대의 개념이 혼용되는 경우가 많으며, 아동 학대의 문제가 심각하게 인식되지 못하는 경우가 많다는 점을 인정하고 있다.

) 어린이·청소년권리연대회의, 앞의 책의 보고서, 166쪽.

어린이권리위원회는 부모와 교사들이 하나의 교육 방법이라고 생각하고 있는 어린이에 대한 고질적인 체벌의 지속 등을 지적하면서, 모든 형태의 체벌에 대한 명백한 금지를 요구하고 있다.

한국언론연구원의 자료를 통하여 중앙 10대 일간지에 지난 1년간 게재된 체벌 관련 기사를 보면 사흘에 두 번 꼴이다. 체벌의 만연과 그 폐해의 심각함을 드러내주는 대목이다. 다만 한 가지 발제자가 주목하는 것은 이들 기사에서 그 동안 보지 못했던 경향이다. 그것은 교사의 체벌이 학생에게 상해를 입힐 정도로 과하지 않는 한 학생과 학부모들이 이것을 수용하는 자세를 보였던 것이 이제는 그 과다를 불문하고, 학부모는 물론 학생 자신들이 이것에 맞대응하려고 한다는 점이다. 국제인권 규범의 요청과 그것의 국내적 적용과정에서 일어날 수 있는 현실상의 충돌을 여기에서 접하게 된다. 이 문제는 어느 쪽으로든 해결이 되어야 한다.

우선 그 동안 법령에서 체벌을 어떻게 규정해 왔는지를 검토해보기로 한다. 구교육법 제76조는 □각 학교의 장은 교육상 필요할 때에는 학생에게 징계 또는 처벌을 할 수 있다. 의무교육에서는 학생을 퇴학시킬 수 없다□고 규정하고 있다. 이에 대하여 현행의 초·중등교육법 제18조(학생 징계)는 □①학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육과정에 있는 학생을 퇴학시킬 수 없다. ②학교의 장은 학생을 징계하고자 하는 경우 해당 학생 또는 학부모에게 의견진술의 기회를 부여하는등 적정한 절차를 거쳐야 한다□고 규정하고 있다. 이것을 표로 나타내면 다음과 같다.

〈체벌에 관한 신·구 법률 조문대비표〉

구교육법 제76조	초·중등교육법 제18조
각 학교의 장은 교육상 필요할 때에는 학생에게 징계 또는 처벌을 할 수 있다. 의무교육에서는 학생을 퇴학시킬 수 없다	①학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육과정에 있는 학생을 퇴학시킬 수 없다. ②학교의 장은 학생을 징계하고자 하는 경우 해당 학생 또는 학부모에게 의견진술의 기회를 부여하는등 적정한 절차를 거쳐야 한다

양 법상의 차이는 초·중등교육법이 구교육법에 비하여 학생징계에 있어서 좀더 헌법상의 적법절차의 원칙에 충실하도록 내용을 보완하였다는 점이다. 가령 동조 제1항에서 구교육법상의 處罰이라고 하는 말을 쓰지 아니하고, 기타의 방법으로 □指導□한다고 규정한 것이라든지, 학생징계시 □법령과 학칙□이 정하는 바에 따르게 한 것이라든지, 제2항에서 학생 또는 학부모에게 意見陳述의 기회를 주도록 한 것이 그 예이다.

한 가지 흥미있는 것은 교육법을 전면 개편하면서도 동조가 체벌을 금지한다고 하는 명문의 조항을 규정하지 않았다는 점이다. 동조항을 이렇게 규정하게 된 경위와 관련해서 국회 교육위원회 정부영 수석전문위원이 법안 심의과정에서 제시한 검토의견을 참고로 할 만하다.

(초·중등교육법 제18조 제1항은) 정부의 법률안 성안과정에서 현행교육법상 □처벌□을 □제재□로 하였다가 다시 □지도□로 수정한 것인데, 일부 의견 중에는 일본 학교교육법 제11조와 같이 교사들의 지나친 체벌을 우려하여 아예 이를 금지하여야 한다는 주장이 있었지만, 교사가 단순한 지식의 전달자가 아닌 학생의 훈육지도자로서 그 역할을 다 하기 위해서는 법령에 규정된 징계 방법으로는 학생지도에 어려움이 있을 것이라는 점을 고려하여 이를 받아 들이지 않고 징계 외에 기타의 방법으로 지도할 수 있도록 한 것이다.

발제자는 이것을 이 조항에 대한 국회의 立法意思로 파악한다. 그 의사는 입법자가 학생의 인권과 더불어 교사의 교권도 염두에 두고 사실상 제한적인 체벌을 허용하는 것이라고 본다. 그럼에도 불구하고 정부는 이 법의 시행령을 입안하고 그것을 입법예고하는 과정에서 다시 체벌을 금지하는 내용을 마련하여 논란을 빚은 바 있다. 즉, 1999년 1월의 교육부 초·중등교육법시행령 입법예고안은 제34조 제6항에서 다음과 같이 규정했었다.

