국제인권규약 기준에서 본  국가보안법 제7조 "찬양-고무" 조항의  문제점

장호순 (순천향대학교 신문방송학과 교수)

1. 국가안보와 표현의 자유

1991년에 개정된 현행 국가보안법은 "국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보"하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 그러나 국가안보를 구실로 "헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일"을 막기 위해 국가보안법은 그 해석적용함에 있어 "목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야"한다고 규정하고 있다.

국가보안법에 의해 가장 많은 침해를 받은 기본적 인권은 표현의 자유이고,  표현의 자유와 가장 직접적으로 상충하는 국가보안법 조항은 제 7조이다.

제1항은 "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체"나 "그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양-고무-선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전-선동한 자", 제5항은 이러한 행위를 할 목적으로 "문서-도화 기타의 표현물을 제작-수입-복사-소지-운반-반포-판매 또는 취득한 자," 그리고 제4항은 반국가단체나 이적단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 자, 그리고 이적단체를 구성하거나 가입한 자를 처벌하고 있다.

국가보안법 제7조는 양심의 자유를 보장한 헌법 제19조, 언론-출판의 자유를 보장한 헌법제21조, 학문과 예술의 자유를 보장한 헌법 제22조 등과 상충된다.

물론 이러한 기본적 인권도 헌법상으로 제한을 받을 수는 있다. 헌법 제37조는 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장,-질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수"있다고 선언하고 있기 때문이다. 그러나 이러한 경우에도 "자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다"는 것이 명문화 되어 있다. 본질적인 기본권을 침해하는 국가보안법은 헌법상 인정될 수 없는 것이다.

국가보안법 조항중 가장 많이 적용되는 제7조는 표현의 자유를 보장하는 국제법에도 저촉될 여지가 있다. 세계인권선언 제 19조는 "사람은 누구나 자유롭게 의견을 가지고 이를 발표할 권리"를 갖고 있음을 천명하면서, 이러한 권리에는 "간섭없이 의견을 가질 권리와 어떤 방도를 통하여서나 국경의 제한을 받음이 없이 정보와 사상을 탐구, 입수, 전달하는 자유"가 포함된다고 선언했다.

물론 세계인권선언 역시 표현의 자유가 부득이하게 침해될 경우도 있다고 인정했다. 세계인권선언 제 29조는 개인의 권리와 자유도 "다른 사람의 권리와 자유를 인정하고 존중하고 민주사회에서 도덕과 공중질서와 공공복리의 요구를 충족시키기 위해 만들어진" 법률에 의해 제한받을 수 있다고 규정했다.

세계인권선언을 보다 구체화시킨 시민적 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 약칭 국제인권규약)의 제 19조는 인간은 누구나 "간섭을 받지 않고 의견을 가질 권리"와 "표현의 자유에 대한 권리"를 갖는다고 선언했다. 이러한 권리에는 "서면이나 인쇄물, 예술품의 형식 또는 기타 자기가 선택한 방법에 의하여 모든 종류의 정보와 사상을 구하고 수리하고 전달할 자유가 포함된다"고 규정했다.

그러나 국제인권규약도 표현의 자유가 늘 완벽히 보장받는 권리가 아님을 분명히 했다. 즉 "타인의 권리 또는 신용의 존중, 국가의 안전 혹은 공공의 질서 또는 공중의 건강 혹은 도덕의 보호"를 위해서 표현의 자유가 제약을 받을 수도 있다는 것이다.

또 국제인권규약 제20조는 "전쟁을 위한 선전 (propaganda)"이나 "국가적, 인종적, 종교적 증오를 선동하는 것으로 차별과 호전성, 폭력등을 선동하는 것"을 금지할 수 있도록 했다.

우리나라의 국가보안법 제7조는 "국가의 안전"을 위해 표현의 자유를 유보한 것으로 적어도 원칙적으로는 세계인권선언이나 국제인권규약에 위배된다고 볼 수 없다. 그러나 국가보안법을 통한 표현의 자유의 제약이 국가안보와는 상관없는 정치-사회적 비판을 차단하기위해 입법되고 적용되었다면, 이는 세계인권선언과 국제인권규약에 어긋난다고 할 수 있다. 특히 우리나라도 1990년 국제인권규약에 가입한 이후 유엔인권위원회로부터 국가보안법이 국제인권기준에 맞지 않으니 개정하거나 폐지하라는 압력을 지속적으로 받아왔다. 우리나라의 인권문제에 대한 외국의 비난을 더이상 "내정간섭"이라고 반박할 수 없는 것이다.

이 논문의 주된 목적은 우리나라의 국가보안법 제7조가 표현의 자유를 보장한 세계인권선언과 국제인권규약 조항과 일치하는지 점검하기 위함이다. 특히 헌법재판소와 대법원의 국가보안법 제7조 관련 판결을 분석해, 우리나라 사법부가 적용하는 국가보안법 제7조에 대한 해석 기준이 국제인권규약에 따라 정해진 국제적 표현의 자유 보호 기준과 어떤 차이가 있는지 알아보고자 한다. 이를 통해 국가안보와 표현의 자유가 양립할 수 있는  법적 기준을 모색하려고 한다.

2. 국가보안법과 사법부의 역할

해방이후 남북의 군사적 대치상황이 지속된 우리의 환경에서 국가보안법은 국가를 방어하는 주요한 수단으로 존재해 왔다. 한반도의 적화통일을 포기하지 않고 있는 북한과 대치하는 상황에서 국가안보를 위해 국민의 기본적 인권을 최소한의 범위내에서 제약하는 것에 대해서는 큰 반발이 없었다. 그러나 국가보안법 제7조로 인해 국가안보와는 무관하게 양심과 사상과 표현의 자유가 침해된다는 주장이 끊임없이 제기되어 왔고, 특히 80년대 후반 부 이후 부터는 재야법조계와 인권단체가 국가보안법의 폐지를 지속적으로 주창해왔다.

지금까지 국가보안법 제7조로 인한 표현의 자유 침해에 대한 논의는 국가보안법 조항 자체의 문제점과 정부의 자의적이고 부당한 적용사례의 고발등을 통해 국가보안법 폐지에 촛점을 맞추어 왔다. 반면 국가보안법의 위반여부를 판정하는 사법부의 판결에 대한 면밀한 분석과 문제제기는 많지 않았다. 사실 지금까지 사법부의 판결은 분석할 필요가 없었다. 적어도 국가보안법 사건에 있어서 우리나라 사법부는 인권보루의 역할을 제대로 수행하지 못했다. 삼권분립을 통한 사법부의 독립이 이루어지지 못한 상태에서 국가보안법 관련 법원의 "판결문은 으례 공소장과 글자 하나 틀리지 않는 경우"가 허다했고 "앵무새 재판"을 거듭해 왔다는 비난을 받아야 했다.

박정희 군사정권은 국가보안법-반공법 사건에 대해 무죄를 선고하거나, 영장을 기각한 판사에게 개인적 불이익을 주어 1971년에는 소위 사법파동을 일으켰고, "제5공화국에서는 아예 기관원들이 법원에 상주하면서 시국사범에 대한 유죄선고와 형량을 강요하는 상황이었다." 이로 인해 우리나라 사법부는 국가보안법 관련 사건의 재판에 있어 "수사기관에서 자행된 각종 불법행위와 이에 따른 사건의 조작을 제대로 밝히고 견제하는 기능보다는 정치권력과 수사기관의 주문에 따라 판결을 선고해온 권력순응적 기능"을 수행할 수 밖에 없었다.

제6공화국 접어들어 사법부의 독립성이 강화되면서 사법부의 국가보안법 판결은 약간 달라지는 경향을 보이고 있다. 90년 헌법재판소는 국가보안법 제7조가 합헌이라는 판결을 내리긴 했지만, 인권침해의 여지가 많으므로 신중하게 해석해야한다고 선언했다. 이에 따라 과거정권에서는 찾아보기 힘든 무죄판결이 나오기도 하지만, 서울지법의한 판사의 말대로 "90년 헌법재판소 결정 이후 많은 판사들이 국가보안법 적용에 신중을 기하고는 있으나 무겁게 처벌했던 과거의 관성"이 사라지지 않고 있다. 특히 하급심에서 무죄판결을 받은 국가보안법 사건이 대법원에 의해 번복되는 경우가 종종 발생하고 있다.

이제 사법부의 인권보호 기능이 회복되지 않는다면 국가보안법의 제재를 받지 않는 정치적 표현의 자유 보장을 기대하기란 어렵다. 민주화가 진행되면서 표현의 자유에 대한 정치적 환경이 달라졌기 때문이다. 즉 표현의 자유를 제한하는 주체가 과거에는 군사독재자와 그 추종자로 상징되는 소수의 권력집단이었고, 이들이 대다수 국민들의 인권을 억압하는 것이 주된 양상이었다. 이러한 상황에서 국가보안법 폐지를 주장하는 것은 대다수 국민들의 정치적 표현의 자유를 보장받으려는 노력으로 인정되었다. 그리고 독재정권은 이러한 요구들을 정권에 대한 도전으로 간주하면서 국가안보를 위태롭게 한다는 이유로 가혹하게 처벌해 왔다.

그러나 80년대 말의 6월 항쟁을 통해 군부독재가 종식되고, 적어도 절차상의 민주화가 이루어지고 표현의 자유의 범위가 확대되면서 국가보안법 폐지론은 국민정서를 대변하는 것으로 받아들여지지 않았다. 여전히 상존하는 북괴의 무력침공 위협과 뿌리깊은 우리사회의 반공이데올로기는 국가보안법의 남용에 대한 거부반응을 희석시켰고, 국가보안법을 폐지하자는 재야법조계나 인권단체의 주장은 받아들여지지 않았다. 과거 군사정권이 정권안보의 차원에서 악용되던 국가보안법이었지만, 정권이 바뀌면서 국민들은 국가안보의 필수적인 도구로서 잔존하는 것을 바라고 있는 것이다.

이러한 정치적 환경의 변화와 여론의 변화는 민주화가 진행된다고 해서 저절로 표현의 자유가 보장되는 것이 아님을 입증하고 있다. 다만 표현의 자유의 억압의 양태가 독재정권 치하와는 다르게 나타날 뿐이다. 민주주의 사회에서는 다수가 소수의 표현의 자유를 침해한다. 즉 과거처럼 소수 독재자의 자의적인 전횡에 의해 표현의 자유가 규제되는 것이 아니라, 다수의 지지를 받는 합법적인 과정을 통해서 표현의 자유의 규제가 이루어진다. 다수 국민의 복지, 안녕, 질서, 안전 등을 이유로 소수 개인의 표현의 자유가 유보되는 것이다.

따라서 다수가 지배하는 민주주의 사회에서는 표현의 자유를 보장받으려는 시도가 달라져야 한다. 군사독재정권하에서는 정권타도, 악법철폐등의 급진적인 요구를 할 수밖에 없었다면, 민주사회에서는 다수 국민들을 설득하는 것이 중요하다. 여론의 지지 없이는 표현의 자유를 억압하는 법적 규제 조항들을 제거할 수 없기 때문이다. 지금까지 국가보안법 폐지 운동이 국내에서 큰 실효를 거두지 못하고 있는 주된 이유는 다수국민들을 설득하는데 실패했기 때문이다.

다수국민들에게 인권의 중요성을 설득해 인권침해 법률을 제거할 수 없을 경우, 소수 개인들이 선택할 수 있는 방법이 사법부의 판결에 호소하는 것이다. 사실 표현의 자유를 비롯한 기본권 개념들은 민주주의 근간인 다수결 원칙이 갖고 있는 내재적 결함을 보완하기 위해 만들어진 권리이다. 그리고 사법부는 기본적으로 다수로 부터 외면을 받는 소수 개인들의 기본적 인권을 보호하기 위해 존재한다. 물론 과거 군사독재정권 시절 사법부가 인권의 보루로서 제 기능을 하지 못했다. 통치자의 의사에 반해 헌법이 보장한 대로 표현의 자유를 보호라리라 기대하기란 불가능했다. 그러나 이제 민주화가 본격궤도에 진입하면서, 사법부도 소수개인의 기본권을 보장하는 원래의 기능을 회복해야 한다. 다수 국민들의 요구에 의해 혹은 인기에 영합하기 위해 입법된 법들이 헌법에 보장된 권리를 침해하거나 외면할 경우, 이에 제동을 거는 것이 사법부의 역할이다. 절차상의 민주화가 상당히 진척되었음에 불구하고 국가보안법의 남용사례가 크게 줄고 있지 않다는 사실은 사법부가 아직 인권보호 기능을 회복하지 못했음을 뜻한다.

