인터넷법률

통권 제12호 ( 2002. 5.)

목   차

시  론

인터넷과 人材養成	李相周 /   1

논  단

인터넷 內容規制와 靑少年 保護	方碩皓 /   6

- 무엇이 問題인가? -

인터넷과 靑少年 保護	金聖天 /  25

인터넷에서의 未成年者의 行爲能力과 그 保護	吳炳喆 /  44

사이버空間에서의 有害情報와 靑少年 保護	李虎龍 /  61

- 規制와 自律에 관한 談論 -

인터넷 競賣의 法的 諸問題	白勝在 /  75

- 民事的 問題點에 관하여 -

담  론

인터넷의 등장과 靑少年 問題의 理解	黃相旻 / 105

- 成人世代와 靑少年世代의 葛藤과 統合 -

해외동향

電子的 資料의 開示에 대한 對應	鄭暎樹 / 125

◑ 時 論 인터넷과 人材養成 李 相 周 副總理 兼 敎育人的資源部 長官

◇ 인터넷 시대의 인재

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

문명사적 전환기를 맞아 정치, 경제, 문화, 등 사회 각 분야에서는 다양한 변화가 급속하게 이루어지고 있다. 이러한 변화의 공통점은, 단순히 일하는 방식이나 조직의 구조가 변화하는 것에 머무르지 않고, 기존 질서와 가치체계와는 완전하게 다른 질서와 가치체계를 구축한다는 점에 있다.

이러한 변화를 가져온 요인 중 가장 중요한 것으로 인터넷과 컴퓨터와 같은 정보통신기술의 발달을 들 수 있다. 예를 들어 기업 간의 문서를 전자적으로 교환하는 것에서 출발한 전자상거래가 이제는 전통적인 경제의 기본 틀인 □생산, 유통, 소비□의 양식과 경제주체의 역할까지 변화시키는 새로운 지식기반 경제의 도래를 초래하고 있다. 또한 사이버 공간의 등장으로 새로운 문화 공간이 생겨나, 인터넷으로 메일을 주고받거나 □인터넷 까페□에서 동호회 활동을 하는 등 과거에는 생각도 못했던 새로운 문화가 확산되고 있다. 그런가 하면 지금까지 일방적으로 수동적인 위치에서 정보를 수용만

하던 일반인들이 인터넷 등을 이용하여 정보의 공급자, 여론의 형성자로 당당하게 활동하게 되었다. 이에 따라 사회적 권력 구조도 서서히 변화하고 있다.

이와 같이 기존의 전통, 관행, 가치 등 인류 문명의 전반에 걸쳐 빠르게 변화가 이루어지는 21세기 지식기반사회에서는, 단순하게 지식과 정보를 많이 알고 있는 것만으로는 훌륭한 인재가 될 수 없다. 세상이 변화하고 있다는 것은 누구나 알고는 있지만, 무엇이, 얼마나, 언제, 어떻게 변화할지는 정확하게 예측하는 것은 쉬운 일이 아니다. 급격히 변화하는 시대에 적합한 인재는 스스로 지식을 쌓고, 이를 바탕으로 창의적인 사고와 행동을 통해 문제를 인식하고 해결할 수 있는 사람이어야 한다.

세계화의 진전에 따라 전지구적으로 개방된 환경은 이제 인재의 우수성을 한 지역이나 국가내의 기준이 아닌 세계적인 기준에서 인식할 것을 요구하고 있다. 21세기 지식기반사회에서의 인재는 세계적으로도 인정받을 수 있는 능력을 갖춘 인재를 말하는 것이다.

◇ 새로운 변화에 적응하는 교육

지식기반사회를 맞아 우리나라도 상당히 급격한 변화를 겪고 있다. 더욱이 IMF 구제금융사태와 같이 특수한 상황에서 비롯된 문제까지 겪고 있다. 시대적 상황이나 사회적 환경이 변화하면 우리 2세들을 미래의 주역으로 길러내는 교육도 변화해야 한다.

인터넷과 人材養成

우리 교육이 적응해야 하는 새로운 상황으로 먼저 청년 실업 및 대졸자 실업을 들 수 있다. 우리나라는 IMF 외환위기사태를 겪으면서 경제부문을 포함한 사회전반에 걸친 구조조정이 이루어지고 있으며, 그 결과 중·장년층뿐만 아니라 대졸자 및 청년층의 실업 문제가 대두되고 있다.

그런데 아이러니컬하게도 산업계에서는 오히려 필요한 인재를 구하지 못해 고통을 겪고 있다. 즉, 구조조정으로 일자리가 감소하는 것과 더불어 사회가 요구하는 인재를 제대로 양성하고 활용하지 못하는 구조적 불균형이 병존하고 있는 것이다.

따라서 이제 우리 교육은 인재를 양성하는 것으로만 그치는 것이 아니라 국가 전체의 인력 수요를 고려하여 인재를 길러내는 것은 물론 적재적소에 활용하는 데도 많은 노력을 기울여야 한다. 우리 교육부가 교육인적자원부로 새로 출범한 이유 중의 하나는 바로 이 국가 인적자원의 개발과 활용을 우리 부가 범부처적으로 통괄할 수 있게 하기 위한 것이다.

둘째, 주5일제 근무에 대한 논의가 본격화되고 있는 것도 교육의 변화를 요구하는 새로운 상황이다. 주5일제 근무는 우리의 생활 패턴을 지금까지와는 전연 다른 모습으로 바꾸어 놓을 것이 분명하다. 여유 시간이 많아진 근로자들이 레저와 문화적 욕구 충족에 보다 많은 시간을 할애할 것이며, 이에 따라 새로운 시장 수요와 문화 상품 등이 산출될 것이다.

따라서, 이제부터는 건전한 소비 방법과 함께 의미 있게 삶의 여유를 즐기는 방법을 학습하는 것이 매우 중요한 의미를 지니게 되었다.

셋째, 가속화되고 있는 인구의 노령화도 새로운 교육적 상황을 만들고 있다. 통계청의 장래 인구 추계에 따르면 2020년경에는 65세 이상 인구가 전체 인구의 15%를 넘을 것으로 예측되어 본격적인 노령화 사회가 머지 않았음을 쉽게 알 수 있다.

노령인구의 증가는 사회적 부양 부담의 증가뿐만 아니라 노인들의 삶의 질을 높여야 하는 새로운 과제도 야기시킨다. 노인들을 위한 의료 시설 확충 등 복지 증진은 물론 노인들이 사회 변화와 신체적·정신적 변화에 적응할 수 있도록 교육기회를 제공하는 것이 무엇보다 필요하게 되었다. 이에 따라 노인 교육을 위한 평생학습 시설의 확대와 정보화 교육 등 다양한 노인 교육프로그램의 개발이 이 시대 교육의 중요 과제로 부각되고 있다.

우리는 선진국들이 겪은 산업화의 경험을 짧은 기간에 압축하여 경험하였다. 거기에 더하여 이제는 지식정보화라는 새로운 도전에 직면하고 있다. 불과 얼마 전까지 산업화의 역군으로 활발한 활동을 했지만, 지식정보화에 소홀하게 대응하여 산업 현장에서 상당한 어려움을 겪고 있는 사람들도 있다. 변화가 사람들에게 새로운 기회로 작용하기도 하고, 변화에 적응하지 못한 사람들에게는 어려움을 겪게 만드는 것이 오늘의 현실이다.

그러나 지식기반사회로의 변화의 흐름을 누구도 막을 수 없으며, 막아서도 안 된다. 우리가 적극적으로 대처해야 할 것은 개개인이 새로운 변화에 보다 빠르고 쉽게 적응하도록 돕는 일이다. 이를 위해 무엇보다도 교육과 훈련이 중요하다. 인적자원을 개발하고 활용하는 교육이 21세기에는 더욱 중요한 의미를 갖게 된 것이다.

◇ 유능하고 건강한 인재를 기르는 교육

불확실성의 사회에서, 지금의 학생들이 성인이 되어 당면하게될 과제나 문제는 현재의 지식과 기능으로는 해결할 수 없을 가능성이 더 크다. 따라서 지금 인류가 보유하고 있는 지식을 습득하는 것으로만은 앞으로의 세상에서 살아가는데 부족할 것임은 분명하다. 그런 점에서 우리가 기르고자 하는 인재는 살아가면서 맞부딪치게 되는 여러 문제를 적절하게 대응할 수 있는 능력 - 문제 해결력, 창의력, 학습하는 방법의 학습 등으로 표현되는 - 을 갖춘 인재이어야 한다. 다만 이 경우 문제의 발생 환경 또는 문제를 해결하는 여건이 과거와 다른 정보화된 환경과 여건이 대부분이라는 점에 유의해야 한다.

이에 따라 우리 부는 전국의 모든 학교에 인터넷을 연결하였으며, 교원의 ICT활용 능력 제고를 위해 다양한 연수를 실시하고 있다. 또한, 우리 학생들을 창의적인 인재로 길러내기 위해 새로운 교육과정을 도입하여 시행하고 있으며, 이의 안정적인 정착을 위해 교육여건을 획기적으로 개선해 나가고 있다.

다음, 우리가 길러내고자 하는 인재는 우수한 지적 능력을 갖추는 것은 물론 남과 더불어 사는 삶의 가치를 인식하고 나보다 못한 사람들을 배려하는 따듯한 마음을 지닌 인재이어야 한다. 자신의 능력을 이웃과 사회를 위해 쓸 수 있는 인재로 길러야 하는 것이다. 아무리 많은 지식과 우수한 지적 능력을 갖추고 있어도 타인과 사회를 위한 긍정적 가치를 창출하지 않는다면 의미가 없다. 더욱이, 정보화 과정에서 소외될 수 있는 계층이 생길 수도 있는 만큼 이들을 배려하는 마음을 갖는 것은 사회 통합을 위해서도 반드시 필요한 일이다.

그런 점에서 우선 정보화 사회를 살아가는 바람직한 윤리를 함양시키는 교육이 강화되어야 한다. 타인의 지적재산권을 존중하고, 우리 사회를 보다 아름답고 풍요롭게 만드는 데 나의 지식과 정보, 그리고 능력을 활용한다는 건강한 생각을 지닌 인재를 기르도록 해야 한다. 학교에서 공부를 할 때 혹은 대학이나 연구소 등에서 연구를 할 때뿐만이 아니라, 산업체 현장에서든, 일상의 생활에서든 언제나 남과 더불어 협력하고, 역할을 분담하여 공동의 가치를 증진시키는 데 공헌할 수 있는 인재를 길러야 한다.

이를 위해 우리 부에서는 초등학교에서부터 인성교육과 정보윤리 교육, 그리고 공동체의 중요성을 깨닫도록 민주시민 교육을 강화하기 위한 여러 정책을 수립하여 시행해 오고 있다.

◇ 새로운 인재 양성체제와 교육문화의 정립

이제 인재의 양성이 학교에서만 이루어진다는 과거의 고정된 관념에서 벗어나야 한다. 개인으로는 생애 전반에 걸친 평생학습, 사회적으로는 학교, 기업, 각종 단체 등 사회전체가 교육의 장이 되는 학습 사회가 되어야 한다.

이를 위해 우선 새로운 교육체제가 정립되어야 한다. □시간과 공간의 제약 없이, 누구나 원하는 교육을 언제, 어디서나 받을 수 있는 교육체제□의 구축이 시급하다. 학교를 졸업하고, 직장에 다니면서도 자신의 향상과 개발을 위해 상위 수준의 교육을 쉽게 받을 수 있어야 한다. 청소년기의 일시적 방황으로 생긴 공백을 메울 수 있는 교육의 기회도 쉽게 가질 수 있어야 한다. 자녀 양육이나 가사 때문에 중단된 학업이나 직업 활동의 재개를 위해 필요한 학업과 훈련의 기회가 제공되어야 한다. 노년의 삶을 풍요롭게 가꾸는데 필요한 교육을 받을 수 있어야 한다.

과거에는 이러한 교육적 이상을 실천하기에는 현실적 제약이 너무나 많았다. 국가적 차원에서 교육기관을 무한히 늘릴 수도 없었으며, 개인적 차원에서 등록금 등 경제적 부담도 만만치 않았다. 가정이나 직장과 교육 기관 사이의 물리적 거리도 교육과 훈련에의 접근을 막는 요인으로 작용했다.

이제는 시간과 공간적인 제약은 기술의 도움으로 거의 해소할 수 있게 되었다. 인터넷과 컴퓨터가 결합하여 만들어낸 가상공간을 이용하여 거리와 시간의 제약을 받지 않고 언제, 어디서나 필요한 학습과 교육이 가능하다.

이러한 가상공간과 우리가 살고 있는 실공간을 함께 잘 활용할 수 있는 교육체제가 필요하다. 현재는 단순히 가상공간을 학교나 대학에서 이루어지는 수업이나 강의의 보조 수단으로 활용하는 경우에서부터 가상대학과 같이 보다 복합적이고 새로운 개념으로 사용하는 경우가 병존하고 있다.

2002년 현재 15개의 사이버 대학에 16,700명이 재학하고 있으며, 근로자를 위해 인터넷 통신훈련이 확산되고 있다. 초·중등 교육 분야에서도 인터넷 등 정보통신기술 활용이 늘어나고 있다. 교원 연수에도 사이버 연수가 확대되고 있으며, 학교 홈페이지를 이용하여 학교와 가정이 연계된 교육이 증가하고 있다.

이러한 다양한 사이버 공간의 활용의 장점을 최대한 살려, 학습자들이 보다 편리하고 효율적으로 학습할 수 있도록 해 주어야 한다.

교육인적자원부는 2001년 5월 발표한 제2단계 교육정보화 계획인 □교육혁신과 인적자원 개발을 위한 교육정보화 종합 발전 방안□을 토대로 인터넷 등 정보통신기술을 기반으로 하는 교육과 훈련의 확대와 질 제고를 위해 적극적인 정책을 추진하고 있다.

어떤 교육체제이든 새로운 교육이 성공적으로 정착하기 위해서는 그 구성원들의 의식과 행동이 변해야 한다. 즉, 교육문화의 변화가 필수적으로 수반되어야 한다. 교육을 보는 시각, 교육체제내의 각자의 역할

변화와 교육구성원들 간의 관계 변화 등에 대해 전향적인 자세를 가져야 할 것이다. 특히 사이버 공간에서 만들어지는 문화의 특성인 참여, 상호작용, 공유 등과 같은 장점을 잘 살려 진정으로 국민을 위한 교육이 되도록 우리 모두 노력해야 할 것이다. ■

Ⅰ. 서 론

◑ 論 壇 인터넷 內容規制와 靑少年 保護 - 무엇이 問題인가? - 方 碩 皓 弘益大 法學科 敎授·法博
	〈目 次〉
Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 미국의 인터넷 내용 규제 관련 법과 판례들 1. 개 관 2. CDA I 3. CDA Ⅱ의 등장		Ⅲ. 우리나라의 현행 법제에 대한 분석 1. 청소년보호법과 정보통신망이용촉진및정보보 호등에관한법률 2. 전기통신기본법과 전기통신사업법 Ⅳ. 맺음말

현실 세계(off-line)에서 명예, 프라이버시, 지적 재산권 등 개인의 인격권과 재산권이 보호되어지고 음란물 배포와 사기 세일, 그리고 국가 질서를 위태롭게 하는 활동이 법에 의해 제재를 받는 것과 같이 인터넷으로 표현되는 가상공간에서도 違法 (illegal)에 대한 판단 기준은 동일하게 적용된다. 다만 누구나 쉽게 참여할 수 있는 인터넷이라는 개방형의 네트워크와 匿名性 (anonymity)이 보장되어지는 구조, 국경을 넘어 내용물이 유통되는 특성 등으로 인해 법 집행이 곤란을 겪게 되고, 민간 영역 스스로 규제에 대해 느끼는 경제, 사회적 필요성의 크기가 산업별, 나라별 차이가 있을 수 있으며, 표현의 자유를 둘러싼 나라별 법 집행과 해석의 차이점, 더욱이 정보산업에의 파급 효과를 둘러싼 정책적 고려 등의 이유로 인터넷 관련 법을 집행하고 유지하는 정부의 역할에 대해서는 명확한 답을 제시하는 것이 쉽지 않게 된다.

인터넷에서 자주 등장하는 □자율규제□(self- regulation)라는 단어조차 규범의 형성, 판정, 집행 등의 다양한 측면과 이들 각각의 제정과 운영에 정부의 역할을 어느 정도 인정할 것인지에 대해 많은 차이를 보이면서 혼란스럽게 사용되어지고 있음을 보아도 이를 쉽게 알 수 있다. 즉 구체적으로는 모든 것이 정부와는 독립적으로 스스로 만들어지고 운영되어져야만 한다고 믿는 원칙론적인 자율규제론자에서부터 제 3자의 개입을 인용하고, 법으로 대표되는 규칙의 제정은 정부의 역할이지만 구체적 내용물을 채우는 것은 민간에게 위임하는 것이 바람직하다는 등의 수정론적 자율규제론자에 이르기까지 많은 스펙트럼이 □자율규제□의 한 단어속에 혼재, 사용되어지기 때문에 자율규제와 타율규제의 영역을 명확하게 구분, 제시한다는 것은 至難한 작업임에 틀림없다. 다만 자율규제라는 것이 규제 자체를 없애거나 (non-regulation), 완화(de-regulation)하자는 것이 아니라 규제에서의 주된 역할을 정부로부터 종래의 被規制者였던 민간 영역으로 넘겨서 다양한 이익 집단과의 교섭, 협조, 약정 등을 통해 일차적으로 문제를 해결하자는 것일 뿐1) 법과 정부에 의한 타율 규제 자체를 배척하는 것은 아니라는 점을 잊지 말아야 한다.

인터넷 內容規制와 靑少年 保護

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

인터넷에서 유통되는 내용물로부터 청소년을 보호하여야 된다는 당위성을 둘러싸고 벌어지는 자율규제와 타율규제의 적절하고도 타당한 혼합 모델에 대한 논쟁처럼 역설적으로 많은 법적 시비를 낳고 자율규제의 의미를 다시 한번 새기게 만드는 예도 많지 않다.

이하에서는 왜, 무엇이 문제가 되는지를 미국의 예를 먼저 살펴 본 다음 우리의 것을 분석하고자 한다. 미국의 판례나 제도가 우리의 것을 분석하는데 절대적 기준이나 해답이 될 수 없음은 물론이지만 우리의 제도에서 과연 무엇이 문제가 되는 지는 상대적으로 쉽게 발견될 수 있으리라고 믿기 때문이다.

1) 同旨, Monroe E. Price & Stefaan G. Verhulst, □The Concept of Self Regulation and the Interent□, Jens Waltermann & Marcel Machill (ed.), Protecting Our Children on the Internet: Towards a New Culture of Responsibility pp. 140-141, Bertelsmann Foundation Publishers, 2000 참조. 2) T. Barton Carter, Marc A. Franklin, Jay B. Wright, The First Amendment and the Fifth Estate p. 281, The Foundation Press (1989) 3) 413 U.S. 15 (1973) 4) 458 U.S. 747 (1982)

Ⅱ. 미국의 인터넷 내용 규제 관련 법과 판례들

1. 개 관

청소년을 대상으로 한 음란물 규제의 필요성 자체는 쉽게 인정되어졌지만, 대상은 영향력이 큰 라디오 방송 등의 대중 매체에 국한되어 논하여 졌다. 미국에서 규제의 틀을 갖추게 비로소 된 것은 1960년대 초에 이르러서였다.2) 특히 음란물 (obscenity)에 대한 것이나 아동 포르노그라피(child pornography)에 대한 제재 법들은 헌법적 정당성을 확고하게 인정받고 있었으며, 인터넷에 대한 음란물 규제 역시 예외가 아닌 것으로 반복적으로 확인되어졌다. 음란물에 대한 고전적 판결로는 Miller v. California,3) 그리고 아동 포르노그라피에 대해서는 New York v. Ferber4)를 각각 들 수 있다.

일찍이 Miller 판결에서 미국 연방 대법원은 ① 지역 사회의 평균인이 판단할 때 성적 관심(prurient interest)을 자극하고 있는지의 여부, ② 역시 지역 사회의 평균인 시각에서 판단하여 해당 州法에서 定義된 성행위를 노골적으로 혐오스럽게(patently offensive) 묘사하거나 기술하고 있는지의 여부, 또한 ③ 전체적으로 보아서 상당한(serious) 문학적, 예술적, 정치적, 그리고 과학적 가치를 객관적으로 결여하고 있는지의 3가지 기준을 모두 충족시키게 되면 결국 음란물로 판정받게 된다고 밝힌 바 있다.

한편, 어린이가 음란물의 판매 대상(수요자)이 된 것을 다루었던 것이 Miller 판결이라면 어린이가 음란 행위의 주체가 되어 등장한 아동 포르노그라피에 대해 판결한 것이 Ferber 사건이었다. 미국 연방 대법원은 아동 포르노그라피에 대해서는 Miller 판결 기준과는 별도로 청소년들의 신체적, 정신적 평온 (well-being)을 위한 규제의 재량권이 정부에 있고, 따라서 아동 포르노그라피는 수정헌법 제1조의 보호를 받을 수 없음을 판시하였다. 따라서 아동 포르노그라피에 대해서는 법적으로 음란한가의 여부에 관계없이 일정 연령 이하의 어린이들에 의한 특정한 성행위를 시각적으로 묘사한 내용물이기만 하면 유통은 물론이고 제작 역시 制裁를 받게끔 되었다.

	청 소 년	성 인
음란물	규 제	규 제 (아동포르노그라피에 대해서는 더욱 광범위한 제재를 하게 되며, 특히 집에서 보더라도 프라이버시와 같은 항변을 인정하지 않음)
저속한 (외설적) 표현물	규 제 (위헌 시비의 영역: 따라서 청소년을 대상으로 한 유통을 제한적으로 규제하게 됨)	허 용

그러나 음란물의 표현이 전화 음성 서비스와 같은 선택적이고도 無形의 서비스 형태로 나타나게 되면서 법적 규제의 문제는 새로운 양상을 맞게 되었다. 특히 청소년 보호를 내세워 위법성이 확실한 음란물의 영역을 넘어 규제의 대상을 □저속한□ 내용물까지 넓히게 되면서 성인이 자유롭게 접할 수 있도록 보장받는 내용물에 대한 표현의 자유 침해 시비가 부산물로 발생하게 되었다.

연혁적으로는 1983년에 미국 의회는 청소년들이 음란 전화에 노출되는 것이 사회적으로 문제가 되자 18세 이하의 청소년들에게 음란하거나 (obscene) 저속한 (indecent) 내용의 음성서비스를 제공하면 刑事上 制裁를 가할 수 있는 내용의 법을 제정한 바 있다. 同 法은 특별히 해당 서비스 회사가 청소년들이 이용할 수 없도록 FCC가 설정한 절차에 따라 조치를 취했음을 입증한다면 책임을 지지 않는다는 免責 규정을 두고 있었다. 그러나 이런 초기의 관련 FCC 규칙이 수정헌법 제 1조와의 관계에서 違憲임을 판결받게 되고, 이후 보다 가다듬어진 상태로 FCC가 청소년들을 보호하기 위해 규칙의 형태로 제시한 것이 신용카드, 액세스 코드, 그리고 스크램블 기술을 통한 접근의 실질적인 제한이었다. 이후 미국 의회는 이런 점을 고려, 1988년에 dial-a-porn법을 2차례에 걸쳐 개정하게 되었다.5)

1988년 4월의 첫 번째 개정은 상업적 목적의 음란물은 비록 저속한 (indecent) 정도에 그친다 하더라도 모두 금지시키는 강경한 내용의 법이었지만, 소위 Sable Communications 사건에서 연방지방법원은 법적으로 음란하지 (obscene) 않은 것에 대해서도 전면적 금지를 하는 것은 違憲이라는 판결을 내리게 되었다. 그럼에도 의회는 같은 해 11월에 여전히 음란물과 외설물을 다 규제할 수 있되, 다만 벌칙에서의 輕重만 달리 하는 방향으로 다시 한 번 법을 개정하면서 새로운 서비스 영역에서의 청소년 보호에 대해서만큼은 강한 집착을 보였다.

결국 연방 대법원까지 가게 된 Sable Communications 판결에서6) 저속한 내용물에 대해 전면적으로 금지하는 법 규정은 성인들에게 허용된 정당한 접근까지도 차단하게 된다는 이유로 違憲으로 판시되었고 후

5) John J. Watkins, The Mass Media and the Law pp. 374-376, Prentice Hall (1990) 6) Sable Communications of California Inc., v. FCC, 492 US 115, 109 S.Ct. 2829 (1989) 7) FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726, 98 S.Ct. 3026, 57 L.Ed.2d (1978)

에 CDA (Communications Decency Act of 1996) 違憲 판결의 기초가 되기도 하였다. 특히 연방 대법원 판결이 표현 매체의 특성에 따라 저속한 표현물의 규제 한계가 달라질 수 있음을 밝히고 있는 점은 주목할 필요가 있다. 인터넷과 같은 새로운 매체에 대해서도 같은 논리를 적용할 수 있기 때문이다.

즉 라디오 방송에서 저속한 욕들을 규제할 수 있다고 판시하였던 Pacifica 사건7)에서 방송 매체는 사전 경고도 없이 각 가정의 프라이버시를 침해할 수 있는 □독특한 전파성□ (uniquely pervasiveness)을 가지고 있음을 판시의 이유로 내세웠지만 음성 폰팅을 대상으로 한 Sable 사건에서는 저속한 내용의 전화 서비스에 대한 규제는 라디오에 대한 것과는 다르다는 점을 오히려 분명히 함으로써 내용을 전달하는 매체의 특성을 중요한 판단 기준으로 제시한 바 있다.

또한 청소년들을 저속한 내용물로부터 차단하기 위해서는 제한적 접근만을 허용하여서는 안되고 완전한 금지가 필요하다는 정부측 주장을 Sable 판결에서 배척하였다는 점도 법적 논쟁에서는 간과할 수 없는 중요한 부분이다. 즉 저속한 내용물에 대한 규제의 목적을 달성하기 위해서는 '최소한의 규제 방식으로 (least restrictive manner)' 행해져야만 한다는 원칙을 Sable 판결이 거듭 천명함에 따라 신용카드, 액세스 코드, 그리고 스크램블을 통해 성인이 아닌 청소년들의 접근을 차단할 수 있으며, 법적 제재를 통한 일률적 규제 대신 이런 기술적 代案들을 통해 훌륭하게 입법적 의도를 달성할 수 있음을 판시하였기 때문이다.

기본권을 제한하는 입법권의 한계에 대한 헌법 해석론에서 강조되어지는 이러한 □比例원칙□이 인터넷에서의 내용 규제 違憲 논쟁에서 역시 강조되어짐은 쉽게 예상할 수 있다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

2. CDA I

1996년 2월에 제정된 미국 통신법(Tele- communications Act of 1996)은 인터넷 내용물에 대한 규제 강화를 내세우며 통신품위법 (Communications Decency Act: 이하 □CDA I□로 略함.)을 별도의 章으로 삽입한 바 있다. 그러나 CDA I는 1997년 6월 26일, 연방 대법원에 의해 違憲판결8)을 받음으로써 역설적으로 인터넷 내용물에 대한 새로운 규제 기준으로 확고하게 자리잡게 되었으며 향후 전 세계의 관련 법과 제도에 지대한 영향을 미치게 되었다.

인터넷에서의 음란물 규제를 둘러싼 법리 논쟁은 근본적으로는 인터넷과 같은 새로운 정보 전달 매체를 기존의 규제 논리와 방식으로 접근하고 있다는 점에서 갈등이 비롯되었다고도 할 수 있지만 1997년 6월 11일에 펜실바니아 연방지방법원으로부터 違憲판결9)을 시작으로 법적 이유와 근거에 보다 많은 관심이 집중되어졌다.

違憲판결을 받은 □96년 통신법의 관련 조

8) ACLU v. Reno, 117 S.Ct. 2329 (1997) 9) American Civil Liberties Union, et al., v. Janet Reno, Attorney General of the United States (civil action No. 96-963), American Library Association, Inc., et al., v. United States Dep't of Justice, et al.(civil action No. 96-1458) 10) Telecommunications Act of 1996의 제 502조 (a)와 (d)에 해당되지만 同 法 자체가 Communications Act of 1934를 전면 개정하는 형식을 취하고 있기 때문에 연방지방법원과 연방 대법원의 판결문에서는 1934년 통신법의 관련 조문 順序에 따라서 제 223조 (a)와 (d)로 각각 引用하고 있다. 11) □indecent□에 대한 것은 입법 제정 과정에서부터 문제가 되었고 클린톤 대통령이 법안에 서명을 하자 마자 바로 違憲소송이 제기된 부분인 반면, □patently offensive□ 규정은 별도의 違憲소송을 통해 추가되었던 것으로서 결국 2개의 규정이 통합, 심리되었다.

문은 CDA I 가운데 특별히 통신의 상대방이 18세 이하의 청소년이라는 것을 알고서 의도적으로(knowingly) 외설적인(indecent) 내용물을 만들거나, 제작하거나, 전송하거나 하는 등의 행위에 대한 처벌 규정과 노골적으로 혐오적인(patently offensive) 성적 내용물을 보내거나 顯示 (display)하기 위하여 쌍방향 (interactive) 컴퓨터서비스를 이용하는 것에 대한 처벌규정10)으로 요약된다.11)

펜실바니아 연방지방법원은 문제 규정의 違憲性 여부를 판단하기 위해 우선 유해 내용물을 차단할 수 있는 기술적 代案들에 대해 검토하였다. 이런 代案가운데 청소년들을 보호하기 위한 업계의 자율적 노력으로 탄생한 대표적인 것이 PICS (Platform for Internet Content Selection) 프로그램이다. 즉 인터넷을 이용하여 사업을 하는 온라인 서비스 제공자는 물론이고, H/W, S/W업자들이 청소년들이 이용하는 World Wide Web상의 프로그램을 부모들이 조절할 수 있도록 기술적 프로그램을 개발하는 데 공동으로 참여한 결과 탄생한 것으로서 참가한 단체들은 단순히 컴퓨터와 통신, 방송 분야의 사업자에 국한된 것이 아니고 무역 업체, 그리고 공익단체 등도 망라되어 있다는 점에서 충분히 관심을 끌만 한 것이었다. PICS 표준(standard)은 내용의 적정성에 따라 등급을 매긴 인터넷의 site만 PICS 소프트웨어를 사용하도록 하고 있기 때문에 결국 등급을 매긴 site만 청소년들이 액세스 할 수 있도록 기술적으로 만들게 된다.12)

또 다른 기술적 代案으로 실용화된 것은 부모들로 하여금 청소년들이 인터넷에 접근하는 것을 제한할 수 있는 특정한 소프트웨어의 개발이었다. 당시 상용화되었던 것들로는 Cyber Patrol, CYBERsitter, The Internet Filter, Net Nanny, Parental Guidance, SurfWatch, Netscape Proxy Server, WebTrack 등이 바로 그것이다. 특히 Cyber Patrol은 Micro Soft社가 1995년 8월에 개발한 것으로서 부모의 취향과 가치관에 따라 부적절하다고 판단되는 프로그램에 대해 청소년들이 접근을 하지 못하도록 고안되었으며, PICS 표준에 맞추어서 부모의 선택권을 보장한 최초의 소프트웨어라고 할 수 있다. 흥미있는 것은 Cyber Patrol 프로그램은 인터넷상의 7,000개 sites를 12개로 분류하여 만든 CyberNOT 목록의 기초 위에서 작동되도록 되어 있으며,13) 상업적으로도 이미 많이 판매, 보급되고 있다는 사실이다.

인터넷 內容規制와 靑少年 保護

12) 즉 PICS는 특정 site를 배제할 목적으로 구체적 목록을 작성하는 방식 (일종의 negative list)을 택한 것이 아니라 site들을 가급적 다 포함시켜서 등급을 매김으로써 접근을 제한하고자 하는 방식 (positive list)을 택하고 있는 셈이다. 13) 인터넷상의 새로운 sites에 대해서는 一週日 단위로 CyberNOT 목록이 update되며, 일단 구입하여 개인용 PC에 설치하면 자동적으로 update가 되도록 되어 있다. American Civil Liberties Union, et al., v. Janet Reno, Attorney General of the United States (civil action No. 96-963), American Library Association, Inc., et al., v. United States Dep't of Justice, et al. (civil action No. 96-1458)

이처럼 이용자 (부모)의 선택권에 바탕을 두면서 인터넷상에서 음란물을 차단하는 기술적 代案으로서의 소프트웨어는 점점 널리 보급되어질 것으로 예상되고 있으며 법적으로도 위헌의 시비를 피할 수 있다는 장점은 있지만 분명한 것은 현재의 기술로는 특정 사이트나 단어에의 접근을 막을 수 있을 뿐 음란한 영상물 (image) 자체를 차단할 수는 없다는 점이다.

또한 CDA 제223조 (e) (5)는 사업자가 善意 (good faith)로 현재의 기술 수준 하에서 타당하며 효과적이며, 적절한 방법을 동원하여 청소년을 보호하고 있거나 승인된 신용카드 (verified credit card), 지불을 위한 은행 계좌 (debit account), 성인접근번호(adult access code), 성인식별번호(adult personal identification number) 등을 사용하고 있다면 책임을 지지 않음을 규정하고 있기 때문에 법리 논쟁을 피할 수 없었다.

인터넷 이용자의 연령을 확인함으로써 청소년을 보호할 수 있는 방법은 匿名을 사용하는 식의 이용 형태에 대해서는 효과적 대응책이 되지 못할 뿐만 아니라 인터넷상의 주소와 이름을 공식적으로 확인하여 주는 체제도 없기 때문에 음란물을 보내는 입장에서는 수신자가 청소년이 될지의 여부를 미리 정확하게 확인하는 것 자체가 불가능하다고 할 수 있다. 설사 대화방 (chat room)과 같은 한정된 영역에 대해서 청소년의 접근을 기술적으로 차단하는 것이 가능하다고 할지라도 문제가 되는 외설적 예술품이나 기타의 주제에 대해서만 접근을 제한하고 다른 내용물은 액세스할 수 있도록 한다는 것은 여전히 기술적으로 불가능하다. 또한 신용카드나 은행 계좌를 통해 간접적으로 성인 여부를 확인한 후 접근을 제한하는 방법은 쉽지 않을 뿐만 아니라 상업적 거래가 아닌 비영리적 단체의 활동에 대해서는 이런 방법을 통한 확인 절차가 적용될 수 없는 근본적 한계가 內在하게 되는 점이 판결에서 지적되어졌다. 성인이라 할지라도 신용카드를 마음대로 이용할 만한 財力을 갖추지 못한 사람은 결과적으로 인터넷를 이용하지 못하게 만든다는 점에서 효율적인 기술적 代案으로 보기가 어렵다. 성인에 대해서만 특별한 암호(password)를 부여하는 방법 역시 상업적 목적의 포르노 site에서는 부분적으로 사용하고 있지만 非영리적 목적의 단체들에게는 적용될 수 없을 뿐만 아니라 암호 체계를 운영하는 비용이 엄청나다는 점에서 현실적 代案이 되지 못하고 있다는 비판을 연방지방법원은 받아들였다.

한편, 내용물에 대한 등급표시제(tagging)는 내용물을 제공하는 사업자로 하여금 등급표시를 하도록 하고, 이용자는 컴퓨터에 설치된 소프트웨어를 통해 설정된 등급을 읽게 함으로써 접근을 제한하자는 발상이다. 그러나 정부가 생각하는 것처럼 모든 내용물에 대해 사업자로 하여금 등급표시를 하도록 한다는 것은 기술적으로는 가능하지만 엄청난 비용과 인력을 요하는 작업이라는 점에서 현실성이 떨어질 뿐만 아니라 인터넷에서는 실효성 차원에서 전세계적 통일 기준이 필요하게 되는 문제점이 지적되었다. 또한 특정 연령층이나 지역에서만 등급표시제가 작동하게끔 하는 것도 불가능할 뿐만 아니라 외설적(indecent)인지의 판단은 소프트웨어에 의해 가려지는 것이 아니라 결국 인간에 의해 내려질 수밖에 없다는 점등의 이유로 등급표시제 시행 역시 완전한 해결책이 될 수는 없다는 점이 제기되어졌다. 특히 적지 않은 인터넷 내용물은 미국 밖에서 만들어지고 공급되고 있으며, 영어로 되어 있는 정보의 경우에는 내용물의 원산지를 확인하는 것이 불가능한 상황이다. 더욱이 대서양과 태평양을 횡단하는 光케이블을 이용하여 정보를 전송하는 것은 비쌀 뿐만 아니라 시간적으로도 많은 지체되고 있기 때문에 정보를 실제 미국내 서버에 잠시 저장하여(소위 □caching□이라고 함) 빠르고도 값싸게 사용하는 우회적 방법이 많이 활용되고 있다. 이런 현실은 음란물을 만든 사람이라 하더라도 자신의 정보를 마음대로 통제할 수 없음을 의미한다.

이런 논의들이 우리의 인터넷 내용 규제 시스템의 정당성을 검증하는데도 동일하게 사용되어질 수 있음은 물론이다.

결국 펜실바니아 연방지방법원의 Sloviter 재판장은 事前에 유해한 프로그램을 차단하고자 하는 이러한 기술적 代案들이 인터넷을 이용하는 대부분의 사람들에게 실용화되기에는 결국 기술적으로나 경제적 부담 측면에서 어려움이 있다는 점을 인정했다.

이에 대해 미국 정부는 辯論을 통해 CDA I의 해당 조문이 포르노물(pornographic materials)에만 적용될 수 있을 뿐만 아니라 □patently offensive□라는 것도 일률적으로 모호한 (vague) 것으로 판정할 것이 아니며 문제의 내용물이 사용된 □맥락□(context)에 따라 판단되어야만 한다고 주장함으로써 違憲판결을 막기 위한 반론을 펼쳤다.

그러나 연방지방법원은 □indecent□라는 것이 예술, 문학, 정치적, 과학적 가치를 배제한 체 오로지 포르노 물만을 지칭하는 것으로 사용되어지지는 않는다는 이유를 들어, 또한 □patently offensive□라는 것을 전체 표현의 의미, 사용된 매체, 사용 시점, 적절한 경고가 수반되었는지 등 맥락에 따라 판정한다는 것 자체가 모호 (vague)하다는 이유로 정부의 주장을 모두 받아들이지 않았다. 3인의 판사가 모두 개별적 의견을 통해 違憲이라는 점에 일치를 보였고, 특히 Dalzel 판사는 인터넷이야말로 이제까지의 매체중 가장 참여 지향적 형태이기 때문에 정부의 관여로부터 최대한의 보호를 받아야 함을 강조한 점은 향후 인터넷 내용물 규제의 핵심적 키워드가 되어 버렸다.

최종적으로 인터넷 유해물로부터 정부가

14) Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968)

청소년을 보호할 필요성 자체는 강력함 (compelling)에도 불구하고 CDA I 관련 조문들은 지나치게 □광범위□(broad)하기 때문에 성인의 표현 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 □본질적으로 모호하다□(inherently vague)는 이유로 CDA I는 違憲판결을 받게 된다. 그러나 음란하거나(obscene), 아동 포르노그라피(child pornography)에 대해서만큼은 여전히 정부가 조사하고 起訴할 권리를 인정함으로써 표현의 자유와 무관함을 분명히 밝혔다.

정부는 곧 上訴하였고, 심리 과정에서 CDA I의 合憲을 주장하기 위한 3개의 연방 대법원 판결들을 먼저 제시하였다. 즉 1968년의 Ginsberg 판결14)은 성인에게는 음란(obscene)하지 않지만 17세 이하의 청소년에게 음란물을 파는 것을 금하는 뉴욕 州法이 合憲이라고 판시한 것이었다.

연방 대법원은 동 판결에서 청소년의 정신적, 육체적 안녕(well-being)을 보장할 정부의 이익(interest)을 인정하면서 동시에 자녀들을 잘 양육할 부모의 권위도 인정한 바 있었다. 그러나 문제가 되고 있는 CDA I는 청소년에게 음란물을 팔지 못하게 하여도 부모가 자식들을 위해 음란물을 사는 것까지 막을 수는 없다고 판시한 Ginsberg 사건과는 달리 부모가 설사 동의를 하던 음란물을 검색하는 것을 도와주던 18세 이하의 청소년에게 인터넷을 통해 음란물을 제공하면 부모까지도 형사처벌을 받게 된다는 점에서 큰 차이가 있다. 더욱이 CDA I는 상업적 목적의 검색에만 적용되는 것이 아니라 모든 활동에 다 적용될 뿐만 아니라 뉴욕 州法과는 달리 □obscene□이나 □patently offensive□에 대한 명확한 定義가 없다는 등의 뚜렷한 차별성을 들어서 연방 대법원은 Ginsberg 판결이 先例로서 부적절한 것이라고 판시하였다.

또한 1978년의 Pacifica 판결에서 연방 대법원은 문제가 되었던 방송 卑語 자체는 노골적으로 혐오스럽지만(patently offensive) 방송으로서의 외설 (indecent)에는 해당되지는 않는다는 주장을 배척한 바 있다. 연방 대법원은 문제의 외설적 卑語가 표현 자유에 의해 보호를 받을 수 있는지의 여부는 방송의 맥락(context)에서 검토되어야만 한다고 판시하면서 오후 시간대에 청소년들이 쉽게 방송을 들을 수 있는 사정 등을 들어 FCC의 방송중지결정(declaratory order)이 표현 자유에 비추어 잘못된 것이 아니라고 하였다.

CDA I 違憲 소송에서 연방 대법원은 Pacifica는 연혁적으로 가장 표현 자유가 제약을 많이 받아왔던 방송을 대상으로 한 것인데 반해, 인터넷은 그러한 연혁을 가지고 있지 않을 뿐만 아니라 CDA I는 형사 처벌을 목적으로 하고 있다는 등의 이유를 들어 Pacifica 판결을 판단의 근거로서 배제하였다. 주택가에서 성인용 영화상영관을 두지 못하도록 1986년의 Renton 판결15)은 판시한 바 있으며 이 판결 또한 정부의 合憲 주장을 뒷받침하기 위해 引用되었다.