법 제18조제1항의 □기타의 방법으로 지도□라 함은 학생에게 신체적 고통을 주지 않는 훈육, 훈계 등 교육적인 지도를 말하며, 구체적인 지도방법은 학칙으로 정한다.

그러나 교육계에서는 강력히 반대의견을 개진하였다. 발제자도 이 입법예고안이 체벌을 전면 금지한 것에 대해서 다음과 같은 논리로 개인적인 반대의견서를 제출한 바 있다.

그렇게 논란이 되었던 체벌을 법에서도 명문으로 금지하는 것은 곤란하다 하여 이를 배제하였는데, 이것을 시행령에서 다시 규정하겠다고 하는 것은 문제이다. 모법 입법과정에서와 동일한 논란을 다시 불러일으킬 뿐이다.

동조항은 □법 제18조제1항의 □기타의 방법으로 지도□라 함은 불가피한 경우를 제외하고는(혹은 가능한한) 학생에게 신체적 고통을 주지 않는 훈육, 훈계 등 교육적인 지도를 말하며, 구체적인 지도방법은 학칙으로 정한다□고 수정하는 것이 좋겠다. 체벌이 불가피한 경우가 있을 것이며, 그 구체적인 사유는 판례를 통하여 계속 불문법으로 형성해가는 것이 바람직할 것이다.

결과적으로 현행 초·중등교육법시행령 제31조 제7항은 체벌을 다음과 같이 허용하고 있다.

학교의 장은 법 제18조제1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육·훈계 등의 방법으로 행하여야 한다.

체벌에 관한 법령의 내용을 이와 같이 확인하는 한 요즈음 교사의 체벌에 대하여 어린이들과 청소년들이 맞대응하는 문제에 대해서는 다음과 같이 법적으로 정리할 수 있다.

위에서 보는 바와 같이 아직까지는 법적으로 체벌이 전면 금지된 것은 아니다. 헌법적으로 보면 체벌은 일단 학생의 신체의 자유라고 하는 인권을 침해하는 것이다. 그러나 법령에 의하면 그 침해는 전혀 불가능한 것이 아니고 교육목적이라고 하는 공공복리를 위하여 필요한 경우 가능하다. 요컨대, 체벌이 법령이 정한 교사의 교육권에 근거하여 교육상 불가피한 경우에 행한 것인 한 형법상 위법성이 조각(阻却)되며(법령에 의한 정당한 행위), 따라서 학생들은 이를 수용하여야 한다.

) 법령을 이렇게 규정한 것은 교사가 단순한 지식의 전달자가 아닌 학생의 훈육지도자로서 그 역할을 다 하기 위해서는 이렇게 하는 것이 불가피하다는 다수 의견에 따른 결과이다.

그러나 체벌이 그 범위를 일탈한 경우에는 어린이나 청소년 혹은 그 부모의 정당방위가 가능하다. 문제는 그것이 어떤 경우에 교육상 불가피한 경우로 인정되는 것인가 하는 점이다. 판례는 이것을 적극적으로 파악하지 않고 소극적으로 어떤 경우가 교육상 불가피한 경우에 해당되지 않는가 하는 점을 판단하고 있다. 예컨대, 그 방법이 지나치게 가혹하다든지, 체벌로 피해자에게 상해를 입혔다든지, 성희롱을 하였다든지, 체벌사유가 없는 데에도 체벌하였다든지 하면 교육상 불가피한 경우에 해당되지 않는다는 것이다.

한편 발제자는 현행 법령의 해석은 위와 같이 하더라도 이것으로 문제가 해결되고 있는 상황이 아니므로 이것과는 별개로 이것을 개정·보완하는 방안을 강구하지 않을 수 없다고 본다. 한 가지 방안은 현행 법령이 아직도 구교육법상의 징계 사유로서 규정된 □교육상 필요한 때□라고 하는 불확정 개념을 그대로 답습한 것을 고쳐서, 동법시행령 제31조제4항이 의무교육외의 자의 퇴학사유를 법정한 것과 마찬가지 방법으로 교육법상의 징계 사유로서 규정된 □교육상 필요한 때□라고 하는 불확정 개념을 구체화하는 것이라고 본다.

) 1. 품행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자, 2. 정당한 이유없이 결석이 잦은 자, 3. 기타 학칙에 위반한 자.

다른 한 가지 방안은 체벌시에도 타방 당사자인 학생의 방어권을 확실히 보장하는 것이다. 학생징계에 관해서는 미국의 판례에서 헌법상 인신의 권리 보장 차원에서 학생과 학부모의 청문권 등을 보장할 것을 내용으로 하는 적법절차의 원리가 상당히 강조되고 있다. 우리 나라도 이러한 입법례 등을 참조하여 현재 초·중등교육법 제18조 제2항에 다음과 같이 규정한 것이 있다.

) 안기성 외, 앞의 책, 253-254에서의 안규철, 표시열 교수의 견해 참조.