3. 국가보안법 입법사

우리나라 최초의 국가보안법은 정부수립 4개월만인 1948년 12월 1일 공포 시행되었다. 해방직후 좌우익의 대립 국면에서 4-3사건이 터지고 여순사건이 일어난 후 좌익세력을 뿌리 뽑으려는 목적이었다. 당시 국가보안법은 반국가단체를 결성하거나 이를 선동하는 것, 살인방화등의 테러행위를 처벌하기 위한 것으로, 1949년 한해 국가보안법 위반으로 검거-투옥된 사람만 118,621명에 달했다. 그러나 자유당 말기에 접어들면서 국가보안법은 정치적 비판세력을 차단하는 목적으로 이용되어, 종래의 반국가단체 구성, 살인-방화, 파괴 등의 처벌조항 외에 국가기밀탐지, 편의제공, 헌법기관에 대한 명예훼손 등에 대한 처벌이 추가되었다. 4-19 이후 민주당 정권은 편의제공이나 헌법기관에 대한 명예훼손 조항 등은 삭제했으나 국가보안법의 골격은 그대로 유지했다.

국가안보를 이유로 정치적 표현에 대한 억압은 박정희 정권에 의해 본격적으로 시작되었다. 박정희 군사혁명정부는 쿠데타 직후 포고령 제18호를 통해 "공산주의 강령과 활동이 국헌을 문란케 하며 국가안전에 대한 명백하고도 계속적인 위험성이 있음을 확인하고 그 활동을 철저히 규제함으로써 국가의 안녕과 질서 및 국민의 자유를 확보"하겠다고 선언했다. 1961년 3월에는 국가보안법을 그대로 둔채 반공법을 공포했다. 과거 국가보안법이 반국가단체의 목적수행 활동에 한정하여 처벌되었던 것에 비해 , 박정희 정권의 반공법은 반국가단체에 대한 고무-찬양-동조 등 용공적 행위도 처벌대상에 포함시킴으로써 정치적 표현의 자유를 크게 위축시켰다.

현재의 국가보안법 7조와 큰 차이가 없는 당시의 반공법 제 4조는 "반국가 단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체(국외공산계열을 포함한다)를 이롭게 하는 행위를 한자는 7년 이하의 징역에 처한다"고 규정하고, 이러한 목적으로 "문서, 도서 기타의 표현물을 제작, 수입, 복사, 보관, 운반, 반포, 판매 또는 취득한 자도"동일한 처벌을 받도록 했다. 전두환 군사정권은 1980년 종래의 반공법을 국가보안법의 틀 속에 흡수 통합시켰고, 찬양-고무조항은 개정국가보안법의 제7조로 재편되었다.

박정희 정권의 반공법 제정 이후 반국가단체구성이나 선전선동 뿐만아니라 이를 찬양하거나 동조하는 소위 이적행위도 처벌함에 따라, 종교-노동-교육-학문-예술의 영역에 까지 국가보안법이 적용되기 시작햇다. 심지어는 사소한 정치적 표현이 이적 표현으로 간주되어 처벌되는 사례가 빈발했다. 박정희 정권하에서는 개인간의 사소한 농담, 취중의 발언조차 문제되어 "막걸리 국가보안법 사건"이라는 말조차 생겨났다. 제5공화국 이후에도 국가보안법 제7조의 광범위한 적용은 중단되지 않았다. 민주화운동, 노동운동, 전교조운동, 빈민운동 종사자, 이념서적을 저술한 출판인, 작가, 심지어 화가까지 국가보안법 제7조의 처벌대상이 되었다. 주한미군 철수나 국가보안법 폐지를 주장하는 것도 국가보안법 위반으로 처벌되었다. 제6공화국의 경우 이적표현물 제작반포와 찬양고무동조가 전체 국가보안법 사건의 약 80퍼센트를 차지했다.

민주화 요구를 국가보안법을 동원해 처벌하는 사례가 늘어나자, 80년대 후반들어 국가보안법철폐는 민주화 추진세력의 주요한 요구가 되었다. 그 핵심적인 이유가 찬양 고무조항이 표현의 자유를 침해한다는 것이었다. 대한변호사협회도 국가보안법의 폐지를 주장했고, 1987년 대통령선거에서는 국가보안법 폐지가 선거공약으로 등장하기도 했다. 헌법재판소도 90년 판결에서 국가보안법제7조가 비록 위헌법률은 아니지만 기본권 침해의 여지가 많음을 인정했다.

1991년 5월 여당은 국가보안법의 금품수수, 잠입탈출, 찬양고무동조, 회합통신에 관한 조항에 "국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게한다는 정을 알면서"라는 조건을 삽입시키는 국가보안법 개정안을 통과시켰다. 그러나 개정된 국가보안법은 기본권 침해의 남용을 막는데 큰 기여를 하지는 못했다. 김영삼 정부하에서도 국가보안법 위반 구속사례는 즐어들지 않았고 김대중 정부하에서도 그 양상이 달라지지 않고 있다. 민주화실천가족운동협의회가 발표한 통계에 따르면 김영삼 정부 5년동안 구속된 정치범은 모두 4237명이며 그중 국가보안법 위반 구속자는 1961명이었다. 김대중 정부 출범이후에도 지난 11월 말까지  국가보안법으로 구속된 사람은311명에 이른것으로 보도되었다.

4. 국가보안법 개폐논쟁

국가보안법의 제정이나 유지를 주장하는 주된 이유는 국가보안법이 없이는 국가안보가 위태롭다는 것이었다. 1948년 최초의 국가보안법이 제정될 당시 찬성 의원들은 국가보안법의 유무에 따라 "남한이 인민공화국으로 변하느냐 그렇지 않으면 자손만대에 자유스런 국가를 만들어 줄 수 있느냐"가 결정된다고 주장했다. 1949년 12월 국가보안법 최고형을 사형으로 인상해줄 것을 요구하면서 당시 권승렬 법무부 장관은 국가보안법은 치안을 유지하고 국가를 지키는 "총하고 탄환"이라고 비유했다. 1958년 이승만 정부는 기존의 국가보안법이 북한의 "위장평화통일공작을 주임무로 하는 간첩과 국가변란을 목적으로 하는 여러가지 범죄를 충분히 단속할 수 있는 법조항이 결여되어 국가변란행위와 같은 중대한 범죄"를 예방하기 힘들기 때문에 국가보안법의 강화가 필요하다고 주장했다.

1961년 국가재건최고회의는 반공법을 제정하면서 "반국가단체를 이롭게 하는 자나 이들에 대해서 협조하는 자 등을 일반법보다 무겁게 처벌하여 국가의 안전을 위태롭게 하는 공산계열의 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보"하겠다고 선언했다. 1980년 국가보위입법회의에 국가보안법 개정안을 제출한 전두환 정부는 국가보안법과 반공법을 통합하여 "국가의 안정과 국민의 생존 및 자유를 위태롭게 하는 반국가활동을 보다 공고히 규제"하겠다고 설명했다.

사법부도 정부의 이러한 취지를 적극 옹호하면서, 국가보안법 제 7조가 표현의 자유를 부당하게 침해한다는 주장을 받아들이지 않았다. 1982년 대법원은 "종교나 학문 또는 예술을 내세워 자유권을 보장하는 바로 그 헌정질서를 파괴하여 국가의 안정과 사회질서를 위태롭게 할 수 없음은 당연한 일"이라면서 표현의 자유를 명분으로 "국가의 안전보장 및 공공의질서와 선량한 풍습 또는 공공의 복리를 위한 그 어떠한 법에 반하는 행위도 국민의 기본권이론에 의하여 정당화 될 수"없다고 선언했다.

대법원의 판결에도 불구하고 80년대 후반에 접어들어 국내외의 국가보안법 폐지 요구는 더욱 강화되었다. 이에 대해 당시 정부는 국가보안법이 "6-25전쟁 등 정부수립 전후의 혼란기를 틈탄 공산주의자들의 국가변란기도를 제압하고 정치적 변혁기마다 자유민주주의 체제를 전복코자 획책한 북한공산집단 및 그 동조세력들을 척결해 나온 제도적 장치로서 지대한 공헌을 하였다"고 주장했다. 법무부는 "표현의 자유라 하더라도 무제한적인 것은 아니"라면서 "그 자유의 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가의 안전보장과 질서유지를 위하여 일정한도 내에서 표현의 자유를 제한하는 것은 세계 각국의 공통된 현상"이라고 주장했다. 법무부는 "바로 눈 앞에 적이 없는 국가의 시각에서 그렇지 아니한 나라의 사정을 편향적으로 바라보아서는 안된다"고 주장했다. 법무부는 또"북한과 국내 좌익세력의 사상전과 심리전적 책동에 대처하기 위해 필요한 최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하는 것은 우리의 현실에 비추어 볼 때 불가피한 사정"이라고 주장했다.

헌법재판소도 1990년 국가보안법의 불가피론을 재확인 했다. "반국가단체의 활동을 찬양-고무-동조하거나 이를 목적으로 이적 표현물을 제작-반포하는 등의 행위는 국가안보에 실질적 해악을 초래할 수 있는 명백하고도 현존하는 위험이 있으므로 위와 같은 행위를 처벌하는 것이 표현의 자유의 본질적 내용 침해라고는 할 수 없고 대부분의 국가도 이와 같이 국가안보를 위하여 표현의 자유를 제한하는 법률을 가지고" 있기 때문에 국가보안법 제 7조가 표현의 자유를 침해한 것이라고 볼 수 없다고 판결했다.

한편 국가보안법 폐지론자들은 표현의 자유의 부당한 침해를 주된 이유로 내세웠다. 1948년 최초의 국가보안법 입법 당시 한 야당의원은 좌익을 막으려면 "좌익에 지지 않는 민주주의적 입법을 해가지고 민족적 정기를 살려야만 우리 대한민국이 발전"할 것이라면서 자유당이 제안한 국가보안법은 "히틀러의 유태인 학살을 위한 법률이나 진시황의 분서사건이나 일제의 치안유지법"과 다를바가 없다고 주장했다. 1958년 12월 이승만 정권이 국가보안법상 처벌범위를 확대하려 하자 민주당은 "자유당은 자기들만이 반공인이고 여타는 모두 가 용공자인 것 같은 망상과 형벌만능의 착각을 버려야 하며 진정한 반공은 공산당식 언론억압을 반대하고 언론자유를 보장하며 공산주의적 일당독재를 배격하고 복수정당정치를 발전시키는 데 있음을 알아야 한다"고 역설했다.

1961년 박정희 정권 집권 이후 80년대 말까지의 군사독재 치하에서는 국가보안법에 대한 반대의견마저도 제시할 수 없는 억압된 상황이었다. 결국 국가보안법에 대한 반대논리는 1987년 6월 항쟁의 결과로 언로가 트임에야 비로소 활발히 제기될 수 있었다. 군사정권 치하에서 엄청난 숫자의 사람들이 국가보안법 위반으로 구속-투옥되고 더구나 그 과정에서 부당한 인신구속, 고문, 사건조작 등의 사례가 밝혀지면서 국가보안법은 가장 먼저 폐지되어야 하는 "악법"의 상징이 되었다. 국가보안법 반대자들은 국가보안법 제7조가 지나치게 광범위해 죄형법정주의에 반하며, 부당하게 표현의 자유를 위축한다고 주장했다.

이러한 국가보안법 페지론은 1990년 변정수 헌법재판소 재판관의 반대의견에 수용되었다. 그는 국가보안법 제 7조가 "반국가단체에 이로울 수 있는 의사표현은 그것이 대한민국에 현실적으로 해악을 끼칠 위험성이 명백한 경우이건 아니건 간에 무조건 규제대상으로 삼는 것이어서 정부에 대한 비판이나 북한 등 공산계열에 관한 진실한 보도나 정당한 평가 또는 합리적인 언급조차도 권력의 선택에 따라 처벌"하고 있다고 비난했다.

민주사회를 위한 변호사 모임의 최영도 회장은 지난해 12월 1일 국가보안법 제정 50주년을 맞아 열린 "국가보안법 폐지를 위한 국제연대 집회"에서 국가보안법은 "헌법이 보장하고 있는 양심과 사상의 자유, 그리고 학문과 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률이고, 세계인권선언에 반하는 반인권적인 법률"이라고 규정했다. 그는 국가보안법의 "반국가 단체, 이적단체, 국가기밀, 찬양고무, 이적표현물 등 그 구성요건이 추상적이고 애매모호하여 죄형법정주의, 유추해석의 금지 등 형사법의 대원칙"에 맞지 않는다고 주장했다. 그에 따르면 "국가보안법은 권력자가 50년간 통일에 대한 자유로운 논의를 봉쇄하고, 정부에 대한 비판을 하는 민주인사, 정치적 반대자를 탄압하고, 제거하고, 정권을 유지하는 수단으로 악용"되어 왔기 때문에 폐지해야한다고 주장했다.