CDA I가 인터넷에서의 □假想 규제구역 (cyberzoning)□을 만들고자 한 것이기 때문에 Renton 판결과 같은 취지에서 合憲이라는 정부측 주장에 대해 연방 대법원은 그러

15) Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41 (1986)

한 음란물 구역 (zoning)은 내용물 자체가 전파되는 것을 우려한 것이 아니라 범죄나 주택지로서의 가치가 떨어지는 등의 부수적 효과 (secondary effect)를 우려한 것이기 때문에 CDA I과는 근본적으로 다르다고 판시하였다. 즉 CDA I는 청소년들을 외설적이거나 노골적으로 혐오스러운 내용물의 직접적 영향으로부터 차단시킬 목적으로 가상 규제구역을 설정하는 것이기 때문에 내용물 자체에 대한 규제이며, 따라서 Renton 판결은 先例로서 적절하지 않다고 판시한 것이다.

이렇게 본다면 연방 대법원은 문제의 CDA 조항에 대한 違憲 여부를 특히 2가지 측면에서 하고 있다고 요약할 수 있다.

즉 하나는 CDA가 내용물 자체를 규제하는 것이기 때문에 규제의 모호함은 곧 표현 자유를 냉각시키는 부정적 효과를 가져온다는 우려이다. 또 하나는 CDA가 최고 2년의 징역형을 내릴 수 있는 형사처벌 규정을 가지고 있기 때문에 모호한 규정과 더불어 부정적 효과가 더 심해질 수 있다는 점이다.

이에 대해 정부는 관련 CDA 조항이 모호하지 않으며, 특히 □patently offensive□ 부분은 Miller 판결에서 제시한 2번째 요건에 해당되기 때문에 違憲이 될 수 없다고 주장하였다. 그러나 연방 대법원은 Miller 판결은 州法에서 patently offensive를 구체적으로 定義하도록 되어 있을 뿐만 아니라 성행위(sexual conduct)에 대해서만 적용되는 데 반해, CDA는 여전히 모호한 개념을 유지하고 있고, 적용 범위도 성행위뿐만 아니라 신체의 다른 기관 등 훨씬 넓게 적용된다는 등의 이유를 들어 정부측 주장을 배척했다.

연방 대법원은 마지막으로 정부가 주장한 免責 조항들에 대해 검토하고 있다.

즉 사업자가 □善意로 타당하며 효과적이고, 적절한 방법을 동원하여□ 청소년을 보호하면 형사상 책임을 묻지 않도록 규정하고 있고, 구체적 방법으로 정부는 유해한 내용물 등급표시제(tagging)를 제시하고 있기 때문에 과도한 규제가 아니라는 주장에 대해서이다. 그러나 연방 대법원은 유해한 프로그램을 사전에 □효과적으로 (effective)□ 차단하는 소프트웨어는 현재 존재하지 않을 뿐만 아니라 존재하더라도 잠재적 수용자까지 보호될 수 있는 것인지 확인하는 방법이 없다는 점을 지적하면서 免責조항의 타당성에 의문을 표시했다. 또 다른 免責 규정인 신용카드나 성인인지의 여부를 확인하는 방법 등을 통해 접근을 제한하는 것은 실제 기술적으로도 가능하고 상업적 목적으로는 이미 실용화되고 있지만 대부분의 非상업적 서비스 제공자들에게는 지나친 경제적 부담을 가져오기 때문에 비현실적임을 판시하였다.

결국 표현의 자유를 과도하게 제약하는 것은 □돼지를 굽기 위해 집을 태워버리는 것□이라고 비유한 Sable 판결을 다시 인용하면서 CDA I는 인터넷의 상당한 영역을

16) 정부는 처음에 제출한 답변서 (brief)에서 □commercial speech□는 상대적으로 표현 자유가 덜 보호된다는 주장을 함으로써 違憲 시비를 피하고자 하였지만 실제 辯論에서는 이런 주장을 하지는 않았다. ACLU, et al. v. Reno (Civil Action No. 98-5591) 담당 판사인 Lowell A. Reed의 Memorandum 각주 2에서.

없애는 결과를 가져온다고 판단하였다. 미국의 연방 대법원은 이론적이고도 확인되지 않는 검열을 통한 이익보다는 민주 사회에서의 표현 자유를 신장시키는 이익이 훨씬 크다는 것을 다시 한 번 강조하면서 CDA I에 대해 違憲을 선언함으로써 전세계의 인터넷 내용 관련 법률들에 대한 違憲 논의를 촉발시키게 된다.

3. CDA II의 등장

CDA I의 違憲 판결 이후 미국 의회는 표현 자유에서의 내용 규제를 정당화시켜 왔던 고전적 패러다임이라고 할 수 있는 □청소년 보호□(child protection)를 정면에 내세워 □Child Online Protection Act'(일명 □CDA II□, 또는 □COPA□, 또는 제안한 Oxley의원의 이름을 따서 □Oxley법□이라고 불리움. 이하에서는 □CDA II□라 인용함)을 제정, 청소년들에게 有害한 (harmful) 내용물을 상업적으로 제공하는 웹사이트 운영자를 형사처벌 할 수 있도록 1998년 10월, 통과시킴으로써 인터넷상의 유해 내용물 규제가 다시 違憲 논쟁에 휘말리게 되었다. CDA II는 웹사이트를 이용, □청소년들에게 유해한□ (harmful to minors) 내용물을 상업적으로16) 판매하는 것을 민, 형사처벌로 규제하기 위해 제정한 것이었다.

그러나 미국 민사소송법 제65조에 규정되어 있는 요건에 따라 연방지방법원은 1998년 11월 20일자로 CDA II의 집행 정지를 잠정적으로(1998년 12월 4일까지만 집행의 효력이 정지되었지만 被告인 정부가 1999년 2월 1일까지 연장하는 것에 동의하였음) 결정함으로써 인터넷 외설물로부터 청소년을 보호하기 위한 의회의 또 다른 노력에 제동을 걸었다.

더욱이 문제가 된 CDA II의 □harmful to minors□ 조문 자체는 CDA I에서 違憲 판결을 받았던 □indecent□를 사용하지 않고, 다만 □obscene"을 포함한 廣義의 □harmful□ 단어 속에 포함되어지도록 하였을 뿐만 아니라 단어의 개념 定義를 함에 있어서도 Miller 판결의 3가지 기준을 그대로 답습함으로써 違憲을 피하고자 노력한 흔적을 발견할 수 있다. 그러나 CDA II의 보호 대상 자체가 청소년이기 때문에 CDA II는 음란을 제외한 나머지, 즉 외설물 규제에 초점이 맞추어질 수밖에 없고17), 따라서 違憲 시비에 대한 타당성은 CDA I에서와 똑같은 맥락에서 접근되어지게 되었다.

펜실바니아 연방지방법원은 무거운 刑事 처벌을 피하기 위해 사업자가 자체 검열(censorship)을 하게 됨으로써 결국 표현의 자유가 위축되는 □회복 불가능의 피해□(irreparable harm)가 발생하게 되고, 아무리 짧은 기간동안 표현의 자유가 상실되

17) 1998년 11월 20일자의 결정문에서 담당 판사는 child pornography와 obscene한 내용물에 대한 검찰의 起訴나 搜査는 전혀 영향을 받지 않음을 분명히 밝히고 있다. 18) Hohe v. Casey, 868 F. 2d 69 at 72, 73 (3rd Cir. 1989) 19) ACLU, et.al. v. Janet Reno, Civil Action No. 98-5591, February 1, 1999, http://www.aclu.org/ court/acluvrenoII_pi_order.html. 20) 내용물 때문에 웹 사이트 운영자들로 하여금 규제를 위한 추가 비용 부담을 강요하는 것은 違憲을 추정케 한다는 Simon & Schuster, Inc. v. Members of the New York State Crime Victims Board, 502 U.S. 105, 115, (1991), Erznoznik v. City of Jacksonville, 422 U.S. 205, 217 (1975) 연방 대법원 판결을 先例로 들고 있다. 특히 Erznoznik v. City of Jacksonville, 422 U.S. 205, 211 n.8 (1975)에서 일찍이 연방 대법원은 누드물을 公然히 전시하는 것을 금지하는 규정을 지키기 위해 drive-in-theater 주변에 담을 쌓아 올리는 비용 문제를 검토하면서 刑事處罰을 면하기 위해 영화 상영을 제한하거나 현실적으로 지나친 경제적 부담을 초래하는 선택의 강요는 표현 자유에 대한 침해가 된다고 판시한 바 있다.

더라도 이것은 곧 □회복 불가능의 피해□가 된다18)는 논리를 들고 있고, 이러한 법원의 입장은 1999년 2월 1일자의 결정문19)에서도 반복되고 있다.

즉 청소년 보호를 위한 내용 규제의 필요성은 인정하지만 문제의 법규정들은 현실적으로 웹 사이트 운영자들로 하여금 청소년은 물론이고 성인들까지도 내용물에 접근하기 전에 신용카드 또는 성인식별 프로그램이 먼저 나타나도록 웹 사이트를 재조정하게끔 함으로써 오히려 보호되어져야 할 정당한 성인용 표현물까지도 과도한 규제속으로 밀어 넣는 잘못을 범하게 된다고 보았다.20) 또한 免責 규정에 있는 □내용 차단 프로그램□ 역시 청소년에게 有害한 것을 완전히 차단할 수 있는 것은 아니며, 오히려 도움이 되는 내용물도 과도하게 차단할 수 있는 불완전한 것임을 들어 문제의 CDA II 규정이 □최소한의 규제 방식으로(least restrictive manner)□ 표현 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 만들어진 것이 아님을 판시하였다.

헌법상 청소년을 인터넷 음란물은 물론이고 외설물로부터도 차단시킬 법적 정당성을 찾는 것은 용이하지만 이를 위한 규제가 인터넷의 구조적 특성상 성인에 대한 자유로운 접근까지도 과도하게 차단하게 됨으로써 違憲 시비로부터 자유롭지 않게 된다는 점은 우리의 법과 제도를 살피는데 있어서도 기억해야 할 부분이다.

즉 사회에서 논쟁을 벌일 가치가 있는 내용물조차도 사업자에 의한 자발적 규제나 특별한 등급제를 전제로 작동되어지는 프로그램 때문에 표현의 자유가 보장되는 틀 속으로 들어올 수 없는 위험이 존재하게 된다21)는 사실이 중요하기 때문이다. 공공 도서관 (public library)에서 음란물을 차단하기 위해 특별한 차단 프로그램을 의무적으로 설치하도록 한 자체 규정의 違憲 문제를 다룬 1998년 11월 23일자의 미국 연방지방법원 판례22)도 도서관의 모든 컴퓨터에 의무적으로 내용 차단 프로그램을 설치하도록 한 內規23)가 오히려 有害하지 않은 프로그램까지 차단되는 결과를 낳고 있음을 지적하고 있는 것도 같은 맥락이라고 할 수 있다.

21) 이런 우려는 특히 ACLU가 작성, 1997년 8월에 공표한 □Is Cyberspace Burning? How Rating and Blocking Proposals May Torch Free Speech on the Internet□(http://www.aclu.org/issues/cyber/ burning.html)에 잘 지적되어 있다. 22) Mainstream Loudoun v. Loudoun County Library Board of Trustees 사건, http://www.pfaw.org/ courts/loudoun-ruling.html 참조. 23) 1997년 10월 20일, Board of Trustees of the Loudoun County Library는 □Policy on Internet Sexual Harassment□라는 內規를 제정하였다. 구체적으로는 ① 도서관은 e-mail, 대화방, 포르노그라피를 제공하지 않으며, ② 모든 도서관 컴퓨터는 아동 포르노그라피, 음란물은 물론이고 청소년 (juveniles)에게 해로운 (harmful) 내용물을 차단할 프로그램을 의무적으로 설치하여야 하며, ③ 모든 도서관 컴퓨터는 도서관 직원들이 잘 볼 수 있는 곳에 설치하여야 하고, ④ 이용자들은 포르노그라피 내용물을 검색할 수 없으며, 이용 중지에 응하지 않을 경우 경찰을 부를 수 있다는 4개 규정이다. 違憲의 시비가 붙은 것은 2번째 부분이다.

Ⅲ. 우리나라의 현행 법제에 대한 분석

1. 청소년보호법과 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률

1997년 3월에 청소년보호법은 유해한 내용물로부터 청소년을 보호하기 위해 일관된 심의기준과 심의 체제의 확립을 제시하면서 등장하였다. 즉 기존의 음반 및 비디오물에 관한 법률, 영화진흥법, 그리고 공연법에 기초한 공연윤리위원회에 의한 심의, 방송법에 의한 방송위원회의 심의, 종합유선방송법에 의한 종합유선방송위원회의 심의, 그리고 전기통신사업법에 의한 정보통신윤리위원회의 심의 시스템이 매체별로 각각 운영되어짐으로써 청소년 보호를 위한 일관된 기준과 집행 필요성에 기초, 제정되어진 것이 청소년 보호위원회를 축으로 하는 청소년보호법이다. 또한 유해한 내용물로부터 청소년을 보호하면서 성인에 대한 표현 자유 침해라는 違憲 시비를 피하기 위해 법 제2장은 규제의 초점이 □流通□에 있음을 분명히 밝히고 있었다.

청소년 보호위원회라는 행정기관을 통한 규제 시스템에 대해 헌법재판소는 청소년 보호위원회로 하여금 유해 매체물을 결정토록 하고 그 결정된 매체물을 청소년에게 유통시킬 경우 형사처벌을 할 수 있도록 한 현재의 청소년보호법 구조는 그때마다 법 또는 하위법령을 개정하여 직접 개별 매체물을 규정하는 것은 현실적으로는 거의 불가능하고 법령의 개정에 소요되는 시일로 인하여 규제의 실효성도 기할 수 없게 될 것이기 때문에 부득이하며 따라서 형벌법규 위임의 한계를 벗어나거나 불명확하여 罪刑法定主義에 위반되는 것은 아닌 것으로 판단하고 있다.24)

청소년보호법은 외형상 인터넷을 통한 음반정보, 영상정보 및 문자정보가 구체적 규제의 대상으로 법이 정하고 있는 □청소년유해매체물□에 해당되는지의 여부에 대해 나름대로의 기준을 적용할 수 있게 끔은 되어 있다. (법 제10조와 시행령 제7조25))

문제는 이러한 심의 기준을 적용, 청소년유해매체물로 판정되면 유해 매체물 표시

24) 99 헌가 16, 2000. 6. 29 결정. 25) 보다 자세하게 다음과 같은 14개의 개별 심의 기준을 제시하고 있다. 즉 가. 음란한 자태를 지나치게 묘사한 것, 나. 성행위와 관련하여 그 방법·감정·음성 등을 지나치게 묘사한 것, 다. 수간을 묘사하거나 혼음, 근친상간, 동성애, 가학·피학성음란증 등 변태성행위, 매춘행위 기타 사회통념상 허용되지 아니한 성관계를 조장하는 것, 라. 청소년을 대상으로 하는 성행위를 조장하거나 여성을 성적 대상으로만 기술하는 등 성윤리를 왜곡시키는 것, 마. 존속에 대한 상해·폭행·살인 등 전통적인 가족윤리를 훼손할 우려가 있는 것, 바. 잔인한 살인·폭행·고문 등의 장면을 자극적으로 묘사하거나 조장하는 것, 사. 성폭력·자살·자학행위 기타 육체적·정신적 학대를 미화하거나 조장하는 것, 아. 범죄를 미화하거나 범죄방법을 상세히 묘사하여 범죄를 조장하는 것, 자. 역사적 사실을 왜곡하거나 국가와 사회존립의 기본체제를 훼손할 우려가 있는 것, 차. 저속한 언어나 대사를 지나치게 남용하는 것, 카. 도박과 사행심 조장 등 건전한 생활태도를 저해할 현저한 우려가 있는 것, 타. 청소년유해약물 등의 효능 및 제조 방법 등을 구체적으로 기술하여 그 복용·제조 및 사용을 조장하거나 이를 매개하는 것, 파. 청소년유해업소에의 청소년고용과 청소년출입을 조장하거나 이를 매개하는 것, 하. 청소년에게 불건전한 교제를 조장할 우려가 있거나 이를 매개하는 것이 그것이다. 26) 청소년보호법 시행령 제13조는 인터넷의 경우 □정보를 제공하는 자□에게 그러한 의무를 부과하고 있다. 27) 법 제8조 5항은 □청소년보호위원회 또는 각 심의기관은 제작, 발행의 목적 등에 비추어 청소년이 아닌 자를 상대로 제작·발행되거나 매체물 각각에 대하여 청소년유해매체물로 결정하여서는 당해 매체물이 청소년에게 유통되는 것을 차단할 수 없는 매체물에 대하여는 신청 또는 직권에 의하여 매체물의 종류, 제목, 내용 등을 특정하여 청소년유해매체물로 결정할 수 있도록 하고 있다.□고 신설하였고 또한 법 제10조 2항 역시 □그 매체물이 가지는 문학적·예술적·교육적·의학적·과학적 측면과 그 매체물의 특성을 동시에 고려하여야 한다□고 규정함으로써 해석론상 인터넷 내용물 규제에 법 자체가 적용되어질 수는 있지만 실제 적용하는데 있어서는 실효성이 의문시 될 수밖에 없는 구조를 갖고 있다.

의무를 부과하고 유통을 제한토록 하고 있지만 규제 대상이 유형의 물건이 아니라 다양한 내용물의 유통이 국경없이 쌍방향으로 이루어지는 인터넷이라는 전혀 새로운 매체를 대상으로 하기 때문에26) 법 적용은 한계에 부닥칠 수밖에 없다27)는 점이다. 또한 유해 매체물로 심의·결정할 수 없는 것에 대해서는 추가로 □매체물□ 자체의 등급을 9세 이상, 12세 이상, 15세 이상의 3등급으로 구분, 규제하도록 함으로써 소위 □인터넷 내용 등급제□와는 달리 기본적으로 매체물 자체의 등급을 결정토록 하는 제도이기 때문에 인터넷에서의 내용물 규제 시스템과는 직접 관련이 없다고 할 수 있다.

결국 이런 한계점을 보완, 인터넷에서 정보를 제공하는 자에게 청소년에 대한 유해 여부를 구체적으로 표시토록 보완한 법이 □정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률□이라고 할 수 있다. 구체적으로 기호·부호·문자 또는 숫자를 사용하여 청소년유해매체물임을 나타낼 수 있는 전자적 표시도 함께 하도록 규정하고는 있지만 표시를 통해 유통을 통제, 유해한 내용물로부터 청소년을 보호하여야 한다는 같은 맥락에 서 있기 때문에 인터넷이라는 새로운 매체에서 청소년 보호를 위한 준거틀로서는 실효성이 떨어질 수밖에 없다.

2. 전기통신기본법과 전기통신사업법

인터넷 내용 규제 시스템으로 결국 실효성을 발휘할 수 있는 것은 전기통신기본법과 전기통신사업법이라고 할 수 있다. 前者는 음란한 정보를 제공하는 정보제공자 개인을 형법에 비해 가중처벌하기 위한 법 체계이고, 後者는 不穩通信을 다루는 전기통신사업자를 대상으로 정보통신윤리위원회와 정보통신부 장관을 양대 규제 기관으로 한 법 체계이다.

즉 구체적으로 전기통신기본법 제48조의 2는 □전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 頒布·販賣· 또는 賃貸하거나 공연히 展示한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 罰金에 처한다□고 규정하는 반면, 전기통신사업법 제 53조와 동 시행령 제 16조는 □선량한 풍속 기타 사회질서를 害하는 내용의 전기통신□인 不穩통신에 대해 정보통신부 장관의 명령에 따라 사업자로 하여금 규제하도록 하고, 이를 어길 경우에는 □2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 罰金에 처하도록□ (제71조) 규정하고 있다.

전기통신기본법과 전기통신사업법은 구체적 처벌에 있어서 대상이 □음란 對 不穩통신□으로 구별된다는 점 이외에 전기통신기본법은 현행 형법 제243조의 □淫畵 頒布 등□의 규정을 전기통신역무를 이용한 행위에 대해 특별히 구체화한 특칙적 성격을 갖고 있는 반면, 전기통신사업법은 독자적 규제 체계를 담고 있다.

내용 규제에 있어 전기통신사업법이 전기통신기본법과 비교할 때 두드러진 특징은 대체로 다음의 세가지로 요약될 수 있다.

첫째, □淫亂□한 내용뿐만 아니라 □선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는□ 통신을 포괄적으로 제한할 수 있다는 점이다. 그러나 단순히 외설적 내용물도 未成年者를 대상으로 하던 成人을 대상으로 하던 전기통신사업법은 규제할 수 있도록 되어 있기 때문에 전기통신기본법에 비해 違憲 시비에 훨씬 쉽게 노출되어 버릴 뿐만 아니라 行政刑罰을 통한 過度한 처벌 구조 자체는 결정적으로 違憲 논의를 피할 수 없게 만들어 버리는 문제점이 있다.

둘째의 특징으로 전기통신사업법은 □전기통신사업자□에 대한 직접적 규제를 통해 不穩통신을 단속하고 있다는 점을 지적할 수 있다.

비록 개인이 不穩통신을 통신망에 올렸더라도 개인에 대한 직접적 처벌 규정은 없는 대신, 전기통신사업자로 하여금 해당 개인에 대한 통신망의 이용을 정지 또는 解止하도록 정보통신윤리위원회가 일차적으로 요구하고, 이를 듣지 않을 경우에는 정보통신부 장관이 行政命令으로 강제할 수 있을 뿐이다. (전기통신사업법 시행령 제 16조의 4) 따라서 성인이던 미성년자이던 개인이 행위의 주체가 되어 淫亂한 내용물을 직접 인터넷에 올렸을 때에는 전기통신사업법이 아닌 전기통신기본법에 의거, □검찰의 起訴→법원에 의한 判決□이라는 고리 속에서 개인을 처벌하지 않으면 안된다.

이렇게 본다면 전기통신사업자는 □不穩 통신□ 인지의 판단 자체가 정보통신윤리위원회와 정보통신부 장관에 의해 이루어지는 구조 속에서 법적으로 문제가 없는 成人을 대상으로 한 □외설물□을 취급하더라도 실제 사업에서는 □외설물□의 취급을 거부, 정지 또는 제한을 命하는 정보통신부 장관의 行政命令에 복종하거나 또는 이를 거부하고 行政刑罰에 의한 처벌을 감수하는 선택을 하지 않으면 안되게 된다.

사실 이런 선택의 강요는 모든 표현물에 대한 것은 아닐지라도 표현의 자유에 대한 □위축 효과□(chilling effect)를 가져옴은 물론이고, 따라서 違憲이 된다는 점을 이미 CDA I 판결에서 미국 연방 대법원이 잘 판시한 바 있다. 또한 헌법재판소가 판시한 대로 □헌법적으로 보호되는 성인에 대한 외설물□일지라도 처벌을 두려워 한 사업자에 의해 비록 □자율적□일지라도 事前 규제를 받게 된다면 표현의 자유가 침해될 수 있음은 물론이다.

아울러 개인 또는 전기통신사업을 하기 위해 정보통신부 장관의 허가, 등록 또는 정보통신부 장관에게 신고하지 않는 인터넷 사업자, 기타 단체(영리적 목적의 회사 포함)의 경우에는 □전기통신사업자□가 아니기 때문에 청소년을 상대로 외설물을 제공하더라도 정보통신부 장관에 의한 규제를 받지 않게 됨으로써 그만큼 상대적으로 전기통신사업자에게 과도한 규제가 가해지고 있음을 추정케 하며, 이것은 곧 규제의 목적 달성을 위해 □최소한의 규제 방식으로 (least restrictive manner)□ 외설물 규제를 하여야 함을 강조한 미국 연방 대법원의 판결들, 또한 기본권 규제에서의 □比例원칙□을 적시하고 있는 우리의 헌법 재판소 결정과도 모순된다.

더 근본적으로는 외설물에 대한 정보통신윤리위원회의 심의 결과가 정보통신부 장관에 의한 내용 삭제 명령으로 이어질 수 있고, 전기통신사업자가 이에 불복하면 최종적으로는 법원에 의해 行政刑罰의 적용 여부가 판단되어지겠지만 사실상 行政命令에 대한 불복을 사업자에게 기대하기 어려운 현실 여건을 고려할 때 표현 자유의 한계를 실질적으로 劃定하는 기관이 행정기관이 되어 버리는 모순이 발생한다는 점이다. 이런 우려는 전기통신사업법에 근거, 정보통신부 장관에 의해 구성됨으로써 정보통신부 장관이 □지속적 영향을 미칠 수 있는□ 행정 권력 기관인 정보통신윤리위원회가 심의 규정을 통해 전기통신사업자에게 직접적 구속력을 발휘할 경우 더욱 현실화된다.

실제 정보통신윤리위원회에 의해 만들어지는 심의 규정 제 23조는 □누구든지 性的 호기심을 자극하는 음란한 표현, 퇴폐 행위의 적나라한 묘사 및 잔인한 폭력 내용 등을 긍정적으로 다루거나 문제의 해결 방법으로 제시하는 내용의 정보를 유통하여서는 안된다.□고 규정함으로써 오히려 규제의 기준은 실제 확대되어져 집행되고 있다는 점에서 □違憲□ 시비를 피할 수 없을 것이다.

셋째의 특징으로는 □선량한 풍속 기타 사회질서를 害하는 내용□의 기준 자체가 지나치게 추상적이라는 점이다. 이런 지적은 곧 미국 연방 대법원 판결이 違憲 판결에서 우려한 기준의 모호성, 즉 □overbroadness□, 또는 우리 헌법 재판소의 □比例 원칙□에 대한 위반을 쉽게 추정케 한다.

사실 □선량한 풍속 기타 사회질서□의 기준은 현행 민법 제 103조에서 계약의 無效를 통해 私的 自治의 한계를 설정하는 기능을 수행하는 것으로서 표현 자유에 대한 한계를 설정하기 위한 기준으로 등장하게 될 경우 □규제의 모호함□이라는 비판을 피하기 어렵게 된다. 좋은 예가 대법원 1998년 2월 13일자 판결 (97 다 37210 판결)이다.

구체적으로는 被告인 한국 PC 통신 주식회사는 전기통신사업법 제 53조와 자체 이용約款에 따라28) 전용게시판과 일반 게시판에 게재된 내용물을 삭제하였고, 이에 대해

28) 이용약관 제 21조는 이용자가 게재 또는 등록하는 서비스내의 내용물이 다음 각호에 해당된다고 판단되는 경우에 회사는 이용자에게 사전통지없이 게시물을 삭제할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 1. 다른 이용자 또는 제 3자를 비방하거나 중상모략으로 명예를 손상시키는 내용인 경우, 2. 공공 질서 및 미풍 양속에 위반되는 내용의 정보, 문장, 도형 등을 유포하는 내용인 경우, 3. 범죄적 행위와 결부된다고 판단되는 내용인 경우, 4. 다른 이용자 또는 제 3자의 저작권 등 기타 권리를 침해하는 내용인 경우, 5. 게시 시간이 규정된 기간을 기간을 초과한 경우, 6. 기타 관계 법령에 위배된다고 판단되는 내용인 경우가 그것이다.

대법원은 이에 대해 정당한 근거 있는 삭제행위일 뿐만 아니라 法令 및 約款에 위반되는 계속적인 不穩통신에 적절히 대처하기 위한 조치라고 판단, 사업자의 손해 배상 책임을 부정한 사건이다. 대법원은 판결문에서 □컴퓨터통신에 게시된 게시물의 내용이 約款에 정한 삭제 사유에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 게시물의 문구만으로 판단할 것은 아니고 그 게시물이 게재될 당시의 상황, 게재자의 지위, 게시물을 게재하게 된 동기와 목적, 게시물의 표현 방법과 내용 등 여러 가지 사정을 종합하여 이를 판단하여야 한다.□고 밝히면서 □대체로 타인을 비방하고 중상 모략하거나 명예를 훼손하며 불법적인 노조 활동을 煽動하거나 敎唆하는 등 사회질서를 해하는 내용과 건전한 미풍양속을 해할 염려가 많은 상스럽고 저질스러운 표현을 담고 있는 노조 활동과 관련된 컴퓨터 통신 게시물을 삭제하거나 그 전용 게시판 서비스를 일시 중지시킨 컴퓨터 통신 사업자의 행위가 채무불이행 또는 불법행위가 되지 않는다□고 판시한 바 있다.

私人간의 집단적, 定型的 행위에 등장하는 이용약관은 □약관의규제에관한법률□에 의해 계약의 正義를 담보하게 된다. 즉 한쪽 당사자에 의해 미리 마련되어짐으로써 계약의 내용으로 쉽게 편입되는 이용약관이 다른 쪽 당사자에게 이행에 있어서의 불공평을 야기하지 않도록 내용 통제를 받게 되지만 목적은 경제적 正義의 확보를 위한 것이다. 事案에서와 같이 노조가 대통령, 정부기관, 회사, 경영진을 상대로 비방하고 노조 활동을 소위 □선동□하는 글을 올렸을 때 내용 자체의 허용 범위를 설정하기 위한 준거법으로서 경제적 正義의 준수 여부를 살펴야 하는 約款이라는 틀만을 생각하는 것은 부절적하다. 미국에서 인터넷 광고업체인 Cyber Promotions社가 自社의 광고물을 네트워크에서 삭제한 America Online社를 상대로 헌법상의 표현 자유 침해를 문제삼은 사건29)에서 □ALO社가 민간 사업자이기 때문에 국가행위 (state action)가 존재하지 않고, 따라서 표현 자유에 대한 침해 문제가 존재하지 않는다□고 판시한 미국의 판례는 이런 점에서 우리에게 좋은 示唆點을 준다.

즉 적어도 미국과 달리 우리의 경우는 ① 被告가 公企業인 한국통신의 子會社이고, ② 미풍양속을 해치는 통신을 □不穩통신□으로 전기통신사업법 제 53조와 同 시행령 제 16조에서 자세히 규정하고 있으며, ③ 더욱이 不穩통신에 대한 구체적 심의 및 시정은

29) Cyber Promotions, Inc. v. America Online, Inc., 948 F. Supp. 436 (E.D.Pa. 1996)

廣義의 행정기관인 정보통신윤리위원회가 담당하도록 되어 있는 구조(전기통신사업법 제53조의 2)를 갖고 있기 때문이다.

경제 활동의 측면이 아니라 더 중요한 기본권인 □표현 자유□의 침해 여부를 점검하는 것이 선행되어야 할 事案에서 정작 적용되어질 的確한 법 자체가 不在이고, 따라서 입법권의 한계를 설정하는 헌법 제37조 2항이 등장할 수가 없다면 표현의 자유에 의해 보호받아야만 하는 표현물인 경우 설사 □기본권의 제 3자적 효력□ 인정에 소극적인 헌법재판소의 입장을 참작할 경우 적어도 미국의 □state action□이론을 통해서라도 私人간에 있어서의 표현 자유의 허용 범위를 어느 정도는 규범화하여야만 된다. 특히 구조적으로 私的 自治의 한계를 지우는 민법 제103조의 기준과 동일한 기준으로 내용물에 대한 事前, 事後 규제가 정보통신윤리위원회에 의해 이루어지도록 방치함으로써 결과적으로 사업자는 約款의 형태로 이를 담아 채무불이행 책임에 대해서는 서비스 제공에 따른 계약의무 자체를 부정하고, 不法行爲 책임의 경우에는 자신의 歸責 事由를 인정하지 않게 될 것이며, 형사 책임 역시 □不穩통신□이라는 포괄적 기준에 의해 음란물을 포함한 다수의 내용물이 미리 사전 심의를 받고 오게 된다면 내용을 직접 통제할 수 있는 ISP의 경우에도 정보통신윤리위원회의 사전 심의 mechanism에 의존함으로써 共犯이 되는 위험을 피하고자 할 것이다. 정보통신윤리위원회 자신도 잘못된 심의로 인해 事後에 검찰과 법원에 의해 사업자가 음란물 유통의 민사, 형사 책임을 지는 것을 막기 위해서라도 필요 이상으로 광범위한 현재의 심의 기준을 유지하길 원할 것이다.

이렇게 된다면 결국 □不穩통신□의 법적 기준 자체가 사업자에게는 自己 責任 원리에 따라 민사 책임을 부담하여야 되는 경우까지도 오히려 쉽게 免責될 수 있는 근거로 제공되고, 영리를 목적으로 하는 이용자에게는 아예 정보통신윤리위원회의 심의 구조를 피해 더욱 은밀한 방법으로 음란물 내지 청소년을 상대로 한 저속한 표현물을 유통시킬 방편을 찾게 만들며, 비영리 목적으로 이용하고자 하는 이용자에게는 정보에의 자유로운 접근이 차단되어지는 왜곡된 책임 분담 구조로 나타날 우려가 있다.

이론상으로도 통신망을 통한 내용물 유통에 있어서 만큼은 음란물에 대한 직접적 처벌 근거인 전기통신기본법이 만약 정보통신윤리위원회가 음란물이 아니라고 판단할 경우에는 해당 사업자의 故意를 입증하기 어려워 사업자에게 적용되어지기 곤란하게 되고, 민사 책임 역시 私的 自治를 앞세운 책임의 왜곡 구조 때문에 □입법권의 한계□를 설정하는데 반드시 등장하여야만 할 □표현의 자유□ 논쟁이 전혀 등장할 수 없다면 커다란 모순이 아닐 수 없다.

Ⅳ. 맺음말

헌법재판소는 1998년 4월 30일의 결정문

30) 93 헌가 13, 91 헌바 10 (병합) 결정.

에서도 □음란 또는 저속한 간행물□을 이유로 출판사 등록을 취소할 수 있도록 한 출판·인쇄소 등록법 제5조의2 제5호중 □저속한 간행물□에 관한 부분은 違憲임을 선언한 바 있다. 즉 헌법재판소는 □저속한 표현은 음란 표현과 달리 언론· 출판의 자유의 보호 영역에 속하는 표현이며 일정한 사회적 가치를 지니고 있고 이러한 표현을 전면 금지시키는 것은 특수한 상황에서 이를 정당화할 수 있는 중대한 이유가 있는 경우를 제외하고는 표현의 자유를 본질적으로 침해할 우려가 있기 때문□임을 제시하면서, □헌법상 보호받는 저속한 표현에 대해서까지 이를 전면적으로 무단히 금지시킴으로써 청소년 보호의 입법 목적을 넘어선 過度한 기본권 제한임이 분명해 過剩금지의 원칙에도 어긋난다□는 점도 추가로 밝힌 바 있다.

특히 헌법재판소는 1996년 10월 4일자의 기념비적 결정문30)을 통해 헌법 제21조 제2항의 검열은 □행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출 의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당되는 것□이라고 밝히고 있다.

즉 違憲으로 헌법에 분명히 규정되어 있는 □검열□ 제도는 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 사전심사만을 금지하는 것이지만 민간인으로 구성된 당시의 공연윤리위원회의 사전 심의에 대해 □--행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다 (밑줄은 필자가 함).--□로 판시하고 있고, 1997년 3월 27일자의 헌법재판소 결정31) 역시 검열은 □그 명칭이나 형식에 관계없이 행정청이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 사전에 억제하는 제도□로 定義하고 있다.

이런 헌법재판소의 결정이 새삼 중요한 의미를 갖는 것은 민간과 정부 부처 사이에 소위 □準행정기관□이 넓게 포진하고 있는 우리의 행정 현실속에서 검열을 담당할 수 있는 □행정권력□이 광범위하게 존재할 수 있다는 점 때문이다. 즉 헌법재판소가 검열의 의미로 강조한 것은 구성원이 민간인이고 최종 결정이 자체적으로 이루어지는 등을 따지는 형식적 측면이 아니라 행정권이 주체가 되어 검열절차를 운영하였는가의 실질

적인 여부라는 점을 잊어서는 안된다. 실제 미국에서의 인터넷 검열(censorship) 판결이 주로 따졌던 爭點은 법으로 보장된 免責 수단인 □내용 차단 프로그램□을 채택할 것인가? 말 것인가? 의 이분법적 선택을 사업자에게 사실상 강요하게 됨으로써 법을 통한

31) 97 헌가 1

과도한 규제가 낳게 되는 부작용에 대한 것이지 검열 시비의 주체가 외형상 행정 기관인지의 여부에 초점을 맞추는 형식적인 차원의 논쟁이 아니다. 더욱이 표현 자유를 위축시킨다는 □chilling effect□의 개념에서도 보듯이 표현의 자유를 지키는 것은 침해가 실제 발생하여야만 가능한 것이 아니라 표현 자유의 중요성에 비추어 침해의 가능성만으로도 충분한 것으로 이해하지 않으면 안되기 때문에 □검열□의 형식적 주체와 의미에 착안, 표현 자유의 침해 여부를 판정하는 것은 타당하다고 볼 수 없다.

이런 이해는 □不穩통신□이라는 不確定 개념을 사용, 사업자에 대한 간접 규제, 그러나 분명한 타율규제를 통해 궁극적으로 인터넷 내용 통제를 하고 있는 현재의 정보통신윤리위원회에 의한 법 체제가 왜 헌법재판소에 違憲심판청구소송의 대상이 되어 있는지를 파악하는데 필수적이라고 할 수 있다. ■

◑ 論 壇 인터넷과 靑少年 保護 金 聖 天 中央大 法大 敎授□法博
	〈目 次〉
Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 청소년유해매체물의 개념 1. 청소년유해매체물 규제의 목적 2. 불건전한 인격과 청소년 비행의 상관관계 3. 청소년유해매체물과 불건전한 인격 형성의 상관관계 4. 인터넷상의 청소년유해매체물 Ⅲ. 청소년의 유해매체물 접근 실태		Ⅳ. 청소년유해매체물에 대한 현행 규제제도 1. 현행 규제제도의 내용 2. 현행 규제제도의 문제점 Ⅴ. 청소년유해매체물에 대한 규제제도 개선방안 1. 법적 규제의 한계 극복 2. 유해성 판단의 공정성□적절성 문제의 해소 Ⅵ. 맺는 말

Ⅰ. 들어가는 말

청소년이란 아직 성인이 되지 않은 사람을 말한다. 성인이 되는 나이는 정하기 나름이다. 소년법(제2조)은 이를 20세로 보고 있고 청소년보호법(제2조 제1호)은 19세라 하고 있다. 또 민법(제4조)은 20세가 되어야 성년이라고 하면서도, 혼인을 하면 20세 미만이더라도 성년이라고 한다(제826조의2). 어쨌든 사람은 일정한 자연적 연령에 도달해야 성인이 된다는 것이 원칙이다. 민법의 성년의제 규정은 독특한 예외라고 해야겠다.

성인이 되지 않은 사람은 청소년이라 불리며 법적으로 특별취급의 대상이 된다. 이들은 성인과 분명히 다르다는 것이다. 성년과 미성년(청소년)의 차이는 사회화가 되었는가 되지 않았는가 하는 점이다. 인간은 태어나면서부터 계속 교육을 받아 사회규범과 질서에 적응해 나가게 된다. 이 과정이 일정한 자연연령에 도달하면 마쳐진다는 것이다. 물론 사람마다 개인차가 있기 때문에 몇 살에 사회화가 완성된다는 것을 획일적으로 정하는 것은 옳지 않다. 그러나 법적으로 특별취급을 할 때 이와 같은 일률적인 기준이 아닌 개별적 척도를 사용한다는 것은 사실상 불가능한 일이다. 그러니 불합리하더라도 할 수 없는 일이다.

사회화가 완료된 사람과 그렇지 않은 사람의 차이점은 자신의 행위가 가지는 사회적 의미를 인식하고 이를 바탕으로 스스로를 통제할 수 있는가 하는 점이다. 청소년의 경우 그러한 능력이 제대로 갖추어져 있지 않기 때문에 범죄행위를 하더라도 그것은 몰라서 하는 짓이고, 몰라서 한 일에 대해서는 강한 비난을 가할 수 없으므로 처벌을 완화하고 이들에 대한 형벌의 내용도 다시 잘 교육해서 올바르게 성장하도록 만들어주는 것을 본질로 하고 있다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

인터넷과 靑少年 保護

또 한편으로는 이들 청소년이 사회화 과정을 마칠 때까지는 유해한 환경에 접하지 않도록 함으로써 사회적응을 그르치지 않도록 할 필요성이 제기된다. 어떠한 행위가 본인에게 해로운 것인지를 청소년 스스로는 분별할 수 없으므로 사회가 대신해서 무엇이 유해한지를 판단하고 이에 대한 접근으로부터 이들을 보호해 준다는 것이다. 이렇게 청소년을 유해요소로부터 보호하는 작업을 수행하고 규율하기 위해 제정된 것이 바로 청소년보호법1)

1) 제정 1997. 3. 7 법률 제5297호. 2) 음이 유형물에 고정되어 재생될 수 있도록 제작된 물체(음반및비디오물에관한법률 제2조제1호). 3) 영상(음의 수반여부를 가리지 아니한다)이 유형물에 고정되어 재생될 수 있도록 제작된 물체(음반및비디오물에관한법률 제2조제2호).

이다.

청소년보호법이 청소년에게 유해한 요소로 보고 있는 것은 청소년유해매체물, 청소년유해업소, 청소년유해약물 그리고 청소년유해행위 등 네 가지이다. 이 가운데 □청소년유해매체물□이란 ① 청소년보호법 제8조 및 제12조의 규정에 의하여 청소년보호위원회가 청소년에게 유해한 것으로 결정하거나 확인하여 고시한 매체물이나 ② 청소년보호법 제8조제1항 단서의 규정에 의한 각 심의기관이 청소년에게 유해한 것으로 의결 또는 결정하여 청소년보호위원회가 고시하거나 제12조의 규정에 의하여 청소년에게 유해한 것으로 확인하여 청소년보호위원회가 고시한 매체물을 의미한다.