학교의 장은 학생을 징계하고자 하는 경우에는 해당 학생 또는 학부모에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다

본래 이 조항은 학생에 대한 정학이나 퇴학 등의 일반 장계에 관해 적용할 것을 전제로 규정된 것이며, 체벌에 적용하도록 예정된 것은 아니다. 그러나 이제 체벌도 그것에 못지 않게 이러한 방어권을 보장할 현실적 필요성이 제기되고 있는 만큼 이러한 청문권을 인정하는 쪽으로 조문을 보완하는 방안을 강구해 볼 필요성이 있다 하겠다.

아울러 마찬가지 이치로 체벌시에도 당초 일반징계에 적용할 것을 전제로 초·중등교육법 시행령 제31조(학생의 징계 등) 제2항이 다음과 같이 규정하고 있는 것을 준용하여야 할 것이다.

학교의 장은 제1항의 규정에 의한 징계를 할 때에는 학생의 인격이 존중되는 교육적인 방법으로 하여야 하며, 그 사유의 경중에 따라 징계의 종류를 학생에게 적용하여 학생에게 개전의 기회를 주어야 한다.

이에 대해서 요즈음 국회에서 학생체벌에도 형사상의 「미란다 원칙」을 도입하고 학생과 학부모에게 의견진술의 기회를 보장할 전망이라고 하는 보도를 접하게 된다. 여야의원 30여명은 1999년 2월 18일 교사가 체벌을 가하려할 때, 사전에 교육적으로 불가피함을 학생에게 알리도록 하는 내용의 초·중등교육법 개정안을 마련하였다는 것이다. 이 개정안의 취지는 학생 징계에 대한 현행 규정이 불명확해 합리적인 이유에 근거한 체벌까지도 금지되고 있는 것을 시정하고 교권과 학생의 인권을 함께 보호하자는 것이라고 한다. 내용에 대한 자세한 검토가 필요하다고 하겠다.

) 한국일보, 1999.2.18, 2쪽.

2. 사상, 양심 및 종교의 자유 보장 실태와 개선 방안

어린이와 청소년의 인권 중 특히 학교와 관련된 것 중에 보고서에서 누락된 것으로는 우선 종교의 자유에 관한 것을 들 수 있다.

학생들이 종교의 자유를 가지는 한 원론적으로 종립학교에 다니는 학생도 그 학교와 다른 종교를 가질 수도 있다. 그러나 현행 대도시 중고등학교 무시험진학제도는 많은 학교들로 하여금 학생의 종교의 자유를 실질적으로 침해하도록 하고 있다. 학교의 방침에 의하여 학생이 원하지 않는 특정 종교의 교육을 받아야 하는 문제가 발생하고 있다. 이것들에 대한 개선이 시급하다. 여기에는 몇 가지 원칙이 요구된다.

첫째, 국가는 교육의 본질을 규정하는 기본적 가치에 대한 논쟁에서 당파성을 가져서는 아니된다. 이것은 중립성의 원칙이다.

) Gerhard Eiselt, □Zur Sicherung des Rechts auf eine ideologisch tolerante Schule□, D□V 1978, S. 866.

교육에 있어서의 국가의 중립성은 세 가지 측면에서 요구된다. 세계관적 측면, 정치적 측면, 종교적 측면이 그것이다. 국가는 세계관적으로나 정치적으로나 종교적으로 중립적이어야 한다. 특히 국가의 중립성이 문제되는 곳은 공립학교이다. 사립학교의 경우에는 설립자의 선교목적에 따른 학교설립의 자유가 보장된다. 교육의 중립성 침해의 판단 기준에 대하여 독일 연방헌법재판소는 학교교육을 위한 중립성원칙은 □특정한 정치적, 이념적 혹은 세계관적 입장에서 공무원의 의도적인 영향력 행사 혹은 선동이 있게 될 때 침해된다□고 하여 공무원의 □의도적인 영향력 행사□와 □선동□을 중립성 침해 여부의 판단기준으로 들고 있다. 중립성의 원칙은 앞에서 본 바와 같이 특히 교육내용결정의 과정이나 수업과정, 평가 등에서 관철되어야 한다.

) H. Heckel u. H. Avenarius, a. a. O., S. 62.

) BVerfG, 9. 2. 1989, 1 BvR 1170/88., SPE 702, S. 23.

둘째, 국가는 윤리적으로나 세계관적으로나 정치적으로 기본가치에 대한 □최소한의 동의□(Mindestkonsens)만을 교육목적으로 설정하고, 그 이상에 대해서는 자유민주적 질서 내에서의 □가치다원주의□(Pluralismus der Werte)를 수용하여야 한다. 독일학교법학에서는 이것을 교육에서의 □관용의 원칙□이라 한다. 교육의 중립성 원칙이 국가 자신의 학생 및 부모에 대한 입장에서 요구되는 것이라면, 관용의 원칙은 학생 및 부모의 국가에 대한 다양한 요구를 국가가 수용하는 입장에서 요구되는 것이라고 하겠다. 국가는 사회에서의 다양한 기존의 가치관을 포용하기 위해 국가의 교육프로그램을 개방적으로 운영해야 하며, 결코 어떤 특정한 입장을 주입하는 교육을 해서는 아니된다. 국가는 또한 교육제도에 있어서 배타성을 가져서는 아니되며, 진리 탐구에 대하여 법관의 입장에 서서 재판해서는 아니된다.