5. UN 국제인권규약과 국가보안법

국가보안법에 대한 반대와 비난의 목소리가 국내에서만 제기된 것은 결코 아니었다. 국제사면위원회등 해외의 인권단체들은 이미 오랫동안 국가보안법의 페지를 한국정부에 요청해 왔다. 우리 정부는 한반도의 특수한 상황을 이유로 이러한 요구들을 일축해 왔다. 그러나 우리나라도 1990년 4월 10일 국제인권규약과 선택의정서에 가입함으로써 국제적인 인권보호의 기준을 더이상 외면할 수 없는 처지가 되었다.

한국의 인권상황을 검토한 유엔인권이사회는 1992년 7월 한국정부에 국가보안법의 점진적 폐지를 권고했고, 1995년 한국에 관한 보고서를 제출한 유엔인권위원회의 표현의 자유 특별보고관도 국가보안법 폐지를 요구했다.35 1998년 11월 유엔인권위원회는대법원에서 유죄판결이 확정된 두 건의 국가보안법 사건에 대해 국제인권규약에 보장된 표현의 자유가 침해되었다는 이유로 한국 정부에 패소결정을 내렸다. 이제는 사법부가 국가보안법을 해석하는데 국제인권조약을 무시할 수 없는 상황이 된 것이다. 비록 강제집행력이 있지는 않지만 세계인권선언과 국제인권규약을 존중하는 것은 그 국가의 공정성(fair play)과 정의(justice) 와 정직(honesty)의 정도를 측정하는 기준으로 인정되기 때문이다.

유엔가입국에 적용되는 국제적 인권보호 기준은 유엔헌장 중의 인권조항, 세계인권선언, 두개의 국제인권규약(Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and Covenenat on Civil and Political Rights)그리고 국제인권규약 선택 의정서 등이다. 유엔 산하 인권이사회(Commission on Human Rights)가 초안해 1948년 12월 유엔총회에서 채택된 세계인권선언은 국제기구가 선언한 최초의 종합적인 인권보호조항이었다. 그러나 세계인권선언은 국제적인 조약은 아니고 유엔총회가 채택한 결의안이기 때문에 국제법적인 구속력을 갖는 것은 아니었다. 세계인권선언이 채택된 지 18년 후인 1966년 후에야 비로소 국제 인권규약과 의정서가 채택되었고, 국제인권 규약은 1976년부터 효력을 발생했다. 국제인권규약은 비준국에게 법적인 의무를 부여하는 국제협약으로 국제인권규약에 가입한 나라의 국민은 국제시민으로서 기본권의 보장을 받게된 것이다.

국제인권규약 선택의정서(Optional Protocol)는 인권위원회(Human Rights Committee)를 설치해 비준국으로 부터 인권상황에 대한 보고서를 받도록 했다. 인권위원회는 비준국들이 제출한 인권보고서를 검증할 수 있는 권한은 없으나, 비준국들에게 인권위원회의 권고사항 이행정도를 보고토록 요구할 수 있다. 인권위원회에는 인권침해를 주장하는 비준국 국민의 청원을 받아 심사할 수 있는 권한도 부여되었다. 인권위원회의 개인청원은 자국내에서 모든 법적 절차가 끝난 사건에 한해 수용된다. 일단 청원에 대한 심의 결정이 내려지면 인권위원회는 청원 내용을 당사국에 통보하고, 당사국은 6개월내에 응답을 해야한다. 개인청원에 관한 인권위원회의 결정은 경제사회이사회에 통보되고, 유엔총회에 제출하는 총회에 보내는 연례보고서에 요약이 된다. 물론 인권위원회의 결정이 강제집행력을 갖는 것은 아니다.

유엔 인권위원회는 총회에 제출한 각종 보고서를 통해 표현의 자유를 국제인권규약의 "핵심적인 권리 (a core right)"로 규정했다. 표현의 자유는 "주된 자유이고 자유의 첫번째 요건(the primary freedom and the first condition of liberty)"이기 때문에, 여러가지 자유중에서 우월적인 위치를 차지하고 다른 자유를 지원하고 보호하는 역할을 하는 민주주의의 필수적 요건이라는 것이다. 인권위원회는 표현의 자유가 또한 정치적인 권리로서 개인의 정치적 참여를 보장 (guaranteeing the particiaption of the individual in political life.)하는 것이기 때문에 필수적인 시험권 (essential test right)으로서, 표현의 자유의 보장에 따라 유엔 권리장전에서 보장하는 다른 인권이 보장되는 정도도 알 수 있다는 입장을 표명했다.

그러나 인권위원회는 표현의 자유에는 책임과 의무가 따르며 따라서 적절한 규제를 받을 수 있다(subject to reasonable conditions and limitations)고 주장한다. 표현의 자유의 규제는 반드시 법적으로 이루어져야하고, 국제인권규약 19조의 예외조항에서 인정한 목적중의 하나와 반드시 부합해야 하고, 그러한 목적을 달성하는데 필수적이라는 것이 입증되었을 경우에만 인정된다는 것이 인권위원회의 입장이다. 인권위원회는 표현의 자유의 보장은 예외가 아니라 일반적인 규칙이어야 한다면서 "표현의 자유는 우호적으로 수용되거나 모욕적이지 않거나 무관심한 정보나 사상에만 적용되는 것이 아니라," 사상의 자유시장 논리에 따라 "모욕적이고 충격적이고 국가나 사회일부의 평온을 해치는 것"에도 적용되어야 한다고 주장한다. "사상의 자유시장에서 경쟁을 통해 수용되는 것이 진리를 판별하는 가장 현명한 방법"이기 때문이라는 것이다.

인권위원회는 표현의 자유가 유보될 수 있는 다섯가지 예외항목을 인정했다. 1) 타인의 권리나 명예, 2) 국가안보, 3) 공중질서, 4) 공중의 건강, 5) 공중의 도덕을 보호하기 위해서이다. 인권위원회는 국가안보를 보호하기 위해 표현의 자유를 침해하는 경우는 "국가전체에 직접적인 정치적 군사적 위협을 가져오는 가장 심각한 경우"로 국한시켰다. 국가안보를 내세워 불필요하고 부당한 표현의 자유 침해가 많다고 지적한 인권위원회는 국가안보가 표현의 자유를 제약하는 정당한 근거로 인정을 받는 것은 "진정으로 (국가안보)가 위협받을 때"이고, 이러한 상황에서 그러한 규제는 명확히 규정되어 "누구나 무엇이 금지된 것인지 알고, 무엇이 제한을 받는지 알 수 있어야 한다"고 선언했다.

인권위원회는 표현의 자유를 보장하는데 있어 독립된 사법부의 중요성을 강조했다. 인권위원회는 행정부에 과도하고 자의적인 권력이 집중되는 것이 표현의 자유를 보장하는 환경을 저해하고 사법부의 독립성을 제한한다고 우려를 표명했다. 인권위원회는 모든 정부에게 법률제도를 표현의 자유에 관한 국제기준에 맞도록 고치라고 요구하면서, 특히 모든 국가의 사법부는 표현의 자유를 침해하는데에는 중립(impartiality)이 없다는 사실을 인지하고 단순히 자신들의 비폭력적인 의견을 표현한 것 때문에 구금되어 있는 모든 사람들을 석방하라고 권고했다.

6. 한국의 국가보안법에 대한 유엔인권위원회의 입장

1995년 6월 한국을 방문, 표현의 자유 보장상태를 조사한 아비드 후세인 특별보고관은 그해 11월 유엔인권이사회 (Commission on Human Rights)에 제출한 보고서에서 한국정부가 대체적으로 인권보호와 증진을 위해 많은 조치들을 취했다고 인정하면서도 여전히 인권문제에 있어서는 "우려의 대상(a subject of concern)" 이라고 평가했다.43 그 주된 이유는 국가보안법 제7조의 남용문제였다. 특별보고관은 한국정부가 형법만으로도 충분히 국가안보를 저해하는 행위에 대처할 수 있다면서 국제인권규약에 따라 국가보안법을 폐지하고 국가안보를 위한 다른 합법적 수단을 강구하라고 요구했다.

국가보안법 제7조를 언급하면서 특별보고관은 개인의 표현의 자유가 국가의 안전을 직접적으로 위협하는 경우는 아주 예외적이라면서, 그러한 경우가 성립하려면 표현의 행위자가 국가안보를 직접적으로 위협하는 행동을 유발할 능력과 의도를 갖고 있다는 사실을 정부가 분명히 입증해야 한다고 주장했다. 단지 국가안보를 위협할 가능성이 있다는 이유만으로는 처벌할 수 없다는 것이다. 정부가 처벌하려는 표현이 허용될 경우 "어떤 결과가 생길지 그리고 그러한 그것들이 왜 국가안보에 직접적인 위협이 되는지"를 정부가 입증해야 한다는 것이다.

특별보고관은 대부분의 국가보안법 제7조 위반사건의 경우 표현의 내용과 국가에대한 직접적이고 심각한 정치적 군사적 위협간의 확고한 인과관계가 입증되지 않았음을 지적했다. 특별보고관은 또 국가보안법 제7조의 "반국가단체의 행동을 찬양, 고무, 선동하는 것, 또는 적을 이롭게 하는 등"의 용어의 개념들이 불분명한 점을 지적했다. 특별보고관은 아주 일반적이고 사소한 발언도 반국가단체에 도움이 된다는 이유로 처벌하고, 일반적이고 학문적인 자료들을 소유한 것도 처벌하는 것에 대해 특히 깊은 유감을 표명했다. 또 반국가적이거나 이적 의도가 명백하지 않음에도 처벌하는 것에 대해서도 우려를 표명했다.

특별보고관은 한국의 법률제도, 특히 표현의 자유와 관련한 법률에 있어, 국제적인 인권기준을 체계적으로 적용하는 조치를 취하라고 권고하면서, 정부에게 국제인권관련 자료를 사법부와 법조계에 보급하고, 현직판사와 변호사들을 위한 국제 인권법에 관한 세미나와 강좌를 개설하라고 요구했다.

한편 국가보안법 위반사건에 대한 유엔인권위원회의 결정은 우리나라 사법부의 판결기준에 대해 집중적으로 문제를 제기하고 있다. 지난 98년 10월 20일 인권위원회는 국가보안법 7조 1항과 3항 위반혐의로 대법원의 확정판결을 받았던 박태훈씨의 청원을 받아들여, 한국정부에게 부당한 인권침해에 따른 보상조치를 하라고 요구했다. 박태훈씨는 미국 유학시절 주한미군철수 시위등에 참가한 것이 문제가 되어 귀국후 국가보안법 위반혐의로 유죄판결을 받았었다. 대법원은 그의 처벌이 국제인권규약에 위반된다고 주장했으나 받아들이지 않았었다. 그러나 유엔인권위원회는 국가안보상의 필요에 따라 표현의 자유를 규제할 수 있음을 인정하지만, 한국 정부가 박태훈의 행동중 어떤 부분이 국가안보에 해를 입혔는지 입증하지 않았기 때문에 그의 처벌이 정당할 수 없다는 변호인의 주장을 수용했다. 인권위원회는 한국정부가 박태훈씨에게 적절한 보상을 하고 장차 비슷한 유형의 침해가 발생하지 않도록 보장하라고 요구했다.

1998년 11월 3일 인권위원회는 국가보안법 위반혐의로 대법원에서 유죄가 확정된 김근태씨에 대해서도 인권침해결정을 내렸다. 김근태씨는 전민련 의장 당시 행한 연설과 배포한 자료로 인해, 국가보안법 7조 1항과 5항의 위반혐의로 유죄판결을 받았고, 91년 4월 대법원 확정판결을 받았었다. 인권위원회에 제출한 자료에서 정부는 북한이 계속 남한의 안정을 위협하는 행위를 하고 있는 상황에서, 민주주의를 파괴하고 전복하려는 사람들에게 무조건적으로 표현의 자유를 보장할 수는 없다면서, 국가보안법은 북한의 상존하는 위협으로부터 민주사회를 지키는 최소한의 법적인 수단 (a minimal legal means)라고 주장했다. 정부는 김근태씨의 발언이 북한의 통일정책과 상통했기 때문에 북한의 남한전복행위를 돕는 표현이었다고 주장했다.