청소년에게 유해한 매체물인가를 심의하기 위한 기준은 청소년보호법 제10조에 마련되어 있는데 이에 의하면 ① 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것, ② 청소년에게 포악성이나 범죄의 충동을 일으킬 수 있는 것, ③ 성폭력을 포함한 각종 형태의 폭력행사와 약물의 남용을 자극하거나 미화하는 것, ④ 청소년의 건전한 인격과 시민의식의 형성을 저해하는 반사회적·비윤리적인 것 그리고 ⑤ 기타 청소년의 정신적·신체적 건강에 명백히 해를 끼칠 우려가 있는 것이 청소년유해매체물이다.

청소년유해매체물은 과거 음반2)이나 비디오물3)의 형태로 유통되는 것이 일반적이었다. 그러나 인터넷이 발달되면서부터는 이를 통해 손쉽게 청소년유해매체물들이 유포되고 있다. 이 논문의 목적은 인터넷을 통한 청소년유해매체물 유통의 실태를 파악하고 이를 효과적으로 제한할 수 있는 법적□제도적 장치를 찾아보는 것이다.

연구의 대상이 인터넷상의 청소년유해매체물과 이에 대한 규제장치인데, 우선은 어떠한 것이 왜 청소년에게 유해한 매체물인가 하는 점에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 굳이 청소년에게 유해한 것도 아닌데 이를 금지하고 위반하는 행위에 대하여 공적 제재를 가하는 것은 불합리한 기본권 침해에 해당되기 때문이다.

유해성에 대한 정확한 개념 정리에 따라 무엇이 청소년유해매체물인가를 파악한 후 인터넷상에서 청소년들이 이들 유해매체물에 어떻게 그리고 얼마나 접촉하고 있는지를 확인해보는 것이 두 번째 작업이다. 사회적으로 별 문제도 되지 않는 것을 가지고 과잉반응을 보일 필요는 없는 일이므로 실제로 얼마나 심각한 문제양상을 보이고 있는지를 확인해보자는 것이다.

세 번째로는 청소년의 유해매체물 접근을 막기 위해 마련되어 있는 현행 제도의 내용과 그 실효성에 대하여 검토해보고 문제점이 있다면, 마지막으로 이에 대한 개선방안을 제시하는 것으로 논문을 마치고자 한다.

Ⅱ. 청소년유해매체물의 개념

1. 청소년유해매체물 규제의 목적

청소년보호법 제10조는 ① 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것, ② 청소년에게 포악성이나 범죄의 충동을 일으킬 수 있는 것, ③ 성폭력을 포함한 각종 형태의 폭력행사와 약물의 남용을 자극하거나 미화하는 것, ④ 청소년의 건전한 인격과 시민의식의 형성을 저해하는 반사회적·비윤리적인 것 그리고 ⑤ 기타 청소년의 정신적·신체적 건강에 명백히 해를 끼칠 우려가 있는 것을 청소년유해매체물로 정하고 있다.

청소년보호법 제1조에 따르면 이러한 매체물로부터 청소년을 보호하고자 하는 이유는 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있게 해주기 위해서이다. 이와 같은 의도와는 달리 청소년이 건전한 인격체로 성장하는 길을 벗어나게 되면서 겉으로 드러나는 현상이 있는데 그것이 바로 청소년 □비행□4)

4) 비행의 개념에 대해서는 ① 지속성 여부와는 관계없이 규범 위반 행위를 비행으로 보는 견해(통제이론), ② 지속적으로 규범 위반 행위를 해서 자신이 그러한 성향을 가지고 있다고 스스로 인식하는 청소년의 규범 위반 행위를 비행으로 파악하는 견해(낙인이론) 그리고 ③ 지속적으로 저질러지는 범죄행위를 비행으로 파악하는 견해(절충론) 등이 대립되어 있다(배종대, 형사정책, 2001, 홍문사, 425∼426면). 비행청소년의 개념을 논할 경우에는 몰라도 비행이라는 행위유형 자체에 대하여 논할 경우에는 일정한 행위의 지속성이라는 것은 요구할 필요가 없다고 생각한다. 청소년의 규범 위반 행위를 □비행□으로 이해하는 첫 번째 견해가 타당하다.

이다. 비행은 그것을 저지르는 청소년이 반사회적 속성을 갖추고 있음을 나타내주는 징표인 셈이다. 이는 범죄행위가 그것을 저지른 성인 행위자의 반사회성을 보여주는 징표인 것과 마찬가지의 일이다.

다시 정리하자면 청소년유해매체물은 청소년이 건전한 인격체로 성장하지 못하게 방해하여, 이에 접하는 청소년은 불건전한 인격 형성을 하게 되고, 이렇게 형성된 청소년의 반사회적 속성은 비행이라는 현상으로 불거져 나온다는 것이다. 그러나 반사회적 성향이 비행으로 연결되기 위해서는 외부적 요인도 필요할 것이므로 불건전한 인격을 가지게 된 청소년은 모두 다 언제나 (100%)비행을 저지르게 된다고는 말할 수 없을 것이다. 그러면 그 반대의 경우는 어떠한가? 비행은 청소년의 반사회적 속성에서 연유하고, 청소년이 불건전한 인격을 형성하게 되는 원인은 청소년유해매체물 때문이므로, 비행은 곧 청소년유해매체물로부터 연유한다는 말은 사실인가? 이 또한 100% 진리라고 말하기 힘들 것으로 보인다.

논리를 좀 더 단순화 해보자. ① 청소년유해매체물은 불건전한 인격 형성의 원인이 되는가? ② 청소년 비행은 반드시 불건전한 인격 형성을 전제로 하는가? ③ 청소년유해매체물은 불건전한 인격 형성을 유발하여 청소년 비행의 원인이 되는가?

2. 불건전한 인격과 청소년 비행의 상관관계

이들 가운데 두 번째 질문에 대해서는 이렇게 생각해 볼 수가 있다. 비행을 저지르지 않는 것이 건전한 성품이라는 것이다. 건전한 성품을 가진 청소년은 결코 비행을 저지르지 않는다는 말이 되는데, 한 가지 예를 들어보자. 친구가 본드 냄새를 마시면 기분이 좋아진다고 해서 호기심에 시키는 대로 하고는 환각상태에 빠져 행인을 함께 구타한 경우, 이 청소년은 친구의 유혹이라는 유해한 환경의 영향을 받아 불건전한 인격이 발현되면서 비행을 저지르게 된 것이다. 친구의 유혹이 있게 되는 순간 갑자기 좋지 않은 인격이 그 자리에서 형성되어 비행을 저지르게 된다고 말하는 것은 무리이다. 친구의 유혹이 있자마자 곧바로 이에 빠져든다는 것은 스스로 그러한 경험을 하고자 하는 의도를 의식 저변에 가지고 있을 때 비로소 가능한 일이다. 그러한 의도를 가지고 있다는 것 자체가 그 사람의 인격의 내용이고, 비행을 저지를 기회가 제공됨으로써 의식의 저변에서 원하던 경험을 하게 되는 것이므로, 그 전까지 비행을 저지른 바가 없는 사람이라고 하더라도 비행으로 나아갈 인격은 ―첫 번째 비행을 저지르는 순간 갑자기 형성되는 것이 아니라― 이미 준비되어 있다고 보는 것이 타당하다. 평소 불건전한 인격이 형성되어 가다가 일정한 시점에 이르러 기회가 제공되면서 그 성품이 겉으로 드러나는 것이다. 비행을 저질러 보고자 하는 의식 저변의 의지를 불건전한 인격의 내용으로 본다면, 청소년 비행은 반드시 불건전한 인격 형성을 전제로 한다는 말이 맞다.

3. 청소년유해매체물과 불건전한 인격 형성의 상관관계

청소년이 불건전한 인격을 형성하게 되면 그것이 비행이라는 형태로 겉으로 드러나게 된다. 그러한 측면에서 비행은 불건전한 인격이 형성되어 있음을 나타내주는 척도라고 할 수 있다. 따라서 □청소년유해매체물은 불건전한 인격 형성의 원인이 되는가□라는 질문과 □청소년유해매체물은 청소년 비행의 원인이 되는가□라는 문제 제기는 통합되어도 무방하다.

청소년보호법상의 청소년유해매체물이 과연 청소년 비행을 유발하는 원인이 되고 있는가 하는 점에 대해서는 견해가 일치하지 않고 있다. 청소년유해매체물과 청소년 비행 사이의 인과관계를 부정하는 견해5)

5) 박미숙, □음란물, 청소년유해매체물과 표현의 자유□, □형사정책연구소식□ 통권 제67호(2001. 9/10월호), 7면. 6) 김준호□박해광, 음란물과 청소년 비행과의 관계에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 1994, 133면 이하; 김준호□김은경, 음란물의 유해성과 그 규제실태에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 1994, 27면 이하. 7) 김준호□박해광, 앞의 논문, 56∼57면.

는 청소년유해매체물이 청소년에게 해로운 영향을 미친다는 실증적 근거를 찾을 수 없으므로, 청소년 비행과 상당한 인과관계에 있는 것으로 보이는 다른 요인에 비해 특별히 청소년유해매체물에 대해서만 강력한 규제를 해야 할 이유가 없다고 한다.

반면 청소년유해매체물이 청소년 비행에 직접적인 영향력을 가지고 있다는 견해6)도 있다. 긍정설은 설문지를 통해 □음란물을 보았기 때문에 다음과 같은 비행을 한 적이 있습니까□7)라는 질문을 던지고 이에 대하여 조사대상 청소년들이 음란물을 보고는 어떠한 비행을 저질렀는가 답하게 하는 방법을 사용하여 통계 처리하고 해석함으로써 청소년유해매체물과 청소년 비행 사이의 상관관계에 대한 증거로 삼고 있다.

긍정설을 주장하는 논문의 내용을 보면 성과 관련된 비행(음란전화, 공중밀집장소에서의 추행, 사창가 출입, 길가는 여성 희롱, 유흥업소 출입, 강간 등)을 저지른 청소년은 대부분 비행을 저지르기 전에 음란물에 접촉한 사실이 있다고 한다. 그러나 우선 음란물에 접촉한 시점과 비행을 저지른 시점 사이의 시간적 간격이 천차만별이어서 일정한 법칙성이 발견되지 않는다. 또한 비행을 저지르기 전에 음란물에 접했다는 사실만 가지고 음란물이 비행의 원인이라고 말하는 것은 설득력이 없다. 그런 식으로 말하자면 비행을 저지르기 전에 밥을 먹었는지 조사를 해 본 결과, 비행을 저지른 모든 청소년이 비행을 저지르기 전 24시간 내에 밥을 먹은 사실이 있다는 점이 확인되었다고 해서 밥이 비행의 원인이라고 하는 것이나 마찬가지이다.

어떠한 내용의 매체물이건 그 매체물에 접하는 사람에게 어떠한 형태로든 영향을 미치기는 할 것이다. 그러므로 유해한 내용을 가진 매체물은 유해한 영향을 미칠 것이라는 추정이 충분히 가능하다. 하지만 청소년유해매체물이 청소년 비행의 결정적인 원인이라거나 유일한 원인이라고 단언할 수 있는 증거는 어디에서도 찾아볼 수 없다.

청소년유해매체물은 청소년으로 하여금 불건전한 인격을 형성하게 만들어 비행을 저지르게 하는 여러 가지 원인 가운데 한 가지라고 이해하는 것이 가장 정확할 것으로 생각된다. 그러한 측면에서 청소년유해매체물이 청소년 비행의 원인인가 아닌가 하는 단순한 논의보다는 청소년 비행의 원인이 무엇인가를 종합적으로 설명해주는 이론모델을 찾아보는 것이 오히려 더 필요한 일이다.

비행을 포함한 일탈행위의 원인을 설명하기 위한 몇 가지 이론체계 가운데 □하위문화이론□이라는

[표 1] 청소년보호위원회 고시 제2002-14호 (2002. 4. 12.)
일련 번호	제 목	인 터 넷 명	정보제공처	심 의 결정기관	심의번호	결정년월일	결정사유	고시의 효력발생일
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것이 있다. 일탈행위의 원인이 무엇인가를 설명하는 하위문화이론의 내용을 한 번 간단하게 살펴보자. 하위문화는 전체문화의 하위부문으로서 이 문화를 공유하는 구성원들을 통합시키고, 그 구성원들은 학습을 통해 이 문화의 내용을 행동의 기준으로 삼는다.8)

8) 김준호□이성식, □청소년비행의 원인에 관한 고찰□, □형사정책□ (한국형사정책학회) 제2호(1987), 120면. 9) 김준호□이성식, 앞의 논문, 121면.

일탈행위는 일탈하는데 적합한 기술, 규범 위반에의 동기, 충동, 합리화, 태도 등을 전체 사회질서의 내용에 위배되는 하위문화로부터 배워 내면화하는 데에서 비롯되는 것이다.9) 하위문화는 특수 집단이 조직적 측면에서 공유하는 것일 수도 있고(좁은 의미의 하위문화), 한 개인이 사회생활을 하면서 내면화한 가치, 신념, 태도일 수도 있다. 개인 차원의 하위문화까지 포함하는 개념을 □넓은 의미의 하위문화□라고 한다.

이렇게 종합적인 측면에서 본다면 청소년유해매체물은 일탈행위를 유발하는 하위문화의 형성에 기여한다는 면에서 의미가 있다. 그 정도 이상의 의미를 부여하는 것은 곤란하다고 생각한다.

4. 인터넷상의 청소년유해매체물

이 논문의 연구대상은 인터넷상의 청소년유해매체물이다. 청소년보호위원회에서 인터넷상의 유해매체물이라고 해서 고시한 내용을 한 번 살펴보자.

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위 표는 2002년 4월 12일에 청소년보호위원회에서 인터넷상의 청소년유해매체물로 고시한 내용의 일부이다. 그 외 2002년도에 유해매체물로 고시한 내용을 종합해 보면 가장 많은 유해성 결정사유가 □선정성□으로서 152건이고 그밖에 성기노출 시술장면이 4건, 성기구가 2건이다. 그러나 성기노출 시술장면이나 성기구도 결국은 선정성에 포함되는 것이므로 인터넷상의 청소년유해매체물은 거의 다 선정성을 이유로 고시되는 것으로 보인다.

다음 [그림 1]은 위 고시 내용 가운데 첫 번째 사이트의 초기화면이다.

이들 청소년 유해 사이트들은 소위 □성인사이트□로서 대부분 포르노 사진□동영상, 몰래 카메라, 성인만화 등을 내용으로 하고 있으며 성행위에 대한 노골적인 묘사가 포함되어 있다. 이들은 모두 청소년의 성적 욕구를 유발시킬 수 있기 때문에 청소년에게 유해하다는 것이다.

[그림 1] 성인 사이트 초기화면

청소년이 성적 욕구를 가지게 되는 것 자체가 위험하다는 것이다. 왜 그런가? 청소년 가운데 혼인이 가능한 연령인 16세를 넘는 사람은 이미 성적으로 성숙해 있는 상태이다. 그러나 그렇다고 하더라도 혼인을 하기 전에는 성관계를 갖지 않는 것이 건전한 삶의 형태라고 생각하는 것이 일반적 사회의식이다. 합법적이고 지속적인 성관계 파트너를 공식적으로 가질 수 없는 청소년의 성적 충동을 억제시키지 않을 경우 그것이 일탈적인 형태로 발산될 가능성이 많은데 이를 막아야 한다는 것이 사회적 가치판단이고 이에 따라 청소년이 선정적인 매체물과 접촉하게 하는 것을 금지하자는 취지로 이해된다.

청소년보호법 제10조 제1항 제1호에서 말하는 □선정적인 것□이란 바로 그 문구 앞에 붙어 있는 표현인 □성적인 욕구를 자극하는□ 것을 의미한다.10)

10) □선정□이라는 표현이 지나치게 불명확하여 명확성의 원칙에 위배된다고 하는 견해도 있다(박미숙, □음란물, 청소년유해매체물과 표현의 자유□, □형사정책연구소식□ 통권 제67호 (2001. 9/10월호), 10면). 11) 음란물의 개념에 대해서는 김성천, □인터넷상의 범죄와 형법의 적용□, □인터넷법률□ (법무부) 제9호(2001. 11.), 40∼45면 참조. 12) 한겨레신문, 2002. 4. 8. 보도. (e-비즈니스 컨설팅 전문업체인 코리안클릭과 리서치인터내셔널코리아가 공동으로 2002년 2월 1일부터 20일까지 전국의 만 10∼65세 남녀 1만 명을 대상으로 전화면접을 통해 실시한 □인터넷 이용실태 조사□ 결과임.)

이를 말 그대로 따르자면 어떠한 형태로든 청소년의 성적 욕구를 자극하는 것은 모두 청소년유해매체물로 분류하고 금지해야 할 것이다. 정말로 그렇게 하자면 아프가니스탄의 과거 탈레반 정권처럼 여성은 온몸을 천으로 가리고 다니게 해야 하고 남성과 여성이 같이 학교에서 교육받지도 못하게 해야 할 것이다. 청소년보호법 제정의 근본 취지가 그렇지 않다는 점은 명백하다.

아무리 청소년이라 할지라도 약간의 선정적인 자극은 소화해 낼 수 있다. 따라서 □성적인 욕구를 자극하는 것□이란 곧 □성적인 욕구를 과도하게 자극하는 것□으로 이해하는 것이 타당할 것이다. 이에 해당되는 것은 노골적인 성인물뿐이다. 다시 정리하자면 인터넷상의 청소년유해매체물은 성인에게는 허용되지만 청소년에게는 금지되는 □성인물□과 성인에게도 금지되는 내용인 □음란물□11) 두 가지라고 할 수 있다.

Ⅲ. 청소년의 유해매체물 접근 실태

2002년 4월 현재 국내 인터넷 이용자수는 2,265만 명으로 국민 10명중 6명(61.8%) 꼴에 이르고 있다.12) 각 연령별 인터넷 이용률은 대학□대학원생이 96.8%로 최고이고 중학생이 95.9%, 고등학생이 95.3%, 초등학생이 89.0% 순이다. 초등학생부터 대학원생까지 학생들의 인터넷 이용률은 전체 평균이용률인 61.8%를 크게 상회하고 있다. 초등학생부터 대학 1∼2학년생까지가 청소년이므로 청소년의 대부분이 인터넷을 이용하고 있다는 말이 된다.

인터넷을 이용하는 경우에는 기존의 인쇄매체나 음반□비디오물의 경우와는 달리 물리적 통제가 불가능하기 때문에 매우 손쉽게 어떠한 내용에도 접근이 가능하게 된다. 거의 대부분의 청소년이 인터넷을 이용하고 있으며 이들이 마음만 먹으면 쉽게 인터넷상의 청소년유해매체물에도 접근할 수 있다는 말이다.

실제로 청소년들이 유해매체물에 얼마나 접근하고 있는가에 대한 조사결과를 보면 수치상의 차이가 있기는 하지만 대체로 상당히 많은 청소년들이 유해매체물에 접하고 있는 것으로 보인다. 한국청소년문화연구소의 연구자료에 따르면 조사대상 청소년 900명 가운데 62.9%인 566명이 유해매체물에 접촉한 경험이 있다고 한다.13)

13) 김옥순□최익선□박혜진, 컴퓨터와 청소년 문화, 한국청소년문화연구소, 1993, 82∼83면. 14) 정완, □사이버 음란물의 유통과 규제□, □형사정책연구□ (한국형사정책학회) 제11권 제1호(2000. 봄), 39면. 15) 정완, 앞의 논문, 39면. 16) 김옥순□최익선□박혜진, 앞의 연구보고서, 85면. 17) 김옥순□최익선□박혜진, 앞의 연구보고서, 85면.

또 한국성과학연구소가 중□고등학교 재학생 1,054명에 대한 설문조사를 한 결과를 보면 77.1%인 710명이 청소년유해매체물에 접촉한 적이 있다고 한다.14) 심지어는 조사대상 학생 가운데 36.3%는 인터넷을 이용하는 목적이 성인물을 접하기 위해서라고 답하고 있기까지 하다. 청소년들이 인터넷을 통해서 성인물에 접하는 일이 점차 일반화하고 있으며 그 접속율이 성인의 경우와 비슷한 수준에 이르고 있는 것으로 파악된다.15)

성인물에 대한 접촉빈도는 학년에 따라서도 별다른 차이가 없는 것으로 보인다.

[표 2] 학년별 성인물 접촉 경험자 비율16) 단위 : 명 (%)
학년 접촉경험	중 2	중 3	고 1	고 2	합 계
없 음	68 (50.0)	112 (38.4)	71 (29.6)	83 (36.1)	334 (37.2)
있 음	68 (50.0)	180 (61.6)	169 (70.4)	147 (63.9)	564 (62.8)
합 계	136 (15.1)	292 (32.5)	240 (26.7)	230 (25.6)	898 (100.0)

성에 대한 관심을 가지게 되면서 인터넷을 통해 제공되는 성인물 정보에 나이에 관계없이 자연스럽게 접근하게 되는 경향이 느껴진다. 나이는 성에 대한 관심을 가질 시기가 되었는가 하는 점에만 관련이 있는 것으로 보인다. 일단 성에 대해서 눈을 뜨고 호기심을 가지게 되면 주위에서 손쉽게 이에 대한 정보를 구할 수 있는 방편인 인터넷을 이용하여 성에 관한 정보를 취하게 되는 것이다.

컴퓨터를 보유하고 있는 청소년의 경우만이 아니라 그렇지 않은 청소년의 경우에도 PC방을 이용하는 등 인터넷을 사용할 수 있는 기회는 얼마든지 열려 있다. 실제 컴퓨터가 없는 청소년도 이미 절반 이상(54.6%)이 인터넷상의 성인물에 접촉한 경험을 가지고 있는 것으로 조사되고 있다.17)

이렇게 청소년보호법상의 청소년유해매체물이 인터넷을 통해 청소년 사이에 광범위하게 유포되고 있는 것은 엄연한 사실이다. 그러나 그에 비례해서 성과 관련된 청소년 비행도 마찬가지로 빠른 속도로 확산되고 있는 것은 아니다. 성적 욕구를 자극하는 것 자체만으로는 비행의 원인이 되지 않음을 보여주는 측면이라고 생각된다. 여하튼 청소년들이 청소년유해매체물을 접하지 못하도록 통제를 시도하고 있기는 하지만 그 규제가 크게 성공하지 못하고 있는 것으로 보인다.

단순한 성인물은 청소년에 대해 크게 악영향을 미치지 않는 것으로 보이지만, 음란물의 경우에는 청소년이 아니라 성인인 경우에도 나쁜 영향을 미치는데다가 왕성한 혈기를 가진 청소년에 대해서는 더더욱 강력한 악영향을 끼칠 가능성이 있으므로 접근을 차단할 수 있는 확실한 방법을 찾아야 할 것으로 생각된다. 다시 한 번 정리하자면, 우선 성인물에 대해서는 청소년의 접근을 막기는 하되 그다지 큰 폐해는 없으므로 청소년보호법을 위반하는 자에 대하여 극형을 부과하는 등 심각한 방법을 사용할 필요까지는 없다고 본다. 한편 음란물의 경우에는 이와는 달리 보다 철저한 규제방법이 요구된다.

Ⅳ. 청소년유해매체물에 대한 현행 규제제도

1. 현행 규제제도의 내용

인터넷상의 청소년유해매체물은 크게 성인물과 음란물의 두 가지로 구별이 가능하다. 이 가운데 성인물은 청소년의 접근만 금지되는 매체물이고 음란물은 청소년과 성인 모두의 접근이 금지되는 매우 유해성이 강한 매체물이다. 다양한 인터넷상의 유해매체물로부터 청소년을 포함한 일반 국민이 영향을 받지 않도록 하기 위해서 사용되는 것은 현재 유해정보를 제공한 자를 사후에 형사처벌 하는 방법과 정보이용자가 유해정보에 접근하지 못하도록 사전에 차단하는 방법 등 두 가지이다.

가. 유해정보 제공자에 대한 형사처벌

예를 들면 □정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률□ 제65조 제1항 제2호가 □정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자□는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다□고 규정하고 있어서 이를 근거로 누구에게든 음란물을 보내주거나 판매하는 행위 또는 홈페이지에 게시하는 행위 등이 형사처벌 대상이 된다.

성인물의 경우에는 청소년을 대상으로 판매·대여·배포하거나 시청·관람·이용에 제공하는 것만 금지되어 있고(청소년보호법 제17조 제1항) 이를 위반할 경우에는 청소년보호법 제50조 제1호에 의해 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해진다.

나. 정보이용자의 유해정보 접근에 대한 사전차단

청소년 등을 유해매체물로부터 보호하는 두 번째 방법은 정보이용자 쪽의 접근을 근본적으로 차단하는 방법이다. 예를 들면 청소년보호위원회는 청소년보호법 제8조 제1항에 의거하여 특정 매체물이 청소년유해매체물로 결정되면 이를 고시하여야 하는데(청소년보호법 제22조 제1항), 청소년유해매체물로 고시가 되면 당해 매체물의 정보제공자는 청소년유해 표시를 해야 한다(청소년보호법 제14조 제1항). 청소년이 유해매체물 표시를 보고 접속을 포기하도록 한다는 것이며, 동시에 정보제공자는 이용자의 연령을 확인하는 장치를 마련하여 청소년이 접속하고 싶어도 하지 못하게 차단하여야 한다(청소년보호법 제17조 제1항).

[표 3] 정보통신윤리위원회 SafeNet 등급기준
	노 출	성 행 위	폭 력	언 어	기 타
4등급	성기노출	성범죄 또는 노골적인 성행위	잔인한 살해	노골적이고 외설적인 비속어	1. -마약사용조장 -무기사용조장 -도박 2. -음주조장 -흡연조장
3등급	전신노출	노골적이지 않은 성행위	살해	심한 비속어
2등급	부분노출	착의상태의 성적 접촉	상해	거친 비속어
1등급	노출복장	격렬한 키스	격투	일상 비속어
0등급	노출 없음	성행위 없음	폭력 없음	비속어 없음

그밖에 정보이용자의 접근을 차단하는 매우 효과적이고 강력한 방법으로 최근 정보통신윤리위원회가 도입을 시도하고 있는 것으로 □인터넷내용등급제도□라는 것이 있다. 정보통신윤리위원회의 설명18)

18) http://www.safenet.ne.kr/intro.php#top

에 따르면 각계각층의 주요인사들로 구성된 등급전문위원회에서 인터넷 홈페이지의 내용을 5개 범주(노출, 성행위, 폭력, 언어, 기타)□5개 등급(0∼4)으로 평가하여 인터넷내용등급을 부여한다는 것이다. 정보통신윤리위원회가 마련한 등급기준은 다음과 같다.

각 홈페이지 사이트에 등급이 부여된 상태에서 부모 등 청소년에 대한 통제권을 가진 사람(관리자)이 내용선별 소프트웨어를 PC나 서버에 설치하고 프로그램을 실행하면 관리자가 원하는 대로 일정한 내용의 매체물에 대한 접근이 원천적으로 차단된다는 것이다. 다음 [그림 2]는 내용선별 소프트웨어인 SafeNet 프로그램의 관리자 모드를 실행시킨 모습이다.

관리자 모드의 설정사항 가운데 □연령별 권장사항□은 영화나 TV 등 기존의 다른 매체가 이용하고 있는 연령에 따른 일률적인 규제 기준을 정보통신윤리위원회가 권장사항으로 작성□제공하는 것이다. 어느 정도 성숙한 청소년에게 어떠한 내용까지 접근을 허용하게 할 것인지 잘 판단할 수 없는 부모나 교사를 위해 만들었다고 한다. 연령별 권장사항의 구체적인 내용은 다음 [표 4]와 같다.

[표 4] SafeNet 연령별 권장사항

구 분	노출	성행위	폭력	언어
전체가 (초등학생가)	1등급	0등급	1등급	0등급
12세 이상 (중학생가)	2등급	2등급	2등급	1등급
15세 이상 (고등학생가)	2등급	2등급	3등급	2등급
18세 이상 (성인가)	3등급	3등급	4등급	4등급

인터넷내용등급제도가 어떠한 형태로든 법적으로 강제된다면 매우 강력한 내용 통제 장치가 될 것으로 예상된다.

[그림 2] SafeNet 관리자 모드

2. 현행 규제제도의 문제점

가. 법적 규제의 한계

(1) 유해정보 원천 차단의 곤란성

방송, 신문, 잡지 등 기존의 대중매체는 언론기관으로서 정부에 등록이 되고 각종 통제장치에 의한 규제 아래 움직일 수밖에 없었다. 그러나 인터넷을 통한 정보의 교류는 소수의 매체가 다수의 대중을 향해 일방적으로 정보를 제공한다는 특성이 사라지고 모든 인터넷 이용자가 정보의 이용자인 동시에 정보의 제공자가 되는 것이기 때문에 기존의 언론기관을 규제하던 방식의 법적 통제는 근본적으로 한계를 가질 수밖에 없다. 규율대상이 너무 방대해서 기존 방식으로는 국가가 도저히 감당할 수가 없다는 말이다.

지금까지 언론기관에 대해서 해왔던 것과 똑같은 통제효과를 갖기 위해서는 모든 인터넷 이용자를 등록하게 하는 등 규제를 가해야 하는데, 이는 사실상 불가능한 일일뿐 아니라 인터넷의 발전을 가로막고 전체주의 국가로 나아가는 일이기 때문에 결코 시행되어서도 안되고 시행될 수도 없는 정책이다.

현실적으로 국가가 할 수 있는 것은 □인터넷 서비스 제공자(ISP)□를 규제하는 방법밖에 없다. 그러나 이들 ISP의 역할이 나름대로의 내용물을 스스로 제공하는 것보다는 이용자들이 서로 정보전달을 하는 과정에서 단순한 전달매체의 역할만을 하는 쪽이므로 이들에 대한 통제를 통해 인터넷상의 정보의 내용을 모두 규제한다는 것은 역시 불가능한 일이다.

(2) 정보제공자의 익명성

서울지검은 2001년 12월 1일 음란물을 방영한 인터넷방송사의 대표 두 사람을 전기통신기본법 위반 혐의로 불구속 기소하였으며,19)

19) 한겨레신문, 2001. 12. 2. 20) 한겨레신문, 2002. 1. 28. 21) 한겨레신문, 1999. 12. 18. 참조.

2002년 1월 27일에는 성인인증 절차를 제대로 준수하지 않아 청소년이 성인 인터넷방송에 회원으로 가입하도록 한 인터넷방송 대표들을 기소하였다.20) 이들 인터넷방송의 경우에는 스튜디오를 비롯한 제작시설, 서버, 운영자 등이 모두 국내에 위치하고 있고 내국인을 상대로 공개적으로 회원을 모집하여 회비를 받고 서비스를 제공하였기 때문에 누가 행위자인가를 찾아내는데 별 어려움이 없었다.

그러나 이러한 기업형 서비스 제공자가 아니고 개인 차원에서 정보를 제공하는 경우에는 행위자가 누구인가를 찾아내는 일이 보통 어려운 것이 아니다. 물론 인터넷을 통해 특정 서버에 접속할 경우 로그파일에 IP 주소가 기록되기는 한다. 그런데 이 IP 주소라는 것이 한 컴퓨터에 하나씩 고정되어 있는 경우도 있지만 그렇지 않은 경우도 많이 있다. 인터넷 서비스 제공자에 따라서는 유동 IP를 부여하는 경우가 상당히 있기 때문이다. 또한 모뎀을 이용해서 일반 전화통신망을 사용하게 되면 어떠한 경우에도 IP 주소가 특정되지 않는다.

나아가 IP 주소가 고정되어 있다고 하더라도 어느 컴퓨터를 이용한 것인지만 확인이 가능할 뿐 누가 그 컴퓨터를 이용했는가를 알아낼 수 있는 방법은 아직 개발되어 있지 않다. 따라서 행위자가 PC방이나 학교 전산실 등 개방되어 있고 불특정 다수가 이용할 수 있는 시설 내의 컴퓨터를 사용한 경우에는 그 시설 내의 어느 컴퓨터를 이용하여 행위가 이루어졌는가 하는 점까지만 확인이 가능하다. 행위자를 가려낼 방법이 없는 것이다.

한편 다수의 인터넷 사이트들이 로그인을 해야만 이용할 수 있도록 하고 있기는 하지만 그러한 경우라고 해서 실명성이 제대로 확보되는 것은 아니다. 우선 ID를 등록할 때 가상의 신분으로 하는 것이 가능하고, 그렇지 않더라도 다른 사람의 ID를 도용하는 것이 가능하기 때문이다. 예를 들면 누군가가 멀티미디어 저작도구로 유명한 칵테일 프로그램을 한 대학의 공개자료실에 올려두어서 회사측에게 수억원의 손실을 입히는 사건이 있었는데21) 당시 행위자가 다른 사람의 ID를 도용했던 관계로 누구의 행위인지를 밝혀내지 못하고 사건이 마무리되어 버린적이 있다.

이러한 정보제공자의 익명성 때문에 인터넷을 통한 유해정보의 제공은 이를 방지하기가 매우 힘든 것이 현실이다.

(3) 물리적 국경의 부재

법적 규제를 힘들게 하는 또 하나의 요소는 인터넷에 의해 형성된 가상공간22)

22) □가상공간(cyberspace)□이라는 표현은 소설가 윌리엄 깁슨(William Gibson)이 1984년 발간한 □뉴로맨서□라는 제목의 공상과학소설에서 최초로 사용된 것이다. 깁슨이 자신의 소설을 통해 묘사한 가상공간이란 컴퓨터에 의해 창조된 것으로서 물리적 실체가 없는 공간이지만, 현실세계에서와 같이 대화나 상거래 등 물리적 세계에서 경험할 수 있는 모든 일상사가 이루어지는 가상의 공간을 의미하는 것이었다.(Edward Cazos A. & Gavino Morin, Cyberspace and the Law : Your Rights and Duties in the On-line World, MA:MIT Press, 1994 ; 황상재, □사이버스페이스에서의 명예훼손에 관한 판례와 쟁점들 -미국의 판례를 중심으로-□, □정보법학□ 창간호, 한국정보법학회, 1987, 297면). 그러나 인터넷에 의하여 창조된 현실과 그 현실이 존재하는 공간은 물리적 실체가 없지 않다. 우선 인터넷망이 실제로 존재하고 있으며, 우리 눈에 보이지 않는다고 해서 그것이 존재하지 않는다고 할 수는 없는 일이므로, 인터넷에 의해 형성된 공간은 실제공간으로서 지금 우리가 살고 있는 현실세계에 공존하는 것으로 보는 것이 타당하다. 다만 지금까지 □가상공간□이라는 표현이 계속 사용되어 왔으므로 혼란을 피하기 위해 용어 자체는 그대로 사용하기로 한다.

에 물리적 국경을 설치하는 것이 불가능하다는 점이다. 국가형벌권이 행사될 수 있는 범위는 기본적으로 각 국가의 영역 내로 제한되어 있다. 가상공간은 전세계 규모의 통일적 형태로 형성되어 있는데 비해 국가형벌권 행사의 범위는 속지주의라는 틀 아래 분할되어 있는 형국이다. 그리하여 대한민국의 영역을 벗어나는 지리적 위치에서 행위자가 유해정보를 제공하는 경우나 정보제공자의 위치와는 관계없이 서버가 외국에 자리잡고 있는 경우에는 법적 규제가 매우 힘들어진다.

외국으로부터 들어오는 유해매체물을 차단하기 위해 할 수 있는 일은 이들 정보를 제공하는 특정 홈페이지의 URL을 파악하여 국내 이용자들이 접속하지 못하도록 국내 인터넷 서비스 제공자(KT, 하나로, thrunet 등)에게 URL 폐쇄를 강제하는 것뿐이다. 그러나 이것은 현재 법적으로 불가능한 조치이다. □정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률□을 보면 □국내의 산업□경제 및 과학기술 등에 관한 중요정보가 정보통신망을 통하여 국외로 유출되는 것을 방지하기 위하여 정보통신서비스제공자 또는 이용자에 대하여 필요한 조치를 강구하게 할 수 있다□는 규정은 마련되어 있으나(제51조 제1항), 거꾸로 해외의 유해한 정보가 국내로 유입되는 것을 막기 위해 필요한 조치를 강구하게 할 수 있는 근거규정은 찾을 수 없다. 그리고 이는 정보의 자유로운 소통이라고 하는 인터넷의 기본정신에도 어긋나는 일이다.

게다가 혹시 이러한 방법을 강구할 수 있도록 근거규정을 만든다 하더라도 지속적으로 계속 생성되고 있는 전세계의 수많은 홈페이지를 모두 검색해서 일일이 유해사이트를 고시하고 인터넷 서비스 제공자로 하여금 이를 폐쇄하도록 조치하는 것은 너무 힘든 일이다. 또 수시로 URL을 바꾸는 사이트에 대해서는 이 방법도 속수무책이니 결국 실효성 있는 대처방법이라고 할 수가 없다. 더구나 성인물의 경우에는 국내 청소년의 접근만 선별적으로 제한해야 하는데 이는 원천봉쇄라는 방법으로는 불가능한 일이다.

물리적 국경이 존재하지 않는다는 점은 국경 내의 법질서를 유지하는 쪽으로 초점이 맞추어져 형성된 법규를 도구로 해서 인터넷상의 유해매체물을 규제하는 것을 매우 힘들게 만드는 요소임이 분명하다.

나. 유해성 판단의 공정성□적절성 문제

청소년보호위원회는 2000년 9월 20일 청소년보호위원회 고시 제2000-31호를 통해 동성애자 홈페이지인 엑스존(http://exzone.com)을 청소년유해매체물로 결정하였다. 청소년보호법 시행령 별표 1(청소년유해매체물 심의기준)을 보면 제2호 개별 심의기준의 다목에 □수간을 묘사하거나 혼음, 근친상간, 동성애, 가학□피학성음란증 등 변태성행위, 매춘행위 기타 사회통념상 허용되지 아니한 성관계를 조장하는 것□을 유해한 내용으로 규정하고 있다. 문제의 동성애자 홈페이지가 성행위의 모습을 노골적으로 보여주는 영상자료를 게시한 것은 아니지만 이성애자가 대부분인 사회에서 받게 되는 차별을 극복하고자 한 것이 결국 동성애 성관계를 □조장□한 것이 되어서 청소년유해매체물로 판정을 받은 것으로 보인다.

이 사이트 내용 가운데 그래도 문제의 소지가 있다고 할 수 있는 것은 자신을 소개하는 게시판이다. 이 게시판에는 자신의 아이디, 나이,23)

23) 미성년자가 글을 올리거나 미성년자를 상대로 원한다는 등의 내용이 있으면 관리자가 삭제하고 있었다.

거주지, 키, 체중, 체형, 성향, 결혼여부, 상대방 나이, 상대방 성향 그리고 상대방 체형 등을 올리게 되어 있어서 적절한 상대를 찾아 전자우편을 통해 동성애자들이 서로 사귈 수 있는 기회를 제공해 주고 있었다. 하지만 애인이나 결혼상대를 찾는 것은 이성애자에게 있어서는 아주 자연스러운 일이다. 상대방을 구하는 것이 문제되는 것이 아니라 동성애자라는 것이 편견의 대상이 되는 것뿐이다.

여하튼 동성애가 사회통념상 허용되지 않는 성관계라는 것이 맞는 말이라면 엑스존은 청소년유해매체물이라고 해야 할 것이다. 그러나 동성애가 사회적 해악을 끼치므로 금지되어야 한다는 근거는 헌법과 법률의 어디에서도 찾아볼 수가 없다. 동성애 자체가 유해한 것으로 규정한 청소년보호법 시행령은 개정되어야 할 것으로 생각된다.

엑스존 사이트를 청소년유해매체물로 결정한 것은 정보통신윤리위원회와 청소년보호위원회가 지나치게 보수적인 색체를 가지고 있기 때문에 나타난 폐단이라고 본다. 이렇게 관료주의가 지배하고 있는 집단에서 나오는 결정은 지나치게 권위주의적이고 보수적이어서 올바른 방향으로의 사회변화마저도 저해할 가능성이 있다. 청소년유해매체물로부터 청소년을 보호한다는 취지는 이해할 수 있지만 지나친 제한은 필요하지도 정의롭지도 못하므로 이를 시정할 수 있는 방안이 필요할 것이라고 생각한다.

나아가 인터넷내용등급제도는 청소년유해매체물 고시제도보다 더 촘촘한 그물로 인터넷상의 정보의 내용을 규제하자는 것으로서 더욱 큰 폐해가 우려되는 제도이다.

Ⅴ. 청소년유해매체물에 대한 규제제도 개선방안

1. 법적 규제의 한계 극복

인터넷의 경우 이용자 모두가 잠정적인 정보제공자이기 때문에 정보의 출처가 너무 방대하여 이를 전부 규제한다는 것은 불가능한 일이다. 이에 대해서는 극복할 방안이 없다.

이 문제를 근본적으로 해결하기 위해서는 인터넷을 통해 특정 정보를 제공한 사람이 누구인가를 100% 확인할 수 있는 기술이 개발되어야 한다. 그렇게 되면 유해한 정보를 원천봉쇄하지는 못할지라도 이에 대하여 사후에 제재를 가함으로써 예방을 할 수 있을 것이다.

현재의 기술수준에서는 유감스럽게도 가상공간에서 이루어지는 행위에 대한 익명성을 완벽하게 제거하는 것이 불가능한 일이다. 그러나 절반의 현명성을 확보하는 것은 현재로서도 가능한 일이다. 그리고 절반의 현명성을 확보하는 것만으로도 유해매체물을 규제하는 데 큰 도움이 될 것으로 생각된다.

여기서 절반의 현명성이란 정보제공에 사용된 컴퓨터를 특정하는 것을 말한다. 이는 현재 기술적으로 가능한 일이고 비용도 그리 많이 들지 않는다. 이러한 면에서 IP 주소가 한 컴퓨터에 하나씩 고정적으로 배속되도록 제도화 할 필요가 있다. 또한 로그인을 해야 이용할 수 있는 통신 서비스의 경우에는 실명이 확인되어야만 ID가 부여될 수 있도록 하는 제도의 도입이 요구된다.