) H. Heckel u. H. Avenarius, a. a. O., S. 42.

독일에서 관용의 원칙과 관련하여 판례상 쟁점이 된 것은, 국가의 종교교육과 종파혼합학교의 운영 및 학생, 부모의 종교의 자유 보장 문제이다. 보다 구체적으로는 학교기도(Schulgebet), 학교예배(Schulandacht), 종교수업 이 외의 과목에서의 기독교적 교리교육(christliche Gesinnungsunterricht) 등이 특히 문제가 되어 왔다. 관용의 원칙과 관련된 그 밖의 판례로는 기본법 제4조 1항의 세계관의 자유의 대상으로서의 성교육 문제가 있다.

독일 판례법상 공립학교에서의 학교예배, 학교기도에 대한 법원의 입장은 비교적 관대하다. 예컨대, 하노버고등행정재판소는 □공립기독교학교에서의 아침 예배의 실시는 헌법 위반이 아니다□라고 하고 있다. 연방행정재판소도 □1966년의 1월27일의 니더작센주학교법에 의한 학교예배는 기본법을 침해하지 아니한다□고 결정하였고, 연방헌법재판소도 □기본법 제7조 1항에 보장된 교육고권의 테두리 내에서, 주가 종파에 구애되지 않는 종파혼합학교에서 학생의 자발적 참여를 전제로 하는 초종파적인 학교기도를 종교수업 이 외에서 허용할 수 있는 것인지의 여부는 주의 자유이다□라고 판시하고 있다.

) OVG Hannover, 14. 3. 1968, Ⅳ A 107/67, SPE 718, S. 1.

) BVerfG, 27. 2. 1970, Ⅶ B 40. 69, SPE 718, S. 1.

) BVerfG, 16. 10. 1979, 1 BvR 647/70 u. 1 BvR 7/74, SPE 718, S. 2.

그러나 그것이 학생의 강제적 참석을 요구하는 때에는 기본법상 국민의 교육의 자유의 원칙 위반으로 위헌이라 판결하고 있다. 헷센주 국사재판소의 판례가 주목할만하다.

헷센주 학교에서 실행되는 학교기도는 헷센주 헌법 제48조 2항에 의해 아무도 강제로 참석해서는 아니되는 종교적 행사이다. 기본법 제4조 1항과 헷센주 헌법 제9조에 규정된 신앙과 종교적 신조의 자유의 기본권은 모든 종교적 혹은 세계관적 신념을 표명하지 않고 이것을 침묵하는 권리를 포함한다(소극적 종교적 신조의 자유). 따라서 양심적 이유 때문에 그것에 참여하지 않는 학생이 속한 학급에서 학교가 학교기도를 실시하는 것은 허용되지 아니한다. 기도 동안에 그 학생을 참석시키는 것은 학생의 헷센주 헌법 제48조 2항상의 권리를 침해하는 것이다. 이 경우 학생은 신앙의 자유의 기본권에 대한 침해를 받으면서 그의 종교적 혹은 세계관적 입장의 표명을 강제당할 이유가 없으며, 그 학급에서의 수업을 거부할 수 있다.

) Hess StGH, 27. 2. 1965, P. St. 388, SPE 718, S. 1.

한편 종교수업 이 외의 수업에서의 종교교육 문제와 관련하여서는 브레멘주 국사재판소 판결이 있다. 동재판소는 □일반적으로 기독교적 토대를 가진 성서 역사 과목이라 하더라도 신앙적으로 구속되지 않는 수업은 복음적 토대 위에서의 기독교적 교리수업(christliche Gesinnungsunterricht)으로 이해되어서는 아니된다□ 고 보고 있다. 따라서 이 경우에는 종교수업 외에서의 교육이 가능하다. 그러나 일반적으로 □신앙적으로 구속되는 수업□ 즉 기독교적 교리수업은 종교수업 이 외에는 허용되지 않는다는 것이 확립된 원칙이다. 기본법 제4조 1항상의 학생 및 부모의 종교의 자유의 소극적 측면의 침해 때문이다.

) 독일에서는 성서 역사(biblische Geschichte) 교과는 의무교육과정에서 흔히 개설되는 과목이다.

) Brem StGH, 23. 10. 1965, St 2/4/1964, 1/1965, SPE 652, S. 1.

3. 인격권의 보장 실태와 개선방안

청소년헌장 전문은 □청소년은 자기 삶의 주인이다. 청소년은 인격체로서 존중받을 권리를 누린다□고 규정하고 있다. 교육기본법 제12조 제2항은 □교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고……□라고 규정하고 있다.

권형준은 어린이권리조약에서 제16조상의 프라이버시에 관한 조항, 제23조상의 장애아의 보호, 제28조상의 교육을 받을 권리, 제39조상의 어린이의 심신회복과 사회복귀에 곤한 제39조 및 어린이에 관한 사법절차를 규정한 제40조 등을 모두 인격권에 관한 조항으로 보고 있다.