그러나 유엔 인권위원회는 김근태씨가 북한을 위해 반국가행위를 했다는 증거가 없고, 그의 연설이나 배포된 전단이 국가의 존립과 민주적 자유질서에 분명한 위험을 제기했다는 증거도 없다고 보았다. 인권위원회는 김근태씨에게 유죄확정판결을 내린 우리나라 대법원에 대해 "광범위하고 불명확한 국가보안법의 처벌조항을 세심하게 검사할 필요"가 있다고 충고 했다. 유엔 인권위원회는  북한과 비슷한 주장을 했다는 것이 어떻게 국가안보에 위협을 가하는 이적행위인지, 그러한 표현 자체가 국가안보를 위협하도록 청중이나 독자에게 어떤 효과를 가져왔는지 대법원이  전혀 고려하지 않았음을  지적했다. 김근태씨의 표현중 정확히 어느부분이 위협이 되는지 분명히 지적하지 않았고, 그의 처벌이 국가안보를 위해 필수적이라는 사실을 입증할만한 구체적인 근거도 제시하지 못했기 때문에, 그의 유죄판결은  국제인권규약에 위반된다면서 한국정부는 그에게 적절한 보상을 하고 90일 내에 한국정부가 취한 조치에 대해서 보고하라고 요구했다.

국가보안법 제7조에 관한 유엔인권위원회의 거듭된 인권침해 결정이 중단되려면 국가보안법 제7조를 아예 페지되거나 우리나라 사법부의 해석이 국제기준에 맞게 적용되어야 할 것이다. 국가안보를 위해 표현의 자유를 제약하려면 법원은 1) 어떤 표현이 국가보안법 상 금지된 표현인지 명확히 지적하고, 2) 해당 표현을 허용함으로써 국가안보에 위태로운 결과를 가져왔다는 사실을 정부가 입증했는지 판단해야 한다는 것이 유엔인권위원회가 적용하는 기준의 핵심이다. 단순히 국가안보를 저해할 것이라는 개연성이나 가능성 만으로는 처벌할 수 없는 것이다.

7. 헌법재판소 판결

국가보안법 제7조 제1항과 제5항의 위헌여부는 1987년 헌법개정과 더불어 설치된 헌법재판소에 의해 결정되었다. 1990년 헌법재판소는 1980년에 개정된 국가보안법 제7조가 표현의 자유를 침해할 여지가 많다는 사실을 인정하면서도, 표현의 자유를 침해하지 않도록 해석-적용하는 한 위헌은 아니라고 판결했다. 이 조항을 "국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우"로 제한해 해석한다면 "표현의 자유의 우월적인 지위"가 유지된다는 것이 헌법재판소의 결정이었다.

헌법재판소는 국가보안법 제7조가 표현의 자유를 침해할 수 있다는 점을 분명히 했다. 우선 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항의 규정이 지나치게 포괄적이고 막연하다는 점을 인정했다. "어느 북한 어린이를 두고 노래를 잘한다는 말"이나 "북한측이 남북문화교류 제의를 하였을 때나 국제경기에 남북단일팀 출전 제의를 하였을 때에도 이에 찬의만 표해도" 찬양-고무 조항에 저촉될 수 있고, 이로 인해 기본권이 침해될 여지가 있다고 보았다. 헌법재판소는 국가보안법 제7조가 "국가안전보장이나 자유민주적 기본질서의 수호에 관계없는 경우까지 확대적용될 만큼 불투명하고 구체성이 결여되어" 있기 때문에 헌법이 보장한 언론-출판의 자유, 학문-예술의 자유, 양심의 자유을 침해할 가능성이 있다고 인정했다.

따라서 국가보안법 제7조를 문자 그대로 엄격히 해석-적용한다면 "북한문제에 관한 한 비난 빼고는 하고 싶은말, 쓰고 싶은 글, 그리고 학술적 활동이나 예술활동이 일체 금기가 될 소지가 생길 것이며 북한의 남침정책이나 대한민국의 체제전복과 관계가 없는 무해한 표현행위라 하더라도 안심하고 자기 의사의 창달이 힘들게 된다"고 헌법재판소는 예상했다. 결과적으로 "국가의 존립-안전의 법익 수호의 목적도 달함이 없이 국민의 표현의 자유만 위협하고 위축시킬 경우"가 생길 수 있다는 것이었다.

헌법재판소는 국가보안법 제7조의 "적용범위가 과도하게 광범위하고 다의적"이기 때문에 "법운영 당국에 의한 자의적 집행을 허용할 소지"도 있다고 보았다. 법운영 당국이 "사람에 따라서는 법규의 문언 그대로 적용하여 합헌적인 행위까지도 처벌하여 기본적 인권을 침해할 수 있는가 하면, 그 운영당국은 가능한 한의 축소해석을 통해 위헌성을 띠는 행위마저 처벌을 면제시킬 수" 있기 때문에 국가보안법 제7조는 "정부비판세력을 견제하는 수단으로 오용 내지는 남용의 소지"를 안고 있다는 것이었다. 이러한 자의적 법집행은 법치주의에 어긋나는 것으로 헌법 제11조의 평등권을 침해하는 것"이라고 헌법재판소는 설명했다.

이처럼 기본권 침해의 여지가 큼에도 불구하고 헌법재판소는 국가보안법 제7조에 대해 위헌판정을 내리지 않았다. 법률적으로는 위헌의 소지가 많은 법조항이지만, 정치적, 군사적으로 필요한 조항이라는 이유 때문이었다. 국가보안법 제7조의 "완전폐기에서 오는 법의 공백과 혼란도 문제지만, 남북간에 일찍이 전쟁이 있었고 아직도 휴전상태에서 남북이 막강한 군사력으로 대치하며 긴장상태가 계속되고 있는 마당에서는 완전폐기함에서 오는 국가적 불이익이 폐기함으로써 오는 이익보다는 이익형량성 더 클 것"이고, "형법상의 내란죄나 외환죄"는 "국가의 자기안전-방어에는 다소 미흡하다"는 것이 헌법재판소가 제시한 이유였다.

헌법재판소는 국가보안법 제7조 1항에 대해 한정합헌 판결을 내리는 대신, "표현의 자유의 우월적 지위"를 지켜줄 해석기준을 제시했다. "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서에 무해한 행위는 처벌에서 배제하고, 이에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우로 처벌을 축소제한"하라는 것이었다. 그렇게 될 경우 "법운영 당국의 제도외적 오용 내지 남용으로 인한 기본권침해의 사태"는 예방할 수 있고, "처벌범위의 불명확성 때문에 생기는 죄형법정주의 위배의 소지"도 없어질 것이라고 헌법재판소는 주장했다. 헌법재판소는 "국가의 존립-안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것"이라고 해석했고, "자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유-평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴-변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있을 것"으로 해석했다. 그러나 헌법재판소는 "실질적인 해악"이나 "명백한 위험성"은 어떻게 판별할 것인지에 대해서는 아무런 제시도 하지 않았다.

한편 변정수 재판관은 반대의견을 통해 국가보안법 제7조가 위헌임을 강력히 주장했다. 그는 국가보안법이 죄형법정주의에 반하는 것이라면서 "국가보안법은 구성요건이 너무 애매하여 명확성이 결여되고 지나치게 광범위할 뿐더러 반국가단체에 이로울 수 있는 의사표현은 그것이 대한민국에 현실적으로 해악을 끼칠 위험성이 명백한 경우이건 아니건 간에 무조건 규제대상으로 삼는 것이어서 정부에 대한 비판이나 북한 등 공산계열에 관한 진실한 보도나 정당한 평가 또는 합리적인 언급조차도 권력의 선택에 따라 처벌"할 수 있기 때문에 "민주주의의 기초인 건전한 여론형성을 저해"한다고 주장했다.

그는 표현의 자유가 "헌법에서 보장된 여러 기본권 가운데에서도 특히 중요한 기본권이며, 그러기에 의사표현에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될 뿐더러 그 의사표현행위를 처벌하기 위해서는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띠었다는 것만으로는 부족하고, 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야"한다며 "명백하고도 현존하는 위험의 원칙"을 주장했다. 그는 국가보안법이 "대한민국의 안전보장이나 질서유지 또는 공공복리에 명백한 현실적인 위험이 있거나 없거나를 가리지 아니하고 다만 반국가단체에 이로울 수 있다는 이유만으로 무조건 표현행위를 제한하고 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서" 국가보안법은 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 법률이라고 주장했다. 그는 국가보안법 제7조는 "위헌성이 너무나도 뚜렷한 법률"이라면서 "한정적으로 제한해석하여 합헌결정을 내린다 하더라도 그 위헌성이 치유되는 것이 아니"라고 주장했다.

1991년 개정된 국가보안법 제7조에 대해서도 헌법재판소는 합헌판결을 내렸다.48 헌법재판소는 구 국가보안법에 대해 합헌판결을 내렸던 7년전과 남북간의 상황이 크게 달라져 있지 않음을 지적하면서 국가보안법의 필요성을 재차 강조했다. 헌법재판소는 "남-북한의 정치, 군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되지 않고 있음이 엄연한 현실"이라면서 "현단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의 체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실인 점"을 고려해야 한다고 주장했다.

헌법재판소는 1990년의 한정합헌결정의 취지를 국회가 적극 수용하여 91년 국가보안법 제7조의 범죄구성요건에 "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 범죄구성요건을 추가했기 때문에, 개정된 조항은 과거의 조항이 갖고 있던 "개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 거의 제거되고 범죄의 구성요건이 훨씬 명확히 규정"되었다고 평가했다. 따라서 국가보안법 제 7조는 "표현의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 이를 필요 이상으로 지나치게 제한할 위험성이 있다고 할 수 없고 또 죄형법정주의에 위배된다고도 할 수 없어, 헌법에 위반되지 아니한다"고 선언했다.

헌법재판소가 국가보안법 제7조의 합헌의 조건으로 제시한 해석기준 즉, "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성"은 유엔 인권위원회가 제시한 인권보호 기준과 큰 차이를 보이지 않는다. 인권위원회는 1) 어떤 표현이 국가보안법 상 금지된 표현인지 명확히 지적하고, 2) 해당 표현을 허용함으로써 국가안보에 위태로운 결과를 가져왔다는 사실을 정부가 입증하도록 요구했다. 전자는 헌법재판소가 요구한대로 "명백한 위험성"을 입증함으로써, 후자는 "실질적인 해악"을 입증함으로써 충족시킬 수 있는 것이다. 그러나 헌법재판소는 실제 이러한 기준이 법원에서 적용되고 있는지 점검하지는 않았다. 1990년 구 국가보안법 제7조에 대해 한정합헌 판결을 내리면서, 헌법재판소는 동 조항의 오용과 남용의 여지를 인정했지만, 실제 사례나 판례를 언급하지는 않았다. 1997년, 현행 국가보안법 제7조의 합헌판결을 내리면서도 헌법재판소는 과연 7년전에 설정한 적용 기준 즉, "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성" 기준이 실제로 법원에서 적용되어 왔는지는 언급하지 않았다.

8. 헌법재판소 판결 이전의 대법원 판결

1) 판결경향

헌법재판소가 제시한 국가보안법 제7조의 해석기준인 "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성" 기준은 1990년의 한정합헌 결정이 내려지기 이전의 대법원 판례나 1990년 이후 지금까지의 대법원 판례에서도 전혀 발견되지 않고 있다. 즉 과거나 현재나 대법원은 국가보안법 제7조를 적용함에 있어 "실질적 해악"이나 "명백한 위험성"을 유죄입증의 조건으로 요구하지 않았다.

1990년 이전의 대법원은 표현의 자유 보다는 국가안보에 우월성을 두었고, 심지어는 표현의 자유가 보장되는 상황을 예외적이라고 규정하기도 했다. 국가안보를 저해할 만한 표현행위가 보호를 받으려면 "그 (표현)행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고 그 행위의 수단이나 방법이 그 행위에 의하여 보호되어야 할 법익의 유지를 통한 가치의 실현과 한편으로는 그 행위에 의하여 침해되는 다른 이익과를 비교 교량하여 두 법익 사이에 균형이 이루어지고 따라서 사회 윤리적 관점에서 그 수단의 상당성이 인정되어야 하며 그 행위 당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이 한 것이었을 뿐만 아니라 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란하여야 한다"고 대법원은 선언했다.49 유엔인권위원회가 요구한 것처럼 정부는 오직 긴급한 상황하에서만 표현의 자유를 규제할 수 있다는 것이 아니라 긴급한 정당성이 없는 표현은 보호할 수 없다는 것이 대법원의논리였다.

이 시기 대법원에서 결정한 국가보안법 제7조 관련 판결은 대부분 그 표현내용이 북한의 주장과 동일하거나 상통한다는 이유만으로 유죄를 확정했다. 즉 북한의 주장과 비슷한 주장을 하거나, 그러한 주장이 담긴 책자를 소지 했다는 것만으로 국가보안법 제7조 위반이 성립되었다. 표현의 자유의 "우월적 지위"는 전혀 고려대상이 아니었고, 학문의 자유도 "순수한 목적의 진리 추구"만 인정했다. 북한을 이롭게할 만한 서적을 소지하거나, 읽거나, 교육에 사용한 것은 순수한 학문 목적이 아니라고 대법원은 주장했다. 대법원의 입장에서는 학문의 자유보다는 국가안보가 훨씬 우월적인 지위에 있었기 때문이었다.