법적 규제를 함에 있어서 더욱 난감한 문제는 인터넷에 국경이 없다는 점이다. 국내 인터넷 사이트의 경우에는 청소년유해매체물 표시를 의무화하고 사이트에 입장할 때 성인 인증을 거치도록 법적으로 강제할 수 있지만 외국 사이트의 경우에는 그것이 불가능하다. 외국에 서버를 두고 운영되는 한글판 성인물 사이트가 등장하고 있는데 대한민국 정부로서는 항의서한을 보내는 것 외에 대처할 수 있는 방안이 없다.

보다시피 청소년이 유해매체에 접근하는 것을 정보제공자 쪽을 법적으로 규제해서 막는 것은 거의 불가능한 일이다. 방법은 청소년을 직접 통제하고 있는 부모와 청소년이 이용하는 전산실의 관리자가 접근하지 못하게 막는 것 밖에 없다.

2. 유해성 판단의 공정성□적절성 문제의 해소

무엇이 청소년유해매체물인가를 판단하는 주무기관인 청소년보호위원회의 시각은 동성애 자체를 반사회적 행위로 평가할 정도로 경직된 측면이 있다. 인터넷상의 청소년유해매체물을 선정하는 작업은 실질적으로 정보통신윤리위원회에서 모두 이루어지는데 이 또한 정부에서 운영하는 위원회이고 지나치게 보수적인 행태를 보이고 있다.

관 주도의 위원회가 가지는 보수성과 경직성이라는 문제를 극복하기 위해서는 인터넷의 주된 이용자인 네티즌 그리고 경직된 판단을 해소하는데 큰 도움이 될 것으로 보이는 시민단체의 참여가 보장되는 민간 주도의 위원회에서 유해성 여부를 판단하도록 해야 할 것으로 생각된다.

한편 궁극적으로 청소년이 유해매체물에 접근하지 못하도록 실질적□효과적으로 제한을 가할 수 있는 유일한 가능성을 가진 존재인 청소년의 부모와 전산실 관리자가 청소년유해매체물을 자동으로 선별할 수 있게 만들어주는 프로그램이라고 해서 개발된 인터넷내용등급제도는 관 주도가 아닌 공정하고 중립적인 등급전문위원회가 전제되지 않는 한 너무 위험하므로 법적으로 강제되지 말아야 할 것이다.

Ⅵ. 맺는 말

현재 인터넷상의 청소년유해매체물은 성인물과 음란물이 주류를 이루고 있다. 인터넷의 속성상 많은 청소년들이 쉽게 이러한 유해매체물에 접근하고 있으며 통계자료를 보면 그 비율은 거의 70% 정도에 이르고 있다. 이는 컴퓨터를 보유하고 있는 청소년 뿐 아니라 그렇지 않은 청소년의 경우에도 비율은 조금 낮지만 마찬가지이다.

이렇게 광범위하게 청소년이 접촉하고 있는 유해매체물은 청소년 비행을 유발하는 원인 가운데 하나로 파악된다. 물론 그것이 결정적인 원인력을 가지고 있는 것은 아니지만 다른 유해환경과 합쳐져서 불건전한 인격을 형성하는 한 요인으로 작용하는 것은 사실로 보인다. 따라서 청소년이 청소년유해매체물에 접근하지 못하도록 규제하는 것은 어느 정도 정당성이 확보된 일이다.

그러나 그것이 국가의 절대절명의 과제라고 할 수는 없으므로 극단적인 방법까지 총동원해서 절대로 접근하지 못하도록 규제해야만 할 일은 아니다. 인터넷 이용이 널리 보편화되면서 청소년이 성인물에 접근할 수 있는 길이 활짝 열렸고 실제로 예전에 비해 매우 광범위한 성인물 접촉이 이루어지는 것으로 파악되지만, 청소년 비행이 마찬가지로 옛날에 비해 폭발적으로 늘어난 것은 아니라는 사실을 보더라도 청소년유해매체물 규제는 그리 화급한 일이 아니라고 판단된다.

현재 청소년유해매체물 차단을 위해 사용하고 있는 법적 규제 방법은 ① 청소년에게 유해매체물을 제공한 행위에 대해 사후 처벌하는 것과 ② 청소년의 유해매체물로의 접근에 대한 사전 원천봉쇄를 강제하는 것 두 가지이다.

이들 두 가지 방법은 모두 다 ① 인터넷상의 정보제공자의 수가 너무 방대하여 도저히 이를 다 감시할 수 없다는 점, ② 인터넷을 이용하는 행위는 익명성이 잘 보장되고 있다는 점 그리고 ③ 가상공간에는 국경이 없어서 국내 형법 적용에 한계가 있다는 점으로 인하여 정보제공자를 규제하는 데에는 맥을 못추고 있다.

그리하여 현 상황에서 가장 실효성이 있는 방안이라고 생각되는 것은 청소년의 곁에서 그들을 보살피고 있는 부모나 다른 보호자가 청소년의 유해매체물 접근을 막아주는 방법이다. 이 점에 착안하여 개발되고 있는 것이 인터넷내용등급제도이다. 이 제도가 법적으로 강제된다면 유해매체물 차단을 위한 가장 강력한 장치가 될 것이다.

그러나 인터넷내용등급제도는 표현의 자유와 관련해서 매우 위험한 발상이다. 인터넷상의 모든 표현물의 내용을 국가가 설치하고 운영하는 등급전문위원회가 심사하고 유해성 여부를 판단한다는 것은 모든 매체물을 사전 심사한다는 것과 다를 바가 없다. 관 주도의 위원회는 보수적인 색채를 가질 가능성이 많고 지배계층의 시각만을 반영하게 될 것이기 때문에 진정한 인터넷 문화의 발전을 가로막고 전체주의로 치닫게 될 가능성이 다분하다.

국경 없이 전세계의 수도 없이 많은 정보제공자로부터 쇄도하는 매체물의 내용을 법적으로 규제한다는 것은 본질적으로 많은 한계를 가질 수밖에 없다. 따라서 명백하게 위험하고 유해한 내용물에 대한 규제에만 초점을 맞추고 모든 내용을 다 검열하여 통제하겠다는 생각은 포기하는 것이 마땅하다. 그리고 포기하지 않더라도 어차피 불가능한 일이다. 청소년유해매체물로부터 청소년이 유해한 영향을 받는 일은 근본적으로 청소년 자신과 그들의 보호자가 힘을 합해서 막아야 할 성질의 일이다. 국가의 역할은 아주 심각한 사안에 대해서만 관여하는 보충적인 수준에 머물러야 할 것이다.

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◑ 論 壇 인터넷에서의 未成年者의 行爲能力과 그 保護 吳 炳 喆 慶尙大 法大 敎授·法博
	〈目 次〉
Ⅰ. 서 론 1. 인터넷의 역설적 상황 2. 기존의 행위능력제도 일반론 3. 구체적 논의점 Ⅱ. 전자거래관련 법규와 이론 1. 전자거래 관련 법규 2. 전자거래의 행위능력에 관한 기존의 논의 Ⅲ. 인터넷상의 행위능력제도의 실태		1. 전자거래에서의 실태 2. 온라인 게임에서의 실태 3. 아바타 사이트에서의 실태 Ⅳ. 인터넷상에서의 미성년자 보호 1. 원 칙 2. 유형적 검토 Ⅴ. 결 론

Ⅰ. 서 론

1. 인터넷의 역설적 상황

20세기말에 등장한 인터넷은 기존의 물리적 공간에 필적하는 하나의 가상공간(cyber space)을 창출하였고, 그 질적 발전과 양적 팽창의 속도는 상상을 초월하는 수준에 이르게 되었다. 가상공간이라는 별칭에 걸맞게 인터넷상에서 사람들은 물리적 공간에서의 일상적인 행위를 그대로 행한다. 즉 많은 사람들과 대화하고, 무엇인가를 배우고 가르치며, 필요한 재화와 용역을 구매할 뿐만 아니라 심지어는 인터넷상에서 자신의 분신을 만들고 나아가 가상공간 만에서의 행동과 감정교류를 나누기까지도 한다.

그러한 다양한 행위 중 민법상의 법률행위가 차지하는 비중은 무시할 수 없다. 인터넷의 급격할 발전과 동시에 상품매매라는 단순한 내용의 전자거래가 그 초기의 형태였다. 그 이후 컴퓨터 온라인 게임이나 아바타 사이트 등도 등장함으로써 인터넷상의 법률행위의 형태와 내용도 매우 다양하고 복잡해져 가고 있다. 결국 인터넷상의 법률행위에서 단순히 상품을 구매하는 형태의 전자거래가 차지하는 비중은 갈수록 감소할 것이며, 그 외의 서비스 제공의 전자거래의 비중은 증대되어 갈 것으로 예상된다.

이와 같은 인터넷상에서의 다양한 형태의 법률행위에 있어서 그 거래주체의 측면을 살펴보면, 기존의 거래와 달리 미성년자가 차지하는 비중이 높을 것으로 예상된다. 왜냐하면, 인터넷이라는 새로운 기술적 환경이 일상적으로 보편화된 것은 극히 최근의 현상이고, 이와 같은 새로운 환경에 대해 일찍부터 그에 익숙한 어린 연령의 사람이 보다 쉽게 적응하는 것이 일반적이기 때문이다.1)

1) 100명당 인터넷이용자는 7∼12세에서는 74.6명이고 13∼19세에서는 무려 93.3명에 달하고 있으나, 그에 반해 30-39세는 64.3명, 40∼49세 53명, 50세 이상 17.8명으로 초등학교 저학년에서의 이용비율보다도 낮은 수준이라는 통계조사에서도 실증적으로 입증되고 있다 ; 출처 한국정보문화센터(ICC) 2001 국민 정보생활 및 격차 현황 ; http://stat.nca.or.kr/body03_body.php3?pageno= 3084에서 재인용(2002.5.6검색). 2) 양삼승, □민법주해[I]□, 박영사, 1992, 239-244면. 3) 이영준, □민법총칙□, 전정판, 박영사, 1995, 802면.

예를 들어 컴퓨터 온라인 게임의 이용자중 미성년자가 차지하는 비중은 매우 높은 수준일 것이다. 즉 기존거래에 있어서 미성년자의 법률행위의 비중보다 인터넷상에서의 미성년자의 법률행위의 비중이 더욱 높을 것이다. 따라서 인터넷상에서의 미성년자의 행위능력의 문제는 기존의 물리적 공간의 거래에서의 법률행위 보다 더 현실적인 중요성을 갖는다고 보아야 할 것이다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

인터넷에서의 未成年者의 行爲能力과 그 保護

2. 기존의 행위능력제도 일반론

가. 원 칙

민법 제5조는 미성년자의 행위능력을 제한하여, □미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다□라고 명시하고 있다. 사람은 출생이후 육체적·정신적 성장을 통해 판단능력이 향상되므로, 일정한 연령에 달하기 전까지는 설령 정상적인 판단능력을 가지고 있다고 해도 그 행위에 대해 완전한 법적 효력을 부여하는 것은 바람직하지 않다. 이러한 점에서 일정한 연령에 달하지 않은 미성년자에 대해서는 행위능력을 제한하여 법정대리인의 동의없이 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없도록 규정하고 있다. 또한 법정대리인의 동의없는 법률행위는 미성년자나 그 법정대리인이 취소할 수 있다고 명시하고 있다. 이와 같은 미성년자의 무능력제도는 인간평등원리의 형식적인 적용의 긍정적인 지양인 동시에 근대 민법에서 법률로 특별한 보호를 인정하는 약자로서 미성년자를 위한 규정이다.

물론 사실적 계약관계나 일반거래약관과 같은 특수한 영역에서는 미성년자의 행위무능력제도의 사회적 기능에 대해 회의론을 제기하는 견해도 있다. 그러나 여전히 미성년자의 행위무능력제도는 거래의 안전 내지 사회일반의 이익보다는 궁극적으로 본인의 보호에 더 큰 중점이 놓여져 있는 제도로서 강행규정이며 행위능력을 제한하는 것과 같은 특약은 그 효력이 없다고 한다.2) 나아가 □이 제도를 결과에 있어서 퇴색케 하는 어떠한 이론도 이를 받아들여서는 아니 된다□3)라고 까지 주장할 정도로 불변의 지고한 원리로 인정하고 있다.

나. 예 외

미성년자의 행위능력을 제한하는 원칙을 그대로 무제한적으로 적용한다면 미성년자를 보호하는데는 충실할 것이지만, 미성년자의 행동은 극도로 위축되어 정상적인 일상생활이 불가능하고 그것은 특별한 법적 보호대상인 미성년자를 위해서도 결코 바람직한 것은 아니다. 따라서 민법은 명문으로 다음과 같은 3가지의 예외를 인정하고 있다. 먼저 미성년자가 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위를 하는 경우에는 법정대리인의 동의를 요하지 않고 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다(민법 제5조 1항 단서). 그리고 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있으며(민법 제6조), 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력을 인정하고 있다(민법 제8조). 특히 부모에게 받은 용돈으로 필요한 물품을 구입하는 미성년자의 법률행위는 제6조의 처분을 허락한 재산에 포함되는 것으로 해석함으로써, 미성년자의 일상적인 대부분의 거래는 단독으로 유효하게 할 수 있게 되어 미성년자의 일상생활의 경제적 자유와 법적 보호 모두를 충족시키고 있다.

다. 취소권의 제한

미성년자가 민법상의 예외에 해당하지 않는 법률행위를 법정대리인의 동의없이 단독으로 행하는 경우에는 미성년자나 법정대리인은 그 법률행위를 취소할 수 있다. 이와 같은 취소권은 미성년자의 행위무능력제도의 핵심이다. 그러나 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 자기의 능력이나 법정대리인의 동의여부에 대해 詐術로써 상대방을 誤信시킨 경우까지 보호하는 것은 타당하지 않다. 따라서 민법은 제17조에서 미성년자가 詐術로써 능력자로 믿게 하거나 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때에는 취소권을 배제하고 있다.

3. 구체적 논의점

가. 인터넷에서의 행위무능력 원칙

가상공간이라고 하는 인터넷상에서도 행위무능력제도가 그대로 유지되어야 되는가 하는 문제가 전자거래가 등장하던 초기에 논의된 바가 있었다. 주로 전자거래의 경우에는 비대면거래이기 때문에 거래의 상대방이 행위무능력자인지 여부를 파악하기 어렵다는 점에 기인하고 있다.4)

4) □전자거래법□, 사법연수원, 2000, 66면.

인터넷 쇼핑몰 형태의 전자거래이외의 다양한 법률행위가 이루어지는 급변하는 인터넷 환경을 고려한다면, 인터넷에서 행위무능력제도가 그대로 유지되어야 하는 필요성을 다시 한번 음미해 보는 것도 의미있을 것이다.

나. 법정대리인의 동의의 방법

미성년자의 법률행위에 대해 법정대리인은 동의할 수 있으며, 동의를 얻은 미성년자의 법률행위는 유효하다. 이러한 동의의 방법에 대해 특정한 형식을 요하지 않는다고 하고 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다는 것이 통설적인 견해5)

5) 이재후, □주석민법 [총칙(1)]□, 제3판, 한국사법행정학회, 2002, 315면; 양삼승, 전게서, 275면. 6) 대판 1970. 2. 24, 69마1568. 7) 양삼승, 전게서, 284면.

이다. 그리고 미성년자가 그 법정대리인의 동의를 얻었다는 점에 대한 입증책임은 미성년자의 상대방이 부담한다는 것이 판례6)이다.

인터넷상에서의 미성년자의 법률행위에도 행위무능력제도가 그대로 적용된다면 미성년자의 법정대리인은 어떠한 방법으로 동의를 하여야 할 것인가의 구체적인 방법이 문제가 될 것이다. 인터넷환경에서의 비대면성이나 신원확인의 어려움을 고려한다면, 어떠한 방법으로 미성년자의 법정대리인이 동의하여야 하는가를 밝히는 것이 필요할 것이다. 특히 인터넷상에서 어떠한 방법으로 현재 이루어지고 있는 가를 살펴보고, 그러한 동의방법이 유효한 법정대리인의 동의인가를 살펴볼 필요가 있다. 예를 들면 단순히 □부모의 동의 여부□라는 공란에 미성년자가 클릭하는 것만으로도 법정대리인의 동의가 있다고 보아야 할 것인가 아니면 별도의 오프라인상의 동의가 요구되는 것인가가 문제가 될 것이다.

다. 처분을 허락한 재산의 범위의 해석

일반적으로 미성년자는 친권자나 후견인 등 부양의무를 부담하는 자로부터 용돈 등의 명목으로 작은 규모의 재산을 취득하여 필요한 물건을 구입하는 독립적인 경제활동을 수행한다. 이러한 경우에도 일일이 법정대리인의 동의를 요구한다면 미성년자의 경제적 활동의 자유는 위축되고 그것은 미성년자를 위해서도 결코 바람직한 것은 아니다. 따라서 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 한도에서는 미성년자가 임의로 처분할 수 있다. 따라서 인터넷상에서의 미성년자의 법률행위도 이러한 규정이 적용되므로, 어느 범위까지 처분이 허락된 재산으로 볼 것인가의 구체적인 해석론이 문제가 된다. 특히 □처분의 허락□을 □동의□와 같은 성질의 것으로 이해하는 견해7)에 따르면 묵시적인 처분의 허락도 가능하다고 해석되어야 할 것이므로, 구체적으로 어떠한 경우에 처분의 허락이 있다고 해석할 것인가의 문제도 중요한 논의점이 될 것이다.

라. 처분허락의 취소의 구체적인 방법

미성년자가 법정대리인으로부터 처분을 허락받는다고 해도 법률행위를 하기 전이라면 법정대리인이 처분허락을 취소할 수 있도록 민법 제7조는 명시하고 있다. 그러나 인터넷상에서의 법률행위에 있어서는 기존의 거래에 비해 상대적으로 계속적 계약관계의 형성이 빈번하다. 특히 미성년자가 즐겨 찾은 온라인 게임과 같은 경우에는 계속적 계약관계가 형성되어 일정기간에 대한 접속이용료를 부과하는 형태를 취하고 있다. 따라서 최초의 계약관계를 형성하는 시점에는 처분허락이 있다고 해도 훗날 처분허락을 취소하고 향후 계속적 계약관계를 중단하는 취소권의 행사가 빈번하게 일어날 것으로 생각된다. 이러한 경우 처분허락의 취소는 어떠한 방법으로 행하여지는가가 인터넷 환경이라는 특수성에 비추어 검토되어져야 할 것이다. 특히 미성년자에 대한 허락의 취소를 갖고 인터넷상의 미성년자의 상대방에 대해 대항가능한가 그리고 미성년자의 상대방이 제시한 화면만을 수용하는 것을 기반으로 하는 인터넷 환경을 고려할 때 미성년자의 법정대리인은 어떠한 방법으로 미성년자의 상대방에게 취소할 수 있을 것인가가 문제가 될 것이다.

마. 미성년자 취소권 제한의 해석

8) 관보 제15062호, 2002. 3. 30, 56면.

미성년자가 법률행위를 함에 있어서 자기의 능력이나 법정대리인의 동의여부에 대해 詐術로써 상대방을 誤信시킨 경우에는 보호할 필요가 없으므로, 미성년자와 그 법정대리인은 취소할 수 없다. 기존의 민법이론에서도 해석론상으로 가장 문제로 되는 점은 詐術이 미성년자에 의해 적극적으로 이루어진 경우만을 의미하는 것인가 아니면 소극적인 방법도 포함되는가 이었다. 이러한 문제와 더불어 미성년자의 詐術의 구체적인 방법이 인터넷상에서는 어떻게 나타나는가를 밝히는 것이 요구된다. 특히 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻지 아니하고 단순히 □부모의 동의를 얻었는가□라는 공란에 미성년자가 클릭하는 것과 같은 소극적인 방법으로도 詐術을 사용한 것에 해당되는가가 중요한 문제가 될 것이다.

Ⅱ. 전자거래관련 법규와 이론

1. 전자거래 관련 법규

가. 전자거래기본법

전자거래에 관한 기본법률인 현행 전자거래기본법에는 미성년자의 행위능력에 관한 명문규정을 두지 않고 있다. 뿐만 아니라 2002년 1월 19일 법률 제6614호로 전면 개정되어 2002년 7월 1일부터 시행되는 전자거래기본법 개정법률도 마찬가지이다. 이러한 점은 전자거래에도 민법의 행위능력제도가 당연히 적용되기 때문에 특별한 규정을 마련하고 있지 아니하는 것으로 해석된다.

나. 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률

2002년 3월 30일 □인터넷의 발달로 전자상거래의 비중이 증가하고 이로 인한 소비자의 피해 가능성이 높아짐에 따라 방문판매등에관한법률에 규정되어 있는 종전의 통신판매제도만으로는 이에 대처하기에 한계가 있어 .... 전자상거래에 있어서 통신판매업자 등이 준수하여야 할 사항을 규정하고 법령상 의무를 위반한 자에 대한 시정조치명령·과징금제도 등을 도입함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호□8)하기 위해 □전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 전자상거래 소비자보호법)□을 법률 제6687호로 제정하여 공포하였다. 전자상거래 소비자보호법은 전자거래가 기존의 방문판매법상의 통신판매에 해당되는가, 즉 전자거래에도 방문판매법이 적용되는가에 관한 논쟁을 입법론적으로 해소하였다. 그러나 2002년 7월 1일 시행되는 전자상거래 소비자보호법에서도 미성년자의 행위능력에 대한 규정은 전혀 마련되어 있지 않다.

다. 전자거래 소비자보호지침

공정거래위원회 고시 제2000-1호로 마련된 □전자거래 소비자보호지침(이하 소비자보호지침)□은 전자거래와 관련된 소비자를 보호하기 위해 사업자가 준수하여야 할 사항을 정한 것으로 소비자보호를 위해서는 매우 중요한 의미를 갖는다.9)

9) 이 □전자거래 소비자보호지침□과 전술한 □전자상거래 소비자보호법□과의 관계는 명확하지 않으나, 전자상거래 소비자보호법 제23조에서 소비자보호지침을 제정할 법적 근거를 규정하고 있으므로 동법이 시행되는 2002년 7월 1일 이후에는 새로운 소비자 보호지침을 공정거래위원회에서 제정할 것으로 보인다. 따라서 □전자거래 소비자보호지침(공정거래위원회 고시 제2000-1호)□는 동법이 시행되기 전인 현재는 당연히 유효하지만, 동법이 시행된 이후 새로운 보호지침이 제정될 때까지도 효력이 있는 것인지는 명확하지 않다. 10) 오병철, □전자거래법□, 전정판, 2000, 474면.

그러나 특이하게 소비자보호지침에서는 미성년자의 일반적인 보호와 관련한 규정을 몇 가지 두고 있다.

먼저 소비자 보호지침 제4조 3항에서는 전자거래 사업자가 19세 미만의 청소년을 대상으로 전자거래를 할 경우의 준수사항을 규정하고 있다. 그 내용은 청소년에게 유해하다고 생각되는 재화와 정보에 청소년이 접근하지 못하도록 조치해야 할 의무를 부과하고 있다. 그 외에도 광고에 있어서 미성년자의 이해수준을 고려하고 개인정보를 수집할 때 법정대리인의 동의를 얻도록 규정하고 있다. 그러나 이러한 규정은 민법상의 미성년자의 행위능력과는 관계가 없는 것이며, 미성년자에 대한 교육적 목적과 유해환경으로부터의 보호를 위한 것이다. 따라서 소비자보호지침에도 법률행위에 있어서 미성년자의 행위능력과 관련된 규정을 두고 있지 아니하다.

라. 인터넷 사이버몰 표준약관

공정거래위원회에서 전자상거래에서 사용할 수 있도록 인터넷 사이버몰 이용표준약관(이하 표준약관)을 2000년 1월 28일 승인한바 있다. 이 표준약관의 승인 그 자체는 법규로서의 성질은 갖는 것은 아닐지라도 전자상거래에서 약관이 빈번히 이용되고 있고 불공정한 약관을 사용하는 경우에 소비자에게 미칠 피해를 생각한다면 현실적으로는 매우 중요한 소비자 보호기능을 한다.10)

표준약관 제10조에서는 몰이 구매신청에 대해 승낙하지 않는 예외사유를 규정하면서, □미성년자가 담배, 주류 등 청소년보호법에서 금지하는 재화 및 용역을 구매하는 경우□를 명시하고 있다. 이러한 조항은 전술한 소비자 보호지침의 미성년자 관련 규정과 마찬가지로 미성년자에 대한 교육적 목적과 유해환경으로부터의 보호를 위한 것으로, 민법상의 행위능력과는 아무런 관계가 없는 것이다. 따라서 표준약관에서도 미성년자의 행위능력과 관련된 규정은 찾아 볼 수 없다.

결국 전자거래와 관련된 실체법 규정과 규범에서 미성년자의 행위능력에 관한 규정은 전혀 존재하지 않으며, 따라서 미성년자의 행위무능력에 관한 민법의 일반원칙은 전자거래에서도 그대로 적용된다.

2. 전자거래의 행위능력에 관한 기존의 논의

가. 행위능력제도 再考說

전자거래에 있어서의 미성년자의 행위능력에 관해서 전자거래가 보편화되기 이전에 미성년자의 행위능력제도의 유효성에 의문을 제기하는 견해가 일본의 학계에 있었다. 행위무능력제도는 대량의 획일적으로 처리될 필요가 있는 계약에 대해서는 적절하지 않다는 해석론을 전자거래에도 적용하여 행위무능력제도의 적용을 배제하여 능력의 유무를 묻지 않고 계약의 유효성을 승인하려는 노력, 즉 행위무능력자제도를 수정하려는 견해가 있었다.11)

11) 松本桓雄, □高度情報時代□社會□法 ; 契約·取引法□課題□, 法□□370號, 1985, 62面. 12) 永田眞三郞, □□□□□契約□成立過程□履行過程□, □□□□□□社會□法□, □□□□□□增刊, 1988.6, 46面. 13) 北川善太郞, 「□□□□□□□□□□□取引法」, 三省堂, 昭和 62年, 90面. 14) 內田貴, □電子商取引□法 (2)□, NBL No. 601, 1996, 21面. 15) 정종휴, □인터넷에 의한 여·수신계약과 은행거래약관□, □비교사법□ 제7권 2호, 30면. 16) 지원림, □가상공간에서의 거래의 계약법적 규율에 관한 연구□, 한국법제연구원, 2001, 43면. 17) 정종휴 교수의 이러한 주장은 사실 일본의 松本桓雄, □新版注釋民法(13)□, 有斐閣, 1996, 262면의 견해를 인용하여 소개한 것에 불과하며, 오히려 같은 면의 □인터넷 뱅킹에서 행위무능력을 이유로 한 의사표시의 취소는 예상된 위험이라 생각해야 한다□는 후속 문장에서 나타나듯 결론을 유보한 문제점의 제시에 불과하다고 평가되어야 할 것이다.

또한 전자거래의 초기의 모델을 상대로 시스템 계약이라는 개념을 통해 이론구성하는 일본의 학설로서 제기된 바도 있다. 즉 접속계약과 같은 기본계약에는 법정대리인의 동의를 얻은 경우에 접속이후에 이루어지는 개별계약에도 법정대리인의 동의가 항상 요구되는가를 문제로 제기하였다.12) 이와 같은 견해는 대체로 사회정형적 행위나 필수적 계약에는 미성년자의 행위무능력제도를 완화하려는 일반론을 전제로 하는 것이었다.

그러나 대부분의 학설은 전자거래에서도 행위능력이 요구된다고 보았으며, 행위무능력자의 보호는 강행규정이므로 당사자의 자유로운 의사에 의해 배제될 수 없는 규정이고 약관에 의해서도 배제할 수 없다고 주장하고 있었다.13) 또한 행위능력에 관한 민법의 원칙을 배제하는 것을 인정하는 입법례가 없음에도 불구하고 유독 전자거래에 있어서만 일반적인 예외를 인정하기는 어렵지만, 행위능력을 이유로 한 취소를 허용하는 경우에는 상대방에게 행위능력여부를 확인하기 위한 별도의 수단이 마련되어야 한다는 견해도 있었다.14)

우리 나라의 견해에서도 행위무능력자 특히 미성년자와의 거래에서는 행위무능력을 이유로 한 취소를 인정하지 않는 것이 바람직하다는 주장15)이 제기되었다고 소개하는 문헌16)도 있다.17)

나. 행위능력제도 適用說

전자거래에 관한 현행 법규 어디에도 미성년자의 행위능력에 관한 규정이 존재하지 않는다는 사실에서 추론되는 바와 같이, 전자거래에도 미성년자의 행위무능력제도가 그대로 적용된다고 보는 것이 현재의 통설적 견해이다.18)

18) 전자거래에서 미성년자의 행위능력을 언급하고 있는 아래의 문헌은 거의 모두 행위능력제도가 적용된다는 전제하에서 설명하고 있다; 노태악, □전자거래에 있어 계약의 성립을 둘러싼 몇 가지 문제□, □법조□ 517호, 1999, 125면 ; 사법연수원, 전자거래법, 66면 ; 오병철, 전게서, 243면 이하; 정완용, □인터넷 전자거래의 법률관계에 관한 고찰□, 한국법제연구원, 2001, 53면 이하; 지원림, 전게서, 43면 이하 ; 한웅길, □전자거래와 계약법□, □비교사법□ 5권 2호, 31면. 19) 지원림, 전게서, 43면. 20) 이 실태조사는 전자거래 사이트 30개, 온라인게임 사이트 33개, 아바타 사이트 30개를 임의로 선정하여 미성년자의 행위무능력 유무를 묻는 절차와 법정대리인의 동의를 얻는 절차를 가지고 있는가 그리고 그러한 구체적인 방법은 무엇인가를 살펴보았다. 21) 순수하게 전자거래만을 위한 사이트 뿐만 아니라 포털사이트에서 전자거래 사이트를 운영하는 것도 포함하였다. 22) www.unitelshopping.co.kr, www.alta.co.kr, www.zeromaket.co.kr

그러한 근거를 명확히 밝히는 경우는 드물지만, 무능력자제도는 거래의 안전 내지 사회 일반의 이익을 희생하면서 까지 무능력자 본인을 보호하려는 민법의 근본결단의 하나로서 거래상대방의 보호를 위하여 희생될 수 있는 것은 아니라고 한다.19)

그러나 행위능력제도가 전자거래에도 그대로 적용된다고 하더라도, 인터넷상에서 상대방의 행위능력의 유무를 상대방이 파악하는 것이 용이하지 않다는 점은 일반적으로 인정된다. 일정한 가입절차를 거쳐 회원으로 가입한 후 개별적인 거래를 하는 경우에는 개별적인 거래시점에 미성년자인지를 파악하는 것이 가능하지만, 그렇지 않고 이른바 비회원 내지 손님으로 인터넷 쇼핑몰에서 물품을 구입하는 경우에는 구매자가 미성년자인지 또는 성년자일지라도 한정치산자나 금치산자인지를 파악할 방법은 거의 없다. 그럼에도 불구하고 미성년자의 행위무능력은 전자거래에도 인정되므로, 인터넷 쇼핑몰 등을 운영하는 자는 상대방이 행위능력자인가를 문의하는 컴퓨터 프로세스를 확보하려고 할 것이다. 왜냐하면 민법 제17조의 취소권배제사유의 적용을 통해 스스로 보호받을 수 있기 때문이다. 즉 전자거래에 있어서 미성년자는 법적으로 직접 보호되는 반면에 미성년자의 상대방은 기술적인 방법을 통해 스스로를 우회적으로 보호하게 될 것이다. 결국 미성년자 상대방은 시장환경을 통해 스스로를 보호하는 방법 밖에 없을 것이다.

Ⅲ. 인터넷상의 행위능력제도의 실태20)

1. 전자거래에서의 실태

전자거래 관련21) 30개의 사이트 중에서 3개의 사이트는 아예 미성년자의 가입에 대한 별도의 문구나 절차가 전혀 마련되어 있지 않았다.22) 그 외의 사이트는 대부분 전자거래 사이트의 회원으로 가입하는 절차에서 전술한 인터넷 사이버몰 표준약관을 취하여 제10조에서 청소년보호법상의 청소년 보호에 관한 규정(주류와 담배 등 판매금지)을 그대로 마련하고 있다. 그리고 조사대상인 30개 사이트 모두 가입절차에 미성년자는 법정대리인의 동의를 요구하지 않으므로 동의를 얻도록 하는 절차도 당연히 가지고 있지 않았다. 설령 회원가입을 위한 절차에서 미성년자에 대해 어떠한 규정이나 절차를 갖고 있다해도 그것은 이른바 기본계약에 불과하고 실질적인 거래 즉 물건의 매매계약의 前단계에 불과하므로 그 자체로 문제가 되지는 않는다. 그러나 구체적인 거래를 체결하는 경우에도 마찬가지인 점은 문제가 아닐 수 없다. 즉 미성년자인 회원이 물품을 구매하는 경우에도 액수와 관계없이 법정대리인의 동의를 요하는 사이트는 전혀 없었다. 따라서 민법상의 미성년자의 행위능력과 관련된 규정은 모든 사이트에서 전혀 가지고 있지 않았다.

특이하게 회원가입시 14세 미만은 아예 회원가입자체를 거부하는 사이트가 있었다.23)

23) 삼성몰(www.samsungmall.co.kr) 이용약관 제6조 2항 4호. 24) 중앙일보 조인스(www.joins.com) 이용약관 제6조 12항.

아마도 14세 미만의 경우에는 의사능력의 유무가 문제로 될 가능성이 높으므로 동의유무와 관계없이 회원가입자체를 금지시키는 것으로 추측된다. 그리고 14세 미만의 경우에만 사이트 가입에 부모의 동의를 요구하는 사이트도 있었다.24)

결국 실태조사 중 미성년자의 회원가입절차에 법정대리인의 동의를 요구하는 사이트는 전무하였으며, 미성년자가 회원으로 가입한 후 실제로 매매계약을 체결하는 과정에도 법정대리인의 동의유무를 묻거나 동의를 요구하는 사이트도 전무하였다. 특히 미성년자가 회원으로 가입한 경우에 회원으로 로그인하여 물건을 구매하는 경우에는 이미 주민등록번호 등의 정보가 수집되어있으므로 거래주체가 미성년자라는 것을 전자거래 사이트에서 알 수 있음에도 불구하고 동의를 요구하거나 동의유무를 묻지 않고 있다. 또한 거의 대부분의 전자거래사이트는 회원에게만 판매하는 것도 아니며 어떠한 신원정보도 없는 □손님□으로 구입하는 것도 가능하므로 미성년자가 □손님□의 지위에서 구매하는 경우에는 더더욱 동의유무를 확인하는 것은 기대하기 어렵다.

2. 온라인 게임에서의 실태

최근 인터넷의 대중적인 확산에 힘입어 온라인 게임산업이 급속도로 발전하고 있다. 이러한 온라인 게임은 특히 미성년자인 청소년층의 폭발적인 인기를 얻고 있어 그 이용자의 상당수가 미성년자인 것으로 추정된다. 온라인 게임은 기존의 다른 컴퓨터 게임과 달리 온라인 상에서 다른 이용자와의 게임이 가능한 반면에 대체로 게임을 위한 서버운영 등에 비용 이 요구되므로 대부분 유료인 것이 특징이다. 온라인 게임에서 대금을 지급하는 방법은 크게 두 가지로서 그 하나는 □스타크래프트□와 같이 일정한 가격의 게임프로그램CD를 구입하면 무료로 온라인에 접속하여 게임을 즐기는 방법이 있으며 다른 하나는 게임프로그램자체는 무료로 다운로드받을 수 있는 반면에 온라인에 접속하는 데에 과금하는 방법이 있다. 전자의 경우에는 외형상 일회적인 일반적인 물건거래와 큰 차이가 없지만, 후자의 경우에는 일종의 접속계약으로서 계속적 계약관계가 성립되고 지속적으로 요금을 지급해야 한다는 점에서 행위무능력제도를 통한 미성년자의 보호가 요구된다고 보여진다. 따라서 후자와 같은 인터넷 접속계약의 형태의 온라인 게임에 있어서 미성년자의 행위능력이 어떻게 다루어지고 있는가를 살펴보는 것은 큰 의의가 있을 것이다.

온라인 게임 사이트는 전자거래 사이트와는 달리 대부분 미성년자가 유료회원으로 가입하는 시점에 법정대리인의 동의를 얻었는가를 확인하거나 동의를 얻어야만 가입할 수 있도록 하고 있다.25)

25) 실태조사가 통계학적으로 의미있는 것은 아니지만, 33개의 게임사이트 중에서 3개의 사이트만이 법정대리인의 동의에 관한 절차가 없으며 30개의 사이트는 법정대리인의 동의를 요하고 있다. 26) 대표적인 사이트로는 넷마블을 들 수 있으며 그 외에도 상당수의 게임사이트가 그러한 동의방법을 취하고 있다; www.netmarble.net/Member/Regist/Regist_1Step.asp 참조 27) 미성년자를 상대로 하는 화면이므로 □법정대리인□이라는 표현을 사용하지 않고 일상용어인 □부모님□이라는 표현을 사용한 것으로 추측된다. 따라서 실질적인 의미는 법정대리인을 말한다고 보아도 무방할 것이다.

그러한 점에서는 전자거래 사이트와는 분명한 차별성을 갖는다.

그러나 온라인 게임사이트의 이해할 수 없는 공통된 특징은 민법상의 성년의 기준이 아니라 14세를 기준으로 하여 그 미만의 연령의 경우에는 법정대리인의 동의를 요구하는 반면에, 14세 이상 20세 미만의 미성년자에 대해서는 그러한 법정대리인의 동의를 필요로 하지 않는다는 점이다. 아마도 14세 미만의 미성년자는 의사를 결정할 능력이 완전하지 않다는 점을 고려한 것으로 추측된다. 그러나 일반적으로 14세 미만의 미성년자는 행위능력뿐만 아니라 의사능력의 존재조차 의심스러운 경우도 많을 것이다. 만약 의사무능력인 미성년자는 법정대리인의 동의를 받는다 해도 그 효력은 당연히 무효가 되므로, 법적으로는 14세미만의 미성년자는 법정대리인의 동의의 유무는 아무런 고려대상도 되지 못한다.

14세 미만의 미성년자가 법정대리인의 동의를 받는 방법은 현실에서 크게 두 가지 유형으로 나타나고 있다. 그 첫번째는 단지 □만 14세 미만의 이용자로 부모님의 동의를 얻었습니다. □□라는 문언을 기재하고 네모 빈칸에 14세 미만의 미성년자가 클릭하도록 하는 방법이다.26) 따라서 법정대리인이 직접 동의하는 것이 아니라, 미성년자가 스스로 법정대리인의 동의를 얻었음을 표시하는 것이며 그것도 단순한 클릭만으로 가능하다.

두 번째의 동의 유형은 □부모님 동의 확인□이라는 면에서 부모님 이름, 부모님 주민등록번호, 부모님 연락처를 기재한 후,27) 추가로 □위의 자녀가 ．．클럽의 회원으로 등록되는 것에 동의합니다. □□라는 문언의 네모 빈칸에 클릭하도록 하는 방법이다.28) 이 방법은 실제로 미성년자의 법정대리인이 클릭을 하는 가와는 관계없이 문언상으로는 동의의 주체인 법정대리인이 직접 동의하는 내용이며, 법정대리인의 주민등록번호와 같이 미성년자가 일상생활에서 쉽게 답하기 어려운 내용을 포함시키는 점에서 보다 법정대리인의 실제의 동의가 요구되는 형식이라고 보여진다.

3. 아바타 사이트에서의 실태

최근 등장한 사이트 중에는 다양한 서비스를 일반적으로 무료로 제공하되 이용자의 인터넷상의 분신(아바타)을 설정하여 그 아바타에 옷을 입히거나 장식을 하는 등의 추가적인 이용이나 특정인에게 선물을 하거나 특정한 서비스(화상채팅 등)에는 일정한 사이버 머니(온라인 캐쉬)를 필요로 하는 사이트가 늘어나고 있다. 이 경우 온라인 캐쉬를 충전하기 위해서는 다양한 방법, 예를 들면 배너광고를 본다던가, 일정시간 접속을 유지한다던가 아니면 온라인설문조사에 응한다던가 하는 방법이 있지만, 그 외에도 실제의 금전을 지급하고 온라인 캐쉬를 취득하기도 한다. 따라서 실제의 금전을 지급하고 온라인 캐쉬를 취득하는 경우에는 신종의 유상 서비스 제공계약이라고 보아야 할 것이며, 이 경우 미성년자의 행위능력에 따른 보호가 필요하게 될 것이다.29)

28) 이러한 방법은 최근 가장 인기있는 유력한 온라인 게임 사이트인 넥슨클럽(www.nexonclub.com)에서 채택하고 있으며, 그 외에도 조사대상중 10여개의 사이트에서 법정대리인의 이름, 주민등록번호, 연락처를 기재하도록 요구하고 있다. 29) 한때 아바타 사이트에서 아바타를 치장하는데 드는 사이버 머니를 얻는데 필요한 금전을 마련하기 위해 원조교제 등의 사회문제를 야기한 사례도 있다. 30) 대표적으로는 imaru를 들 수 있다; www.imaru.net 참조. 31) 대표적으로는 한카페(www.hancafe.com)나 스카이러브(www.skylove.co.kr)를 들 수 있으며, 문화방송의 아바타 사이트는 다른 사이트가 14세 미만자를 상대로 하는 반면에 20세 미만의 미성년자 모두를 대상으로 하고 있다 ; http://avatar.imbc.com/Dreams/AvatarMall.asp 참조. 32) www.noly.co.kr/regist/agreement.asp 참조.