이러한 인격권 침해의 구체적 사례로는 학칙에 의한 어린이의 사생활 간섭, 예컨대 교복 착용, 두발형의 규제, 소지품의 검사, 가정환경조사서상의 어린이나 양친의 프라이버시에 저촉되는 내용의 기재 등을 들고 있다.

) 권형준, 앞의 책, 123쪽.

4. 표현의 자유 보장 실태와 개선 방안

학교에서의 표현의 자유 보장 실태에 관해서는 많은 문제점이 제기되어 왔다. 특히 학생신문의 검열이나 학칙에 의한 게시물 등의 규제가 문제되고 있다. 또한 단체 가입 혹은 집회참가에 대한 학칙상의 규제도 문제되어 왔다. 이것들은 우리가 어란이권리조약에 가입함으로서 이 조약에 의하여 위법 무효로 처리하여할 것들이 많아졌다 하겠다. 미국에서는 이와 관련된 판례들이 무수히 많다. 그럼에도 불구하고 우리나라에서는 이것과 관련된 학생들의 권리에 대해서는 별로 언급이 없다. 정부의 보고서에도 이것이 빠져 있다. 언론을 통하여 우리는 학교에 따라서 설립·경영자가 부정이나 비리를 저지르거나 혹은 학교를 부실하게 운영함으로써 학생들의 학습권을 침해하였던 몇 가지 사건들에서 학생들이 수업을 거부하고 운동장에서 집회를 갖고 시위를 한 경우를 본다. 최근 전라고 등학교 학생은 청와대에 열악한 수업환경을 개선해달라는 민원을 제기한 바 있다. 이에 대하여 청와대와 교육부는 교육청을 통해 사실을 확인, 문제 해결을 지시하는 한편, 임군에게 격려 회신가지 보낸 바 있다. 그러나 학교측은 학생을 선도위원회에 회부하는등 불이익 처분을 한 바 있다. 이에 대한 여론의 항의가 빗발치자 학교가 뒤늦게 이것을 철회하였다. 정부당국과 학교경영자 혹은 교원들의 이 부분에 대한 인식의 전환이 요구된다.

) 권형준, 앞의 논문, 123쪽.

5. 특수한 사정에 있는 어린이·청소년에 대한 차별적 태도의 존속과 개선방안

어린이권리위원회는 또한 소녀(최소 결혼 연령과 관련된 문제를 포함하는), 장애 어린이 및 청소년 그리고 혼외 출생 어린이 및 청소년을 괴롭히는 차별적 태도의 존속에 대해서도 우려를 표명하고 있다.

동위원회는 특히 대한민국이 아래와 같은 사항들을 실행하기 위하여 법적 조치 등을 마련할 것을 권고하고 있다. 즉, 조약 제2조에 따르는 소년과 소녀의 평등한 혼인 가능 최소 연령의 설정, 조약 제23조에 따르는 모든 장애 아동의 기본권(특히 교육권)의 보장, 혼외 출생 아동에 대한 차별 철폐, 한국인 어머니에게서 태어난 아동이 무국적자가 될 위험 방지, 그리고 고용 허용 최소 연령을 의무 교육이 종료되는 나이에 맞게끔 높이는 일등이 그것들이다. 또한 위원회는 국내·국제 입양에서 이 조약의 원칙 및 규정과 완전히 조화되게끔 관련 법규들을 포괄적으로 개혁할 것을 권장하며, 동시에 1993년의 「국제 입양과 관련된 아동 보호와 협력에 관한 헤이그 협약」의 비준을 고려할 것을 권장하고 있다.

6. 정보접근권 보장 실태와 개선방안

다음은 정보접근권의 실태와 이에 관한 정부보고서의 내용이다.

대한민국의 방송 구조는 민·공영혼합체제로 되어 있다. 1987년 처음 제정된 방송법은 방송의 자유와 공적 기능을 보장하고 있다. 1998년 현재 5개 텔레비젼 및 13개 라디오 방송국이 있으며, 교육프로그램만을 제작, 방영하는 교육텔레비젼 방송국이 있다. 1991년도의 전체 발행 도서는 약 18,006만권으로, 그 중 아동 도서가 14.5%, 학습 참고서가 53.8%를 차지하고 있다.

정부는 아동과 청소년을 위한 건전한 청소년 영화의 제작·보급에 주력하고 있다. 방송심의위원회가 각종 공연, 영화, 음반 및 비디오물 심의를 위한 공연윤리위원회, 도서 심의를 위한 간행물윤리위원회가 있다.

아동에게 나쁜 영향을 줄 수 있는 선정적이고 퇴폐적인 내용, 비속어 사용, 폭력 장면의 과다 묘사는 텔레비젼과 라디오 방송에서 금지되고 있다. 모든 영화는 □초등학생 관람가,□ □중학생 관람가,□ □고등학생 관람가,□ □청소년 관람 불가□의 4등급으로 구분되어 상영된다.