2) 해악한 경향(bad tendency) 기준

1990년 헌법재판소판결 이전 대법원이 국가보안법 제7조 위반사건에 적용한 법적기준은 소위 "해악한 경향(bad tendency)"기준을 적용했다. 즉 실제 표현 내용이 어떤 해악이나 위험을 가져오는지 관계없이, 단지 해악을 끼칠 가능성이 있다는 이유만으로 처벌하는 것이었다.50 17세기 영국의 전제왕조가 비판세력을 차단하기 위해 적용했었던 이 법적 기준은 실제로 국가안보를 해칠 적극적인 의도나 목적이 없다하더라도, 그런 결과를 가져올 수도 있다는 점을 알면서도 반국가적 표현을 하면 처벌할 수 있다고 보았다. "해악한 경향(bad tendency)" 기준은 20세기 초반 영미법에서는 표현의 자유를 보장하기 위해 "명백히 현존하는 위험(clear and present danger)" 원칙으로 대체되었다. 그러나 1980년대 우리나라 대법원은 "해악한 경향(bad tendency)" 기준에 철저히 입각해 국가보안법 제7조를 해석했다.

대법원은 국가보안법 제7조를 적용함에 있어 "그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고, 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식을 요한다"고 선언했다. 이 경우 반국가단체에 이익이 된다는 것은 "구체적, 객관적으로 이익이 될 수 있게 하였다는 명백한 증거를 필요로 하지 않고 추상적으로 이익이 될 수 있는 개연성만 있으면 된다"고 설명했다. 즉 북한의 주장과 동일한 주장을 하거나 그러한 내용이 담긴 표현물을 소지-반포한 것만으로 반국가단체에 이익이 되는 행위로 간주되었다. 설사 시중에서 합법적으로 판매되는 서적이라다 하더라도 그 일부 내용이 "반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 동조하는 부분"이 있다면 이적표현물로 인정하기도 했다.

한편 "주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식을 요한다"는 범죄구성요건에 대해서도 "해악한 경향"의 원칙에 충실했다. 즉 이적표현을 하거나 이적표현물을 소지했다는 것 자체가 그러한 인식을 하고 있는 것으로 추정되었다. 이적목적의 고의성이 입증되지 않았다 하더라도, 이적행위가 될 수도 있다는 것을 알수 있었다는"미필적 인식"만 추정되면 국가보안법 제7조의 위반으로 간주한 것이다. 이때 대법원이 이적성 인식정도를 파악하는데 적용한 기준은 "피고인들의 지식정도"였다. 대법원은 "정상적인 정신과 상당한 지능상식을 가진 사람이면 그 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 것이라고 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식"이 있는 것으로 간주했다. 대법원은 거듭된 판결에서 "반국가단체 등의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하여, 반국가단체를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 목적의식 또는 의욕이 있음을 요하지 않고 다만 그와 같은 행위가 반국가단체를 찬양하는 행위가 된다는 인식만 있으면 족하다"고 선언했다.

한편 대법원은 한 대학생이 취중에 사회주의 제도 도입을 주장하고 미국을 비난한 취중 언동으로 인해 적용된 국가보안법 위반사건에 대해 "북괴에 이롭다고 인식한 점을 뒷받침할 자료"가 부족하다는 이유로 유죄판결을 파기환송하였다.

대법원은 "해악한 경향"의 기준에 입각해, 표현내용이 남한의 대북정책, 국방정책, 외교정책과 배치된다는 이유만으로 이적표현물로 간주했다. 그러한 표현이 실제 국가안보에 미치는 "명백한 위험" 이나 "실질적 해악"은 고려하지 않았다. 대법원은 "반미투쟁의 상징으로 시위도중에 성조기를 소각하는" 것이나 "부산 미국문화원 방화사건을 찬양"하는 것, "한-미관계를 정치, 경제적 종속관계로 단정"한 내용이 담긴 유인물을 제작 배포한 것 등은 국가보안법 제7조 위반이라고 판결했다. 그 표현내용이 "주한미군철수를 주장하고 우리 사회경제체제를 미-일등 제국주의의 식민지 내지 매판체제 또는 종속적 지배관계로 허위 선전하여 반미활동을 책동하고 있는 북한공산집단을 이롭게" 했기 때문이라고 대법원은 밝혔다.

대법원은 한 시집의 내용이 "8.15해방후, 정부 당국의 좌익학생에 대한 단속을 민족에 대한 부당한 탄압으로 각색하면서 공산주의 활동을 하다가 죽어간 학생들을 예찬하고 조선인민공화국 만세를 외치는등 공산주의 노선을 지지하고 있고," 시집에서 사용한 용어들이 "인민, 동무, 공청 붉은동무, 붉은시 등 북괴에서 사용하는 용어"라는 점을 들어 국가보안법상의 이적표현물로 간주했다. "극심한 부정부패와 극에 달한 사치풍조화와 불만을 조장하고, 하류계층으로 하여금 계급적 반항의식을 고취시킬 수 있는 요인을 조성할 뿐 아니라 상류계층으로 인하여 이 사회는 멸망하고 만다는 당위성을 강조" 한 것은 "객관적으로 북괴의 대남선전 활동과 그 내용을 같이 하고"있는 것이기에 국가보안법 제7조에 저촉이 된다는 것이었다.

대법원은 또한 우리나라 교육제도를 비판하는 내용을 담은 잡지의 발행도 국가보안법 제7조위반으로 판결했다. 그 내용이 "단지 우리나라의 현행 교육제도에 관한 모순점을 지적한데 불과한 것이 아니라 나아가, 계층간에 압력과 불화를 조장하며, 우리의 사회, 경제체제를 선진자본주의 국가의 신식민지 내지 종속관계로 선전하면서 반미사상을 고취, 선동하고, 자본주의 체제 자체를 비방하며, 반공교육등을 비난하는 등의 내용이 포함"되어 있기 때문이었다. 대법원은 "자본주의의 과거와 현재(Capitalism Yesterday and Today)"라는 책을 소지한 것도 국가보안법 제7조 위반으로 간주했다. 그 책은 "마르크스 유물사관에 입각하여 자본주의의 발전, 변화과정을 계급착취의 관점에서 보고, 레닌의 제국주의론에 기초하여 노동자에 대한 자본가 계급의 착취체제로서의 자본주의가 발전됨에 따라 필연적으로 독점자본주의로 진전될 수 밖에 없으며, 선진자본주의 국의 저개발국가를 침탈, 식민지 지배를 필연적으로 행하게 되며, 자본주의를 생산의 무정부로 규정하여, 자본주의에서 사회주의에로의 이행이 필연적이라는 결론을 도출"했기 때문에 "북한공산집단의 선전,선동활동을 이롭게하는 불온서적"이라고 판결했다.

대법원은 표현내용이 제기한 위험이나 해악 보다는 이념적으로 수용할 수 없기 때문에 국가보안법으로 처벌한다는 것을 직접 밝히기도 했다. 소위 삼민투위 사건의 유죄를 확정하면서 대법원은 "노동자, 농민, 도시빈민을 핵심세력으로 하고 그 밖에 정치, 경제, 사회, 문화적으로 소외되고 있는 사람들, 즉 민중이 주체가 되어 군부독재정권을 타도하고 미제국주의 등 외세를 배격해야만 민족통일이 가능하다"는 피고인들의 주장은 "정당하다 할 수 없고 현재의 상황이 피고인들의 주장처럼 지배계급과 피지배계급의 대립이 극한 상황을 이루고 있다고는 인정되지 아니"하기 때문에 국가보안법 제7조의 적용대상이라고 판결했다.

3) 학문의 자유의 범위

대법원은 학문의 자유를 대부분 매우 좁게 해석해 기본권으로서의 의미를 희석시켰다. 대법원은 "종교나 학문 또는 예술을 내세워 자유권을 보장하는 바로 그 헌정질서를 파괴하여 국가의 안정과 사회질서를 위태롭게 할 수 없음은 당연한 일이므로 비록 이들 자유권을 제한하는 유보규정이 없다고 하더라도 이들 자유를 표방하여 국가의 안전보장 및 공공의 질서와 선량한 풍습 또는 공공의 복리를 위한 그 어떠한 법에 반하는 행위도 국민의 기본권이론에 의하여 정당화 될 수"없다고 선언했다.

따라서 헌법상 보장된 학문의 자유도 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 보호를 받는 것이므로, 반국가단체들을 이롭게 할 목적으로 공산주의관련 서적을 소지하고 있었다면 그것은 학문의 자유의 한계를 넘은 것이라고 대법원은 거듭 판결했다. 대법원은 "객관적으로 북괴의 대남선전활동과 그 내용을 같이하는 내용이 담긴 서적을 반국가단체를 이롭게 한다는 인식하에 소지하고 있었다면 그것은 학문의 자유에 대한 한계를 넘은 것"이라고 판결했다. 대법원은 또 "북괴 또는 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조할 목적으로 표현물을 제작, 반포, 취득하는 행위는 이미 학문활동이라고 할 수 없는 것"이라고 판결했다. 좌경의식화 교육은 결코 순수한 학문연구가 아니기 때문에 그러한 목적으로 이적표현물을 소지한 것은 마땅히 국가보안법 제7조에 따라 처벌되어야 한다고 판결했다.

대법원이 예외적으로 "학문의 자유"에 "우월적인 지위"를 부여하는 경우도 있었다. 이에 따라 한 경제평론가의 "매판경제인"이라는 논문이 비록 "일부 과격한 용어를 쓰고 있기는 하나 현행 헌법에 수용될 수 있는 비판적, 학문적 고찰"이라는 판정을 받아 국가보안법 상 이적표현물 소지 혐의에 대해 무죄판결이 내려지기도 했다.

대법원은 "학문의 자유"를 침해하는 경우, "불법목적의 인정은 확실하고 객관적인 증거에 의한 엄격한 증명"을 요한다면서, 사회주의 경제이론 서적을 소지한 대학생에게 적용된 유죄판결을 파기환송하기도 했다. 단순히 "학문연구를 위하여 취득, 보관한 연구자료가 반국가단체 또는 국외공산계열의 사상, 가치체계에 관한 것이라는 사실만으로" 불법목적을 추정해서는 안된다고 대법원은 설명했다. 그 이유는 "원래 학문의 연구는 기존의 사상 및 가치에 대하여 의문을 제기하고 비판을 가함으로써 이를 개선하거나 새로운 것을 창출하려는 노력이므로 연구의 자료가 그 사회에서 현재 받아들여지고 있는 기존의 사상 및 가치체계와 상반되거나 저촉되는 것이라고 하여도 용인되어야 할 것"이라면서, 국가보안법에 관한 대법원 판례상 예외적으로 기본권 보호에 충실한 입장을 취했다.

전반적으로 볼 때, 1990년 헌법재판소판결 이전의 대법원의 국가보안법 제7조 관련 판결은 철저히 "해악한 경향(bad tendency)"기준을 적용했다. 국가안보에 "명백한 위험"이나 "실질적 해악"의 존재여부는 전혀 대법원이 적용한 기준이 아니었다. 대법원은 표현 내용이 실제로 어떤 해악이나 위험을 가져오는지 관계없이, 단지 해악을 끼칠 가능성이 있다는 이유만으로 처벌했고, 이적성 표현을 하거나 그러한 서적을 소지했다는 것만으로 "미필적 인식"이 추정하여 유죄를 인정했다. 따라서 그 표현 내용이 북한의 주장과 동일하거나 상통한다는 이유만으로 유죄가 입증되곤했다. 대법원은 학문의 자유도 "순수한 진리탐구"만을 인정해 기본권으로서의 의미를 희석시켰다.

9. 헌법재판소 판결 이후의 대법원 판결

1) 판결경향

헌법재판소가 국가보안법 제7조에 대해 "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우"에만 적용하는한 합헌이라는 판정이 내려진 이후에도, 대법원은 국가보안법 해석 기준을 전혀 적용하지 않았다. 대법원은 종전과 같이 북한이 반국가단체라는 입장은 계속 유지함으로써 국가보안법의 당위성을 거듭 옹호했다. "아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황"을 강조한 대법원은 "국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 법률"로 그 목적에 비추어 "합리적으로 해석하는 한" 본질적으로 죄형법정주의를 침해하는 것이 아니라고 거듭 주장했다.