이러한 아바타 사이트는 전술한 온라인 게임과 달리 그 기본적 서비스는 무료이고 추가적인 부가서비스만 유료인 경우가 대부분이라, 회원가입자체에 법정대리인의 동의를 요구하지는 않는 사이트도 상당수 있다. 그러나 온라인 게임 사이트와 마찬가지로 14세 미만자는 부모의 동의를 얻었다는 클릭을 하거나,30) 보다 복잡하게 부모의 이름, 주민등록번호, 연락처를 기재하게 하는 경우가 많다.31) 따라서 동의를 얻는 유형은 온라인 게임 사이트와 크게 다를 바는 없다. 그러나 매우 특이하게는 13세 미만자에게는 법정대리인의 동의서와 신분증 사본을 팩스나 등기우편으로 보내도록 요구하는 사이트도 있었다.32)

Ⅳ. 인터넷상에서의 미성년자 보호

1. 원 칙

인터넷상에서 미성년자의 행위무능력제도가 그대로 적용되는가에 대해서는 현재 행위능력제도의 적용을 부정하는 견해는 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 인터넷상에서 전자거래와 같은 경우에 상대방의 행위능력 유무를 파악하는 것이 용이하지 않다는 주장은 널리 인정되어 왔다. 다만 그럼에도 불구하고 행위무능력자의 보호라는 민법의 기본질서를 침해하면서까지 미성년자의 행위무능력을 이유로 한 취소를 제한하여 거래 상대방을 보호할 필요는 없다는 점에서 행위능력제도를 그대로 인정해왔다.

그러나 인터넷상에서 상대방의 행위능력 유무를 판단하는 것이 용이하지 않다는 주장은 현재의 인터넷상황에서도 설득력이 있는가는 의문이 아닐 수 없다. 물론 초기의 전자거래의 환경이나 회원가입절차없이 □손님□의 자격으로 거래가 가능한 환경에서는 미성년자의 상대방은 자신과 거래하는 법적 주체가 미성년자인지를 확인할 방법이 용이하지 않다는 주장은 설득력이 있을 것이다. 그러나 현재와 같이 회원제 사이트가 주종을 이루고 있는 환경에서는, 회원가입시 연령을 기재하므로 오히려 일반적인 거래와 달리 거래주체가 미성년자인지 더 용이하게 알 수 있다.33)

33) 미성년자의 경우에는 주민등록번호를 토대로 하여 판단할 수 있으므로 용이하겠지만, 한정치산자나 금치산자의 경우에는 상대방의 능력유무를 판단하는 것은 쉽지 않다. 그러나 그러한 난점은 현실세계에서도 마찬가지이므로 특별한 고려대상은 되지 못한다. 34) 지원림, 전게서, 43면.

그러므로 인터넷에서는 상대방의 행위능력 여부를 판단하는 것이 어렵다는 관점은, 적어도 회원제 사이트에서는 편견에 가깝다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 인터넷상에서의 미성년자의 보호의 원칙은 다음과 같이 정리될 수 있다. 먼저 인터넷상에도 미성년자의 행위무능력제도는 인정된다. 그리고 그 근거도 무능력자제도는 거래의 안전 내지 사회 일반의 이익을 희생하면서 까지 무능력자 본인을 보호하려는 민법의 근본결단의 하나로서 거래상대방의 보호를 위하여 희생될 수 있는 것은 아니라는 견해34)가 타당하다. 그러나 추가적으로 미성년자의 상대방이 행위무능력을 용이하게 알 수 있는 회원제 사이트와 같은 경우에는 미성년자의 상대방이 스스로 미성년자와 거래한다는 점을 인식하거나 인식할 수 있었음에도 불구하고 거래를 하였다는 점에서 미성년자의 상대방을 보호할 필요조차 없기 때문이라고 보아야 할 것이다. 특히 전자거래 사이트와 같이 회원제로 운영하는 경우가 대부분이면서, 미성년자인 회원이 미성년자에게 어울리지 않은 매우 고가의 물건을 구입할 때에도 법정대리인의 동의에 관한 어떠한 절차도 마련하고 있지 않는 현실에서는 미성년자의 상대방 보호는 전혀 고려될 여지가 없다.

2. 유형적 검토

가. 구체적인 유형과 법적용

인터넷상에 나타난 여러 사이트의 미성년자의 행위능력과 관련된 유형은 크게 미성년자의 행위능력과 관계된 아무런 절차를 마련하지 않은 경우와 동의여부를 묻거나 동의를 얻는 절차를 마련한 경우로 크게 구별된다. 또 후자의 경우에도 단순히 미성년자가 동의를 얻었는가를 클릭하도록 하는 절차를 마련한 경우와, 법정대리인의 이름, 주민등록번호, 연락처 등을 기재하고 직접 법정대리인의 동의를 요구하는 절차로 구별된다.

이러한 여러 가지 유형에 대해 우리 민법상의 미성년자의 행위무능력제도를 적용하면, 해석론상으로 어떠한 법적 결과를 가져오는가는 현실적으로 매우 중요하다. 구체적으로는 미성년자의 법률행위에 대한 법정대리인의 동의의 방법으로서 적절한 것인가 또한 미성년자의 행위무능력의 예외규정이나 취소권의 배제규정이 어떻게 적용될 수 있는가가 문제가 될 것이다. 그 중에서도 특히 단순히 동의를 묻는 경우에 미성년자가 자의로 동의를 얻었다고 클릭한 것도 詐術을 쓴 것으로 보아야 할 것인가의 문제와 법정대리인의 동의를 요구하는 공란에 미성년자가 클릭하는 경우도 동의를 얻은 것으로 볼 것인가의 문제가 논의의 여지가 있을 것이다. 따라서 이하에서는 구체적으로 드러난 유형에 대해 민법상의 행위능력규정과 이론을 적용하여 구체적인 해석론을 살펴본다.

나. 동의를 요하지 않거나 동의유무를 묻지 않는 경우

미성년자가 전자거래 사이트의 회원으로 가입하는 경우에도 법정대리인의 동의절차를 요하지 않을 뿐만 아니라 실제로 미성년자가 물품을 구입하는 경우에도 법정대리인의 동의여부를 확인하거나 동의를 요하는 절차를 마련하지 않는 경우는 전자거래 사이트들에서 쉽게 찾아볼 수 있다.

(1) 동의없는 인터넷 사이트의 회원 가입

전자거래 사이트 뿐만 아니라 많은 인터넷 사이트는 회원제로 운영되고 있다. 회원의 가입절차와 회원으로서의 권리와 의무는 인터넷 사이트마다 각각 상이하므로 일률적으로 판단할 수는 없으나, 대체로 인터넷 사이트중 전자거래 사이트의 회원가입 자체는 무료인 경우가 대부분이고 무료회원제인 경우에는 회원에게 특별한 민법상의 재산적 의무나 부담을 지우지 않는다.35)

35) 일반적으로 전자거래 사이트는 공정거래위원회가 승인한 인터넷 쇼핑몰 표준약관을 채택하고 있으므로 표준약관과 거의 유사한 내용의 약관을 갖는다. 표준약관을 살펴보면 제17조(회원의 ID 및 비밀번호에 대한 의무)와 제18조(이용자의 의무)에서 회원에 대한 의무를 부과하고 있으나 민법상의 재산적 의무나 부담이 아니라 허위내용 등록을 금하거나 해킹, 지적재산권 침해, 명예훼손, 반사회질서행위를 금하는 내용으로 되어 있다.

이러한 인터넷 사이트의 회원가입이 법적으로 의미있는 행위인가 아니면 호의행위로 보아야 하는가는 논의의 여지가 있지만, 설령 법적으로 의미있는 행위라 할 지라도 민법 제5조 1항 단서에 적용될 여지가 있다고 보여진다. 민법 제5조 1항 단서에서 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 법정대리인의 동의를 요하지 않고 단독으로 유효하게 할 수 있다고 명시하고 있다. 그러므로 미성년자가 특별한 민법상의 재산적 의무나 부담을 지우지 않는 인터넷 사이트의 회원으로 가입하는 것은 법정대리인의 동의를 요하지 않고 단독으로 유효하게 할 수 있다고 볼 여지가 있다.

(2) 동의없는 전자거래

인터넷 사이트의 회원 가입과 달리 미성년자가 법정대리인의 동의없이 전자거래 사이트의 물건을 구매하는 것은 법률행위인 동시에 민법 제5조 1항 단서의 예외에 해당되지 않음이 자명하다. 따라서 민법 제5조가 적용되어 원칙적으로 취소권자인 무능력자 또는 법정대리인이 미성년자의 법률행위를 취소할 수 있다. 따라서 전자거래 사이트에서 법정대리인의 동의여부를 묻거나 또는 법정대리인에게 동의하는 절차를 요구하지 않는 것이 미성년자의 보호를 위해 부정적인 것은 아니다. 왜냐하면 언제든지 미성년자 즉 행위무능력자라는 이유를 들어 법률행위를 취소할 수 있기 때문이다.

그러나 민법 제6조의 법정대리인이 처분을 허락한 재산을 미성년자가 처분하는 경우에는 이미 동의가 포함되어 있는 것으로 보아 별도의 동의가 필요하지 않다는 예외는 여기에도 적용될 것이다. 따라서 전자거래에 있어서도 기존의 민법의 해석론에 따라 미성년자의 법정대리인이 처분을 허락한 재산, 일반적으로는 용돈으로 물건을 구입하는 것은 법정대리인의 별도의 동의를 요하지 않고 완전히 유효하다고 보아야 한다.36)

36) 실질적으로 민법 제6조는 실질적인 재판규범으로서는 거의 기능을 발휘하지 못하는 것으로 보여진다. 왜냐하면 현재까지 민법 제6조와 관련된 대법원판례는 찾아볼 수 없기 때문이다. 그러므로 특별히 전자거래라고 해서 유독 민법 제6조의 적용이 해석론상으로 큰 문제가 되지는 못할 것이다. 37) 특히 최근 인터넷 벤쳐산업에 대한 사회적 관심도 증폭되고 있으며 일찍부터 인터넷을 통한 사업에 참여하는 젊은 층이 늘고 있으므로, 미성년자가 SOHO스타일로 특수한 분야(figure등)의 전자거래 사이트를 운영하는 것도 충분히 예상해 볼 수 있다.

민법 제8조의 예외는 일반적인 경우와 달리 미성년자가 전자거래 사이트를 운영하는 사업자인 경우에 적용된다. 민법 제8조는 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업을 하는 경우에는 성년자와 동일한 행위능력이 있다고 명시하고 있다. 즉 미성년자가 전자거래 사이트를 영업으로 운영하는데 대해 법정대리인의 허락을 받았다면 그 한도에서는 행위능력이 있으므로, 개별적인 매매계약을 함에 있어서 법정대리인의 동의를 추가로 요하지 않는다.37)

다. 단순히 동의여부를 묻는 경우

미성년자에게 법정대리인의 동의를 얻을 것을 요구하면서 그 구체적인 방법으로는, 전술한 바와 같이, 단지 □만 14세 미만의 이용자로 부모님의 동의를 얻었습니다. □□라는 문언을 기재하고 네모 빈칸에 14세 미만의 미성년자가 스스로 클릭하도록 하는 방법을 이용하는 경우가 있다. 이와 같이 미성년자가 법정대리인의 동의를 요하되, 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻었음을 진술하도록 하는 방법도 법정대리인의 동의의 방법이 될 것인가는 문제가 된다.

생각해 보건대, 법정대리인의 동의는 법정대리인의 독립된 단독행위라는 것이 통설38)

38) 양삼승, 전게서, 274면 ; 이재후, 전게서, 315면. 39) 이재후, 전게서, 372면. 40) 양삼승, 전게서, 327면. 41) 대판 1955. 3. 31, 4287민상72. 42) 대판 1971. 12. 14, 71다2045 참조 ; 그 이후에는 관련 판례가 없으므로 판례의 태도에는 변화가 없는 것으로 추정된다.

이므로 미성년자가 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것 그 자체가 동의라고 할 수는 없을 것이다. 오히려 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것은 미성년자의 법률행위 이전에 事前同意가 있었음을 상대방에게 고지하는 것에 불과하다고 보아야 할 것이다. 그러므로 법정대리인의 동의를 받지 않았으나 미성년자가 동의를 받았다고 클릭하는 것 그 자체로 법정대리인의 동의가 있다고 할 것은 아니며, 민법 제17조 2항에서 규정하는 □미성년자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때□에 해당될 여지만 있을 뿐이다.

법정대리인의 동의를 받지 않았으나 미성년자가 동의를 받았다고 클릭하는 것은 민법 제17조의 무능력자의 사술에 해당되는가는 현실적으로 매우 민감한 문제가 된다. 왜냐하면 미성년자는 법정대리인의 동의없이도 아무런 어려움 없이 클릭을 할 수 있는 반면, 그것이 무능력자의 사술이라면 취소권이 배제되어 미성년자의 보호에 큰 허점이 생기기 때문이다. 더더욱 미성년자가 스스로 클릭 한번으로 동의했다 라고 표시할 수 있다는 점에서 현실적으로 미성년자가 그러한 유혹을 이길 수 있을 것을 기대하기 어렵고 오히려 그것을 유도하는 것으로 볼 수 있기 때문이다.

기존의 해석론에서 어떠한 기망수단을 □詐術□이라고 할 것인가에 대해 학설과 판례가 대립되고 있다. 다수설은 사술이라는 개념을 넓게 해석해서, 적극적으로 부정한 기망수단을 쓰는 경우는 물론이며 타인을 오신케 할 목적으로 보통인을 오신케 할만한 방법으로 오신을 유발하거나 오신을 강하게 하는 것도 사술이라고 주장하고 있다.39) 나아가 당해 사건의 구체적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이라고 하면서, 경우에 따라서는 단순한 침묵도 사술에 해당될 수 있다고 한다.40) 그에 반하여 판례는 소극설을 취하여, □무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 기망수단을 쓴 것을 말하고 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다□41)고 판시하였고 그러한 태도는 지금도 마찬가지이다.42)

그러한 클릭이 사술에 해당되는가를 기존의 해석론과 판례에 비추어 판단하면, 먼저 다수설은 경우에 따라서는 침묵도 사술에 해당될 수 있다고 보므로 미성년자의 클릭도 사술에 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 판례의 입장에 따르면 적극적인 기망수단이 있어야 하고 단순히 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻었다고 칭하는 것만으로는 사술을 쓴 것으로 보기 어렵다. 그러나 다수설도 당해 사건의 구체적인 사정을 모두 종합하여 판단함을 원칙으로 하므로, 미성년자가 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것은 인터넷 환경을 고려해보았을 때 사술에 해당된다고 해석하기는 어려울 것이다. 따라서 미성년자가 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것은 민법 제17조 2항의 사술에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다. 특히 이러한 허술한 수단을 마련하여 미성년자로 하여금 클릭을 하도록 사실상 유도한 후, 그것이 민법상의 사술에 해당된다고 하여 미성년자의 취소권을 배제시키는 것은 미성년자의 보호에 정면으로 반하는 것이기 때문이다.

라. 법정대리인의 동의를 구하는 경우

또 다른 동의 유형은 □법정대리인(부모님) 동의 확인□이라는 부분에서 법정대리인 이름, 법정대리인 주민등록번호, 법정대리인 연락처를 기재한 후, 추가로 □위의 미성년자가 ×××하는 것에 동의합니다. □□라는 문언의 네모 빈칸에 클릭하도록 하는 방법이다. 이러한 방법은 문언 자체가 법정대리인이 미성년자의 법률행위에 동의하는 것을 명시적으로 표시하고 있고, 또한 법정대리인의 이름과 연락처뿐만 아니라 법정대리인 자신 외에는 알기 힘든 주민등록번호까지 기재하도록 되어 있고, 특히 전화번호 등과 같이 연락처를 기재하여 사후 법정대리인에게 직접 재확인하는 것도 가능하다는 점에서 그 진지함이 전술한 단순한 클릭과는 다르다. 뿐만 아니라 특정한 사이트와 같이 13세 미만자에게는 법정대리인의 동의서와 신분증 사본을 팩스나 등기우편으로 보내도록 요구하는 경우는 진정한 의미의 법정대리인의 동의가 있다고 볼 수 있을 것이다.

따라서 이러한 유형은 법정대리인이 미성년자의 법률행위에 대해 동의하는 것으로 보아도 무방할 것으로 보인다. 그러므로 이러한 기재사항이 충족되고 공란에 클릭하였다면, 미성년자의 법률행위는 확정적으로 유효하고 행위무능력을 이유로 취소할 수 없다고 할 것이다. 그리고 만약 미성년자가 법정대리인의 이름과 연락처 그리고 주민등록번호를 알아내어 기재하고 공란에 클릭하였다면 그것은 법정대리인의 동의라고 할 수는 없을 것이지만, 민법 제17조 2항에서 규정하는 □미성년자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때□에 해당된다고 보아야 할 것이다. 따라서 역시 법률행위는 유효하면 취소할 수 없다고 해석된다.

마. 기  타

미성년자가 스스로 미성년자이지만 동의를 얻었다고 하거나 아니면 법정대리인의 동의를 자신이 자의로 행하는 경우와 달리 미성년자가 법정대리인의 명의를 도용하여 타인 명의로 법률행위를 하는 경우도 있을 것이다. 그러나 이러한 경우는 행위무능력의 문제가 아니라 명의도용의 문제이므로 미성년자의 보호와는 아무런 관계도 없다고 보아야 할 것이다.

Ⅴ. 결 론

인터넷상에서 미성년자의 행위무능력제도가 그대로 적용되는가의 논의는 거의 종식된 것으로 보인다. 왜냐하면 인터넷상에서 미성년자의 무능력제도를 배제할 만한 중대한 변화나 필요성이 있는 것은 아니기 때문이다. 따라서 행위무능력제도의 적용이라는 민법상의 원칙은 변함이 없다고 보아야 한다.

인터넷상의 다양한 사이트를 간략히 실태조사한 결과, 전자거래 사이트에서는 의외로 미성년자의 법정대리인의 동의여부를 묻거나 혹은 법정대리인의 동의를 요구하는 절차를 갖추고 있는 사이트는 거의 존재하지 않았다. 그러나 이러한 절차가 없다고 해서 미성년자의 실질적 보호에는 아무런 문제가 없으며, 더우기 그러한 절차가 없으므로 인해 민법 제5조를 근거로 하여 행위무능력을 이유로 한 취소의 여지가 그대로 존재한다.

오히려 문제는 허술하게 □만 14세 미만의 이용자로 부모님의 동의를 얻었습니다. □□라는 문언을 기재하고 네모 빈칸에 14세 미만의 미성년자가 스스로 클릭하도록 하는 방법을 취하는 경우이다. 이러한 경우에는 미성년자가 임의로 클릭을 할 가능성이 매우 높으며, 그 결과 민법 제17조 2항의 사술에 해당되어 미성년자의 취소권이 배제될 위험이 있기 때문이다. 이러한 문제는 미성년자가 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것은 인터넷 환경을 고려해보았을 때 민법 제17조 2항의 사술에 해당되지 않는다고 해석함으로서 해결할 수 있을 것이다. 또한 우리의 판례는 사술에는 적극적인 기망이 존재한다고 요구하므로, 판례의 태도에 따랐을 때도 미성년자가 보호되는데도 어려움이 없을 것이다.

그리고 법정대리인 이름, 주민등록번호, 연락처를 기재한 후, 추가로 □위의 미성년자가 ××× 하는 것에 동의합니다. □□라는 문언의 네모 빈칸에 클릭하도록 하는 또 다른 방법은 법정대리인의 진지한 동의를 얻는 방법으로 인정될 수 있을 것이다.

실태를 간략히 조사한 결과의 특징으로 현실적으로 인터넷 사이트 운영자의 법률적 지식의 미흡으로 인해 미성년자가 아닌 14세 미만자에게만 법정대리인의 동의를 요구하고 있음을 발견할 수 있었다. 또한 미성년자라는 의미에서도 18세 미만, 19세 미만, 20세 미만 등 각각 다른 기준을 적용하고 있었다. 그러한 이유는 청소년 보호법 등 공법상의 단속규정을 민사거래에도 그대로 적용하는 오류로 보여진다. 이러한 점에서 인터넷상에서 기존의 민사법상의 법질서가 보다 정확하고 엄격하게 적용되는 성숙함은 아직 기대하기 어려운 것으로 미루어 짐작된다. ■

Ⅰ.

◑ 論 壇 사이버空間에서의 有害情報와 靑少年 保護 - 規制와 自律에 관한 談論 - 李 虎 龍 江陵大 法學科 敎授·法博
	〈目 次〉
Ⅰ. 사이버공간과 자유, 자율 Ⅱ. 청소년유해정보에 대한 규제와 자율의 법리 1. 유해정보의 개념정의 2. 청소년의 유해정보 접속 실태 3. 청소년유해정보의 규율에 관한 견해 4. 유해정보규율방법으로서의 규제와 자율 5. 규제와 자율의 기본법리		6. 유해정보규제의 어려움과 문제점 Ⅲ. 규제에 관한 입법적 경험 1. 미국의 경우 2. 독일의 경우 Ⅳ. 맺는 말

사이버공간과 자유, 자율

) 정원섭, □인터넷 시대의 사회 윤리적 대응□, 인터넷의 사회심리학적 영향과 윤리적 대응(제1차 정보통신윤리학술포럼 자료집), 정보통신 윤리위원회, 2001.2.27. 51면 참조.

사이버(cyber)라는 말은 키잡이(조타수 ; steersman)를 뜻하는 희랍어 kebernetes에서 유래하는 말이라고 한다. 사이버 공간을 연결짓는 네트워크로써의 인터넷을 정보의 바다라고 하기도 하고, 인터넷을 통한 정보의 탐색을 인터넷 써핑(surfing)이라고 한다거나, 또 웹 브라우저를 이용해 항해하듯이 인터넷을 돌아다니며 정보를 수집하는 사람을 내비게이터(navigator)라고 한다거나 또 우리가 사용하는 그 대표적인 웹 브라우즈의 이름이 넷스케이프 내비게이터(Netscape Navigator)라고 하는 것 등도 사이버라는 용어가 이러한 의미를 지니기 때문에 사용되는 표현들이라고 할 수 있을 것이다. 또 어떤 이는 배를 사람의 몸에 비유해 볼 때 키잡이는 그 방향을 좌우하는 기능을 가지고 있다는 측면에서 머리에 해당하고 따라서 사이버 공간이란 일차적으로는 인간의 □머리□에 의해 형성된 것 즉 □상상에 의해 만들어진 비물리적 공간을 의미한다고 해석하기도 한다.1) 생각해 보면 □사이버□라는 말속에는 □바다□라는 표현으로 대표되는 무한한 자유의 이미지와 함께 망망한 대해를 변변한 지도나 장비 없이 혼자의 힘으로 해쳐나가야 하는 조타수의 자립심이 함께 내포되어 있다2)고 할 수 있다. 사이버라는 말이 라틴어로는 gubernator로 번역되며 이것은 정부(government)와 같은 어원이라는 사실에서도 이러한 점을 잘 읽을 수 있다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

사이버 空間에서의 有害情報와 靑少年 保護

사이버공간은 바다와 같은 무한한 자유의 공간으로 인식되어 있다. 이것은 사이버공간이 갖는 몇 가지 특성과 인간의 심리적 특성에서 기인하는 것이라고 생각된다. 첫째 사이버공간은 누구나 참여하고 접속할 수 있는 개방적인 공간이다. 따라서 다양한 계층의 다양한 특성을 가진 개별적 인간들은 사이버라는 열린 공간에서 수평적이고, 평등한 만남을 이루게 된다. 둘째 물리적 공간에서의 행위는 면대면의 상호작용인데 비해, 사이버공간에서의 행위는 비대면의 상호작용이다. 소위 사이버공간의 탈대면성이다. 이것은 익명성이라고 표현되기도 하는데 다음에서 설명되는 인간의 현실공간과 사이버공간은 다르다는 착각심리와 결합하여 사이버공간에서의 불법적, 반윤리적 행위의 가장 중요한 출발점이 되기도 한다.3)

) 추병완, □사이버윤리의 정립방안□, 청소년사이버문화 정책 수립필요성과 방안(청소년보호 정책토론 자료집), 국무총리청소년보호위원회, 2001. 7. 2., 1면. ) 그러나 엄밀히 말하면 사이버공간에서의 활동이 비대면적 작용이라고는 할 수 있을지 몰라도 이것이 바로 익명적(匿名的)인가하는 점에서는 완전히 동의하기는 어려울 것 같다. 왜냐하면 기술적인 방법으로 ID의 추적이 가능하게 될 뿐만 아니라 계속적인 활동이 이루어지는 과정에서 그 ID의 속성이 유익한 것인지 악성인지 알려지기 때문에 자연스럽게 자기정화작용이 이루어지기 때문이다. 정원섭, 앞의 글, 46면 이하 참조. ) 추병완, 앞의 글, 4면.

다음은 사이버공간에 대한 인간의 심리적 특성에 관한 것이다. 인간은 새로운 것에 대한 기대와 호기심으로 가득차 있다. 이것은 인간이 문명을 발전시키게 된 근본적인 원동력이기도 하다. 사이버공간에 대한 것도 마찬가지이다. 새로운 공간으로서의 사이버공간은 물리적인 현실공간과는 다른 것이라는 심리적 기재를 심어주고 있다. 예컨대 친구에게 컴퓨터 소프트웨어를 무단복제해 주는 것을 우정의 표시로 생각하기도 하고, 남의 집 과수원에 들어가서 아무것도 따먹지 않는 것이나, 남의 데이터베이스에 들어가 그냥 자료를 둘러보고 나온 것이나 다를 바 없다고 생각하는 것이 그런 것이다.4) 또 사이버공간은 현실공간에서는 해 볼 수 없는 다양한 것들을 스스로 시도해 볼 수 있는 자신감을 주고, 그 결과에 대해서는 비가시적이기 때문에 인정하지 않을 수도 있다는 심리와 함께 작용하여 쉽게 불법적인 행동에 빠지게 된다. 이것은 보편적 인간의 무지에서 기인하는 것이기도 하고 이기심으로 무장한 호기심에서 기인하는 것이라고도 할 수 있다. 다음으로는 인간의 새로운 것에 대한 호기심과 새로운 것에 대한 관용적인 태도를 들 수 있다. 인터넷과 같은 매체는 인간의 새로운 것에 대한 호기심과 기대감으로 오히려 기술적 발전을 선도할 정도로 발전해 왔다고 할 수 있다. 특히 인터넷이 등장하고부터는 그것이 갖는 긍정적인 효과의 이면에 그것으로 인한 반사회적인

) 김유정, 인터넷내용물규제에 관한 고찰, 수원대사회과학논집 제11집, 1999. 12., 88면. ) 미국방성이 개발한 군부대들간의 통신도구로서 ARPANET에서 출발한 인터넷은 초기에는 상업성이 없었을 뿐더러 오히려 상업적 사용은 법적으로 제한되어 있었다. 그러나 1993년 WWW(World Wide Web)이 등장함으로써 비로소 상업성을 갖게 되었다. ) 존 페리 발로는 1996년 스위스 다보스에서 열린 세계경제포럼에 참석해 □산업세계의 정권들, 너 살덩이와 쇳덩이의 지겨운 괴물아, 나는 마음의 새 고향 사이버 스페이스에서 왔노라. ... 네게는 우리의 영토를 통치할 권한이 없다□로 시작하는 사이버스페이스 독립선언문을 발표, 2만개가 넘는 사이트에 수록될 정도로 영향을 끼쳤다.

현상들이 발생하는 등 다소 부정적인 측면이 발견되더라도 □뉴미디어□라는 기대감속에 매체발달과정에서 다른 매체와는 달리 통제의 논리보다는 확장의 논리가 적용되었던 것이다.5) 또 이러한 확장의 논리에 편승한 것이 바로 상업성6)이다. 상업성의 개입은 유익한 정보의 제공이나, 정보의 원활한 유통을 통한 인류복리향상이라는 인터넷의 긍정적 효과보다는 음란하고 퇴폐적인 불법적인 정보의 유통이라는 일탈된 측면을 강하게 드러내면서도 긍정적 측면만을 부각시키는 매체발전론자들의 인터넷 확장의 논리에 지지 받아 꾸준히 발전하고 있다. 특히 인터넷을 통신매체로만 간주할 경우 표현의 자유 때문에 그에 대한 규제는 더욱 어려워진다. 또 이러한 상업성의 발전은 인터넷을 하나의 경제적 산업으로 발전시킨다. 미국의 eFox, 독일의 Beate와 같은 프로노그라피 제공회사의 주식이 주식시장에서 엄청난 인기를 끌고 있는 데서 알 수 있듯이 이제 인터넷은 단순한 통신매체가 아니라 엄청난 부가가치를 가진 거대한 경제적 산업으로 발전하고 있다. 이러한 산업발전이 창출하는 경제력 때문에 이러한 산업발전을 저해한다는 측면에서 인터넷에 대한 내용규제는 용이하지 않다. 그래서 사이버공간의 토머스 제퍼슨이라고 불리는 존 페리 발로가 □사이버스페이스 독립선언서□에서 □정부는 우리를 통치할 도덕적 권리가 없을 뿐만 아니라 우리가 두려워할 만한 통제수단도 없다□라고 인터넷 자유선언을 한 건지도 모르겠다.7)

그럼에도 불구하고 이제는 불법정보나 유해정보의 유통을 방치할 수는 없으며, 그 영향력에 대응하는 정도의 통제와 관리가 필요하게 되었다. 특히 사고 능력이 발달과정에 있기 때문에 문제에 대한 판단능력이나 자기 통제 내지 자기조절능력(self- regulation)이 한정적인 청소년의 경우에는 더욱 그러하다. 이것은 사이버공간이 갖는 자유의 속성을 감안하더라도 또, 지금까지 인터넷과 같은 사이버공간의 활용을 위해 투자한 엄청난 자금과 그것이 갖는 긍정적 효과인 정보유통의 효율성이라는 측면을 감수하더라도 어쩔 수 없는 일이다. 그러나 문제는 지금까지 다양한 방법으로 유해한 정보에 대한 통제가 시도되었으나, 어느 하나라도 제도적, 법적으로 뚜렷하고 효과적인 방법은 없었다는 점이다. 그것은 위에서 설명한 사이버공간이 갖는 자유의 속성과 관련하는 여러 가지 요소와 규제의 목적간의 타협이 쉽지 않기 때문이라고 생각된다. 사이버공간은 아직 정립되지 아니한 무한한 자유의 공간으로, 여기서 개인들은 자신의 표현의 자유를 만끽하면서 사회전체의 지적자원을 향상시켜 나간다. 사이버공간에서의 질서유지는 정부에 의한 하향식(top-down)의 규제도 있지만, 이러한 규제가 아직 정착화되어 있지도 않을뿐더러 사이버공간이 갖는 자유를 유지하면서 사이버 공간이 창출하는 문화적 가치를 발전시키기 위해서는 개인적 윤리관에 따른 자율적 규제 방식이 무엇보다도 중요하다. 생각건대 사이버공간의 특성으로서의 자율성은 □자유□라고 인식되는 개방성과 비대면성의 전제에 의한 당연한 결과임을 알 수 있다. 어느 정도 폐쇄적인 공간이고, 공개적 공간이라면 자율이 아니라 적극적 통제에 의한 규율이 오히려 효율적이기 때문이다.8)

Ⅱ. 청소년유해정보에 대한 규제와 자율의 법리

1. 유해정보의 개념정의

) 규제의 측면에서 해결책을 찾는 것은 지극히 일반적인 방법이면서도, 다소 편협되고 거시적이지 못한 방법이라는 지적을 피하기 어려울 것이다. 왜냐하면 강력한 법적 규제장치가 없기 때문에 현재의 심각한 청소년유해정보의 문제가 발생하는 것은 아니기 때문이다. 오히려 현재 청소년보호를 위해 유해매체를 규율할 수 있는 법률은 지나칠 정도로 많다고 한다. 김영환, 청소년 유해매체물관리, 규제를 위한 법적 장치 연구, 형사정책연구 제8권 제1호(통권 제29호, 1997, 봄호) 42면 이하 참조 ) 권헌영, □인터넷상불법정보에 대한 사업자 규제□, 인터넷상 불법정보의 유통과 사이버범죄의 구성(제3차 정보통신윤리 학술포럼), 2001.9., 100-101면 참조

유해정보와 유사한 용어로 불법정보, 불건전정보, 불온통신 등의 용어가 사용되고 있다. 논의를 전개함에 앞서 유사개념과의 관계를 분명히 할 필요가 있다. 우선 불법정보는 말그대로 그 내용(contents)이 불법한(illegal) 정보, 즉 법률에 의해 민·형사상의 책임을 지는 정보를 말한다. 불법정보의 대표적인 유형으로는 국가안보침해정보(테러활동, 폭탄제조정보, 정부정보망해킹 등), 청소년유해정보(아동음란물, 성인음란물, 극단적 폭력묘사, 아동약취유인, 화상물의 불법거래 등), 인간존엄성침해정보(인종차별조장, 극단적 성도착 등), 경제질서침해정보(각종 사기, 신용카드범죄 등), 정보보안침해정보(악의적 해킹 등), 개인정보 및 사생활침해정보(무단메일발송, 사적 이메일 침해, 개인정보의 오·남용 및 불법수집 등), 명예훼손정보, 도박 관련정보, 마약 등 불법약물류 관련정보, 지적재산권침해정보(각종 매체에 의한 저작권 침해, 영상·음악·소프트웨어 등의 무단배포 등) 등이 이에 속한다고 한다.9)

그런데, 청소년유해정보는 청소년에게 유해한(harmful to youth) 정보로 법률에 의해 그 정보자체가 금지되어 있지는 않지만 미숙(vulnerable)하고 자기조절(self-regulation)능력이 없는 청소년에게 유통시키는 경우 법적 제재를 받게 되는 정보를 말한다. 따라서 이 경우의 유해정보는 제작이 가능하고 기본적으로 성인에게는 제공될 수 있지만 청소년에게만 유통이 금지되는 정보이다. 따라서 불법정보와 유해정보는

) 황성기, 청소년보호를 위한 표현물규제시스템의 헌법적 고찰, 공법연구 제29권 제3호, 2001.5., 289-309면 참조 참조; 김철완 외, 건전한 정보통신 윤리확립과 개인정보 보호대책 방안 연구(연구보고 01-03), 정보통신정책연구원, 283면 이하 참조; 김영환, 앞의 글, 35면 이하 참조. ) 이러한 점은 성관련 범죄를 형법의 비범죄화(decriminalization)에 대한 예로 가장 많이 들고 있는데서도 알 수 있다. 김영환, 앞의 글, 46면 ) 황승흠, □건전한 정보통신윤리 확립관련 개정사항□, □정보통신망이용촉진등에관한법률□ 개정을 위한 공청회자료, 2000. 7., 31면 이하 참조

개념부터 구분되어야 하며 그 규제시스템도 구별되어야 함은 물론이다. 따라서 금지대상으로서의 규제대상이 되는 것은 불법정보이고, 유해정보는 관리대상에 불과하다고 하기도 한다.10) 이러한 개념의 구분은 상당히 중요하다. 불법정보와 유해정보를 동일시한다면, 즉 유해정보를 불법정보의 테두리에 포함시킨다면 법의 규율 범위가 너무 넓어져 실제로 규율이 불가능해 질 것이며, 또 특히 □성□과 같이 자기결정권이 가장 잘 보장되어야 할 영역이 처음부터 접근 불가능해진다면 자기결정권이라는 기본권 침해의 문제와 표현의 자유 침해라는 문제도 발생할 수 있기 때문이다. 청소년을 보호하는 이유가 청소년이 성숙하지 못하고 자기조절능력이 없기 때문이므로, 유해정보라고 할 때의 유해성이라고 할 수 있는 음란성, 폭력성, 엽기성, 사행성 등은 성인의 경우와 청소년의 경우를 구별하여 보아야 할 것이다. 따라서 청소년유해정보에는 음란물이라고 표현되는 포르노그라피와 폭력물, 엽기사이트에서 제공되는 정보, 사행성 게임이나 도박사이트에서 제공하는 정보 등이 포함된다. 물론 어떠한 방법으로 성인과 청소년의 차별적 통제를 이룰 것인가의 문제해결은 그리 용이하지는 않다. 현재 활용되고 있는 방법으로는 연령확인의무, 컨텐츠 등급제, 인터넷서비스제공업자들(ISPs)에 의한 유해정보 필터링(filtering) 등을 들 수 있다. 그러나 이러한 것들도 위와 같은 이유 때문에 일벌백계(一罰百戒)의 적극적 규제의 수단으로 이루어지기보다는 공급자와 소비자 모두의 자율적인 자기통제에 의해 이루어지는 것이 바람직하다. 특히 대개의 이러한 유해정보들에 대한 호기심은 인간의 본능에 직결된 것이기 때문이다. 따라서 이 영역을 모두 타율적으로 규제하려는 것은 불가능하다.11)

불법정보와 청소년유해정보의 개념정의는 현재 실정법상 사용되고 있지는 않으며, 우리 실정법상 사용되고 있는 관련 용어는 전기통신사업법 제53조의 불온통신 정도이다. 이 용어는 □공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신□이라고 정의되나 그 개념이 모호하고 불명확할 뿐만 아니라 그 포괄범위가 지나치게 광범위하여 헌법상 기본권 제한의 가장 기본적 원리인 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반된다는 비판을 받아 왔으므로,12) 불법정보와 청소년유해정보의 구분된 개념을 도입하고자 2000년 말 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 개정 때 제안되었으나, 정보내용등급자율표시제에 대한 시민단체의 강력한 반발로 입법예고에서 삭제된 바 있다. 또 불법정보와 유해정보를 포괄하는 개념으로 불건전 정보라는 용어가 사용되기도 한다. 일본에서도 비합법정보와 유해정보를 포괄하는 개념으로 부적절한 정보라는 용어를 사용한다.

2. 청소년의 유해정보 접속 실태

) 정보통신윤리위원회, □어린이·청소년 정보이용 실태 및 교사·학부모 대응실태조사□, 정보통신윤리 2001년 9월호, 14-21면 참조. ) Schoenke-Schroeder-Lenckner, StGB, 24. Aufl., 1991, §184. RN 3 참조

최근의 한 실태조사13)에 따르면 청소년의 인터넷 음란정보에 대한 접속 경험은 84.4%에 달하고, 더욱이 초등학생의 인터넷 음란정보에 대한 접속 경험도 68.3%에 달해 위험수위를 넘어 선 것이 아닌가 하는 우려가 높다. 특히 음란정보에 대한 의도적 접근은 청소년의 경우 35.8%이고 초등학생의 경우도 19.2%가까운 비율로 났다. 또 엽기사이트 방문경험이 있는 어린이는 66.0%로 나타났으며, 엽기사이트에 자료를 올리는 등 적극적 개입자는 7.2%인 것으로 나타났다. 사행성 게임이나 도박 사이트를 이용해 본 경험이 있는 어린이는 29.3%로 나타났다. 음란물, 엽기물등에 대해서는 현재 보다 더 많은 비율의 청소년이 향후 접속하고 싶다는 희망을 표시했다고 한다. 특히 어린이포르노 사이트 운영자의 90%이상이 중학생 정도의 청소년이었다는 최근의 보도는 경악을 금치 못하게 한다. 이런 상황에서 청소년보호의 입장에서 이러한 유해정보의 유통에 대한 법적 규율이 어떤 형태로든 필요함을 절감하게 된다. 그런데 아직 음란물에 대한 접촉경험이 곧바로 청소년의 비행에 대해 직접적인 원인이 되는가에 대해서는 아직도 긍정적으로 단언할 수 있을 만큼 논의가 정리되어 있지는 않다. 왜냐하면 아직도 독일의 유력한 견해 중에는 음란물이 청소년이 비행에 결정적인 영향을 미치는가에 대해 대단히 회의적인 견해들도 있기 때문이다.14) 그럼에도 불구하고 음란정보 등 사이버 공간을 통한 청소년유해정보의 유통은 현재 가장 긴급한 사회문제중의 하나로 부각되고 있으며, 직접적 결정적 비행의 원인은 아닐지라도 그러한 유해 정보가 청소년을 황폐하게 만들어가고 있고, 그 해결을 위한 법적 모색이 절박해 있음은 부인할 수 없을 것이다.

이러한 가운데 청소년 스스로도 정보통신윤리교육이 절실히 필요함을 느끼고 있는데, 설문조사에 따르면 초등학생은 66.3%가, 청소년은 57.3%가 필요하다는 응답을 하였으며, 교육 이수후의 교육효과에 대해서는 초등학생은 83.6%가 청소년은 70.2%가 교육 이수후 인터넷 이용이 건전한 쪽으로 변하였다고 대답하였다. 교육을 통한 자율규제가 상당한 유효한 결과를 낳고 있음을 알 수 있다.

3. 청소년유해정보의 규율에 관한 견해

음란물과 같은 유해정보가 미치는 입장에 대해서는 주로 보수주의적 입장과 자유주의적 입장이 있다. 보수주의적 입장은 사회윤리의

) 김경희, 음란물에 노출된 아동·청소년의 판단능력과 자기통제에 관한 심리학적 연구, 2000. 12., 국무총리청소년보호위회, 2면이하 참조. ) 이런 취지에서 독일형법에서는 하드코어 프로노그라피와 소프트코어 포르로그라피를 구분하여 규정하고 있다고 한다. 김영환, 앞의 글, 48면 이하 참조 ) 박용천, 음란물이 청소년들의 정서에 미치는 실태에 관한 연구, 연세대 석사논문, 1997, 참조 ) 존슨위원회가 음란물 규정을 모호하고 추상적인 방식으로 정의하고 있는데 비해, 미즈 위원회는 음란물을 ⑴ 성적으로 폭력적인 표현물(Sexually Violent Material) ⑵ 지위저하, 지배, 복종, 굴욕 등을 묘사한 비폭력적 표현물(Non-violent Materials Depicting Degradation, Domination, Subordination or Humiliation) ⑶ 비폭력적이고 비지위적인 표현물(Non-violent and Non-degrading Materials) ⑷ 단순 누드(Nudity)의 네 가지로 세분화하여 음란물에 대한 연구에 공헌하였다. U.S. Department of Justice, Attorney General's Commission on Pornography, Final Report, 1986, 323-348면 참조

차원에서 접근하여 반사회적 행위를 유발할 수 있고, 인간의 성행위를 비인격화함으로써 인간의 성행위를 비천하게 만들며 인간의 수치심을 붕괴시키고, 도덕적으로 타락하고 퇴보적인 측면을 가지기 때문에 사회의 민주적 질서를 붕괴시킨다는 입장이다. 이에 비해 자유주의적 입장은 음란물의 문제를 기본적으로 개인의 성적 결정권의 차원에서 접근하며 따라서 음란물이 법적으로 금지되는 근거도 그것이 건전한 성윤리에 반하기 때문이 아니라 오히려 타인의 성적 결정권을 침해하거나 혹은 청소년보호에 해가 되기 때문이라고 한다.15) 따라서 사회적 유해성이 강한 하드코어 포르노그라피에 대해서는 성인도 청소년도 법적으로 접근을 금지하지만, 사회적 유해성이 비교적 약하고 그 음란성에 관하여 표현의 자유 내지 예술의 자유, 학문의 자유 등과 상충할 소지가 있는 소프트코어 포르노그라피에 관해서는 청소년보호를 위한 유통과정만을 규제한다고 한다.16) 음란물에 대한 이러한 시각은 다른 유해정보인 폭력물, 엽기물 등에 대해서도 그대로 타당하지 않나 생각된다.