아동복지법 제18조는 아동에게 유해한 영화 기타 이에 준하는 흥행물을 관람시키는 행위, 아동의 도덕성을 심히 해할 우려가 있는 도서, 간행물, 광고물, 기타의 내용물을 제작하거나 이를 아동에게 판매, 공여, 교환, 전시, 방송하거나 또는 하도록 강요하는 행위 등을 금지하여 아동이 건전한 정보를 얻을 수 있도록 하고 있다.

) 어린이·청소년권리연대회의, 앞의 책, 157쪽.

정부의 보고서는 아동의 정보접근권에 대하여 유해한 정보에 대한 규제위주의 정책을 시행하고 있음을 드러내고 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 어린이권리조약의 정신은 그것과는 정반대이다. 그 유해 여부에 대해서 그것을 정부가 개입해서 판단하는 것을 부정적으로 평가하고 있다. 정부정책에 재고가 필요한 부분이다.

7. 형사사법과정에서의 특별 보호조치 실태

어린이권리조약 제40조 4항이 □아동이 그들의 복지에 적절하고 그들의 여건 및 범행에 비례하여 취급될 것을 보장하기 위하여, 보호 지도 및 감독 명령, 상담, 보호관찰, 보호 양육, 교육과 직업훈련 계획 및 제도적 보호에 대한 여타 대체 방안등 여러 가지 처분이 이용 가능하여야 한다□고 규정하고 있는 것은 앞에서 확인한 바와 같다.

이것과 관련하여 정부보고서는 다음과 같이 그 보장 실태를 보고하고 있다.

소년원생의 교화를 위해 소년원을 교과교육소년원, 직업훈련소년원, 특별 소년원 등으로 기능별로 분류하여 운영하고 연령, 학력, 적성, 진로 교정의 난이도 등에 따라 소년원생을 분류하여 수용하고 있다. 이것은 악성 감염을 효과적으로 방지하기 위한 조치이다. 교과교육소년원에서는 교육법에 의한 초·중·고등학교 교육과정을 수업하여 학교 진학, 편입학을 장려하고 있다. 직업훈련소년원에서는 직업훈련교육기본법에 의한 공공직업 훈련을 실시하여 자동자 정비 등 17개 직종에 걸쳐 연간 700명에게 기능사 자격을 취득하도록 하고 있다. 특별소년원에서는 조직폭력범등 특정의 강력 사범을 집중 수용하여 신체 훈련 등 특별교육을 실시하고 있다.

) 어린이·청소년권리연대회의, 앞의 책, 191쪽.

어린이권리위원회는 한국의 현행 소년 사법 제도가 제37, 39, 40조 등의 조약과 조화되지 못하는 점에 우려를 표시하고 있다. 동위원회는 대한민국이 특히 제37, 39, 40조에 나타난 조약의 정신과 「베이징 룰」, 「리야드 가이드라인」 그리고 「자유를 박탈당한 청소년 보호를 위한 유엔 규칙」과 같은 소년 사법 분야의 유엔 기준의 정신에 입각하여, 소년 사법 제도의 포괄적인 개혁에 착수할 것을 권고하고 있다. 동위원회는 자유 박탈을 검토하는 것은 오로지 마지막 수단으로써만, 그것도 가장 짧은 기간이라야 한다는 데 특별한 주의를 기울일 필요가 있다고 하면서, 자유를 박탈당한 청소년의 권리 보호에 그리고 사법 제도의 완전한 독립성과 공정성과 함께 법의 적정한 절차(due process of law)에도 특별히 관심을 기울일 것을 촉구하고 있다. 학생징계시 학생에 대한 감금이나 진술강요 또는 강제적인 소지품검사 등도 조약 제37조와 프라이버시에 관한 제16조에 반하여 인권을 침해하는 것으로서 시정되어야 할 것이다. 동위원회는 소년 사법 제도와 관계 있는 모든 전문가들에게 관련 국제 기준을 가르치는 교육 프로그램이 제공되어야 할 것을 주장하면서, 소년 사법 행정 분야에서의 국제적 지원을 인권센터(the Center for Human Rights)와 범죄 방지와 형사정의분과(the Crime Prevention and Criminal Justice Branch)에 구해 볼 것을 한국 정부에 제안하고 있다.

) 권형준, 앞의 책, 122쪽.

어린이의 신체의 자유와 관련하여 소년사건에 대한 수사 과정에서 폭행, 협박, 위법·부당한 체포등은 근절되어야 할 것이다.

) 권형준, 앞의 책, 122쪽.

8. 학교등의 폭력으로부터의 자유 및 보호와 사회복귀 지원 활동 실태와 대책

어린이권리조약 제39조와 관련하여 볼 것은 형사사법처리를 받은 어린이·청소년의 갱생보호활동이다. 갱생보호활동은 형사 처분 또는 보호처분을 받고 소년 교도소나 소년원 등에서 성행 교정에 대한 수요 과정을 마치고 사회에 복귀한 자에게 사회환경적 장애로 인하여 제비행에 빠질 것을 우려하여 사회 적응 및 자립을 할 수 있도록 도와주는 제도를 말한다.