헌법재판소 판결이후에도 대법원은 종전과 마찬가지로 북한을 반국가단체로 규정하고, 북한의 주장과 동일하다는 이유만으로 국가보안법상 금지된 이적표현으로 간주했다. 역시 종전과 마찬가지로 대부분의 경우 "미필적 인식"을 추정할 수 있다면 이적의도가 있는 것으로 받아들였다. 1992년 부터는 학문상의 표현과 구별하기 위해 "적극적이고 공격적인 표현"이라는 기준을 일부 판결에서 적용했지만 명확하고 구체적으로 그 기준을 설명하지는 않았다. 대법원은 "어떤 표현물에 이적성이 있는가의 여부는 법원이 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 성질의 문제"라고만 할 뿐이었다. 대법원은 "표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여" 표현물의 이적성 여부를 결정해야한다고 판결하기도 했다. 그러나 실제로는 북한의 주장과 동일하다는 것만으로 국가보안법 제7조 위반으로 간주되는 경우가 대부분이었다.

결국 헌법재판소가 정한 기준이나 유엔 인권위원회에서 요구한 기준, 즉 해당 표현을 허용함으로써 실제로 국가안보에 위태로운 결과를 가져왔다는 사실을 정부가 입증해야 한다는 취지는 고려의 대상이 아니었고, 과거와 다름없이 "해악한 경향(bad tendency)" 기준에 입각해 대부분 판결이 내려졌다. 헌법재판소 판결이후 대법원 판결에 나타난 변화라면 어떤 부분의 표현이 금지된 이적표현인지 비교적 상세히 지적하는 경향이 나타난 것었다. 90년 이전의 판결에서는 찬양, 고무, 동조의 구분이나 근거가 거의 제시되지 않은 채 무조건 이적표현이라고 결정한 사례가 많았다. 그러나 90년대 이후로는 북한의 입장과 "궤를 같이 한다," "상통한다"는 등이 이적성 성립 근거로 제시되곤 했다.

그러나 정확한 법적 기준이나 판결근거를 제시하지 않고 유죄판결을 확정하는 대법원의 판결관행은 헌법재판소결정 이후에도 계속되었다. 대법원은 5월 민중항쟁과 민족미술운동에 대해 강연하고 민족해방운동사 라는 제목의 걸개그림을 제작하고 민족해방운동사 슬라이드를 평양축전미술전람회에 전시케 한 것은 국가보안법 제 7조 제5항을 위반한다고 판결했지만, 아무런 법적 기준도 제시하지 않았다.

2) 해악의 경향(bad tendency) 기준

대법원은 표현내용에서 이적성이 발견되면, 미필적 인식으로 이적성을 추정해 유죄를 인정하는 "해악의 경향(bad tendency)" 원칙을 고수했다. 구 국가보안법 제7조나 91년 "국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 단서조항이 삽입된 현행 국가보안법 제7조나 상관없이 미필적 인식만으로 이적의도가 성립된다고 보았다. 대법원은 "당원의 종전 판례 가운데는 표현물 자체의 이적성에 치중한 나머지 목적범의 설시를 소홀히 하여 오해를 일으킬 소지"가 있었음을 인정하기도 했다. 그럼에도 불구하고 이적성 추정원칙은 달라지지 않았다. "객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득-소지 또는 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정"했다. 대법원은 "적극적 의욕이나 확정적 인식"은 필요없고 "미필적 인식"만 있으면 국가보안법 제7조 제5항의 범죄구성요건은 충족되는 것이라면서 이적성 추정원칙을 거듭 천명했다.

대법원은 국가보안법 제7조 제1항의 "반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위"라는 범죄요건이 성립하기 위해서는 " 정상적인 정신과 상당한 지능상식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것이 아니"라고 거듭 밝혔다. 헌법재판소 판결 이전의 논리와 전혀 달라지지 않은 것이다.

그러나 이적성 인식에 대해서도 조금 그 기준을 엄격히 규정하여 이적목적의 입증을 요구하는 사례도 있었다. 대법원은 학교 도서실에 보관된 한국민중사, 아리랑, 레닌의 유물론과 경험비판론 등의 이적표현물을 탐독했다는 이유로 국가보안법 위반혐의가 적용된 교사에 대해 "설사 각 책자의 이적성을 인식하였다고 하여도 이것만으로 이적행위목적이 있었다고 볼 수 없으며, 달리 이적행위목적이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다"는 이유로 유죄를 선언한 원심을 파기환송하였다. 이적성 인식 추정의 원칙을 적용하지 않은 것이다.

대법원은 또한 "미필적 인식" 추정의 범위를 축소하기도 했다. 즉 단순한 인식 만으로는 부족하고 판매등 적극적 행위를 했을 때 미필적 인식을 추정할 수 있다는 논리였다. 이에 따라 "피고인의 신분, 직책, 위 책자들을 소지하게 된 경위를 종합하면, 피고인이 설사 그 책자 자체의 이적성을 인식하였다고 하더라도 이것만으로는 피고인에게 이적행위 목적이 있었다고 볼 수 없다"면서 미필적 인식이 추정되는 경우는 표현물의 내용이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하면서도 이를 제작 판매"한 경우라고 판결했다.

3) 학문의 자유의 범위

대법원은 "이적성 인식 추정원칙"이 배제되는 예외적인 경우를 "오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타"날 경우나, "정책개발이나 학문연구등 순수한 목적 등으로 이를 제작-반포-소지"한 경우로 한정했다. 즉 학문의 자유가 보장되는 것은 예외적인 경우로, 이를 피고인이 입증해야 한다는 것이 대법원의 입장이었다. 대법원은 "기록상 피고인의 행위가 학문연구의 목적 등으로 한 것이었지 이적의 목적이 없었다는 자료를 찾아 볼 수" 없다는 이유로 이적표현물 소지죄를 적용하기도 했다. 피고인이 "학문적인 연구나 오로지 영리추구 또는 호기심에 의한 것이라고 볼만한 자료"를 제시하지 못했기 때문에 이적표현물 소지죄를 적용한다고 판결하기도 했다.

대법원은 학문의 자유를 주장할 수 있는 사람을 "학문을 하거나 지식습득을 필요로 하는 사람"이라고 규정하고 그들에게는 보다 관대한 기준을 제시하기도 했다. "일반적으로는 이적표현물을 그 이적성을 인식하면서 소지한 경우에는 이적목적이 있었다고 추정하는 것이 원칙이라고 하겠으나, 학문을 하거나 지식습득을 필요로 하는 사람이 그 전공분야에 관련한 서적이나 자료를 소지한 경우에는 거기에 이적성을 담고 있는 내용이 포함되어 있었다고 하더라도 이는 학문적 연구나 지식습득을 위하여 소지하였다고 추정"하는 것이 타당하다고 보았다. 그러나 그런 경우에도 "오로지 그가 전공하는 학문에만 관련이 있다거나 그 분야에 관한 연구를 위하여 필요한 것이라고 인정되는 경우에만 이적목적이 없었다고 인정되거나 추정받을 수 있다"고 매우 제한적으로 해석했다.

한편 대법원은 "공산주의나 사회학에 대한 일반이론서로서 정치외교학 또는 사회학을 전공하는 피고인들의 학문연구에 결코 무관하지 아니한 내용"이 담긴 서적이라면 비록 "용공성향의 표현물"이라 하더라도 이를  "단기간 동안 소지, 독서, 토론한 것"을 북괴의 활동에 동조하였다거나 지적 표현물을 소지한 것으로 보기 어렵다면서 원심대로 무죄를 확정하기도 했다.

4) 적극적이고 공격적인 표현 기준

대법원은 순수한 학문연구를 벗어난 "헌법상의 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현"은 학문의 자유로 인정할 수 없다는 새로운 법적기준을 제시하기도했다. 그러나 이기준은 모든 판결에서 일관되게 적용된 것도 아니고, 어떤 내용의 표현이 "적극적이고 공격적인 표현"에 해당한지는 명확히 설명하지 않아, 유엔인권위원회가 요구한 처벌기준의 명확성이나 헌법재판소가 국가보안법 합헌의 전제조건으로 제시한 "명백한 위험과 실질적인 해악"에 부합하지 않았다. 대법원은 대체로 북한의 주장과 일치하는 표현이나 주장을 "적극적이고 공격적인 표현"으로 간주되었다. 해당 표현으로 인한 폭력 혹은 불법행위의 개연성이나 직접적인 연계여부는 전혀 고려되지 않았다.

1992년 3월, 대법원은 자본주의 체제를 붕괴시키기위해 임금인상투쟁을 선동하는 내용이 담긴 책자, "미국을 매도하고 제주폭동을 미제국주의에 대한 민중의 궐기"라고 표현한 게시물, 노동자계급이 중심이 되어 "반미자주화투쟁과 반독재민주화투쟁 및 조국통일운동"을 주창한 책자는 "대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것"이라면서 국가보안법 제7조에 대해서 "적극적이고 공격적인 표현"기준을 처음으로 제시했다.

대법원은 "노동자계급의 주도에 의한 민중정부를 수립하기 위하여 다른 계급과도 연합하여 통일전선을 구축하여야 하고 필요한 경우에는 반합법, 비합법적인 수단을 동원하여서라도 현정부를 타도하여야 한다"는 주장을 편 유인물도 "대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현"이라고 판결했다. 대법원은 "노동자계급이 주도권(헤게모니)을 장악하는 민중연합정부를 수립하고 독점자본 등을 국유화하여야 하며, 이는 사회주의에 이르는 이행기로서 궁극적으로는 사유재산의 폐지와 프롤레타리아 독재를 내용으로 하는 사회주의 체제를 이룩하여야 한다는 것"은 헌법상의 자유민주적 기본질서를 위협하는 "적극적이고 공격적인 표현"이라고 판결했다.

대법원은 소설가 황석영의 북한 방문기가 "북한의 실상을 바로 알리려는 한계를 넘어 이를 미화하여 북한을 찬양, 고무하는 내용을 담고" 있다면서, 그의 글이 "대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용을 담고 있다"고 선언했다. 한편 대법원은 그 표현 내용에 대해서는 언급 없이 "남한프롤레타리아 계급투쟁동맹 준비위원회"의 유인물에 대해서도 "대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용"이 담긴 이적표현물이라고 규정했다.

대법원은 범민련이 "범민족대회"를 추진하기 위하여 제작, 반포한 자료집이 "국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현"이라 판결했다. 대법원은 범민련 남측본부 대구경북연합의 유인물에 대해서도 "그 전체적인 내용이 북한과 연계를 갖고 있는 범민련을 중심으로 추진되고 있던 제6차 범민족대회의 성공적인 개최를 선전-선동하고, 연방제 통일방안, 주한미군철수, 국가보안법철폐, 평화협정체결 등을 주장하는 것이므로 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물임이 명백"하다고 규정했다.

대법원은 "모내기"라는 그림도 "적극적이고 공격적인 표현"이라고 판정했다. 대법원의 설명에 의하면 그림의 상반부는 북한을 "전체적으로 평화롭고 풍요로운 광경을 그림으로써 결과적으로 북한을 찬양하는 내용으로 되어 있고," 하반부인 남한은 "미-일 제국주의와 독재권력, 매판자본 등 통일에 저해되는 세력들이 득하여 농민으로 상징되는 민중 등 피지배계급이 이들을 강제로 써래질 하듯이 몰아내면 38선을 삽으로 걷듯이 자연스럽게 통일이 된다는 내용을 그린 것"이었다. 대법원은 이그림이 "파쇼독재정권과 매판자본가 등 지배계급을 타도하는 민중민주주의 혁명을 일으켜 연방제 통일을 실현한다는 북한공산집단의 주장과 궤를 같이하는 것"이기 때문에 "반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물"이라고 판결, 무죄를 선언한 하급심 결정을 파기환송했다.

한편 대법원은 그 내용의 일부가 김일성 개인을 찬양미화하고 있는 "용해공들" 및 "불을 다루는 사람들"이라는 북한 서적의 "줄거리나 주요 내용이 사회주의 사상이나 주체사상의 내용을 그대로 선전-선동하는 데에 그 핵심이 있는 것이라고 보기는" 어렵기 때문에 "대한민국의 자유민주주의 체제를 구체적, 실질적으로 위협할 만한 적극적이고 공격적인 표현은 들어있지 않다는 하급심의 결정을 확정했다. 대법원은 또한 쌀수입개방문제를 토론한 것이나 반정부 집회 장소에서 살포된 표현물을 읽고 버린것은 적극적이고 공격적인 표현물이라고볼 수 없어 국가보안법 위반이 아니라는 판결을 내렸다.

5) 북한의 주장과의 동조여부

1990년의 헌법재판소 판결이후 대법원이 국가보안법 제7조 위반사건에 대해 가장 보편적으로 적용한 기준은 북한의 대남선전선동 내용과 일치여부였다. 헌법재판소가 요구한 "명백한 위험"이나 "실질적 해악"은 고려대상이 아니었다. 이에 따라 대법원은 대다수의 국가보안법 제7조 위반사건에서 표현내용이 "공지된 북한공산집단의 대남혁명전략이나 그에 따른 통일노선과 상통"한다는 이유로, "객관적으로 모두 북괴가 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로 내세우고 있는 반미선전책동과 그 궤를 같이"한다는 이유로, 혹은 "전체적, 객관적으로 볼 때 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동등의 활동에 동조"하는 표현이라는 이유로 유죄판결을 내렸다.