왜냐하면 이것들도 결국은 인간의 본능에서 기인하는 것이기 때문이다.

이러한 보수주의와 자유주의의 대립은 1970년 미국의 프로노그라피에 대한 대책위원회에서도 잘 나타난다. 당시 이를 위하여 결성된 위원회로는 존슨위원회와 미즈위원회가 있었다. 이중 존슨위원회는 자유주의적 입장을 취하는 위원회로 음란물 규제 법률의 폐지를 주장하면서, 음란물의 제작 자체를 금지하지 아니하고 일반 성인들에게는 음란물을 제한하지 않고 반포하도록 하였다. 반면 청소년들에게는 그 접근을 규제하면서, 그 대신 성교육을 강화해야 한다는 결론을 내렸다. 이에 비하여 보수주의의 입장을 취한 미즈위원회는 존슨위원회가 대상으로 하였던 것보다 더 많은, 거의 모든 음란물을 검토하여 음란물은 개인과 사회에 유해한 영향을 미칠 수 있으므로, 법적 규제가 필요하다는 결론을 내렸다.17) 양 위원회의 추천안은 음란물규제입법에 반영되지는 않았지만 음란물규제입법에 관한 연구를 촉진시키는데 크게 기여하였다.18)

4. 유해정보규율방법으로서의 규제와 자율

) 김유정, 앞의 글, 101면 이하 ) Global Action Alert, http://www.anu.edu.au/people/RogerClark/Ⅱ/Efauk.html. 김유정, 앞의 글에서 재인용 ) 권기창, 정보통신윤리정책의 방향 -인터넷내용규제를 중심으로-, 정보통신윤리 2001년 11월호, 12면 이하.

사이버공간에서의 유해정보에 대한 효율적인 법적 규율의 방식을 선택하기 위해서는 우선 무엇보다도 사이버공간의 통로가 되고 있는 인터넷의 특성을 어떻게 이해하고 정의할 것인가 하는 점이 선행되어야 한다. 이에 관하여 인터넷을 네트워크로 볼 경우와 통신매체로 볼 경우가 다르고 통신매체로 보는 경우에도 이것을 방송매체로 볼 것인가, 인쇄매체로 볼 것인가에 따라 차이가 있다.19) 네트워크로 간주할 경우의 문제점에 관하여는 ①네트워크를 우체국과 같은 거대한 우편시스템으로 간주할 경우 오고 가는 통신의 내용을 검열하는 것은 어떤 형태로든 위법성을 띨 수 있고, ② 인터넷은 거대한 전자도서관과 같기 때문에 정보접근을 제한하는 것이 가능한가 의문이 있고, ③ 물리적 공간이 아닌 가상공간의 통로를 차단하는 것이 가능한가 하는 의문이 있다고 한다.20) 다음으로 인터넷을 일방적 침투성과 사용자의 소극적 수용성을 특징으로 하는 공중파 방송에 준하여 볼 것인가, 아니면 수용자의 적극적 판단권한을 존중하는 인쇄매체에 준하여 볼 것인가 하는 견해의 대립에 관해서는 전자를 택하는 경우 인터넷 컨텐츠에 대한 규제는 엄격히 실시될 수 있으며, 후자의 견해를 택하는 경우 표현의 자유가 중시되므로, 그에 대한 규제는 쉽지 않게 된다.21) 왜냐하면 일방적인 전달과 수동적인 수신체계로 이루어지는 방송에서는 내용물로부터 수용자들을 보호하기 힘들기 때문에 규제의 당위성이 인정되나 인터넷에서는 이용자모두가 정보에 노출되어 있지는 않으며, 정보를 수용하기 위해서는 의도적 접근이 필요하기 때문에 이 경우 규제의 방법은 적절치 않을 수 있기 때문이다. 이론의 여지가 있겠으나, 인터넷은 쌍방향 커뮤니케이션 도구이므로, 후자의 견해가 타당함은 말할 필요도 없다. 여기서도 규제보다는 자율에 의한 규율이 필요하다는 점을 알 수 있다. 다만 정부는 자율을 촉진시키기 위한 다양한 프로그램과 그를 뒷받침하는 법적 장치를 마련하는 방향으로 정책을 세워가야 할 것이다.

5. 규제와 자율의 기본법리

그럼에도 불구하고 사이버공간에서의 유해정보에 대한 규율의 방법으로 규제와 자율에 대한 공방은 일단락되지 않고 있다. 보다 적절한 방법의 선택을 위해서 기본적 법리의 관점에서 과연 규제와 자율은 어떤 점에서 한계지을 수 있는 지를 정리해 보는 것도 의미가 있다. 그럼으로써 어떤 목적을 가진 정책이나 제도를 규율하기 위해서 어떤 방식의 규율을 택하는 것이 적합한지를 생각해 볼 수 있기 때문이다. 여기서는 양자를 구별지을 수 있는 몇 가지 지표를 중심으로 살펴본다.22) 실제로 법제도를 구성함에 있어서는 규제와 자율 어느 하나만을 택하는 것이 아니라 양자를 조화롭게 구성하여 제도적 효율성과 최소의 권리침해를 동시에 만족시킬 필요가 있다.

가. 목  적

) 이호용, 사회복지사업조성을 위한 법이론적 기초, 본 제14집, 한양대 법과대학, 142면 이하 참조.

어떤 체제라도 복종을 하게 되면 그에 대한 대가를 요구하게 되므로, 그 대가를 최소화하기 위해서는 동의를 필요로 한다. 그 동의는 정당화의 깊이를 나타내는 것이다. 그 사회구성원의 동의의 다과에 따라 규제와 자율을 한계지을 수 있는데, 동의로 인하여 정당화의 깊이를 더할 수 있음에도 불구하고 규제를 택할 수밖에 없는 경우도 있다. 그 이유는 규제의 목적이 우선 질서유지에 있고 사회구성원(수범자)의 의견의 합일보다는 규제함으로써의 질서유지가 더 합목적적이라고 여겨지며, 자율은 이러한 질서유지보다는 수범자들의 동의라는 정당성에 그 목표를 두며 제도의 속성상 그렇게 하는 것이 더 합목적적이라고 판단이 되기 때문이다. 따라서 규제와 자율을 나눔에 있어서는 구성원들의 동의가 그 제도의 실효성 확보에 얼마나 적합한가의 정도가 기준이 되어야 할 것이다.

나. 절차적 공정성

위에서 설명한 바와 같이 자율의 속성은 수범자들간의 동의를 전제로 하는 것이므로 절차적 공정성이 보다 큰 의미를 갖는다. 규제는 일방적 의사의 진행이라고 할 수 있으므로, 오히려 절차 내지 절차의 위반은 형식적일 수밖에 없다.

다. 재량 및 위임의 정도

규제의 경우 위임의 폭은 넓으며, 재량은 기회주의적이라 할 수 있다. 이에 비해 자율의 경우 재량은 준칙에 의해 엄격히 제한되며 위임의 폭도 규제의 경우보다 좁다.

라. 준  칙

규제의 경우 준칙이 세분화되어 규정되어 있으나, 수범자에 대한 구속력은 약한데 비해, 자율의 경우 준칙은 단순하나 수범자와 규정자 모두를 구속하는 것이 일반적이다.

마. 사회적 비용

제도의 유형을 선택함에 있어 규제는 통제의 방법이 비용·효과면에서 효율적이기 때문이며, 자율의 경우 시장경제의 원리를 적용하는 것이 보다 효율적이라고 판단되기 때문이다.

바. 분쟁해결방법

규제는 당초 분쟁을 예방하기 위한 사전장치로서 출발한 것이다. 따라서 무조건적 복종을 기대하는 것이며 불복종 그 자체가 위법이다. 분쟁의 해결방법으로서의 도구는 이런 측면에서 자율의 속성을 갖는 제도보다는 규제의 속성을 갖는 제도가 효과적이다.

6. 유해정보규제의 어려움과 문제점

가. 규율방법상의 부적절성

) 김영환, 앞의 글, 42면 이하 참조 ) 김유정, 앞의 글, 102면 참조

유해정보를 규율하기 위한 타율적 규제의 방법이 실효를 거두지 못하는 이유에 대하여 법외적인 요인으로는 ① 전통적인 윤리관에 의한 일반인의 의식구조 ② 매체산업을 유기적으로 관리할 수 있는 문화정책의 빈곤 등을 들고, 법적인 요인으로는 ① 윤리적 사회규범에 의한 비형식적 사회통제가 그대로 적용되고 있는 현행 형사법의 비합리성(규제인 대상인 정보가 갖는 속성 즉 인간의 본능에 관련되는 것이므로 이 영역을 타율적으로 규제하려는 것은 애초에 불가능한 것이라는 점) ② 성인규제와 청소년보호를 위한 규제를 구별하는 법적 규제시스템이 마련되어 있지 않다는 점 ③ 행정적인 사후통제와 사법적인 규제와의 연결고리 단절 등을 드는 견해가 있다.23) 이 견해는 첫 번째의 문제점을 규제일변도의 형사정책

적 이념이라고 지적하고 있다. 이러한 영역은 타율적인 통제의 역할이 극히 제한되어야 하고, 자율적인 통제를 촉진시키는 사회정책을 지향해 나가야 한다고 주장한다.

나. 표현의 자유와의 관계

사이버상의 정보규제와 표현의 자유와의 관계에 관한 논의는 일단락 되어 있지 않으며, 앞으로도 계속될 것이다. 우선 인터넷의 개념 정의를 어떻게 하느냐를 전제로 삼을 필요가 있다. 전술한 바와 같이 인터넷을 네트워크로 보든, 인쇄매체로 보든 간에 불법성 내지 유해성이 인정되는 정보라도 엄격한 규제를 하기는 어려울 것이다. 인터넷을 인쇄매체보다 더 활발하게 의사표현을 할 수 있는 수단이기 때문에 이를 규제하는 것은 표현의 자유에 대한 억압이 될 수 있기 때문이다. 따라서 수정이 불가능하고 고정된 인쇄매체보다 오히려 규제가 완화되어야 한다고 할 수 있다. 미국의 통신품위법(Communication Decency Act of 1996)이 연방법원에서 위헌 판정을 받은 것도 인터넷이 인쇄매체도 방송도 아닌 완전히 새롭고 독특한 매체로서 충분한 표현의 자유를 보장받아야 한다고 생각했기 때문이다. 프랑스에서 제정된 인터넷검열법이 헌법재판소에 의해 폐지된 것도 같은 이유에서였다.24)

다. 인터넷의 특성으로 인한 규제의 어려움

인터넷은 네트워크의 형태로 이루어져 있기 때문에 전체에 널려 있는 불건전 정보를 차단하기가 쉽지 않다. 우리나라에서 인터넷 음란물을 규제하는 법으로 규제할 경우 우리나라에서 정보를 제공하는 사업자만이 적용대상이 된다. 따라서 우리나라에 서버를 두고 있는 제공자에 의한 음란물 유통을 통제할 수 있을 지 몰라도, 외국에서 한글서비스를 하는 음란물사이트의 운영은 통제하기란 쉽지 않다. 일단 대부분의 국가들이 자국의 서버를 이용해서 외국으로 전송되고 있는 유해정보들에 대해 적절한 통제수단을 갖고 있지 못할뿐더러 그러한 법적 제도적 수단을 가지고 있더라도 자국에서 볼 때는 외국어로 구성된 이 사이트의 해독이 용이하지도 않고 따라서 법적 감시망에 벗어나 있는 경우가 대부분이다.25) 실제로 외국에 근거지를 둔 한글음란사이트는 최근 급증하고 있으며, 일부 사이트는 □한국의 현행법을 완전히 위반하고 있으며, 미국법으로는 합법적으로 운영되는 사이트임□을 광고하기도 한다.

) 정완, 앞의 글, 54면 이하 ) 김유정, □사이버음란물의 규제와 청소년보호□, 언론중재 제17권 제4호, 1997, 참조 ) 자세한 내용은 황성기, 언론매체규제에 관한 헌법적 연구-방송·통신의 융합에 대응한 언론매체규제제도의 개선방안-, 서울대 박사학위 논문, 1999.8., 129-137면 참조

이러한 점 때문에 유해정보에 대한 국가간 협력체제에 의한 규제가 무엇보다 필요하다. 현재 세계 각국들은 인터넷발전을 위해 가급적 정부의 규제를 줄이고 최소한의 명백한 권리의무만을 적용하여 인터넷상의 자유로운 의사표현과 청소년보호를 위해 명문화한다는 점에는 의견일치를 보고 있다.26) 그러나 문화적 정서가 가장 잘 내포되어 있는 이러한 영역에 사회문화적 관념과 법제도가 다른 국가간에 동일한 규율을 마련한다는 점은 그리 쉬운 일은 아니다.

라. 기  타

전술한 바와 같이 산업으로서의 인터넷의 영향력이나 네트워크로서의 효율성 측면 등에서도 제도적 규제는 용이하지 않으며 따라서 자율적 노력에 더욱 의지하지 않을 수 없다.

Ⅲ. 규제에 관한 입법적 경험

다른 법제도에서도 그렇듯이 미국은 자율주의 시스템을 독일은 국가주도에 의한 하향식 규제시스템을 취하고 있다.

1. 미국의 경우27)

미국은 청소년보호를 위한 유해정보를 규율함에 있어 자율적 규제시스템을 취하고 있다. 범람하는 인터넷음란물의 심각성을 우려하여 그 규제법으로서 클린턴 행정부가 1996년 텔레 커뮤니케이션법(Telecommuni- cation Act of 1996)에 삽입한 것이 통신품위법(CDA; Communications Decency Act of 1996)이다. 이 법은 인터넷상의 검열을 허용한 최초의 법이었기 때문에 제정당시부터 시민단체인 미자유시민연대(ALCU; American Liberties Citizen Union) 등과  공방을 벌였는데, 결국 미연방대법원에서 위헌판결을 받고 말았다.28)

이 법 제정후 인터넷 이용률이 급격히 저하되자 미자유시민연대를 비롯한 시민단체들은 이 법이 미국 수정헌법 제1조에 명시된 표현의 자유와 통신의 자유를 억압했다고 주장하였다. 이 법에 의한 청소년보호를 위한 정보차단은 □품위에 어긋난□이라는 모호하고 불명확한 기준을 두고 있어, 궁극적으로는 인터넷상의 모든 정보교류를 제한하게 되어 헌법에 보장된 표현의 자유 및 통신의 자유를 억압하게 되며, 청소년보호도 중요하지만 그것 때문에 성인의 권리가 침해되어서는 아니된다고 주장하였다.

) 이 법은 인터넷상에서 유통되는 정보들 중에서 □품위에 어긋나는 정보□로부터 청소년들을 보호하기 위한 것으로 그 주된 내용은 누구든지 통신시설을 이용하여 고의로 상대방을 괴롭히고, 상스럽고, 외설적이고 불결하며, 품위에 어긋나는 코멘트·요구·시사·제안·의도 기타 이와 유사한 행위를 한 경우나 통신수단을 이용해 18세 미만의 상대방에게 음란 또는 외설적인 코멘트·요구·제안 등을 한 경우 자기의 통신시설이 위와 같은 행위에 이용되는 것을 알면서도 이를 허가한 자는 미연방형법에서 정한 벌금에 처하거나 2년 이하의 징역 또는 양형의 병과가 가능하도록 하고 있다.

이에 관한 연방대법원은 기본적으로 헌법상 기본권제한의 원리인 □명확성 원칙□ 및 □과잉금지원칙□에 입각하여 위헌판결을 내리고 있다. 첫째는 용어의 불명확성에 관해서는 □품위에 어긋난□ □명백하게 불쾌한□ 등의 표현은 모호하고 불명확하여 상황에 따라 달리 해석될 수 있으므로, 표현의 자유가 제한될 수 있다는 것이다. 둘째는 성인의 권리도 청소년들 보호 못지않 게 보장받아야 하며, 청소년보호를 위하여 성인의 권리가 무조건 침해되어서는 아니된다고 하면서, 청소년을 보호하면서 성인들의 권리도 보호할 수 있는 방법을 택하여야 한다고 하였다. 즉 음란물로부터 18세 미만자들을 보호하기 위한 소프트웨어의 개발이 기술적으로 가능하기 때문에 물리적인 규제 없이 자율적으로 차단할 수 있으며, 청소년 유해물이 인터넷상에서 유통되고 있지만 이를 제도적인 차원에서 규제하기보다는 가정과 관련업계, 교육계를 통한 자율적인 규제가 인터넷발전에 도움이 된다고 한다.

통신품위법이 위헌판결을 받자 이 법을 수정, 보완하여 새 법안을 추진하였는데 그것이 어린이온라인보호법(Child Online Protection Act)이다. 이러한 의미에서 통신품위법이 CDAⅠ이라고 하는데 비해 이 법은 CDAⅡ라고도 한다. 이 법에서는 기업들이 □청소년에게 유해한(harmful to minor)□ 정보를 제공하기 전에 연령확인을 의무화하도록 하고 있는데, □청소년에게 유해한□이라는 표현으로 □품위에 어긋난□이라는 표현보다는 다소 구체적인 표현을 사용하고 있으나, 이 법도 결국 위헌판결을 받았다.

2. 독일의 경우

독일은 전형적인 국가주도의 하향식 등급규제시스템을 도입하고 있다. 우리나라의 청소년보호법과 청소년유해매체물에 대한 사후검열 및 결정제도 등은 독일의 그것을 도입한 것이라고 한다.29)

독일의 정보통신서비스법(Gesetz  zur Regelung der Rahmenbedingungen f□r Informationsund Kommunikations-dienste)은 제6절에서 청소년유해문서배포에관한법률(Gesetz □ber die Verbreitung jugend- gef□hrdender Schriften und Medieninhalte)의 일부 조항을 개정하는 규정으로서 정보통신서비스의 이용에 있어 청소년보호에 관한 규정을 두고 있다.

이 법에 따르면 컨텐츠제공자는 □아동에게 유해한 공표에 관한 연방심사위원회□ 가 분류한 청소년에게 유해한 출판물을 아동에게 배급되지 않도록 해야 한다고 하면서 그 분류목록에 포함된 문서의 경우 정보통신서비스를 통한 배포나 접근도 금지하고 있다. 다만 기술적 방법을 통하여 청소년에게는 접근이 제한되고 성인에게만 접근이 허용되는 경우에는 그렇지 않다고 하고 있다. 또 이 법에서는 청소년보호를 위하여 ISP는 자신의 사업장에 □청소년보호직□을 두도록 하고 있다. ISP는 정보서비스를 제공함에 있어 이들과 상의해야 하고 청소년보호직은 불법자료가 발견될 경우 이를 전송한 ISP에게 중단을 요구할 수 있으며 이를 어길 시 법원에 기소할 수 있도록 하는 권한을 가지고 있다.

) 박용상, □독일에서 청소년보호를 위한 표현자유의 규제□, 헌법규범과 헌법현실(권영성교수정년기념논문집), 법문사, 1999, 290-317면 참조

독일 정보통신서비스법의 의의는 기존법들의 체제속에 정보통신서비스를 포함시키도록 조율했다는 점에 있다. 그런데 이러한 규제의 태도가 과연 적절한지에 대해서 회의가 많다. 이음매없이 연결되어 있는 인터넷에 기존의 규제시스템이 과연 효과적일 것인가? 정보차단은 정보이용자의 국적에 따라 다르기 때문에 Compuserve가 전반적인 차단을 하지 않아서 기소되었던 것과 같이 불법정보를 띄운 ISP가 자국의 규제를 받게 되지, 정보이용자의 국적에 따른 적용을 받지는 않을 것이기 때문이다. 이것은 국내에서 제공되는 정보에 대해서는 기본의 규제시스템을 이용하여 강력한 규제를 행하겠다는 의지를 표현한 것으로 인터넷에 대한 지나친 규제라는 미국 사이베리언(Cyberian)들의 비판과 함께 인터넷 사용에 대한 부정적 영향에 관한 논의가 끊이지 않고 있다.

Ⅳ. 맺는 말

마크 햄에 따르면 인터넷은 그 이용자들이 자신의 인터넷 사용경험을 어떻게 이해하는가에 따라 세 단계의 연속적인 발전과정을 겪는다고 설명하였다. 첫 번째 단계에서는 인터넷을 하나의 도구(tool)로 이해한다고 한다. 즉 정보를 탐색하고, 접근하고, 교환하는 하나의 경제적 도구로 이해하는 것이다. 다음 단계에서는 이것을 하나의 공간(space)으로 이해한다는 것이다. 채팅룸이나

) Annette Markham (1998): Life online: Researching Real Experience in virtual space(Ethnographic Alternatives , No 6), Walnut Creek, CA, Altamira

인터넷사이트와 같은 것이 여기에 속한다. 최종적인 단계에서는 인터넷속에서의 활동이 하나의 생활양식(life style)의 하나가 된다고 한다.30) 결국 인터넷은 더 이상 상상속의 가상의 공간이 아니라 실제의 생활을 대신하거나, 실제와 생활과 공존하는 하나의 생활 양식이 되었으며 앞으로 더욱 확장될 수밖에 없다는 점을 부인하는 사람은 없다. 따라서 그에 따른 부작용의 문제 특히 유해정보로부터의 청소년보호의 문제를 어떻게 해결할 것인가는 더욱 중대한 과제가 된다. 많은 학자들이 주장하듯이 인터넷이라는 매체가 갖는 특성을 이해하지 못한 채 기존의 매체에 관한 규제시스템에 인터넷을 적용시키게 되면 표현의 자유라는 기본권에 부딪히며, 규율의 효율성도 담보할 수 없는 시행착오를 거치지 않을 수 없

다. 수동적 지위에서 일방적으로 수용되는 매체가 아니라 수용자의 적극적 판단권한이 중요시되는 인터넷에서는 수용자 본인에 의한 자율적 차단이 법적인 측면에서나 효율성의 측면에서도 적절하다. 자율규제의 방법으로는 PICS(Platform for Internet Content selection; 인터넷선별기술표준)를 전제로 한 인터넷내용등급제와 같은 기술적 규제, ISP 등의 윤리규범제정을 통한 자율규제, 이용자나 시민단체에 의한 규제 등이 있으며, 법이나 정부의 역할은 여기에 적극적 개입하지 말고 이러한 자율규제가 제 기능을 발휘할 수 있도록 지원하고, 기반을 조성해 주는 정도에 그쳐야 한다. 사이버공간에서 활동하는 인터넷 이용자들의 성숙한 태도가 무엇보다 중요함은 말할 필요도 없다. ■

◑ 論 壇 인터넷 競賣의 法的 諸問題 - 民事的 問題點에 관하여 - 白 勝 在 辯護士
	〈目 次〉
Ⅰ. 서 론 1. 논의의 필요성 2. 인터넷 경매의 개념 3. 인터넷 경매의 주요방식 Ⅱ. 인터넷 경매의 계약법적 문제점 1. 문제점 2. 인터넷 경매에 있어 적법성 문제 3. 인터넷 경매에서 경매인의 이행거부 Ⅲ. 인터넷 경매업체의 법적지위 1. 논의 필요		2. 인터넷 경매업체의 일반적 지위 3. 경매유형에 따른 지위 4. 매매보호장치(Escrow)를 통한 인터넷 경매의 법률관계 Ⅳ. 인터넷 경매에서의 위험분배 1. 문제점 2. 인터넷 경매에서 위험의 의의 3. 인터넷 경매에서의 위험분배 Ⅴ. 결 론

Ⅰ. 서  론1)

1. 논의의 필요성

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

) 본고는 사법연수원 수료논문으로 원래 약 90여 페이지에 이르는 논문이지만, 지면관계상 인터넷 경매의 발전, 현황, 형사책임 등을 제외하였다. ) 2000년말 현재 전체 전자상거래 시장규모는 17조 4,166억원이며, 전체 전자상거래율은 1.671%로 나타나고 있다.(산업자원부·한국전자거래진흥원, 전자상거래 관련 기초통계조사, 2001. 1. 참조) ) 세계최초의 인터넷 경매업체는 1995. 5.경 인터넷에서 경매사이트를 오픈한 Onsale로 알려져 있다. 하지만 현재 세계 최대의 인터넷 경매업체는 그보다 조금 늦은 1995. 9.에 프랑스계 미국인 피에르 오미디어가 설립한 eBay이다. 한편 우리나라의 인터넷 경매시장은 1998. 4. 옥션이 서비스에 나선이후 수많은 업체가 설립되어 이셀피아, 와와, 옥션플러스, 예스월드 등 50여개 업체가 치열한 경쟁을 벌이고 있다. 국내 인터넷 이용자가 약 2,200만명인데 이중 인터넷 경매 이용자는 옥션의 430만명, 이세일과 셀피아의 합병 법인인 이셀피아 140만명, 와와의 100만명을 모두 중복 가입자수룰 고려하여도 약 500만명이 될 것으로 추산된다. ) David Bunnel·Richard A. Luecke, 황윤성(역), □이베이의 거대한 실험□, 영언, 20면. e-Bay 는 1995. 9.경에 창립하여 1996년에 주식회사로 전환하였는데, 그때부터 그 성장은 가히 폭발적으로 증가하였다.

전자상거래2)중 가장 각광받는 분야가 인터넷 경매3)이다. 포레스터 리서치사는 인터넷 경매의 미국에서의 시장규모가 98년 29억달러에서 2002년 526억달러로, 이용자는 1998년 300만명에서 2003년 1,400만명으로 늘어날 것으로 예상하였고,4) 인터넷 경매를 통한 총거래규모는 2000년 2,811억원(상반기 841억원, 하반기 1,970억원)이었고 2001에는 8,253억원에 이를 것으로 추정되고 있다. 전사상거래 전체규모가 2000년에는 7.0조원이고, 2001년에는 12.5조원으로 예측되고 있는데, 인터넷 경매가 전체 상거래에서 차지고 하고 있는 비중을 알 수 있다. 총거래 중 96%를 (주)옥션, esail, 셀피아, 삼성옥션 등이 차지하고 있는 것으로 나타났다.5)6)

e-Bay는 2001. 3. 현재 2250만 명의 회원수, 2000년 50억 달러 규모의 거래 성사액, 한국, 영국, 일본등 13개국 진출, 4억 3000만 달러의 매출과 4800만 달러의 순이익 실현 등 괄목할 만한 성장을 하였다. ) 한국인터넷 백서 2001, 171면 이하 참조 ) 통계청이 2002. 3. 10.발표한 □2001년 3·4분기 전자상거래 통계조사결과□에서는 2001년 3·4분기 우리나라의 전자상거래액은 31조8천660억원을 기록, 전분기대비 19.6% 늘어났으며, □사이버쇼핑몰□을 통한 전자상거래규모는 8천615억원으로 이중 B2C와 B2B가 각각 6천556억원, 1천7억원이었으며 나머지 1천52억원은 인터넷경매를 통해 이뤄졌다고 한다. (조선일보 2002. 3. 11.자 기사 참조) ) 안일태 외 2인, □인터넷 중개업의 시장구조 분석□, 정보통신정책연구원 연구보고 00-20 (2000. 12.), 103면. ) 권남훈 외 2인, □디지탈 경제에서의 경매제도□, 정보통신정책연구원 연구보고 00-15 (2000. 12.), 11면

사실 경매라는 거래 방식은 이미 오래 전부터 가장 효율적인 가격 결정 메카니즘으로 인식되어 왔으나 전통적인 경매에서는 모든 경매 참여자가 동시에 한 장소에 모여 경매 과정에 참여하여야 하는 시·공간적인 제약 등 높은 거래 비용으로 인해 그 용도가 농수산물, 금융자산 및 고가의 골동품, 예술품 등 일부 제품의 거래에 한정되었다. 그러나, 인터넷의 등장으로 인터넷 경매에서는 입찰 과정이 인터넷을 통해 쉽게 검색될 수 있게 되었고, 입찰 기간이 통상 수일 내지 수주일 동안 지속되므로 입찰자는 시간과 공간의 제약을 받지 않으므로 좀 더 많은 입찰자가 경매에 참여할 수 있게 되었다. 뿐만 아니라 판매자가 경매물품을 특정 장소로 옮기거나 보관 할 필요가 없어졌으므로 결국 거래비용이 감소하여 기존에는 거래되지 않았거나 벼룩시장 등에서 판매자와 구매자가 직거래하던 다양한 품목이 거래되고 있다.7) 뿐만 아니라 인터넷 경매업체가 경매를 중개하는 중개조정비용의 감소로 예정가경매, 역경매, 번지점프경매 등 다양한 형태의 창의적인 인터넷 경매를 개발해 내고 있다. 또한 인터넷 경매는 가격 흥정을 통한 자유로운 가격 결정이 구매자로 하여금 한계효용의 만족과 흥미를 충족시키고 더구나 다른 인터넷 비즈니스와는 달리 낙찰금액의 1%∼3%의 낙찰수수료를 받음으로써 처음부터 튼튼한 수익 기반을 확보하고 성장해 왔기 때문인 것이다.8)

인터넷 競賣의 法的 諸問題

그러나 인터넷 경매의 급성장과 더불어 많은 문제점이 나타나고 있는데, 한국소비자보호원이 인터넷 경매의 이용실태를 조사한 바에 따르면 인터넷 경매로 물품 구매시 소비자들이 가장 많이 경험하는 피해사례는 입찰한 물건이 낙찰된 후 낙찰가가 낮다고 판매를 거부하는 경우가 24.4%로 가장 많았으며 구입한 물건에 하자가 있는 경우가 21.3%, 경매로 구입한 물건이 실제 설명이나 광고내용과 다른 물건이 배달된 경우가 16.6%를 차지했다.9)

인터넷 경매의 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 인터넷경매가 기존의 대면적 접촉방식의 일반 거래와 어떤 점에서 차이가 있는지를 확인할 필요가 있는데, 첫째, 인터넷을 이용하는 거래수단상 비대면적 접촉거래로서, 상품에 대해 일방이 제공하는 정보에 의존한다는 점10)과 정보 전달의 오류가능성과 변경가능성이 높아졌다는 점, 둘째, 기존의 1:1 거래방식이 아니라 1:N 거래방식인 이유로 어느 한쪽에서 발생한 위험이 다른 당사자와의 거래에도 전이된다는 점, 셋째, 거래당사자는 판매자와 구매자임에도 불구하고 거래의 안전에 대한 신뢰는 인터넷 경매업체의 공신력에 많이 의존한다는 점이라고 볼 수 있다.

) 한국소비자보호원이 2000년 4월부터 7월까지 20여개 인터넷 경매 사이트 운영업체와 인터넷 경매 이용자 602명을 대상으로 한 인터넷 경매 이용실태조사 ) 인터넷 경매시 물품에 대해 디지탈 사진을 올리거나, 상품의 상태와 현황에 대한 정보를 제공할 수 있도록 하고 있다. 다만 문제는 이러한 정보의 신뢰성이다. 컴퓨터 미디어의 발전으로 화려한 인터페이스와 동영상 등으로 많은 소비자를 유혹하고 있으므로 과장 광고의 문제가 발생할 수 있는데 다만 방문판매등에관한법률 제18조 제2항에서는 통신판매 등의 과장광고에 관하여, 통신판매를 업으로 하는 자 또는 통신판매를 업으로 하는 자와의 약정에 따라 통신 판매업무를 수행하는 자만을 규율하므로(동법 제2조 제7호), 통신판매를 업으로 하지 않는 자가 인터넷 경매를 하는 경우에는 소비자보호의 문제가 발생할 여지가 있다. ) 마이니찌 신문, 2000. 8. 30.자 기사에서 미연방수사국(FBI)은 29일(미국 시간), □인터넷 사기 불평 센터(IFCC)□에 전해진 불평의 내역을 분명히 했다. 동일자의 로이터 통신이 전한 바에 따르면, 가장 많았던 불평은 온라인 경매에 관한 것으로, 반수 가까운 48.8%를 차지하고 있다고 한다. ) 전자거래기본법(법률 제5834호) 제2조, 제6호. 참고로 전자거래기본법은 2002. 1. 19. 전문개정되어 2002. 7. 1.부터 시행될 예정인데, 개정된 전자거래기본법에는 □사이버 몰□에 관한 정의규정이 삭제됨.

첫 번째 점은 전자거래를 하는 과정에서 항상 문제되는 일이므로 인터넷 경매의 특유한 문제라고는 할 수 없으나, 둘째, 셋째 점은 일반 전자거래와 다른 인터넷 경매의 특유한 문제라고 할 수 있다. 따라서 인터넷 경매의 법적 문제를 검토할 때 이와 같은 인터넷 경매의 특유한 점을 고려해야 할 것이다. 다만 인터넷 경매의 규모가 점차 커져감에 따라, 이에 대한 많은 문제점이 발생하고 있음에도 불구하고11) 아직까지 우리나라에서는 인터넷 경매에 관한 본격적인 법적 문제점에 관한 논의가 이루어지고 있지 아니하므로 이를 살펴볼 의의가 있는 것이다.

2. 인터넷 경매의 개념

인터넷을 통한 경매방식의 상품거래를 전자거래기본법에서 정의하고 있는 전자거래의 일종이라는 의미에서 □전자경매□라고 해야할 지, 온라인 상에서 이뤄지고 있는 경매라는 의미에서 □온라인경매□라고 해야 할지, 아니면 전자거래기본법에서 컴퓨터등과 정보통신설비를 이용하여 재화 또는 용역을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 □사이버 몰□이라고 정의12)하고 있는 점과 인터넷을 이용하는 경우 뿐 만 아니라 전기통신업체(예컨대 하이텔, 천리안)를 통한 경매도 포섭하는 용어를 선택해야 하는 점등을 고려하여 □사이버 경매□라고 부르는 것이 좋을지

) 미국은 물론 일본도 정리가 안되고 있는 것 같다. 그러나 미국에서도 인터넷 경매(internet auction) [Elliott Alan C., □Getting Started in Internet Auctions□, U.S : John Wiley & Sons, (2000), 2면]라는 용어를 사용하고 있기도 하지만, 주로 온라인 경매(Online-auction) [Rong-Ruey Duh, Karim Jamal, Shyam Sunder,□Control and Assurance In E-Commerce: Privacy, Integrity and Security at eBay, Yale School Magement Working paper series AC, 2면]라는 용어를 많이 사용하고, 일본에서는 네트옥션(Net-auction)이라는 용어도 사용하고 있는 것 같다.[마이니찌 신문, 2001. 6. 18.자, (www.mainichi.co.jp/digital/netfile참조)] 우리나라에서는 현재 인터넷 경매라는 용어를 가장 많이 사용하고 있다.(한국 소비자 보호원 홈페이지 참조) ) 안중호, 박철우, □인터넷과 전자상거래□, 홍문사,(1999)에서도 사이버경매라는 용어를 사용하고 있다. ) 이병준, 인터넷경매에서 당사자사이의 법률관계, 인터넷 법률 제10호(2002. 1.), 155면 16) 계약을 체결할때 入札 또는 競賣등의 방법에 의해서 여러 사람을 경쟁시켜, 가장 유리한 조건을 제시하는 자와 계약을 체결하는 것을 말한다. 경쟁계약은 계약의 公正性과 有利性을 확보할 수 있는 최선의 방법이며, 이것은 계약을 신청할 수 있는 자가 한정되어 있느냐 아니냐에 따라 指名競爭契約과 一般競爭契約으로 나뉜다.(신 법률학 대사전, 법률신문사(1992), 100면 참조) ) 판매형 경매업체(merchant)가 아니라 중개형 경매업체(brocker)에 해당하는 경매업체만 본래적 의미의 인터넷 경매업체라고 할 것이다. 즉 판매목적이 아니라 중개의 목적으로 경매라는 매매방식을 이용하는 것이다. 만약 자신이 소유한 제품 및 물품을 판매하기 위해 인터넷 경매방식을 이용하는 경매업체라면 인터넷 경매업체가 아니라 인터넷 머천트가 되는 것이다. 그러나 현재 인터넷 경매업체는 brocker로서 뿐만 아니라 merchant로서 상품을 팔기도 하고, 사이버 쇼핑몰과 같은 형태(예컨대, 공동구매)의 운영도 하고 있다. ) 최근 많이 이용되고 있는 공동구매는 경매라고 보기는 어려우므로 이 논문의 연구범위에서 제외하였다. ) 최고 입찰가를 제시한 입찰자가 낙찰자가 되는 경매방식으로, 한 종류의 상품을 1개(단수경매)에서 99개(복수경매)까지 등록할 수 있다.(http://www.esellpia.com/help 참조)

조차 우리나라에서는 논의가 되고 있지 않다.13) □사이버□라는 용어가 전자거래기본법에서 사용되고 있는 용어라는 점에서 사이버 경매라고 부르는 것도 무방하다고 생각하지만14) 용어의 통용성과 범용성을 고려 할 때 현재 가장 많이 사용되고 있고, 주로 이용하는 수단이 인터넷과 같은 개방형 시스템이라는 점을 중시하여 이를 □인터넷 경매□라고 하는 것도 부당하다고 생각되지는 않는다.15) 따라서 이와 같이 □컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 인터넷과 같은 개방형 시스템을 통해 경쟁계약(競爭契約)16)방식으로 재화 또는 용역을 거래하는 것□을 인터넷 경매라 하고, 이러한 인터넷 경매를 중개하는 업체를 □인터넷 경매업체(Internet Auctioneer)□라고 부르기로 하겠다.17) 따라서 이하 인터넷 경매에 관한 논의도 사이버 공간에서 경매업체가 인터넷을 이용한 경매방식으로 판매자와 구매자를 중개하는 경우에 한정하겠다.18)

3. 인터넷 경매의 주요방식

인터넷경매에는 크게 일반경매와 역경매가 있으며 공동경매나 기타 특이한 방식의 경매도 있다. 각 경매업체의 차별화 전략과 전자상거래 기술의 발달로 다양한 방식의 경매가 개발, 도입되고 있는 상황이다. 가장 널리 사용되는 방식은 전통 경매방식중 오름차순의 □일반경매□(최고가 경매라고도 한다).19)이지만, 일반경매와 반대로 구매자가 원하는 물건에 대한 가격과 조건을 제시하면 그 제시 사항을 보고 판매자가 해당 사항에 맞는 물건을 경매에 내놓는 형태의 □역경매□도 활용되고 있다. 이외에도 물건을 사고자 하는 사람이 많을수록 해당상품의 가격이 내려가는 경매방식으로 한 종류의 상품이 다량으로 등록되어 경매가 진행되는 □공동경매(공동구매)□와 판매자가 예정가를 지정하여 경매를 진행하는 방식으로, 예정가는 공개되지 않으며 입찰한 가격이 예정가와 같거나 그보다 높으면 해당 가격에 낙찰을 받게 되는 □예정가경매□도 있다. 또한 시간이 지날수록 가격이 하락하는 독특한 방식의 경매로 최초 제시가격에서 일정 시간이 지나면 가격이 떨어지고 입찰이 없으면 가격은 하락을 반복하지만 실수요자가 적정가격이라고 판단해 응찰을 하게 되면 바로 낙찰돼 경매가 끝나는 □번지점프 경매□가 있다.20)

) http://www.allauction.co.kr/auctioninfo/sense.asp 참조. 그밖에 인터넷 경매를 다수의 동일 품목에 대해 실시하는 더치경매(Dutch auction)와 판매자 및 구매자 모두 가격 결정에 관여하는 쌍방향 경매(double auction)로 나누고 이러한 형식의 경매가 자주 활용되는 형태라고 한다. 더치경매는 복수경매의 한 방식으로 다수의 낙찰자가 최저입찰가를 제출한 낙찰자의 낙찰가격에 맞추어 낙찰을 받는 경매형태로 현재 이셀피아 등에서 활용되고 있다.(이셀피아 약관 23조 참조) ) 세계 최초로 역경매를 개발한 프라이스라인(www.priceline.com)에서는 구매자가 자신이 원하는 가격과 조건을 제시하면 여러 판매자가 제출한 조건을 비교하여 구매자에게 맞는 상품을 구입하여 준다. ) 권남훈외 2인, 앞의 글, 13면

인터넷 경매를 경쟁자의 주체에 따라 순경매와 역경매로 나눌 수 있다. 그러나 이러한 분류방법 이외에도 경매자와 경쟁자간의 거래에 관하여 인터넷 경매업체가 다수의 희망거래자 명단과 경매상황에 대한 정보만 제공할 뿐 경매자와 경쟁자 사이의 계약체결 및 계약이행에 관여하지 않는 □단순 중개형 경매□와 매매보호장치 등을 통해 적극적으로 개입하는 □매매보호형 경매□로 나눌 수도 있다. 이러한 분류는 인터넷 경매업체의 법적 지위를 어떻게 고찰해 볼 것인가와 관련하여 의미 있다.