정부보고서에 의하면 비행 청소년의 갱생 보호는 법무부 산하에 있는 갱생보호회가 담당하고 있는데, 갱생 보호회는 중앙에 본회가 있고 서울을 비롯한 각 시·도에 12개 지부와 전국의 교도소, 구치소, 소년원, 감호소 등52개소에 지소가 설치되어 있다. 또한 중소기업자를 중심으로 한 취업협의회 등 갱생보호사업후원회가 조직되어 취업 알선, 의료 시혜, 재정 지원 등의 방법으로 갱생보호 사업을 지원하고 있다. 그 보호의 내용은 숙식 제공, 여비 지급, 취업 훈련, 취업 알선, 생업조성금 지급, 관찰 보호, 기타 자립지원 등으로 이루어져 있다.

9. 어린이·청소년권리조약 이행을 위한 홍보 및 교육 실태와 개선 방안

어린이권리조약은 그 안에 제시하고 있는 어린이 권리의 내용들에 대하여 당사국이 그 나라의 모든 국민에게 홍보할 의무가 있음을 밝히고 있다. 그러나 정부보고서는 스스로 대한민국은 아직 어린이권리조약의 내용에 대한 홍보를 위하여 구체적인 조치를 취하지는 않고 있음을 인정하고 있다. 다만 1993년에 발족된 국제연합어린이기금(UNICEF) 한국위원회는 어린이권리에 관한 협약의 내용에 대한 홍보 활동을 1994년 활동에서의 중점 과제로 삼고 있으며, 이를 위해 정부에서 지원하는 재정과 민간을 통하여 조성된 기금이 쓰여질 예정이라는 점을 밝히고 있을 뿐.

어린이권리위원회는 한국 정부가 이 조약의 원칙과 조항들을 자국의 아동들과 어른들에게 널리 알리기 위한 조처를 제대로 취하지 않고 있는데 대하여 우려를 표시하고 있다. 동위원회는 또한 아동을 위하여 아동 곁에서 일하는 전문가 집단이 이 조약 내용에 관한 교육이 적절하게 이루어지지 못하고 있다는 점을 지적하고, 이 조약에 관한 교육 활동을 반드시 실현할 것을 권고하고 있다. 그 전문가 집단이란 교사, 사회사업가, 판사, 법집행 공무원, 보건 의료 요원 그리고 조약이 포괄하는 여러 영역에 있어서 데이터 수집을 해낼 임무를 부여받은 공무원 등을 의미한다.

동위원회는 조약 제42조의 견지에서, 이 조약의 원칙과 규정을 국민들이 이해하고 자각하고 옹호할 수 있도록 하기 위한 노력을 강화해줄 것을 권고하고 있다. 동위원회는 특히 소녀, 장애 아동, 혼외 출생 아동에 대한 차별적 태도의 지속 문제에 한국 정부가 효과적으로 대처하려는 목적을 가지고 공공 캠페인을 전개시킬 것, 그리고 이들 범주에 속하는 아동의 지위와 보호를 개선시키기 위하여 즉시 효력을 나타내는 조처를 취할 것을 제안하고 있다.

동위원회는 더 나아가 한국 정부가 □유엔 인권교육 10개년 사업□의 정신에 근거하여 학교 교과 과정에 아동의 권리 교육을 포함시킬 것을 고려해 주기를 바라고 있다. 동위원회는 대한민국이 제출했던 보고서, 위원회의 회의록 그리고 위원회의 최종 의견이 한국 내에서 가능한 한 널리 배포될 것을 권고하고 있다.

Ⅵ. 종합 및 평가

지금까지 우리는 한국정부의 보고서와 이것에 대한 어린이권리위원회의 의견서, 국내의 관련 논문등을 중심으로 어린이와 청소년이 학교교육의 과정에서 보장받아야 할 권리들의 보장 실태에 관해서 검토해보고 그 개선방안을 생각해보았다. 결과적으로 보면 본고는 주로 교육을 받을 권리 및 학습의 자유에 관한 부분들에 치중하였으며, 일반인권에 대한  연구가 미진함을 고백하지 않을 수 없다. 특히 일반인권의 보장에 있어서 현실적인 문제인 어린이와 청소년의 구체적인 권리주체성 인정여부에 대한 연구가 이 분야에서는 상당히 중요한 과제로 되고 있음에도 불구하고, 이 부분에 대한 언급을 생략한 점도 생각해볼 점이다. 다만 필자는 이 부분에 대해서는 본 논문은 당초부터 학교교육에서 중시되는 어린이들의 인권에 무엇이 있는가 하는 문제보다는 그것이 정리되어 있다고 하는 전제 하에 그것의 구체적인 보장 실태를 점검해보는 데에 주안점을 두었다. 따라서 그 권리주체성을 다룬다고 하면 그것도 인권 그 자체를 다루는 연구에서 다루는 것이 적합하다는 판단을 한 이유도 있다는 것을 밝히고자 한다.