대법원은 북한 서적인 "꽃파는 처녀"를 남한에서 출판한 것이 "반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조"하는 것이라고 판결했다. 대법원은 한 노동자 단체의 "현실인식, 통일이념, 목적, 사업 및 조직"이 "폭력 비폭력, 합법 비합법 등 각종 투쟁형태를 적절히 배합한 반제, 반파쇼, 민주화 투쟁을 전개하여 민족해방 인민민주주의 혁명을 완수하여 남한 단독으로 사회주의국가를 건설한 다음 북한과 통일을 이룬다는 북한의 선전선동활동과 그 궤를 같이하고"있기 때문에 "대한민국의 존립과 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를" 준다고 결정했다.

대법원은 "우리 민족은 분단 이후 지금까지 미국의 신식민주의적 간섭과 군사적 독재정권의 가혹한 탄압을 받고 있고, 군사독재정권과 독점재벌, 미국과 일본 등 외세는 한반도 분단의 고착화를 바라고 있으므로 이에 대항하여 주한 미군의 조속한 철수, 핵무기 철거, 팀스피리트 훈련 폐지, 범민족대회의 추진등을 위하여 투쟁하여야 한다는" 범민련의 주장이 북한의 선전책동과 유사하기 때문에 국가보안법상의 동조하는 행위에 해당한다고 판결했다.

대법원은 "북한이 대남선전활동의 일환으로 내세우는 국가보안법의 폐지, 평화협정체결, 상호불가침선언 등의 주장에 동조하여 대한민국의 대북정책이나 통일정책등을 적극적으로 비난하는 내용을 담고 있는" 논문도 이적표현물로 간주했다. 또 미국에서 주한미군 철수등을 요구하는 반미시위에 참가한 것도 "반국가단체인 북한공산집단의 주장에 동조한 것"이라고 판결했다.

대법원은 "학생들 또는 재야인사들의 무분별한 북한과의 접촉을 통한 통일논의 및 이를 위한 활동은 현단계에서 통일을 촉진한다기보다는 반국가단체인 북한에 동조함으로써 오히려 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 한다고" 규정하면서, "일부 북한의 주장과 같은 한반도의 평화보장을 위해 외국군 철수, 핵무기 철거, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법을 비롯한 제반 악법의 철폐"를 주장하는 범민련해외본부와 범민련남측본부는 이적단체라고 판결했다. 대법원은 범민련 남측본부 결성식에서 배포된 한 재야인사의 추모전단에 대해서도 그 내용이 그의 "생전투쟁을 본받아 북한 공산집단의 주장과 궤를 같이 하는 연방제통일 및 이적단체인 범민련의 강화를 위하여 더욱 투쟁하자는 내용"이기 때문에 이적표현물이라고 판결했다.

대법원은 "대한민국의 현실을 파쇼정권과 독점재벌이 함께 노동자 계급을 탄압-착취하는 신식민지 국가독점자본주의 체제의 사회로 인식하고 자본주의 경제이념을 근본적으로 부정하며 노동자계급의 입장에서 파쇼정권과 독점재벌을 타도하고 노동자계급이 주인이 되는 사회를 이루는 것이 진정한 노동해방이라는 것등 우리사회에서 사회주의혁명을 정당화하는" 내용이 담긴 유인물을 소지한 것도 "북한공산집단의 활동에 동조할 목적"으로 소지한 것이라고 판결했다.

대법원은 "노동자가 지도하는 민중권력을 수립하고, 독점자본을 몰수, 국유화하여 계획경제를 실시하고, 북한과 연방제통일을 실현하여 사회주의 국가를 건설"과 "그 목적달성을 위한 수단으로서의 폭력혁명 포기 내지 배제하는 것이 아니라 유보하고 있을 뿐인 사실등을 인정"했다면 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하거나 국가변란을 선전-선동하는 행위라고 판결했다.

대법원은 한총련에 대해서도 "북한이 대한민국을 와해시키기 위해 선전-선동활동의 일환으로 내세우고 있는 대남적화통일노선의 주장과 궤를 같이 하는 내용"을 주장하고 있기 때문에 이적단체로 규정했다. 대법원은 한총련이 우리 사회를 "미제국주의 강점에서 비롯된 식민지 반자본주의 사회"로 규정하고 반미-반파쇼 투쟁이라며 "미제와 그 식민지대리 정권인 김영삼 정권의 타도"를 구호로 삼고, 자주-민족-평화의 원칙이라며 "주한미군철수와 국가보안법 철폐 및 북미평화협정체결을 통한 연방제통일방안"을 찬양-동조하며 강령으로 삼고, 남-북-해외의 민족대단결을 실천적으로 구현한다는 명목으로 조국통일범민족연합이 추구하는 범민족대회를 지지하는 등의 노선을 취하고" 있는 것은 "반국가단체인 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명노선을 채택함으로써 그 활동을 찬양-고무-선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체"라고 판결했다.

대법원은 설사 이적의도가 없었음이 인정된다 하더라도 결과적으로 북한의 주장과 동일하다면 이적표현에 해당한다고 거듭 밝혔다. 대법원은 "한미관계를 정치적, 경제적 예속관계로, 현정권을 분열주의자로 단정짓고 반미와 정권타도를 주창하여 미군철수, 국가보안법철폐, 팀스피리트훈련의 영구폐기, 평화협정체결, 연방제통일방안합의 등을 위하여 투쟁하여야 한다는 내용을" 담은 유인물을 배포한 것은 설사 그 의도가 "남한의 진정한 민주적 발전, 한반도 내에서 고조되는 군사적 긴장과 대결의 해소, 평화구조의 정착, 한미간불평등 협정의 개정과 수입개방반대, 외세의 배격, 현실적이고 합리적인 통일방안의 제시 등"이라 하더라도 "그 내용이 객관적으로 북한이 그들의 대남적화통일 전략을 위하여 우리의 정치, 경제, 사회체제를 미제국주의의 식민지 내지 매판체제 또는 종속적 지배관계라고 허위선전하면서 반미반정부활동을 책동하고 위장평화공세를 하고 있는 선전 선동활동과 그 궤도를 같이하고 있는 것"이기 때문에 이적표현에 해당한다고 판결했다.

대법원은 또 "북한의 인공기를 게양"하는 것이, 설사 "그 의도가 남과 북이 동반관계에 있음을 상징적으로 표현하기 위한 목적"이라 하더라도 "객관적으로 반국가단체인 북한의 실체와 권위를 인정하여 그 존재와 활동에 호응 가세한다는 의견을 상징적으로 표현하고 있는 것으로서 북한의 대남선전선동활동에도 동조하는 것"라고 판결했고, "연방제통일방안확정을 위하여 투쟁하자는 등의 통화내용이 녹취된 테이프를 방송"한 것도 "객관적으로 반국가단체인 북한이 대남적화통일전략을 위하여 전개하고 있는 선전책동과 그궤를 같이하는" 이적행위라고 판결했다.

대법원은 동조죄가 성립되기 위해 반드시 북한의 주장과 일치할 필요는 없다고 보았다. 비록 "북한의 주장과는 다소 차이가 있다 하여도 결과에 있어서는 사회주의 체제를 건설하여야 한다는 점에서 반국가단체인 북한의 주장과 그 길을 같이하는 것"이라면 국가보안법 제7조 위반이라고 주장했다. 대법원은 심지어, 북한에 동조하지 않았지만, 우리역사의 부정적인 면만을 강조한 주장이라는 이유로 이적표현물로 간주하기도 했다. 대법원은 "일제하의 3-1운동을 노동자,농민, 애국시민 등이 중심이 된 기층민중의 반부르죠아, 반제민중봉기라고 하고, 해방 직후에 들어선 조선인민공화국은 공산주의 세력이 아니라 민주주의 조선을 건설하는데 헌신한 단체라고 하며 당시에 활약한 조선노동조합전국평의회 산하 근로자들의 남한 단독선거 반대투쟁을 정당시하고, 4-3 제주폭동을 미국과 독재정권에 항거한 민중의 의거"라는 등의 주장은 "노동자들을 상대로 우리나라의 긍정적 측면은 제외하고 부정적 측면만을 강조하여 또는 왜곡된 역사인식에 기하여 교육을 한 것으로써, 노동자들의 정당한 권익을 신장시키고 그들의 정치, 경제적 지위를 향상시키기 위한 정당행위"가 아니기 때문에 국가보안법 제7조 위반으로 처벌하는 것이 정당하다고 판결했다.

대법원은 "사회민주주의 청년연맹"이라는 단체가 "우리 사회를 계급간 적대가 존재하는 계급사회로, 우리 나라를 외세에 예속된 식민지로 규정하고 있으며, 노동대중의 의식화-조직화사업을 통한 사회적 예방을 완수하고, 일제의 제국주의 침략을 배제하고 군부파시즘을 종식시키며, 자본의 국유화 등으로 사유재산제도를 변혁시키고, 외세의 영향력하에 있는 정권을 청산하기 위하여 그 변혁을 불가능하게 하는 모든 세력에 대하여는 대중정치 투쟁과 민중항쟁 등을 포함한 모든 방법을 동원하여 제거, 타파시키는 것을 목적으로 하는 단체"이기 때문에 국가보안법 제7조 위반으로 처벌한 것은 정당하다고 판결했다. 대법원은 그러나 이러한 주장이 북한의 주장과 일치하는 지 여부는 고려하지 않았다.

한편 대법원은 이적성이 담기긴 했지만 이를 인식했다는 증거가 없다는 이유로 무죄를 선언하기도 했다. 책의 내용이 "북한의 주체사상과 사회적 애국주의로 무장한 바람직한 인간상의 전형을 제시하고 있으며 김일성을 "위대한 수령"으로 표현하면서 김일성을 개인을 찬양, 미화"하고 있기 때문에 "대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위태롭게 하는 적극적인 내용을 담고 있다고 보아야" 하지만, 개정된 국가보안법의 조항대로 "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서" 또는 그러한 목적으로 범행을 저질렀다고 인정할 증거가 없기 때문에 무죄라고 선언했다. 기존의 판례와 달리 이적성 추정의 원칙을 버리고 "적극적 의욕이나 확정적 인식"을 요구한 판결이었다. 대법원은 북한영화를 녹화한 비디오 테이프를 내용을 보지도 않고 이적표현물로 규정할 수 없다며 원심을 파기환송하기도 했다.

6) 소수 대법관들의 반대의견

1992년 이회창, 이재성, 배만운 등 세명의 대법관들은 다수 대법관들이 제시한 이적표현물의 판정기준이 "추상적이고 애매모호"하다고 비난하면서 보다 적극적으로 표현의 자유를 보장하자고 주장했다. 그들은 "국가보안법이 존속하는 한 법원은 그 해석과 적용의 원칙을 밝힐 의무"가 있기 때문에 대법원은 "국가보안법상의 표현범죄에 관한 규제기준을 명확히 제시"해야한다고 주장했다. 그들은 1990년의 헌법재판관들 처럼 국가보안법의 문제점을 솔직히 밝히면서, 대법원이 지금까지는 표현의 자유가 아니라 국가안보에 "우월적 지위"를 부여해왔음을 인정했다. "그 동안 국가안전보장이 강조될 수밖에 없었던 국내외적인 사정과 정세하에서 개인의 표현의 자유보다는 국가안전보장의 보호에 더 치중하여 해석적용되어 온 것이 사실"이었다고 고백했다.

소수대법관들은 종전의 대법원의 국가보안법 판례에서는 발견되지 않던 표현의 자유의 중요성을 강조했다. 그들은 "개인이 집단 또는 반대자의 의사와 상반되는 자신의 의사를 표명할 수 있는 자유는 자유민주주의의 필수적 요건의 하나일 뿐아니라 그 대표적 징표"라고 하면서 "사상의 자유시장" 개념을 역설했다. 그들은 국가보안법과 같은 규제가 "사상의 경쟁시장에 상장되면 그 허구성과 무가치한 실체가 드러나서 저절로 스러져 버릴 표현물이라고 할지라도 이를 금기시함으로써 상징적 위험성을 지니게" 만든다면서 " 기존의 이념과 가치를 부정하고 공격하는 내용이어서 당장은 당혹스럽고 불쾌한 것이라고 하더라도, 이를 과감하게 허용하여 사상의 경쟁을 거치게 함으로써 그 상징적 위험성을 제거하는 것이 자유민주주의 체제의 정도"라고 주장했다. 그들은 "기존의 사상-이념에 반한다 하여 무조건 배척하거나 억제할 것이 아니라 무가치하고 유해한 사상과 이념이라고 할지라도 가급적 자유경쟁의 시장에서 비판되고 도태되는 과정을 거치게 함으로써 건전한 국가와 사회체제의 기초가 형성될 수 있는 것"이라고 주장했다.