가. 순경매와 역경매21)

인터넷 경매는 경쟁자의 주체에 따라 순경매와 역경매로 나눌 수 있다. 순경매는 여러 구매자가 공통의 품목에 대해 경쟁체결을 하는 반면, 역경매는 여러 판매자가 공통의 구매자를 대상으로 경쟁하게 된다. 우리나라 인터넷 경매는 대개 오름입찰식 경매이다. 역경매는 상품과 현금흐름이 뒤바뀐 것을 제외하면 경매방식, 경매전략 등에서 순경매와 차이가 없지만, 보통은 구매자가 가격외적인 요소도 고려하여 낙찰자를 정할 수 있다는 점에서 차이가 발생한다. 예컨대 서적이나 음반 가전제품처럼 표준화 되어있는 상품의 경우, 동일 상품에 대해 가격이 가장 최대의 판단기준이지만, 여행패키지, 이사 서비스 등처럼 가격이외에 구매시 고려를 할 사항이 많은 경우에 구매자는 가장 가격이 저렴하다는 이유만으로 상품을 구매하지 않을 수도 있다. 이런 점에서 역경매는 구매자 위주의 경매라고도 할 수 있다.22)

나. 단순 중개형 경매와 매매보호형 경매

인터넷 경매업체23)는 타인간의 거래행위를 중개한다. 다만 그 방식에 있어 인터넷 경매업체가 판매자와 구매자간의 희망거래자 명단과 경매상황에 대한 정보거래행위에 필요한 정보만을 제공하고 판매자와 구매자의 직거래를 허용하는 단순 중개형 경매와 매매보호장치(Escrow등)를 통해 인터넷 경매업체가 판매자와 구매자의 거래행위에 직접 간섭하고 당사자간의 직거래를 금지하는 매매보호형 경매로 나누어 볼 수 있다. 매매보호형 경매는 낙찰자의 낙찰대금을 보호하는 대금보호형 경매와 경매업체가 대금결제와 물품배송, 상품내용, 상품운송, 대금수수, 및 반품까지 대행하거나, 협력배송업체를 소개해 주고 일정한 서비스도 제공하는 배송중개형 경매24)가 있다.

Ⅱ. 인터넷 경매의 계약법적 문제점

1. 문제점

) 안일태 외 2인, □인터넷 중개업의 시장구조 분석□, 정보통신정책연구원 연구보고 00-20 (2000. 12.), 103면에서 중개업의 종류를 크게 머천트(Merchant)와 브로커(Broker) 두가지로 분류하였다. 머천트는 판매자로부터 재화나 서비스를 자신이 직접 구매하여 구매자에게 판매하므로 머천트는 자신이 구매자인 동시에 판매자인 셈이지만(예컨대, 도·소매업자), 브로커는 판매자와 구매자간의 거래만 중개해주고, 그 중개수수료를 수입의 원천으로 삼는다고 한다. 인터넷 브로커는 종전의 중개업이 인터넷 중개업으로 대체되거나 보강되는 Reintermediation(예컨대, 인터넷 여행업체나 인터넷 증권업체)이 아니라, 기존에는 존재하지 않았던 새로운 역할을 수행하게 되는 Cybermediaries라고 보면서, 이들은 종전에는 거래되지 않거나 판매자와 구매자 사이에서 직거래되던 재화의 거래를 중개해주거나, 또는 직접적인 거래중개는 아니지만 사이버 거래에 필요한 신뢰제고나 정보제공과 같은 보조적인 역할을 수행한다고 본다. 인터넷 경매업체는 이러한 새로운 역할을 수행하는 B2C분야의 Cybermediaries이고, e-마켓플레이스는 B2B분야의 Cybermediaries라고 한다. ) 대금 및 배송보호형 경매는 대개 사이버 머천트가 실시하고 있다. 이럴 경우 전자거래기본법상 사이버 몰과 유사 할 것이다.

인터넷 경매의 계약법적 문제는 전자거래에서의 문제와 같이 계약의 성립시기, 의사표시의 흠결 등과 같은 비슷한 논의도 포함될 것이다. 그러나 본고에서는 이러한 일반적인 전자거래상 계약법적 문제점에서 더 나아가 인터넷 경매의 특유한 계약 법적 논점을 다뤄 보려고 한다. 즉 인터넷 경매를 통한 모든 거래가 적법한 것인가?, 경매품을 경락 받은 자에게 판매자가 상품의 인도를 거절한다면 그 거절은 정당한가 달리 말해 판매자가 경매신청을 한 후에 경락 받은 자가 있기 전에 그 경매신청을 철회하려고 하는데 과연 가능한가? 등과 같은 문제들을 짚어 보기로 한다.

2. 인터넷 경매에 있어 적법성 문제

가. 인터넷 경매의 목적물

현재 인터넷 경매에서 거래되는 물품으로는 전자제품과 같은 공산품, 농산물, 축산물, 프로그램, 도메인네임, 주택, 자동차, 아이디어, 법무서비스 등 매우 다양하다. 원칙적으로 인터넷 경매도 전자거래인 이상 경매대상 품목에 대해 특별한 제한은 없으나 그것이 금제품이거나, 장물, 혹은 불법 복제물과 같이 저작권에 저촉될 만한 물건, 계약이나 법률에 의해 양도가 금지된 권리, 법률이 정한 특별한 공시방법이 필요한 권리(예컨대 부동산 물권), 기타 사회·윤리적 타당성을 상실시킬 상품이나 서비스라면 거래가 제한된다.25)

나. 아이디 및 아이템 또는 아바타의 경매

) 이베이의 경우 아무제한 없이 거래를 하고 있으나 우리나라에서는 사실상 이런 물품이나 서비스의 거래에 대해서는 법이 아무런 구속력을 주고 있지 않다. ) 다만, 일단 허락을 받은 경우라면 컴퓨터프로그램보호법 제19조에 의해 영리를 목적으로 대여하는 것이 아닌 이상, 판매의 방법으로 거래에 제공할 수는 있을 것이다. ) 게임업자들은 일부 악성 사용자들의 갈취, 사기 등 현금거래의 부작용사례가 빈발하므로, 이로 인한 부작용을 줄이기 위해 현금거래금지조항은 필요하다고 주장하고 있다. 실지로 공정거래위원회는 □사적자치에 따른 선택조건□이라는 이유로 당해 약관조항에 대해 약관규제에 관한 법률상 무효의 약관이라고 볼 수 없다고 결정을 내린 바 있다. 다만 ID매매에 대해 720시간 게시판이용과 대화등 게임사용을 제한하는 게임약관에 대해 수정, 삭제하도록 결정내린 바 있다.(2000. 10. 7. 의결(약) 제 2000 - 266호)

아이디 및 아이템 또는 아바타를 운용하고, 사용하는 권리는 사용자 자신이 직접 이것들을 제작한 것이 아닌 이상, 기본적으로 그 성질이 컴퓨터 프로그램저작물 사용권이라고 생각된다. 컴퓨터프로그램보호법 제17조에 의하면 프로그램 저작자는 다른 사람에게 그 사용을 허락할 수 있으나 제2항에서 프로그램 저작자로부터 사용을 허락 받은 자는 허락된 사용방법 및 조건의 범위 안에서 당해 프로그램을 사용할 수 있으며 프로그램저작권자의 동의 없이 그 사용할 권리를 제3자에게 양도할 수 없다고 규정하고 있다. 따라서 아이템 및 캐릭터 경매거래에 대해 약관에 의해 저작권자의 동의가 없으면 양도가 금지된다고 규정된 경우 컴퓨터프로그램 저작권자(게임업체)의 아무 동의 없이 아이템 및 캐릭터 사용권자가 경매라는 경쟁매매방식으로 이를 제3자에 양도하는 것은 허용될 수 없다고 생각한다.26) 다만 아이템 및 아바타의 제작자체가 제3자와의 거래를 예정하는 수익모델이라고 볼 수 있다는 점, 사용자가 장기간의 노력과 비용을 들여 저장해 놓은 경험치와 취득한 아이템의 경우 가상공간에서는 사용자의 주관적 가치를 지나 재산적 가치가 있는 것이라는 점, 현실로 이를 취득하기 위해 현금거래가 이루어지고 있기도 하다는 점등에 비추어 이를 사용자의 재산으로 볼 여지도 충분히 있다고 생각된다.27) 따라서 약관에 아이템 등의 현금거래금지 조항이 없다면 경매거래의 대상이 되도 무방하다고 생각된다.

다만 온라인 게임상의 캐릭터 및 아이템들을 경매품으로 하는 경매업체의 성격은 프로그램저작권의 중개를 업으로 하는 것이라고 생각한다. 따라서 컴퓨터프로그램보호법 제 20조에 의해 대통령령이 정하는 바에 의하여 정보통신부장관에게 신고해야 한다. 만약 신고하지 않는 경우에는 같은 법 제46조 제4항에 따라 500만원이하의 벌금에 처해진다.

다. 부동산의 경매28)

뒤에서 보는 바와 같이 인터넷 경매를 중개업으로 보는 이상, 부동산의 인터넷 경매에도 부동산중개업법의 적용여부가 문제된다.

부동산거래는 부동산등기부나 토지대장, 지적도 등 각종 공부 열람은 물론 반드시 현장활동이 필요한 것이나, 대다수의 국민들은 이들 활동에 필요한 전문지식이 없으므로 무자격자가 개설한 부동산경매 site를 이용할 경우 거래사고가 발생할 가능성이 매우 높다는 점, 인터넷 자체의 개방성, 자율성으로 말미암아 이를 통제하기가 매우 어렵다는 점, 대다수의 국민들이 간단한 매각 정보만 등록하는데 반해, 인터넷의 장점인 감각적 매체(비디오, 오디오 등)를 사용하여 자신들의 불법 행위에 악용할 경우 거래질서문란행위는 더욱 커질 것으로 보인다는 점등에 비추어 인터넷 경매를 통한 투기나 부동산거래사고 발생의 문제를 미연에 방지하기 위해서는, 현재 일정한 자격을 가진 자만이 부동산거래 관련 service를 할 수 있도록 규정하고 있는 현행 부동산중개업법이 적용되어야 할 것이다.29)

) 일반 경매사업이 활성화된 일본의 경우 99년에 부동산 일반 경매를 개설, 대략 월200건의 입찰진행과 평균 40%대의 높은 낙찰율을 기록하고 있다.(한국경제신문, 2001. 11. 15.자 기사 참조) ) 강병기, □부동산전자상거래 활성화 방안 연구□, 한국전산원 정보화촉진 논문 현상 공모작(전자상거래 촉진과 디지털 경제 육성 분야 및 전자정부 구현을 위한 지식행정 분야), 2000. 8. 31.제출, 35-36면 ) 부동산 중개업법 제9조의2(다른 영업과의 겸업제한)의 법인인 중개업자는 중개업외의 다른 영업을 하여서는 아니된다는 규정은 인터넷 경매업체의 특성상 적용되기는 힘들 것이라고 본다. ) 다만 부동산중개사이트를 운영하는 관리자는 부동산중개사의 자격이 있어야할 것으로 보인다.

따라서 제4조에 의하여, 인터넷 경매업체가 부동산 중개업을 하고자 하면 중개사무소(법인의 경우에는 주된 중개사무소를 말한다)를 두고자 하는 지역을 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시에 한한다)·군수·구청장(이하 □등록관청□이라 한다)에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 이를 위반 할 경우에는 제38조(벌칙)에 의해 3년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처하게 된다. 또한 제19조(손해배상책임)에 의해 인터넷 경매업체가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.30) 또한 중개수수료 등에 대해서도 동법이 적용될 것이다(동법 제20조).31)

라. 자동차의 경매

자동차는 편리한 운송수단이기도 하지만, 정비불량 등으로 인해 운전자와 승객등 교통관여자의 생명, 신체의 안전에 위해를 가할 수 있기 때문에 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 자동차의 양도, 매매, 매매알선 등에 대해 자동차관리법이 이를 규율하고 있다. 자동차에 대한 인터넷 경매도 부동산 경매와 마찬가지로 자동차의 성능과 안전에 대해 적극적 기망이나, 착오를 유발시킬 수 있고, 그 통제가 불가능하므로 자동차관리법이 적용되어야 한다고 생각된다. 따라서 자동차의 인터넷 경매를 하고자 하는 업체는 동법 제53조에 의해 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 등록하여야 하고, 경매장을 설치하려면 시도지사의 승인을 얻어야 할 수 있다(동법 제60조). 이를 위반 할 경우에는 3년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처해 질 수 있다(동법 제79조).

3. 인터넷 경매에서 경매인의 이행거부32)

가.  문제의 치환

) 저가에 낙찰된 펜티엄 Ⅲ 733 MHz 컴퓨터에 대한 판매를 거부한 유비드가 피소된 사례(Korea. CNET.com. 2000. 5. 10.자)가 미국에서 있었으며, 독일에서는 ricardo.사건에서 판매자의 판매거부행위를 인정한 뮌스터 지방법원의 판결이 있었다. ) 19세기에는 독일에서 Rudolf von Jhering과 E. Kindervater 사이에서 상세히 논의되었다고 한다. Kindervater는, 물건을 경매에 제공한다는 것은 매매계약체결을 위한 구속력 있는 □청약□이고, 개개의 응찰인은 그의 응찰로 이를 □승낙□하는 것이며, 낙찰의 허가 또는 응찰자의 응찰을 위해 주어진 시간의 경과로, 정지조건이 달성되고, 계약이 유효하게 된다고 주장한다. Jhering은 이 견해에 대하여, 판매자의 청약은 어떤 특정인을 향하고 있지도 않고, 특정 판매가격을 지정하고 있지도 않으므로 불특정인에 대한 그리고 특정금액을 지정하지 않은 청약은 계약체결로 이끌 수 없다는 점, 판매자가 경매의 종료시까지 최고응찰자의 계약체결을 거부할 수 있어야 하는데, 그렇지 않으면, 참석한 응찰자들이 오로지 물품의 가치의 일부분에만 응찰하기로 약속하여 물품 제공자로 하여금 터무니없이 싼 가격에 물건을 제출하도록 강요할 수 있을 것이라는 현실적인 이유로 반대하면서 경매에 물품을 제공하는 것은 단지 □청약의 유인□일 뿐이라고 생각했다. 개개의 응찰을 그는 계약체결을 위한 □청약□으로 보았고, 최고가에 대한 승낙은 낙찰의 허가로서만 이루어진다고 주장했다. 또한 그는 낙찰될 때 비로소 매수인과 판매가격이 정해지고, 경매주관인은 낙찰의 거부를 통해 응찰자의 담합으로부터 경매를 보호할 수 있다고 주장한다. 한편 Joseph Unger는 경매에 있어서 최소가격을 부를 수 있고, 그 이하에서 매매계약이 체결될 수 없다면, Kindervater의 모델에 따른 계약체결이 가능하다는 견해를 취했다.(최소가격의 제시가 있다면 판매자가 경매에 물품을 제공하는 행위는 구속력있는 청약으로 보는 것이다.)또한 Berndhard Windscheid는 그의 Pandektenlehrbuch에서 물건의 제공으로 구속력 있는 판매청약이 나올 수 있다고 하면서도 물품제공자가 그러한 구속력을 실제 원하는지 아닌 지의 여부가 개개의 사례에서 풀려야 할 현실적 문제로 남아있다고 설명했다고 한다. (이동근 □인터넷 경매에서의 계약체결에 관하여□, 해외사법보도 8호, 11-13면 참조)

인터넷 경매에서 판매자(경매인)가 낙찰이 된 이후에 판매를 거부하는 근거로 들 수 있는 것이 계약에 있어 청약은 당사자를 구속하는 힘이 있어, 이를 철회할 수 없지만(민법 제527조), 인터넷 경매사이트에 판매목록을 올려놓는 것은 광고, 즉 청약의 유인에 불과하고 오히려 구매자의 구매의사가 청약이므로 구매자는 구매의사를 철회할 수 없지만 판매자(경매자)는 이를 철회할 수 있다고 주장하는 것이다. 이와 같은 문제는 독일이나 미국에서도 문제가 되었으며, 인터넷 경매에 있어 계약의 성립시기 문제로 치환될 수 있다.

나. 인터넷 경매에서 계약의 성립시기

(1) 물품 등록 행위의 법적 성질

경매도 하나의 계약이므로 청약과 승낙의 합치에 의해 계약이 성립함은 물론이다. 다만 경매에 있어 경매에 붙인다는 행위를 어떻게 해석해야 할 지에 대해 19세기 독일에서 논의가 있었다.33) 물품을 등록하는 행위와 같이 계약을 경쟁체결 방식으로 한다는 취지의 신청을 청약으로 볼 것인지에 대한 일반적 기준은 없으므로,34) 결국 개개의 경우에 대하여 구체적 경우에 대하여 구체적 상황에 따라 결정하는 수 밖에 없다. 그리고 이를 결정함에 있어 미리 어떤 범위의 반대급부(대금 또는 보수)의 액을 정하고 있는지 여부에 대한 점도 참작하지 않으면 않된다.35) 우리나라에서는 일반적으로 경매의 경우 보통 경매에 붙인다는 표시는 청약의 유인(예컨대, 광고)에 불과하고, 이에 응하여 일정한 가격을 제시하는 것을 청약이라고 본다.36) 한편 오름차순 경매나 내림차순 경매의 경우 미리 가격을 정해 놓고 경매가격이 올라가거나, 내려가도록 하는 경우 이러한 경매의 신청은 가장 유리한 상대방을 얻었을 때 즉시 계약을 성립시켜도 좋다고 하는 확정적 의사표시로서 청약으로 보고, 이때 경쟁자 측에서 하는 가장 유리한 표시는 승낙이므로 이에 의해 계약은 성립되고, 다만 낙찰은 계약 성립의 報知, 또는 증거로서의 의미만을 갖고 있다고 본다.37)

) 다만 독일민법 제156조[양창수, 독일민법전(총칙, 채권, 물권), 박영사(1999), 63면]와 스위스 채권법 제229조[末川 博, 契約法, 岩波書店(昭和 五十年), 29면]에서는 사경매에 대한 규정을 두고 있다. ) 末川 博, 계약법, 법률문화편찬회역, 법경출판사(1985), 50면 ) 민법주해(XII), 박영사(1999), 195면; 곽윤직, 채권각론, 박영사(1998), 76면; 김증한, 채권각론(1988), 46면; 김주수, 채권각론(1992), 76면; 이은영, 채권각론(1992), 85면. 반대 주석채권 각론(I), 126면 ) 末川 博, 앞의 글, 50-51면 ) 청약의 철회는 부당한 결과를 초래할 염려가 없는 경우에는, 청약의 구속력을 배제 할 수 있다. 왜냐하면 원칙적으로 청약은 일방의 의사표시 이므로 도달 전에는 철회 할 수 있는 것이지만, 청약을 수령한 상대방의 계약체결을 위한 준비와 거래안전, 신뢰를 고려하여 청약의 철회를 인정하지 않는 것이기 때문이다. 즉 청약자가 언제철회 할지 모른다는 뜻을 미리 청약에 덧붙여 표시해둔 경우에는, 청약은 처음부터 구속력이 없다.(독일민법 제145조, 스위스 채권법 제7조) 또한 불특정인에 대한 청약이나, 승낙기간을 정하지 않은 대화자 사이의 청약도 일반적으로 구속력이 없다. 그러나 승낙기간을

생각건대 인터넷 경매의 경우에도 인터넷이라는 수단을 이용할 뿐 계약의 경쟁체결이라는 본질이 달라지는 것은 아니라는 점에서 판매자가 물품등록을 하는 행위는 원칙적으로 청약의 유인에 불과하다고 본다. 그러나 판매자가 약관상 판매거부를 할 수 있는 경우가 아니라면, 공개형 경매에서 경매사이트에 희망낙찰가격, 기준가, 상품의 상태와 품질, 배달장소, 배송비용의 부담, 기타 부수적 조건 등 확정적인 거래조건을 제시하여 이러한 내용이 게시되고 상대방은 그 내용을 수용할 것인가의 판단만을 한다는 점에서 보면 이러한 제시는 □청약□이라고 보아야 할 것이다. 다만 일정한 경매기간내에 경매자가 제시하는 조건(예컨대 최고가)에 부합하는 경쟁자의 경쟁에 응하겠다는 표시에 대해서만 그 효력이 발생한다는 의미에서 □기한·조건부 청약□이라고 해야 할 것이다. 따라서 현재 가장 많이 이용되고 있는 인터넷 경매방식인 기준가를 정하고, 희망낙찰가격 등을 공개하는 오름차순 경매에서는 판매자가 물품을 등록하는 행위가 청약이라고 보여지므로, 구매자들의 동의 없이 이를 철회할 수 없으며, 낙찰이 된 이후에는 반드시 그 채무를 이행해야 할 것이다.38)39)

정하여 청약을 한 경우에는 그 기간 내에 철회하지 못한다. [곽윤직, 채권각론, 박영사(1996), 65-66면참조], 인터넷 경매의 경우 경매자(판매자)가 언제 철회할지 모른다는 내용의 약관을 규정하는 곳은 없다.(다만, □즉시구매가□를 기재한 경우 조기마감 될 수 있다. 그러나 한편으로 일정한 불이익(신용도가 떨어지고, 일정한 정도에 이르면 경매를 할 수 없게 된다) 아래 낙찰대금 입금 전 까지는 구매자의 구매거부에 대해 허용하고 있다.(옥션 약관 16조 다항 참조, 그런데 민사상 책임을 부담할 수 있다고 규정하여 내용이 애매하게 되었다) 따라서 청약으로 의미있는 입찰행위의 경우 철회가능성을 유보하고 있다고 할 수 있을 것이다. ) 만약 시작가를 잘못 기입하여 정당한 가격의 경매가 성사되지 못한 경우 이를 이유로 판매자가 판매거부를 할 수 있는가? 이에 대해 최근 독일에서 판결(LG Muester, Urteil v. 21. 1. 2000. - 40 329/99, JZ 14/2000 730 - 733면 참조)을 내린 바 있어 이를 소개한다.(이동근 □인터넷 경매에서의 계약체결에 관하여□, 해외사법보도 8호, 1-21면 참조) 피고(자동차판매회사인 F.)는 □r. 사적 경매□의 인터넷 페이지에서 자신의 판매행사를 수행하였고, 자동차판매상으로서 그리고 물건제공자로서 [□Passat Variant TDI, 110마력, ..(생략)... 10마르크부터, 1999. 7. 22. 21:33경부터 1999. 7. 27. 21:33경까지□라고 선전하면서] 새 자동차를 경매에 제공하였다. 같은 종류의 차량은 실 거래에서 목록가격상 약 57,000마르크이다. 원고는 963번째 참가자이자 마지막 참가자로서 26,350마르크를 기재하여 온라인 상에서 응찰하였고, R. 주식회사로부터 다음과 같은 편지를 받았다. □1999. 7. 27. 화요일 21:54경 보냄, 내용: 당신의 174124호 경매의 제안과 관련하여, 진심으로 축하합니다. 당신의 마지막 제안이 □r. 사적 경매□에서 당첨되었습니다. 당신은 F. 자동차판매회사의 새로운 자동차를 26,350마르크에 취득하였습니다. 물품의 발송과 대금지급의 신속 간단을 위하여 F. 자동차판매회사와 연락하세요.□ 소송제기 전에 원, 피고들의 변호사들이 편지를 주고받는 와중에, 피고는 원고가 제시한 구입가격 26,350마르크에는 자동차를 판매할 수 없다고 거절하였고, 매매계약체결에 대한 의사표시를 BGB 제119조 소정의 착오를 이유로 취소하였다. 원고는, 피고가 AGB 제5조 제4항에 따라 R. 주식회사의 인터넷 사이트에 물품을 제공함으로써, 앞서 본 호가(呼價)기간 내에서 온라인 상으로 제시된 응찰가격 중 최고가의 응찰에 응하겠다고 하는 취소불능의 계약청약을 한 것이라고 주장고, 이에 대하여 피고는, 그가 원고와 인터넷 상에서 어떠한 유효한 계약을 체결하지도 않았다고 주장하였다. 뮌스터 지방법원은 ricardo.de AGB에서 예정한 계약 체결을 위한 구조에 대한 승인을 거부하고 예정된 경매 기간의 종료로써 어떠한 유효한 계약이 체결되지 않았다고 말한다. 오히려 최고가로 제출된 청약이 물품제공자에 의하여 승낙받아야 한다고 한다. 위 법원은 ricardo.de의 AGB 제5조 제4항에 따른 선행된 승낙의사표시를 위에서 요구하는 승낙의 표시로 보지 않는다. 그렇다고 이 선행된 승낙의 의사표시를 무효의 것으로 보지도 않는다. 그러나 해석을 통하여, 판결에서 서술된 바의 최고가와 같이 그렇게 낮은 가격에 매매계약을 체결하기 위한 승낙으로 이해되어서는 안된다는 결론이 나온다고 한다. 뮌스터 지방법원은, AGB의 문면이 추상적이고, BGB 제433조에 따라 유효한 매매계약체결에 있어서 결정적이고, 두 당사자 사이에 의사의 합치가 필요한 매매가격에 대한 아무런 언급이 없기 때문에, 선행 제공된 승낙 의사표시에 대해 일반적인 해석을 할 수 있다고 한다. 그러한 해석을 통하여 법원은 최고가의 응찰자가 제시한 26,350마르크가 중개상의 구입가격보다 현저히 낮은 가격이므로, 신의성실에 따라 물품제공자의 승낙의사표시를 응찰가 26,350마르크에 대한 승낙의 표시로 보아서는 안된다고 결론 내리고 있다. 이러한 뮌스터 지방법원의 판결에 대해 Dr. Thomas Ruefner(Universitaet Tuebingen)은 □인터넷 경매에 있어서의 구속력 있는 계약체결□이라는 제호의 평석으로 위 같은 호 715 - 720면에서 판매자의 물품등록행위는 사전승낙이고(약관에서 이를 승낙이라고 하고 있다.), 이러한 사전승낙행위가 신의칙에 반하거나, 도박행위에 해당하는 것이 아니므로, 선행된 제공자의 승낙의 의사표시에 구속력을 인정하지 않으려는 뮌스터 지방법원에 의해 채택된 이론들에는 확실한 근거가 없다고 비판 하면서, 인터넷 경매주관자의 (물품 제공자들에게 최고가에 물건을 양도할 것을 의무지우는) 영업약관은 최고가격이 물품 제공자의 기대에 부응하지 않더라도 이의를 제기하지 않도록 하고 있고, 경매의 종료와 함께 물품제공자의 승낙의 의사표시를 다시 요구하지 않고, 구속력 있는 계약체결의 실현으로 이끌고 있으므로, 경매주관사와 그의 고객들의 법적 안정성을 위하여 속히 상급법원의 판결을 통해 이러한 인식이 옳음이 증명되기를 기대한다고 하고 있다.

다만 역경매의 경우는 좀더 생각해 볼 필요가 있다. 역경매는 구매자가 경매자가 되어 판매자에게 조건을 제시하는 형태이다. 그런데 구매자의 조건에 부합하는 판매자가 나타나지 않을 경우에 구매자가 그 조건을 수정하여 다시 경매에 붙이는 것이므로 결국 구매자의 조건을 수락하는 판매자가 나타났을 때 계약이 성립하는 것이다. 따라서 일반적인 역경매에 경우에도 경매에 붙인다는 의사표시는 청약이라고 할 수 있다. 그러나 Respond가 운영하는 역경매(매칭 메일 경매)의 경우 구매자의 조건에 부합하는 판매자는 없더라도 그 조건에 가장 근접한 판매자가 구매자에게 이메일을 보내는 등의 방법으로 연락하여 다시 구매자와 판매자간의 합의를 유도한다. 따라서 이와 같은 방식의 역경매의 경우에는 구매자가 스스로 제시한 조건에 근접한 판매자와 합의과정을 거치겠다는 의사를 표시한 것으로 청약의 유인이라고 봐야한다. 이러한 경우에는 구매자는 경매에 붙이겠다는 의사에 구속될 필요는 없다고 본다.40)

(2) 승낙의 효력발생시기

) 청약 수령자는 청약을 받았다고 하는 것만으로는 법률상 아무런 의무도 부담하지 않는다. 예컨대 청약에 대한 회답이 없으면 승낙한 것으로서 인정한 다는 통고를 하더라도 그러한 청약자 일방의 의사표시는 청약수령자를 구속하는 힘을 갖지 아니한다. (末川 博, 앞의 글, 54면 참조) ) 민법 제111조 ) 민법 제531조 ) 노태악, □전자적 의사표시와 전자계약□, 전자거래법, 사법연수원(2000), 57면 ) 지원림, □자동화된 의사표시□, 저스티스(1998. 9.), 53면 ) 최성준외 1인, □정보사회에 대비한 상사법 연구 서론, 정보사회에 대비한 일반법 연구(I)□, 통신개발연구원(1997), 155면.

다음으로 승낙의 효력발생은 언제 일어나느냐의 문제가 있다. 이는 이러한 인터넷  경매가 대화자간의 거래인지 아니면 격지자간의 거래인지의 문제인 것이다. 왜냐하면 거래가 대화자간의 의사표시라면 승낙의 통지가 경매자에게 도달했을 때 그 계약은 성립하지만,41) 격지자간의 의사표시라면 승낙의 통지를 발송한때 계약이 성립하기 때문이다.42) 전자적 의사표시의 성질에 대해 세가지 견해가 대립되는데43) 표의자와 수령자의 컴퓨터가 물리적으로 분리되어 있고, 발신과 도달이 동시에 일어나지 않으므로 원칙적으로 격지자간의 의사표시라는 견해44)와 전자거래에 있어서는 비록 격지자라도 의사표시의 발송과 도달이 거의 동시적 실시간적으로 일어나고 발신자는 의사표시의 불도달을 용이하게 알 수 있으므로 대화자간의 거래라고 보아야 한다는 견해45)마지막으로 □인터넷폰이나 화상회의의 경우에는 물리적 거리를 제외하고는 대면거래와 차이가 없으며, 채팅의 경우에도 극도로 빠른 서신교환이라 하더라도 대화자거래라고 하여야 할 것이고, □컴퓨터의 팩스방식의 전송이나 전자우편, 전자적 의사표시를 이용하는 경우에는 인터넷 경매의 발신과 도달 사이의 의사표시의 소멸, 왜곡, 도달장애의 가능성을 고려하여 격지자간의 거래로 보아야 할 것이라는 견해46)가 있다. 생각건대, 이러한 전자거래에 있어서, 대화자간의 거래인지, 격지자간의 거래인지를 구별은 시간적 장소적 개념에서 판단할 것이 아니라 결국 의사표시 불도달의 위험을 누구에게 부담시키는 것이 전자거래에 있어 타당할 것이냐의 문제로 봐야한다.47)

민법이 이러한 의사표시 불도달의 위험을 원칙적으로 의사표시한 자에게 귀속시키고 있다는 점,48) 전자적 의사표시의 전달과정의 다단계성과 복잡함으로 말미암아 그 도달여부가 매우 중요하다는 점,49) 민법이 격지자간의 거래에 있어 발신주의를 채택한 것은 거래의 신속과 계약의 성립을 예상하여 준비한 승낙자를 보호하기 위함인데 전자거래에 있어서는 의사표시의 발송과 도달이 거의 동시 또는 실시간으로 이루어진다는 점에서 발신주의를 채택할 필요가 없다는 점, 오히려 도달주의원칙을 적용하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다는 점에서 전자적 의사표시에 의해 계약을 체결하는 경우에는 도달주의에 의하는 것이 타당하다고 생각된다.

) 오병철, □전자거래의 민사법적 규율방안, 정보사회에 대비한 일반법연구(II)□, 정보통신정책연구원(1998), 81면 ) 대화자간의 거래라고 보는 견해와 격지자간의 거래라고 보는 견해 모두 전자적 의사표시가 서신으로 이루어지는 경우에 비해 그 의사표시의 실체를 확인하기 어렵고, 또한 유실 왜곡, 도달장애의 가능성을 그 근거로 들기 때문이다. ) 민법은 도달주의를 원칙으로 하고 있다(민법 제111조). ) 노태악, 앞의 글, 57면

따라서 인터넷 경매의 경우에도 도달주의 원칙으로 돌아가 입찰자의 승낙이 경매자에게 도달하여 승낙의 효력이 발생하면 계약은 성립하고 다만 경매자가 제시한 조건(예컨대 최고가)이 충족되었을 때 계약의 효력이 발생한다고 생각된다. 그리고 인터넷 경매의 경우에는 대개 경매기간을 두고 있는데 그러한 경우 그 경매기간은 승낙기간으로 사실상 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 그 기간내에 승낙의 의사표시가 도달되어야 한다. 그런데 전자거래기본법에서는 수신확인을 요구하는 경우가 많을 것을 예상하여 동법 제12조에서 다음과 같이 규정하고 있다.

제1항 작성자가 수신자에게 송신한 전자문서에 대하여 수신확인통지를 요구하면서 통지방법을 지정하지 아니한 경우에는 수신자는 작성자가 충분히 알 수 있는 방법으로 수신사실을 통지하여야 하고, 제2항 작성자가 수신확인을 효력발생조건으로 하여 전자문서를 송신한 경우에는 수신확인통지가 작성자에게 도달하기 전까지는 그 전자문서는 송신되지 아니한 것으로 보며, 제3항 작성자가 수신확인을 효력발생조건으로 명시하지 아니하고 그 수신확인통지를 요구한 경우 상당한 기간(작성자가 지정한 기간 또는 당사자가 약정한 기간이 있는 경우에는 그 기간을 말한다)내에 작성자가 수신확인통지를 받지 못한 때에는 작성자는 그 전자문서의 송신을 철회할 수 있다고 규정하므로 경매에 참가하는 경쟁자가 자신이 작성한 경쟁참가(예컨대 매수 희망가)의 의사가 담긴 전자문서가 경매자에 도달하였음을 확인하여 통지해 줄 것을 요구하는 경우, 승낙의 효력발생은 그 승낙의 도달시가 아니라 수신확인의 도달시에 생긴다.50)

다. 결  론

) 자세한 논의는 노태악, 앞의 글, 59-60면 참조. ) 역경매로 유명한 예스월드의 약관 제10조 (계약의 성립)에서 구매자의 신청내용에 허위, 기재누락 등이 있는 경우와 미성년자의 담배, 주류등 청소년보호법에서 금지하는 재화 및 용역을 구매하는 경우, 구매신청에 승낙이 □사이버 몰□의 기술상 현저히 지장이 있다고 판단되는 경우가 아닌한 □사이버 몰□은 구매신청에 대하여 승낙한다. □몰□의 승낙이 수신확인통지 형태로 이용자에게 도달한 시점에 계약이 성립한 것으로 본다고 규정하고 있다. ) 한국소비자 보호원에서 발간한 인터넷 경매의 실태에 대한 보고서에서도 거래문란행위의 방지를 위해 실명확인 시스템의 도입과 손해배상의 예정을 약관내에 포함시킬 것을 주장한바 있으며 (http:// safe.cpb.or.kr참조), 현재 옥션과 같은 대형 인터넷 경매업체에서는 실명제를 실시하고 있다.

순경매의 경우 원칙적으로 물품을 등록하는 행위는 광고로서 청약의 유인에 불과하다고 본다. 하지만 최저낙찰가(희망 낙찰가, 즉시 구매가)를 제시하고 공개된 상태에서 물품을 등록하는 행위는 판매자의 물품판매에 대한 확정적 의사가 표시된 것으로 이는 일정한 조건, 기한을 붙인 청약이다. 따라서 경매기간내에 최저낙찰가에 상회하는 가격을 제시하고 응찰한 자의 전자문서가 경매자나, 인터넷 경매업체에 도달하거나 혹은 인테넷 경매업체의 사이트에 표시된 경우에는 계약이 성립하므로 판매자는 판매를 거부 할 수 없다. 역경매51)의 경우에도 일반적인 역경매 신청은 청약의 유인이라고 생각되지만, 구체적으로 희망조건 등을 제시하고 역경매하는 것은 청약이라고 본다. 다만 매칭메일경매와 같이 낙찰자와 협의할 여지가 있다면 이러한 경우에도 청약의 유인에 불과할 것이다.

그런데 현재 인터넷 경매를 이용하는 옥티즌(Auctizen)들은 고가물의 경매의 경우(예컨대 자동차 경매)에 경매의 낙찰과 무관하게 실지로 경매품을 확인한 후에 계약을 체결하고 있다. 따라서 이러한 경매현실을 반영한다면 최저낙찰가가 적어도 50만원 이상의 고가물 경매의 경우에는 경매당사자 사이의 청약과 승낙의 의사표시는 본계약의 체결을 위한 예약계약의 청약과 승낙이라고 봐야 할 것이다. 다만 인터넷경매는 그 거래의 신뢰가 다른 전자거래에 비해 더욱 필요하다는 점을 생각할 때, 계약의 성실한 이행과 계약질서 유지를 위해 판매거부 및 구매거부 등 계약위반에 대해서는 실명확인시스템 도입과 더불어 인터넷 경매사이트 이용약관에 손해배상액의 예정 규정의 도입 등 계약질서 문란 행위 방지를 위한 방안 마련이 필요하다고 본다.52)

Ⅲ. 인터넷 경매업체의 법적지위

1. 논의 필요

인터넷 경매는 경매업체를 매개로 한 1＞ N의 비대면 거래방식으로 기존의 1＞1 대면적 거래방식보다도 훨씬 많은 위험이 발생하고 있으며, 또한 당사자사이에의 거래안전에 대한 신뢰를 중개업체인 인터넷 경매업체의 공신력에 많이 의존한다는 점에서 인터넷 경매에서 발생하는 위험의 특수성이 있다. 따라서 인터넷 경매에서 위험분배의 문제를 검토하기 위해서는 우선 인터넷 경매업체의 법적 지위에 대해 살펴볼 필요가 있다.

2. 인터넷 경매업체의 일반적 지위

인터넷 경매업체라 하더라도 그 거래의 모습에 있어 새롭게 진화된 면이 부각되어 보일 뿐이지 사실상 기존 거래의 틀을 완전히 벗어난 모습으로 전개될 수는 없을 것이다. 따라서 인터넷 경매업체도 기존의 법체계 속에서 주어지거나 향유할 수 있는 법적 지위를 살펴보기로 한다.

가. 중개인(仲介人)

인터넷 경매업체는 타인간에 경쟁계약에 의한 계약을 용이하게 체결하도록 하기 위하여 여러 가지 조력을 한다. 그래서 인터넷 경매업체의 법적 지위에 대해 여러 견해가 있을 수 있다.

우선 인터넷 경매업체는 쌍방 당사자 각각의 타방에 대한 채무의 이행을 보조하는 □履行補助者□라는 견해가 있을 수 있다. 그러나 인터넷 경매업체는 계약 성립이전의 준비단계에서 계약이 용이하게 성립할 수 있도록 여러 가지 자기 자신의 고유의 독립적 사무를 수행하고 있다는 점에 비추어 이행보조자라고 볼 수는 없다고 본다.

다음으로 인터넷 경매업체는 매매의 주선을 영업으로 하므로 □委託賣買人□이라는 견해도 있을 수 있다. 그러나 자신의 경매 사이트에 판매자나 구매자가 일단 경쟁매매를 희망하는 의사를 포함하는 의사표시를 회원가입의 방식으로 실현시킨 다음 판매자가 물품을 등록할 수 있도록 하고 이에 구입의사가 있어 경매에 참가하는 자가 구입의사와 함께 구입희망가격을 제시할 수 있도록 하여 당사자 사이에 흥정을 붙여 결국 계약을 체결하도록 하는 것이고, 경매업체 자신이 계약을 체결하는 것은 아니므로 ㉠ 인터넷 경매는 타인(경매자와 낙찰자)명의로 거래된다는 점에서 周旋과 다르며, ㉡ 계약이라는 법률행위를 자기의 명의로 하되 위탁자의 계산으로 하는 것을 인수하는 委託賣買人과는 다르다고 생각된다.

또한 체약대리권을 가지지 아니하고 본인을 위하여 거래의 중개만을 하는 것이 아니냐고 생각하여 □仲介代理商□이라는 견해도 있을 수 있다고 본다. 그러나 특정한 상인과의 계속적 관계에 있는 것이 아니라 불특정 다수인과의 관계에 있다는 점에서 仲介代理商과도 다르다고 할 수 있다.

생각건대 인터넷 경매업체는 일반인으로부터 경쟁매매체결을 위한 준비행위의 위탁을 받아 일반상인 또는 일반인의 거래활동을 보조하여 타인사이의 법률행위가 용이하게 성립되도록 조력하는 자이다. 즉 경매자나 경매에 참가하는자를 위하여 거래의 상대방을 소개하고 필요한 자료(예컨대 경매자에 대한 신용평가, 입찰자의 입찰가격)를 제공함으로써 계약체결을 촉진하는 역할을 한다. 따라서 단순 중개형 인터넷 경매업체는 중개라는 사실행위의 인수를 목적으로 하는 □仲介人□이라고 본다.53)

나. 의사표시 수령 대리인

판매할 물품을 등록하고, 인터넷 경매에 붙이겠다는 의사표시와 이에 참여하겠다는 의사표시가 모두 인터넷 경매업체가 운영하는 사이트내에서 이루어지고 있고, 낙찰이 되었을 경우 인터넷 경매업체는 낙찰자에게 낙찰된 사실을 이메일로 통보해 주는 등 여러 가지 조력을 하고 있다. 이는 인터넷 경매회원으로 가입하면서 동의한 약관에 따른 것으로 회원 가입자가 약관에 규정된 방식대로 경매가 이루어지는 것을 허락한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 인터넷 경매업체는 최소한 인터넷 경매방식의 매매에 필요한 의사표시를 수령할 수 있는 권한은 부여받은 것이라고 볼 것이다.54)

) 이병준, 앞의 글, 170면 ) 뮌스터 지방법원도 인터넷 경매업체를 의사표시 수령 대리인이라고 보고 있다.(이동근, supra, 4면참조) ) 옥션 이용약관 제12조의 가 ) 이병준, 앞의 글, 171면 ) 상법 제4조, 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라고 한다.