) 예컨대, 한국청소년연구원이 기획특집으로 다룬 다음 문헌들에서 그러한 고민을 확인하게 된다. 이봉철, □인권, 청소년, 그리고 청소년권 □ 한국청소년연구, 제2권 제4호(1991 겨울), 5-29쪽 ; 표시열, □청소년기본권의 중요과제,□ 같은 책, 30-49쪽 ; 최윤진, □학생청소년 권리의 내용과 그 제한 근거에 관한 고찰,□ 같은 책, 50-69쪽.

아울러 본고에서 발제자가 다룬 것은 주로 학교교육에 관한 교육법제상의 어린이와 청소년의 인권 보장에 관한 문제들에 한정된 것이다. 따라서 사회교육에 관한 법제상의 이들의 인권 보장에 관한 문제를 제외하였다는 점도 밝히고자 한다. 성인의 인권을 다룬다면 모르되, 어린이와 청소년의 인권을 다루는 것인만큼 이것을 제외한다 하여 이들의 인권 전반 문제를 조명하는 데에 크게 무리가 따르는 것은 아닐 것이지만, 앞으로 과제로 삼아야 할 부분이라고 생각한다.

한편 본론의 후반부에서 우리 나라 교육제도와 관련된 법문제를 다룸에 있어서는 특히 미국과 일본의 것보다 독일의 것을 많이 비교하였다. 이것은 그 동안 발제자가 이 나라의 제도를 비교연구해온 사정에 따른 것이다. 앞으로 이 부분도 연구영역을 넓혀가고자 한다.

끝으로 권리조약의 이행 여부에 대한 본론의 내용을 종합하면 우리 나라는 어린이권리조약의 국내 법제상 특히 학교법제상의 반영에 극히 소홀하다는 것이다. 어린이권리위원회는 이 조약 제4조를 이행하는 문제와 관련하여 한국 정부가 아동의 경제·사회·문화적 권리를 이행하기 위하여 취한 조처들이 부적절하다는 평가를 한 바 있다. 동위원회는 어린이권리조약 제2조상의 무차별·평등의 원칙과 제3조상의 어린이 이익 최선의 원칙, 제6조상의 생존·발달의 원칙, 제12조상의 의견존중의 원칙들이 한국의 입법, 정책, 계획에 제대로 반영되지 않고 있다는 우려를 표시하였다. 동위원회는 국적을 가질 권리, 표현, 사상, 양심, 종교의 자유 그리고 결사와 평화로운 집회의 자유와 같은 기본적 자유와 시민적 권리의 효과적인 이행을 보장하기 위해, 법적인 조처를 포함한 여러 조처들이 필요하다고 지적하고 있다. 동위원회는 한국 정부가 한국의 국내법을, 차별 금지(조약 제2조), 아동의 최선의 이익(조약 제3조), 아동의 의사 존중(조약 제13조) 등을 포함한 이 조약의 원칙과 조항에 충분히 부합되도록 하기 위한 노력을 해 나갈 것을 권장하고 있다.

) 당사국은 이 조약에서 인정된 권리를 실현하기 위한 모든 적절한 입법적, 향정적 및 여타의 조치를 취하여야 한다.

요컨대, 동위원회는 한국 정부의 보고서가 시인하듯이, 아동을 단순히 □작은 어른 혹은 미숙한 어른□으로서 여기고 취급하는 널리 만연된 관습을 개혁하기 위해서는 위에서 말한 이 조약의 기본적 가치들을 국민들에게 일깨우는 일이 필요하다고 하면서, 한국 정부가 조약 제4조의 완전한 이행에 특별한 관심을 기울일 것을 강력히 권고하고 있다. 또한 어린이·청소년의 경제·사회·문화적 권리 이행을 위하여 가용 자원을 극대화하기 위한 모든 적절한 조처를 취할 것을 권고하고 있다.

국내 민간 단체들도 아동권리의 실현을 위해 질적인 차원에서 집중적인 노력을 기울여야 한다고 주장하고 있으며, 우리 사회가 오늘날 경험하고 있는 급속한 변화에 따라 새로운 문제들이 나타나고 있으므로 이에 대한 적절한 대응 정책도 매우 필요하다고 주장한다. 이러한 지적들을 반영하여 향후 교육법제를 좀더 개선시켜 나가야 할 것으로 보인다.

발제자의 생각으로는 우리가 법제상으로도 어린이와 청소년의 권리가 보장되도록 충실하게 반영하는 것이 필요함은 물론, 이것과 관련된 당사자들인 정부와 국회, 법원 및 각 지방자치단체, 학교당국과 교사, 학부모와 학생 등 모든 관계자들의 이 부분에 대한 인권의식 고양이 선결과제인 것으로 생각한다. 아울러 학교교육에 어린이들과 청소년들의 인권 문제를 다루는 교육 프로그램을 개설하는 것이 시급하며, 교원 양성 대학에도 예비교사들에게 이 분야 강좌를 개설하는 것이 급선무라고 생각한다.