물론 소수대법관들도 표현의 자유의 한계를 인정했다. 그들은 "자유민주주의의 질서와 체제 자체를 파괴하려는 행위"를 규제하는 것은 "자유민주주의 자체의 방어를 위하여 당연하다"고 주장했다. 이들이 표현의 자유와 국가안보의 균형을 유지하기 위해 선택하려는 규제기준은 "대한민국의 존립-안전과 자유민주적 기본질서를 파괴할 '구체적이고 가능한 위험'이 있는 표현행위"만을 처벌하자는 것이었다. 그들은 단순히 북한의 주장과 일치한다는 이유만으로 이적표현으로 간주하는 것에 반대했다. "어떤 표현이 대한민국의 자유민주적 기본질서의 이념과 가치에 동조하지 아니하고 이를 비판하거나 심지어 이와 반대되는 사상-의견을 표명한 것이라고 하여도, 이러한 정도의 의사표현만으로는 해악의 내용은 구체적이라고 할 수 있을 지언정 해악발생의 가능성이 있다고" 보기 어렵다면서 "적극적으로 폭력 기타 비합법적 방법에 의하여 국가의 존립과 자유민주적 기본질서를 전복-폐지할 것을 유도 또는 선동하는 경우에만 해악발생의 가능성이" 있는 표현만 처벌하자고 주장했다. 그들은 "종전에 북한정권이 펴온 선전에 부합하는 내용이라는 점에 얽매여 위와 같은 구체적이고 가능한 위험성 유무를 가려봄이 없이 단지 금기된 표현물이 지니는 상징적 위험성만으로 불법표현행위로 단정하여서는 안될 것"이라고 주장했다.

소수 대법관들은 기존의 이적성 인식 추정원칙에 대해서도 문제를 제기했다. 그것은 "형사소송에 있어서 국가(검사)가 부담하는 입증책임을 합리적 근거도 없이 일률적으로 피고인에게 떠맡기는 것"이라고 주장하면서, "피고인 자신이 이적행위의 목적이 없었다는 소극적 사실을 입증하기란 어려운 일이어서 사실상 처벌을 면할 수 없게 될 것"이라고 주장했다. 이적성 추정원칙을 극복하기 위해서 피고인들이 "학문적인 연구나 오로지 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다"는 것을 입증하는 것은 "학자나 교수 또는 예술가 등과 같은 지위를 갖지 않은 일반인이 그와 같은 목적이 있음을 인정받기란" 매우어렵다고 주장했다.

소수대법관들이 제시한 "구체적이고 가능한 위험" 기준은 헌법재판소가 요구한 기준이나 유엔인권위원회가 요구한 기준에는 미흡한 것이었지만, 다수 대법관들이 선택한 기준보다는 훨씬 표현의 자유의 범위를 넓힐 수 있는 기준이었다. 그러나 소수대법관들의 표현의 자유 옹호는 단 한차례에 그쳤을 뿐, 주장은 이후의 판결에서는 전혀 나타나지 않았고, 국가보안법 판결에 변화를 가져오지도 못했다. 그러나 일부 하급심 판결은 헌법재판소가 제시한 "실질적 해악을 줄 명백한 위험성"기준이나 "구체적이고 가능한 위험" 기준을 적용해 무죄판결을 내리기도 했다. 그러나 대법원은 이러한 판결을 "적극적이고 공격적인 표현"의 기준을 적용해 무죄판결을 파기 했다. 1995년 4월 서울지방법원은 헌법재판소와 소수 92년 소수 대법관들이 들이 제시한 기준을 적용해, 범민련이 배포한 자료집이 국가안보에 "실질적인 해악을 미칠 구체적이고 가능한 위험성" 을 제기하지 않았다고 무죄판결을 내렸다. 서울지법 형사항소 1부는 "일부의 표현내용이 북한정권의 주장과 유사"함을 인정했다. 그러나 재판부는 그러한 표현에 대한 관용이 필요하다며 다음과 같이  역설했다.

"각 자료집에 실려있는 우리정부에 대한 비판과 국내외정책의 주장 내용은 남북한이 대치하고 있는 현실에서 우리 사회에 당혹감과 불쾌감을 주고, 우리 정부에서 추진하고 있는 통일정책의 수행에 오히려 혼란을 초래할 우려가 있을지도 모른다. 그러나 국가보안법이 존재하는 이유가 자유민주적 기본질서를 수호하기 위함에 있고, 이러한 자유민주적 기본질서의 본질적 내용이 바로 개인이 정치적인 문제에 대한 견해를 포함한 자신의 의견을, 그 의사 표명으로 인한 예기치 못한 처벌 가능성에 대한 두려움 없이 자유롭게 표현하는 것을 보장함에 있으므로, 국가보안법이 수호하고자 하는 자유민주적 기본질서를 보장하기 위하여는 우리 사회에 당혹감을 주는 이러한 표현행위에 대하여도 관용할 것이 요구되는 것이며, 이러한 관용은 우리가 자유민주적 기본질서를 향유하기 위하여 치러야 할 대가라고도 할 수 있다. 또한, 이렇게 사상과 표현의 자유를 보장하여 자유로운 사상의 경쟁을 허용함으로써 건전한 사회의 발전을 도모할 수 있다는 점이, 우리 사회가 단일한 의사만을 강요받는 폐쇄된 북한 사회에 대하여 갖는 우월성이라고 할 것이다."

95년 한국을 방문한 유엔인권위원회의 아비드 후세인 특별보고관은 이 판결을 한국 정부가 표현의 자유를 보장할 의무를 인정한 귀중한 판결(a landmark decision as it recognized the obligation to safeguard the right to freedom of expression)이라고 높이 평가했었다. 그러나 대법원은 서울지법 형사항소1부의 판결이 "국가보안법의 법리를 오해한 나머지" 내린 판결이라고 선언했다. 대법원은 유인물의 내용이 "북한의 대남적화선전활동에 따른 연방제 통일방안의 추진, 평화협정의 체결, 국가보안법 및 국가안전기획부법 폐지, 재벌해체, 주한미군철수, 군비축소, 한미행정협정과 한미방위조약 등의 파기"를 주장하는 등의 내용은 "국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현"이라고 규정했다.

10. 맺음말

현행 국가보안법 제7조, 소위 "찬양-고무" 조항은  양심의 자유를 보장한 헌법 제19조, 언론-출판의 자유를 보장한 헌법제21조, 학문과 예술의 자유를 보장한 헌법 제22조 등과 상충된다.  물론  헌법 제37조에 따라 국가의 안전보장을 위해 이러한 표현의 자유도 본질적인 내용이 침해되지 않는 범위내에서 제약을 받을 수 있다.

우리나라도 1990년 국제인권규약을 비준함에 따라국제적인 기준에 맞게 국민들의 인권을 보호해야할 의무를 갖게 되었다. 국제인권규약  제 19조는 인간은 누구나 "간섭을 받지 않고 의견을 가질 권리"와 "표현의 자유에 대한 권리"를 갖는다고 선언했다. 그러나 이러한 권리도 늘 완벽하게 보장받는 권리는 아니다.  국제인권규약도 "타인의 권리 또는 신용의 존중, 국가의 안전 혹은 공공의 질서 또는 공중의 건강 혹은 도덕의 보호"를 위해서 표현의 자유가 제약을 받을 수도 있다고 인정했다.

현행 국가보안법 제7조 해방이후 남북의 군사적 대치상황이 지속된 우리의 환경에서 국가보안법은 국가를 방어하는 주요한 수단으로 여겨져 왔다. . 그러나 국가보안법 제7조로 인해 국가안보와는 무관하게 양심과 사상과 표현의 자유가 침해된다는 주장이 끊임없이 제기되어 왔다. 국가보안법은 "헌법이 보장하고 있는 양심과 사상의 자유, 그리고 학문과 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률이고, 세계인권선언에 반하는 반인권적인 법률"로 지난  50년간  정치적 반대자를 탄압하는 수단으로 악용되어 왔다는 것이다.

표현의 자유를 국제인권규약의 "핵심적인 권리 (a core right)"로 규정한 인권위원회도  국가안보를 유지하기 위해 표현의 자유를 침해하는 경우는 "국가전체에 직접적인 정치적 군사적 위협을 가져오는 가장 심각한 경우"로 국한시켰다. 국가안보가 표현의 자유를 제약하는 정당한 근거로 인정을 받는 것은 "진정으로 (국가안보)가 위협받을 때"이고, 이러한 상황에서  그러한 규제는 명확히 규정되어 "누구나 무엇이 금지된 것인지 알고, 무엇이 제한을 받는지 알 수 있어야 한다"고 선언했다.

따라서 국제인권규약의 범위내에서 국가안보를 위해 표현의 자유를 제약하려면 정부는  1) 어떤 표현이 국가보안법 상 금지된 표현인지 명확히 지적하고, 2) 해당 표현을 허용함으로써 국가안보에 위태로운 결과를 가져왔다는 사실을 입증해야 한다. 단순히 국가안보를 저해할 것이라는 개연성이나 가능성 만으로는 정치적 표현행위를 처벌할 수 없다. 헌법재판소도 국가보안법 제7조가 표현의 자유를 침해할 여지가 많다는 사실을 인정하면서, 표현의 자유가 부당히 침해되지 않도록 이 조항을 "국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우"로 제한해 해석라고 결정했다.

우리나라의 국제인권규약 비준과 헌법재판소의 한정합헌 결정에도 불구하고 대법원은  대개의 경우  그 표현내용이 북한의 주장과 동일하거나 상통한다는 사실만으로 국가보안법 제7조가 위반되었다고 판결했다. 대법원 판결에서는 표현의 자유의 "우월적 지위"는 전혀 고려대상이 아니었고, 학문의 자유도 "순수한 목적의 진리 추구"만 인정했다. 1990년 헌법재판소판결 이전, 대법원이 국가보안법 제7조 위반사건에 적용한 법적기준은 소위 "해악한 경향(bad tendency)"이라는 전근대적인 법적기준을 적용했다. 즉 실제 표현 내용이 어떤 해악이나 위험을 가져오는지 관계없이, 단지 해악을 끼칠 가능성이 있다는 이유만으로 처벌하는 것이었다. 이적성 표현을 하거나 그러한 서적을 소지했다는 것만으로 "미필적 인식"을 추정하여 유죄를 인정했다.

헌법재판소가 국가보안법 제7조에 대해 "국가의 존립-안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우"에만 적용하는한 합헌이라는 판정이 내려진 이후에도, 대법원의 국가보안법 제7조의 해석 기준은 크게 달라지지 않았다. 대법원은 종전과 마찬가지로 북한을 반국가단체로 규정하고, 북한의 주장과 동일하다는 이유만으로 국가보안법상 금지된 이적표현이라고 간주했다. 역시 종전과 마찬가지로 대부분의 경우 "미필적 인식"을 추정할 수 있다면 이적의도가 있는 것으로 받아들였다. 1992년 부터는 학문상의 표현과 구별하기 위해 "적극적이고 공격적인 표현"이라는 기준을 일부 판결에서 적용했지만, 사실상 북한의 주장과 동일성 여부를 판정하는 것이었다.

결국 대법원이 국가보안법 제7조를 해석하는 기준은 유엔 인권위원회가 요구하는 것 처럼  범죄구성요건이 명확하지도 않고, 문제된 표현이 국가안보에 위태로운 결과를 가져올 의도가 있는 것인지, 그리고 실제로 위태로운 결과를 가져왔는지 묻지도 않았다. 국가안보를 저해할 것이라는 개연성이나 가능성조차도 따지지 않았다. (유엔인권위원회는 국가안보를 저해할 개연성이나 가능성이 있다는 이유만으로 처벌할 수 없다고 규정했다.) 대부분의 경우, 단지 북한공산집단이 주장하는 내용과 유사하거나 일치하다는 이유만으로 국가보안법 제7조의 위반으로 인정되어 가혹한 처벌을 받았다.

이제부터라도 대법원이 헌법재판소가 제시한 대로 "국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험이 있는 경우"에 한해 국가보안법 제7조를 적용한다면 국가보안법으로 인한 부당한 표현의 자유 제약은 크게 줄어들 것이다. 가장 바람직한 해결책은  물론 국가보안법 제7조를 삭제함으로써 표현의 자유 침해의 근원을 제거하는 것이다. 이러한 조치가 취해지지 않는다면 우리나라는 국제사회에서 인권후진국이라는 오명을 씻을 수가 없을 것이고, 그 책임은 대법원에게로 돌아갈 것이다. 국가보안법 제7조를 해석-적용하는 궁극적인 권한이 대법원에 있기 때문이다.