다만 인터넷 경매업체에 경쟁매매계약의 체결대리권이 있는지에 대해서는 약관55)에서 인터넷 경매업체가 대리권자임을 부정한다는 점에서 당사자와 인터넷 경매업체의 합의아래 인터넷 경매업체에게 매매계약의 대리권을 주었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 인터넷 경매에 있어서는 판매자가 경매목적물에 대한 설명과 기준가격을 직접 입력하는 등 실질적으로 판매자가 당사자로서 모든 진행을 하게 된다. 다만 인터넷 경매업체는 경매를 할 수 있는 기술적, 장소적 장치만 제공하는 것에 불과할 뿐이다. 따라서 인터넷 경매업체에게 의사표시 수령권 이외에 계약체결에 대한 대리권은 없다고 생각된다.56)

다. 상인(商人)

또한 인터넷 경매업체는 ① 자기명의로 이러한 경쟁계약이 불특정 다수인 사이에서 일어날 수 있도록 그 장을 마련하고, ② 이에 대해 인터넷 배너광고나 계약이 성립된 후에는 계약 성립에 따른 일정한 수수료를 받고 있을 뿐만 아니라 네트워크 효과를 높이기 위해 공동체 의식을 필요로 하는 인터넷 경매의 특성상 다양한 물건과 많은 회원을 확보함으로써 자신의 기업가치를 높이고 있으며, ③ 이러한 이익을 얻기 위해 중개행위를 계속적, 반복적으로 하고 있으니 결국 인터넷 경매업체는 중개행위를 영업으로서 한다고 할 수 있다. 따라서 이러한 중개행위는 상법 제46조 제11호의 중개에 해당되어 이를 기본적 상행위로서 하는 상법상의 상인이라고 할 수 있겠다.57)

3. 경매유형에 따른 지위

가. 문제 제기

중개인은 민사중개인과 상사중개인으로 나뉘어 지는데,58) 상법 제93조를 보면 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 자를 중개인이라 한다고 정의하면서 같은 법 제94조 내지 제100조에서 상사중개인의 그 권리와 의무에 관해 규정하고 있다. 그러나 우리 민법에 민사중개인에 관한 규정이 없기 때문59)에 그 본질이나 적용법규 등에 관하여 여러 논의가 있지만 민사중개인에 대해 상법의 중개영업에 관한 규정이 당연히는 적용되는 것은 아니므로 인터넷 경매업체가 어떤 권리와 의무가 있는 지를 살피기 위해서 Ⅰ의 3에서 나누어본 경매유형에 따라 인터넷 경매업체가 민사중개인인지 상사중개인인지, 또 그에 따라 어떠한 권리·의무가 있는지를 살펴볼 필요가 있다.

나. 민사중개와 상사중개의 구별기준

) 통설, 이형규, □민사중개인과 상사중개인의 비교□, 부동산법학의제문제: 석하 김기수교수 화갑기념논문집(92.06) 박영사(1992), 388면 ) 위의 글, 388면에서는 외국의 입법례를 보면 독일이나 오스트리아와 같이 민사중개인과 상사중개인을 제도적으로 구별하여 입법화한 경우도 있고, 일본, 스위스, 이탈리아처럼 민사중개인과 상사중개인의 구별 없이 단순히 중개인에 관한 규정만을 둔 경우도 있다고 한다. ) 타인사이의 상사매매의 중개를 목적으로 하는 경우에는 상법 제67조에서 상인 사이의 매매계약에 대해서만 상사매매의 규정을 적용하도록 하고 있으므로, 인터넷 경매업체가 중개하는 대상행위가 매매계약이라면 상인간의 인터넷 경매에 대해서만 인터넷 경매업체가 상사중개인이 될 것이지만, 중개대상 행위가 매매계약 이외의 임대계약 등과 같은 것일 경우에는 반드시 경쟁계약 당사자 쌍방이 상인이어야 인터넷 경매업체가 상사중개인이 된다고 생각되지는 않는다. 따라서 중개대상 행위는 거래의 당사자 쌍방뿐만 아니라 일방에게만 상행위가 되는 경우도 포함 될 수 있다고 생각하며, 인터넷 경매업체가 상사 중개인이 되는 지는 별도로 이를 지시중개 또는 매개중개인지 여부를 가지고 판단해야 한다고 생각한다. ) 독일민법 제652조 ) 독일상법 제93조

일반적으로 통설은 무엇을 중개의 대상으로 하느냐에 따라 구분된다고 보면서, 상사중개의 대상은 상행위이고 민사중개의 대상은 상행위 이외의 모든 법률행위라고 한다.

(1) 지시중개와 매개중개

상사중개의 대상인 상행위는 상법 제46조의 기본적 상행위를 말하고 보조적 상행위를 포함하지 않는다. 그 이유는 상법상 중개업에 관한 규정이 영업으로서 행하여지는 반복적인 상행위의 중개를 예정하고 있기 때문이다. 또한 상사중개의 대상인 상행위는 그 거래의 당사자 쌍방에게 상행위가 되는 경우는 물론 당사자 일방에게만 상행위가 되는 경우도 포함된다.60) 따라서 상사중개인은 반드시 상인으로부터 중개의 위탁을 받아야 하는 것은 아니고 비상인으로부터 중개의 위탁을 받을 수도 있다. 독일민법에서는 중개행위의 태양을 지시(nachweis)중개와 매개(vermittlung)중개로 나누어 민사중개의 경우는 양자를 포함하는 것으로 규정하고 있고,61) 상사중개의 경우에는 매개중개의 경우에만 한정하고 있다.62) 독일에서는 전자의 지시중개란 계약체결의 기회를 지시하는 것을 말하며 위탁자가 스스로 거래상대방과 구체적인 교섭에 관한 판단을 내릴 수 있을 정도의 명확한 정보를 제공하는 것이라고 한다. 따라서 다수의 거래희망자 명단만을 전달하는 것만으로는 지시중개라 할 수 없다고 한다. 반면 매개중개란 중개인이 위탁자와 거래의 상대방을 연결시키고 또한 사전설명, 예비교섭 등을 통해 양당사자 사이의 준비를 촉진시키는 것을 말한다고 하면서 매개중개는 단순한 지시행위를 넘어서 계약을 체결하는 데 진정한 협력이 요구된다고 한다. 우리 민법은 중개를 지시중개와 매개중개로 나누어 보지 않는다. 그러나 인터넷 경매에서 단순중개형 경매와 매매보호형 경매를 나누어 살피는 이상 뒤에서 보는 바와 같이 지시중개와 매개중개를 나누어 볼 필요성이 있을 뿐만 아니라 지시중개의 경우는 그 성질상 중개업에 관한 상법의 규정이 적용될 여지가 없기 때문에 상사중개는 매개중개만을 의미한다고 보아야 할 것이다.63)

(2) 민사중개의 대상

) 同旨 이형규, 앞의 글(주 65), 391면 ) 이형규, 앞의 글(주 65), 388-389면을 참조하였다. 자세한 내용은 이를 참조하기 바란다. ) 이홍근, 상행위법, 법문사(1989), 667면

이에 대하여 민사중개의 대상은 앞에서 언급한 바와 같이 기본적 상행위 이외의 모든 법률행위이다. 예컨대 비상인간의 부동산의 중개를 비롯하여 직업의 소개나 혼인의 중매에 이르기까지 광범위하다. 상사중개인이 계약의 중개를 인수하더라도 그 계약이 상행위로 되지 않는 경우에는 그 중개행위는 상사중개가 아니라 민사중개이다. 이런 경우에는 상사중개인과 위탁자와의 법률관계에는 원칙적으로 중개업업에 관한 상법상의 규정이 적용되지 않는다.

그런데 우리 민법은 민사중개에 관한 일반적 규정을 두고 있지 않기 때문에 중개의 대상에 있어서도 민사중개와 상사중개의 한계가 불분명하다. 이 경우에 민사중개인은 상인으로서 상법총칙(商法總則)과 상행위통칙(商行爲通則)에 관한 규정의 적용을 받으나 상법상 중개인에 관한 규정의 적용을 받지는 않는다.64) 그러나 이에 대해 민사행위의 중개를 인수하는 행위에도 상법상 중개업에 관한 규정을 유추적용 하여야 할 것이라는 견해도 있다.65)

다. 결  론

(1) 인터넷 경매의 유형에 따른 중개의 성질

인터넷 경매업체는 일방적(B2C간 경매, 경매자가 상인이고 입찰자는 최종 소비자로서 경매자가 상품을 경매방식으로 팔고자 하는 경우 혹은 그 반대의 경우) 혹은 쌍방적 상행위(소위 B2B간의 경매를 통한 거래)뿐만 아니라, 상행위이외의 법률행위 (이른바 민사행위, 예컨대 비상인간의 중고품의 매매)의 중개도 영업으로 하고 있다. 그러나 위에서 밝힌 바와 같이 상사중개인은 매개중개인에 한한다고 본다. 따라서 단순 중개형 경매업체의 경우 단지 거래연결 기능만 수행하므로 상인간의 매매라 할 지라도 매개중개인이 아닌 지시중개인에 불과하므로 상사중개인이 아닌 민사중개인이라 할 것이다. 한편 매매보호형 경매업체의 경우에는 경매업체의 매매보호장치를 통한 거래신뢰도의 상승촉진을 적극적 매개행위라고 볼 수 있는 지가 문제된다. 매매보호형 경매업체라 하더라도 경매물건의 존부, 목적물에 대한 판매자가 제공하는 정보의 진정성 등을 완전히 보장할 수는 없기 때문에 인터넷 경매업체가 매매를 보호하는 것을 적극적 매개행위라고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 매매보호형 경매에 있어서도 일방이 상인인 경우뿐만 아니라, 쌍방이 모두 상인간의 거래라 하여도 인터넷 경매업체를 상사중개인이라고 볼 수는 없을 것이다.66)

(2) 적용법규

) 다만 매매보호형 경매업체의 경우에는 구매자의 거래신뢰도는 일반 전자상거래에 비해 놓을 수밖에 없다. 따라서 매매보호형 경매업체을 상사중개인이라고 보기 어려워 개입의무 등을 인정하기 힘들다고 하여도, 이러한 경매가 안전하게 성립하고 이행될 것이라고 믿는 구매자의 인터넷 경매업체에 대한 신뢰를 어떻게 보호할 것인가라는 문제는 남을 것이다. ) 이형규, 앞의 글(주 65), 392면 ) 단순 중개형 경매업체의 경우 대개 자신의 경매중개행위를 무료로 한다. 그렇다면 아무런 대가 없이 중개를 한 것이니, 쌍무계약인 위임의 규정을 적용할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 발생한다. 그러나 인터넷 경매업체의 중개행위에 대한 대가로 판매자와 구매자는 자신의 개인정보를 제공한다. 개인정보가 객관적 가치가 있는 재산인가에 대해서는 견해의 대립이 있을 수 있으나, 인터넷 전자상거래 업체의 경우 보유회원수가 바로 기업가치로 평가된다는 점, 많은 회원을 보유한 전자상거래 업체에게 더 많은 배너광고비가 주어진다는 점, 인터넷 경매의 경우 네트워크의 효과로 인해 회원이 많아지면 많아질수록 경매비용은 감소하고 성사확률은 높아지므로 회원가입 자체가 이미 재산적 가치가 있다고 볼 수 있다는 점에서 무료로 인터넷 경매중개를 하여도 이를 유상계약으로 볼 수 있다고 본다.

인터넷 경매업체가 민사중개인인지 상사중개인인지를 구별하는 실익은 적용법규의 차이와 중립성의무에 있다. 즉 상사중개인은 공평하고 중립적인 중개인으로서 거래의 양당사자를 위하여 중개행위를 하여야 한다. 즉 상사중개인은 상행위의 중개를 위탁한 자와 거래상대방의 이익을 도모하여 성실한 중개인(ehrlicher Makler)의 역할을 하여야 한다. 민사중개의 경우는 민법에 그 규정이 없기 때문에 판례와 학설에 의해 정해질 수밖에 없다.67) 판례와 통설은 민사중개의 법적 성질을 위임으로 보고 민사중개에 대하여는 민법상 위임68)의 규정을 준용하여야 한다고 한다.

또한 인터넷 경매업체가 민사중개인이라 할 지라도 경매를 통한 매매를 중개하는 것을 영업으로 하는 이상 상인이라 할 것이다. 따라서 상법상 상법총칙과 상행위통칙이 적용될 것이다. 그리고 인터넷 경매업체가 부동산거래를 중개하는 경우에는 부동산중개업법이 적용될 것이다. 만약 인터넷 경매업체가 부동산중개인상호간의 부동산매매등에 관하여 개입하게 된다면 부동산중개업법 제16조의5에 의하여 건설교통부장관의 지정을 받아야 할 것이다.

한편 인터넷 경매업체가 상사중개인이 되는 경우에는 상법상 중개업에 관한 규정과 상법의 일반규정(상법총칙과 상행위통칙)이 적용된다. 또한 상법의 규정만으로 불충분한 경우에는 민법의 규정이 보충적으로 적용될 것이다. 다수설은 상사중개계약을 쌍방적 중개계약과 일방적 중개계약으로 나누어 전자의 경우는 중개인이 적극적으로 중개를 할 의무를 지고 계약이 성립하면 위탁자가 중개인에게 보수를 지급하는 것으로 그 성질은 위임이라고 하고, 후자는 중개인이 적극적으로 중개할 의무는 없으나 중개를 통해 계약이 체결되면 보수를 지급하는 것으로 그 성질은 도급에 유사한 계약이라고 한다. 그리고 다수설은 특약이 없으면 쌍방적 중개계약으로 본다. 따라서 상법에 다른 규정이 없으면 중개계약의 종류에 따라 민법상 위임 또는 도급의 규정을 준용하여야 한다고 한다. 또한 인터넷 경매업체가 유가증권의 중개를 영업으로 하는 경우에는 증권거래법의 적용을 받고, 보험의 중개를 영업으로 하는 경우에는 보험업법의 적용을 받는다.

4. 매매보호장치(Escrow)를 통한 인터넷 경매의 법률관계

) 옥션(주)의 경우 20,000원 이하의 경매는 200원의 수수료를 받고 있다. ) 대법원, 1999.5.선고 98가합4410 부당이득금반환 판결에서 신용카드거래의 법률적 성질에 대해 이를 채권매매 또는 이와 유사한 유상행위라기보다는 카드회원이 카드발행회사에 가맹점에 대한 채무를 인수하여 줄 것을 포괄적으로 의뢰하고, 카드발행회사가 가맹점에 대하여 카드회원의 채무를 중첩적으로 인수하며, 그 대신에 가맹점은 카드회원에 우선하여 카드발행회사에게 거래대금을 청구하기로 하는 계약으로 해석함이 상당하다고 하였다. 이를 근거로 인터넷 경매회사도 중첩적 채무인수인이 아닌가 하는 의문도 발생하지만 신용카드회사는 가맹점에 대해 우선 회원의 채무를 이행하고 후에 회

가. 대금보호형 경매에 대한 법률관계의 법적 성질

(1) 이에 대해 견해가 나누어 질 수 있다.

1설은 판매자가 인터넷 경매업체에 추심 권한을 위임하는 □위임계약설□이 있을 수 있는데, 이설 또한 제3자를 위한 계약설과 같은 난점인 인터넷 경매업체가 구매자로부터 낙찰대금을 먼저 송금 받은 후에 판매자에게 이를 지급할 의무가 발생한다는 점에서 인터넷 경매업체가 어떤 금전지급청구권을 가진다고 보기는 어렵다는 점, 판매자가 인터넷 경매업체에게 추심 권한을 위임하여 구매자의 채무불이행시 판매자 자신의 소송 수행권이 상실한다고 보는 것은 판매자의 의사가 아니라는 점에서 부당하며, 2설은 인터넷 경매업체의 □병존적 채무인수설□이 가능한 데, 인터넷 경매회사의 출연행위가 없다는 점, 경매중개에 대한 대가로 3∼10%를 수수료로 받는 것에 불과하므로 인터넷 경매업체가 약관의 규정만으로 판매자에게 수수료의 30∼100배69)에 이르는 낙찰대금의 전부이행의무를 부담한다는 의사표시가 있었다고 추단하기는 어렵다는 점에서 부당하다.70) 3설은 판매자의 대금 불수령을

원에게 구상하는 관계이지만, 인터넷 경매회사의 경우는 우선 구매자로부터 대금을 송금 받은 후 이를 판매자에게 지급하여야 할 의무가 발생하므로, 인터넷 경매회사의 출연행위가 없다는 점에서 구상관계가 발생할 여지가 없다. 따라서 위 판례를 인터넷 경매에 적용시키는 것은 어렵다고 본다. ) 김준호, 민법강의, 박영사(1999), 924면, 제3자 명의로 예금을 하는 것을 제3자를 위한 계약으로 본다. ) 민법 제539조 제2항 ) 김준호, 앞의 글, 926면

해제조건으로 하는 금전 소비임치계약에 의한 □금전반환 청구권의 묵시적 양도설□도 가능하리라고 보는데 구매자가 낙찰대금을 인터넷 경매업체에 맡기는 행위가 마치 보통예금에 있어 입금행위와 유사하다는 점에 착안한 것이다. 다만 이설의 난점은 우선 당사자간에 채권양도의 합의가 있었는가 하는 점이고, 또한 구매자의 물품배송확인 표시를 판매자에 대한 금전반환 청구권의 묵시적 양도행위의 통지로 볼 수 있는가 하는 점이다. 그리고 이 모든 것이 인정된다 하더라도 구매자가 물품을 수령하고도 물품배송확인 표시를 인터넷 경매업체에 하지 않는 경우에는 그 대금이 구매자에게 반환되는데 이러할 경우 판매자를 어떻게 보호할 것인가에 대한 문제가 남는다. 4설은 낙찰대금 입금을 정지조건으로 하는 인터넷 경매업체의 □낙찰대금 지급채무의 인수설□도 가능하리라고 본다. 그러나 이설도 대금지급과 관련하여 판매자, 구매자, 인터넷 경매업체 3자간에 그 지급방법에 대한 합의가 존재하는데 단지 채무자와 채무인수자사이의 계약인 이행인수 계약만이 성립되었다고 하는 것은 문제가 있다는 점, 만약 이를 이행인수라고 본다면 판매자는 그 대금지급의 채무자인 구매자에게만 그 이행을 청구할 수 있고 이행인수자인 인터넷 경매업체에 대해 하는 의사표시는 아무런 효력이 없다면 인터넷 경매의 3면 관계상 이해할 수 없다는 점에서 문제가 있다고 본다.

(2) 검  토

생각건대 판매자, 구매자, 인터넷 경매업체 3자간에 그 지급방법에 대해 약관상, 구매자가 낙찰대금을 물품배송 받은 후 구매결정을 하여 이를 통지할 때까지 인터넷 경매업체에 맡기고, 구매자의 구매결정의 통지가 있으면, 이를 판매자에게 지급하기로 계약하였다는 점에서, 낙찰 대금지급 청구권의 당사자를 판매자로 하여 구매자의 구매결정의 의사표시가 인터넷 경매업체에 도달함을 □정지조건□으로 하는□금전소비임치계약□이라고 본다. 이는 제3자를 위한 계약71)으로 판매자의 인터넷 경매업체에 대한 수익의 의사표시가 있어야 한다.72) 그런데 그러한 수익의 의사표시는 명시적은 물론 묵시적으로도 가능하다.73) 판매자는 입금확인 통지를 받은 후, 물품을 배송하면서 □물품발송체크□를 하게 되는데, 이것을 수익의 의사표시로 보아도 무방하다고 본다. 왜냐하면 물품발송체크를 했다는 것은 인터넷 경매에 따른 어떠한 판매거부 없이 그 의무를 이행하였다는 의사의 통지로 인터넷 경매업체에게 구매자로부터 입금된 금원을 받을 의사를 표시한 것이라고 볼 수 있기 때문이다.

이러한 □Internet Escrow□에 대한 법적 성질에 대해 일본에서는 에스크로우(Escrow)란 광의로는 조건부 제3자 예탁을 의미하며, 유효한 매매 계약을 체결한 당사자간의 합의에 따라서 양도인 또는 채무자가 날인증서·증권·금전·주권 기타 문서를 중립의 제3자인 Escrow agency에 예탁하고 당해 Escrow agency가 매매계약이 정한 조건이 성취할 때까지 증거서류를 보관하고 조건이 성취한 때에 양수인 또는 채권자에게 인도하는 것을 말한다고 한다.74)

나. 대금보호형 경매에서 대금지급에 대한 법률관계

) 강현구, Internet Escrow 결제의 법적 검토, 인터넷 법률 제8호 (2001. 9.), 119면 ) 대법원 1970.2.24. 69다1410 판결 ; 제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의없이 계약을 해제할 수 있다. ) 민법 제702조 단서, 제603조 제2항 ) 민법 제702조

따라서 구매자는 인터넷 경매업체에 대하여 판매자에게 이미 송금한 낙찰대금을 판매자에게 지급할 것을 청구할 수 있고, 한편 판매자는 인터넷 경매업체에 대하여 자기에게 급부할 것을 청구할 수 있으며, 판매자가 수익의 의사표시를 하여 그 권리가 확정된 이후에도 경매업체의 채무불이행이 있는 경우에는 구매자는 판매자의 동의 없이도 금전소비임치계약을 해제할 수 있다.75) 판매자는 경매업체가 그 지급의무를 지체하거나, 불이행시 여전히 대가관계인 매매관계에 기한 대금지급청구권을 구

매자에게 가지고 있다고 볼 수 있다. 또한 소비임치에는 반환시기에 대한 규정76)을 제외하고는 소비대차에 관한 규정이 준용된다.77)

다. 대금보호형 경매에서 판매자가 입금확인후 낙찰물을 배송하지 않는 경우

이러한 경우에 경매업체는 과연  입금확인 후 7일 경과 후에도 물품발송체크가 안되면 자동으로 판매거부로 처리되어 구매자의 환불계좌로 물품대금이 환불된다. 그러나 계약이 이미 성립한 이상 판매자가 물품인도의무를 이행하지 않고 있다면 이는 이행지체가 될 것이다. 따라서 판매자는 이행지체에 따른 책임을 부담하는 것은 당연한데, 과연 인터넷 경매업체도 어떠한 책임을 부담할 것인가가 문제된다. 인터넷 경매업체는 원칙적으로 중개인에 불과하므로 판매자의 채무이행을 보증하지 않는 이상 이에 대한 책임은 부담하지 않는다고 본다. 그러나 경매에 참여하는 구매자는 인터넷 경매업체의 거래안전 장치를 믿고, 경매업체의 관리하에 거래가 안전하게 완료될 것이라는 신뢰하에 경매를 한 것이므로 1차관계 당사자로서 신뢰이익의 배상은 해야한다고 생각한다.

Ⅳ. 인터넷 경매에서의 위험분배78)

1. 문제점

일반적으로 위험이란 생활이익에 대하여 가해질 염려가 있는 상태79)라고 하고 있으나, 거래상 위험분배에 있어 위험이라는 개념은 주로 쌍무계약에 있어 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 일방의 의무가 이행불능이 되었을 경우에 이로 발생하는 재산상의 불이익을 누구에게 귀속시킬 것인가에 대한 분배의 문제로 보고 있다. 그러나 이는 주로 대면관계를 기초로 한 전통적 계약관계에서 발생한 문제에 대해 보는 시각이다. 전자거래와 같이 비대면 접촉거래를 예정하고 있는 문제에 있어 이를 한정적으로 생각하면 문제가 발생할 수도 있는 것이다.80)

) 윤주희 박사의 □전자거래에서 위험분배에 관한 법제연구□, 한국법제연구원(2000-14)라는 보고서도 계약상, 계약외적 위험의 분배방식으로 접근하고 있다. ) 곽윤직, 채권각론, 박영사(1997), 113면 ) 예컨대 대면거래의 경우 기껏해야 사자 혹은 대리인과 같은 1인 혹은 2인의 행위가 개입함으로 인해 그 책임의 귀속 문제가 전통적 이론에 의해 상당부분 정리되어 있다. 그러나 비대면 접촉거래를 예정하고 있는 전자거래의 경우 최소 4단계 이상의 절차를 거쳐 일방의 의사가 타방에 전달되므로 의사표시의 일치로 계약의 성립을 인정하는 전통적 이론에 따를 경우 이렇게 많은 다단계 의사의 전달과정상의 오류 내지 예상 가능한 많은 문제가 발생할 수 있기 때문에 재산상 불이익에 대한 책임의 귀속 내지 거래 당사자의 동일성 착오 혹은 기망, 또는 거래 상대방까지의 모든 전달경로의 진정성, 의사표시 불도달 등과 같은 많은 문제를 쌍무계약에 한정하는 문제로 파악하기에는 곤란한 문제가 발생한다. ) 옥션약관, 이베이약관을 비롯 대개의 인터넷 경매업체는 면책조항을 두고 있다. ) 윤주희, □전자거래에서 위험분배에 관한 법제연구□, 한국법제연구원(2000-14), 8면

게다가 현실적으로 이러한 인터넷 경매로 발생하는 많은 손해발생의 문제를 대개의 인터넷 경매업체들은 단지 구매자와 판매자를 경매방식을 통해 중개하는 역할을 수행하는 것이기 때문에 쇼핑몰과는 달리 대금과 물품에 대해 책임이 없으며, 특히 사기 사건등 분쟁은 당사자들이 해결해야 한다는 입장을 취하고 있다.81)

2. 인터넷 경매에서 위험의 의의

가. 일반적 전자거래에서의 위험

전자거래기본법 제2조 제4호에서는 전자거래란 □재화나 용역의 거래에 있어서 그 전부 또는 일부가 전자문서에 의하여 처리되는 거래를 말한다.□고 규정하고 있다. 그러므로 전자거래라고 하는 경우는 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적 형태로 작성되어 송·수신 또는 저장되는 정보를 처리함으로써 이루어지는 거래라고 말할 수 있다. 이러한 전자적 형태의 거래는 상대방을 직접 대면하지 않고 이루어지는 거래라는 점에서 당사자는 거래의 상대방이 진정한 당사자인지, 혹은 거래 상대방까지의 모든 전달경로가 진정한 경로인지, 계약이행이 정상적으로 이루어 질 것인지 등에 대해 어느 정도 위험을 무릅쓰고 거래에 참여하고 있다.82) 이러한 전자거래에서의 위험은 전자거래에 존재하는 모든 위험 즉 시스템구축과 운영과정에서 발생하는 위험, 계약의 체결과 이행과정에서 발생하는 위험, 전자거래 당사자의 고의나 과실에 의한 채무불이행과 불법행위의 위험 등이 병존하고 있기 때문에 일반적인 위험보다는 좁은 의미이지만, 계약상의 위험보다는 넓은 의미로 이해해야 할 필요성이 있다. 게다가 전자거래에서의 위험은 거래의 진행과정 또는 거래의 내용에 따른 위험이면서도 그 주체를 명확하게 판별하는 것이 어렵다는 특징을 가지고 있다. 또한 당사자를 규명하였다 하더라도 손해배상을 청구할 수 없는 경우가 생길 뿐만 아니라 다수의 위험이 혼재되어 있는 경우가 많고 상대방의 고의나 과실을 입증하기에 어려움이 많다.83) 따라서 전자거래에서의 위험이라 함은 전자거래를 하는 과정에서 계약내적, 계약외적인 법률행위 또는 사실행위로 인해 발생하는 모든 재산상 손해(損害)라고 정의 하고자 한다.84)85)

나. 인터넷 경매에서의 위험의 특수성

) 윤주희, 앞의 글, 8-9면 참조 ) 전자거래상의 위험범위의 광의성(廣義性)으로 인해 발생할 수 있는 전자거래 촉진저해(促進沮害)문제는 인과관계와 손해의 개념으로써 통제하면 될 것이다. 다만 소비자보호문제는 입증책임 전환 내지 분배의 문제로 해결하면 될 것이라고 생각한다. ) 윤주희, 앞의 글, 29-32면 참조 ) 상호반응으로 인해 가격이 결정되는 경매의 독특한 가격결정시스템을 비유한 것이다. 화엄경에 나오는 말로 천축의 하늘은 인드라라 불리우는 그물로 덮여 있다고 한다. 그 그물망에는 각 그물코마다 방울이 달려 있어 어느 한 방울이 흔들려 울리게 되면 다른 모든 방울도 같이 흔들려 소리를 낸다고 한다. 이는 모든 관계는 그물과 같은 인과의 법칙으로 얽혀져 있어 너와 내가 다르지 않고 결국 같은 운명공동체임을 보여주는 것이다.

인터넷 경매도 인터넷을 통한 전자적 형태로 작성되어 송·수신 또는 저장되는 정보를 처리함으로써 이루어지는 거래의 일종으로 전자거래인바 위에서 밝힌 바와 같이 위험의 개념을 넓게 인식해야 할 필요성이 있음은 물론이다. 게다가 인터넷 경매는 1＞1 관계의 일반적인 전자거래와는 달리 계약의 성립과정에 참여하는 당사자의 관계가 1＞N의 다면관계라는 점에서 발생하는 특수성이 또한 존재한다. 경매는 다른 참여 당사자의 행동에 반응(reaction)한다. 예컨대 어느 응찰자의 호가행위는 다른 당사자로 하여금 자신의 구매의사를 더욱 확고케 하여 그 보다 더 높은 가격으로도 구매하겠다는 의사를 표시하게 할 수도 있고, 한편 더 이상 경쟁매매에 참여하지 않으므로 묵시적으로 자신의 구매의사를 철회할 수도 있는 것이다. 또한 판매자의 입장에서도 얻을 수 있는 이익의 폭이 이에 따라 결정되는 것이다. 이러한 상호반응(相互反應)의 특수성은 어느 당사자와의 관계 중 발생하는 위험이 다른 당사자에게 곧바로 전이(轉移)된다는 점에서 마치 □인드라의 그물□86)과 같은 상호관계가 존재한다는 특수성이 있다. 또한 거래 당사자는 판매자와 구매자임에도 불구하고 거래안전에 대한 신뢰를 인터넷 경매업체의 공신력에 의존한다는 특수성이 있다.(매매보호형 경매의 경우 특히 그러하다.)

3. 인터넷 경매에서의 위험분배

인터넷 경매에서 발생 가능한 위험을 총체적으로 분석해 보기 위해선 우선 인터넷 경매의 계약내적 위험(경매에 의한 계약체결과 이행과정에서의 위험분배)과 계약외적 위험(시스템구축과 운영과정에서의 위험분배 및 당사자외 제3자의 불법행위로 인한 위험)으로 나누어 살펴볼 수 있다. 다음으로는 일반적인 전자거래의 급부유형에 따른 위험의 분배와 마지막으로 각 경매유형에 따른 위험의 특유한 분배문제를 검토해 보기로 한다.

가. 경매의 유형에 따른 위험의 분배

(1) 단순중개형 경매에서의 위험분배

) 경매과정에서 통신장애 등으로 인해 경매와 관련된 의사표시가 도달되지 않았다면 2차적 관련당사자인 통신업체등이 책임질 부분으로 인터넷 경매업체가 책임질 부분은 없을 것이다. 그러나 정상적으로 구입의 데이터를 전송했으나 제3자의 개입으로 데이터가 변경되거나 지연되어 손해가 발생한 경우나 무권한자의 ID와 비밀번호 도용 등으로 인해 경매가 이루어지 경우에는 정보통신서비스제공자로서 인터넷 경매업체는 정보통신서비스의 제공에 사용되는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 확보하기 위한 보호조치를 마련의무(정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제45조 제1항)를 위반한 과실이 있다고 볼 수도 있겠다. 다만 이 규정을 선언적 규정에 지나지 않는다고 보는 견해가 있다면 계약책임을 물을 만한 주의의무위반여부가 문제될 것이다. 그러나 이 경우에도 중간책임론이나, 새로운 위험분배이론, 위험책임론, 혹은 불법행위책임 등을 물을 여지는 있을 것이다.

아무런 중개 수수료도 받지 않고, 당사자간의 직거래를 중개만 하는 단순 중개형 경매에 있어 그 위험은 원칙적으로 계약당사자 사이에서 분배되게 된다. 인터넷 경매업체는 단순히 계약당사자사이의 거래를 원할하게 하기 위한 보조자의 역할만을 수행할 뿐이므로 단순 민사중개인으로서의 지위에 있는 인터넷 경매업체에게 어떤 계약상 책임을 묻기는 곤란할 것이다.87)

(2) 대금 보호형 경매

가) 인터넷 경매업체의 책임

대금보호형 경매의 법적 성질에 대해 낙찰 대금지급 청구권의 당사자를 판매자로 하여 구매자의 구매결정을 □정지조건□으로 하는 □금전소비임치계약□이라고 보았다. 따라서 대금보호형 경매업체는 은행과 유사한 금전소비 임치계약의 임치인이라 할 것이다. 그러나 인터넷 경매에 있어 물품을 등록하는 판매자는 인터넷 경매업체에 일정한 가입비를 지급하고 자신의 인적사항 등을 기재하며 물품을 등록하게 되고, 한편 인터넷 경매업체는 판매자의 경매신용을 여러 가지 방법으로 표시하며, 또한 경매는 다른 계약과는 달리 수일 내지 수주간 경매기간동안 여러 경쟁자(구매자)와 경쟁적 의사표시와 전략을 사용하는 등 많은 시간과 노력을 기울여 낙찰을 받아야 하는 등, 판매자의 이행거절등 거래질서 혼란유발행위가 있으면 구매자는 상당한 기회비용이 상실되며, 또한 구매자는 계약이 인터넷 경매를 통해 계약이 체결되었다고 믿고 그 대금을 인터넷 경매업체에 임치하는 등 구매자는 인터넷 경매업체가 제공하는 판매자에 대한 동일성, 진정성, 신용 등에 대한 신뢰를 하고 있으므로 이러한 판매자의 동일성, 신용 등에 대한 인터넷 경매업체의 확인의무 등은 구매자와 인터넷 경매업체의 위임계약88)에 있어 적어도 중요한 부수적 의무라고 생각된다.89) 따라서 단순 수치인이 아닌 인터넷 경매업체는 인터넷 경매에서의 1차적 관계당사자로서 일정부분 책임이 있을 것이므로 판매자의 의무이행이 없을 경우에는 손해배상책임이 있다고 본다. 다만 그 성질은 부수의무 위반으로 인한 손해배상 책임일 것이다. 또한 그 범위는 신뢰이익의 배상에 지나지 않고, 만약 낙찰대금이 지불되었음에도 판매자의 의무이행이 이루어지지 않은 경우라면 낙찰대금에 이자를 가산하고, 그간의 거래비용 등까지 포함하여 반환해야 할 것이다.90)

나) 지불대행업체(Payment Gate)의 책임

인터넷 競賣의 法的 諸問題

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

) 인터넷 경매업체가 상사중개인이 되던지, 민사중개인이 되던지 간에 구매자와 인터넷 경매업체 사이의 법률관계는 위임계약의 성질을 가지고 있음은 앞에서 밝힌 바이다. ) 그러나 대부분의 인터넷 경매업체는 약관에서 판매자나 구매자의 인적 동일성등에 대해 어떠한 책임도 부담하지 않는다고 규정하고 있다.[이러한 약관이 약관의규제에관한법률 제7조(면책조항의금지)에 위반하여 무효로 볼 여지가 많다고 본다.] 하지만 실제로 인터넷 경매를 하는 사람들의 입장에서는 여러 단계에 걸친 경매과정을 통해 거래의 안정을 확보되고 있다고 믿고, 동시에 인터넷 경매업체의 공신력에 신뢰를 하고 있는 실정이다. ) 이러한 손해에 대해 인터넷 경매업체가 손해배상의 예정규정을 두거나, 혹은 보증보험의 가입으로 구매자를 보호해야 할 것으로 생각된다. □통신판매중개자의책임에관한전자상거래등에서의소비자보호에관한법률안□ 제19조에서 통신판매중개자가 재화 등의 판매에 따른 책임이 없다는 사실을 사전에 고지하지 아니하고 통신판매의 중개를 한 경우에는 당해 통신판매와 관련하여 통신판매의 중개를 의뢰한 자의 고의 또는 과실로 인하여 소비자에게 발생한 재산상의 손해에 대해 통신판매중개자도 판매업자와 연대하여 배상할 책임을 지고 있다고 규정하고 있다. 이는 중개인의 판매자 정보제공의무의 위반에 대한 책임으로 보여진다( 同旨 이병준, 앞의 글, 178면). ) 옥션(주)의 경우 자체적으로 카드회사와 가맹점 계약을 맺고, PG역할도 수행하고 있다. ) 이은영, □전자상거래에서 소비자의 권리□, 앞의 글, 58-60면을 참조, 요약하였다.

인터넷 경매에서 대금의 지급은 여러 가지 방법으로 행해질 수 있다. 첫째, e-Money로 지급하는 방법이 있다. 둘째, 신용카드에 의해서 지급하는 방법이 흔히 이용되고 있다. 이 경우에는 신용카드계약의 일반적인 법률문제가 발생되는 이외에 전자상거래에 특유한 문제도 발생될 소지가 있다. 셋째, 인터넷 뱅킹을 이용하여 대금을 지급하는 방법이 이용되고 있다. 이에 따라 전자자금 이체의 문제 및 상품의 하자에 따른 대금환불 등의 문제가 생기게 될 것이다. 특히 신용카드로 결재하는 경우 판매자가 카드사와 가맹점 계약을 자체적으로 체결하지 않아 지불대행 업체를 대표가맹점으로 이용하고 있기 때문에 판매자가 아닌 지불대행업체(PG) 명의로 청구된다.91) 지불대행 업체의 성격은 여러 견해가 있을 수 있으나, 대리인이라고 생각한다. 따라서 이에 대해서는 대리의 법리가 적용되어 원칙적으로 지불대행업체에게 어떠한 계약책임을 묻기는 곤란하다고 생각한다.

다) 신용카드회사의 책임92)

신용카드를 이용하여 전자상거래의 대금을 지급하는 경우에 대개는 통상의 신용카드거래와 같이 카드의 부정사용, 매매계약상의 항변권 행사등의 문제가 발생한다. 온라인 신용카드거래의 경우에 약관의 규제에 관한 법률과 여신전문금융업법이 적용될 수 있고, 온라인 신용카드지급은 동시에 통신판매에 해당하므로, 방문판매 등에 관한 법률의 통신판매에 관한 규정이 적용될 수 있다.

인터넷 경매의 경우에 급부를 수령하지 않고 카드번호를 알려주어 결재를 허용하게 된다. 실제 급부를 수령하는 것은 그 전표작성 이후에 일어나게 된다. 매도인이 매수인에게 물품을 공급하기도 전에 매출전표를 작성하여 카드회사에 보내는 경우도 생길 수 있다. 신용카드거래는 원래 급부를 먼저받고 대금을 후에 결재하는 외상거래를 염두에 두고 고안된 것이다. 대금을 먼저 지불하는 선불거래로 되면 매수인에게 不安의 抗辯權이 인정되어야 할 것이다. 매수인이 매도인에게 신용카드번호와 유효기간을 알려주어 카드결제를 허용한 후라도, 매도인의 실제 성명이나 주소를 알 수 없다든지 매도인의 신용불량에 관한 정보를 입수한 경우에는 카드결제를 거절하고 상품의 인도 후에 대금을 지급할 것을 항변할 수 있어야 한다(민법 제536조 2항 참조). 그밖에 회원이 매매계약을 철회, 취소, 해제한 경우 신용카드회사가 대금을 반환하는 제도를 광범위하게 도입하여 소비자의 권리를 두텁게 보호해야 한다. 현행 할부거래법은 계약이 무효, 취소, 해제된 경우에 매수인의 割賦金支給拒絶權을 인정하지만(할부거래법 제12조1호), 이미 지급이 완료된 경우에 카드회사의 대금반환의무는 정하고 있지 않다.

신용카드의 부정사용에 따른 카드회원의 책임을 한정하는 법리가 필요하다. 전자상거래에 있어서는 제3자에 의한 아이디 번호, 패스워드, 크레디트카드번호의 도용 등의 위험이 도사리고 있다. 크레디트카드의 약관(이용규약, 회원규약등)에는 □회원이 제3자에 의한 부정사용을 입증하지 않는 한 책임을 부담해야 한다□는 취지의 조항을 두고 있는 경우가 많은데, 실제 회원측에서 제3자에 의한 부정사용을 입증하는 것은 실제로 거의 불가능하다. 전자상거래에서 신용카드번호가 도용된 경우에 회원에게 입증책임을 지울 것이 아니라 전자상거래에 특유한 회원보호제도가 필요하다.

근래에는 전자상거래(통신판매에서도 같음)에서 신용카드에 의한 대금지급의 경우에 카드번호만으로 매출전표를 끊은 대금의 반납(Charge Back)이 중요한 법률문제로 제기된다. 전자상거래에서는 매도인이 매수인의 신용카드 번호와 유효기간을 기재하여 상품대금의 매출전표를 작성하고 매수인의 서명을 받는 것을 생략하는 방식으로 처리한다. 매도인이 매수인을 직접 만나지 않고 통신상으로만 대화를 나누므로 카드를 제시하거나 서명의 진위를 대조하거나, 카드의 유효성에 관한 조회등의 확인절차를 생략한다. 이런 방식을 취할 경우 어떤 사람의 카드번호와 유효기간이 다른 사람에게 알려져서 신용카드가 회원 이외의 자에 의해서 부정사용될 위험성이 매우 높다. 그러므로 이러한 카드확인과 서명없는 거래의 경우에는 카드사용대금의 청구절차가 통상의 경우와 다르게 전개되어야 한다.

만약 카드회원에게 카드회사로부터 구입한 적이 없는 상품거래에 관한 대금청구서가 온 경우에, 카드회원은 카드회사에 지급거절의 이의를 제기할 수 있으며, 회원의 이의가 접수되면 가맹점이 청구한 매출전표는 취소되어야 한다. 카드회사는 이미 가맹점에게 지급한 대금을 환불토록 청구하게 된다. 국제거래에서는 국내용과 국제용의 두 개의 카드회사가 개입되어 있는 경우가 많은데, 국내 카드회사는 국제 카드회사에 대해 요금반납을 청구하고 국제카드회사는 그 산하의 가맹점에 환불을 청구함으로써 카드회원에게 불이익을 주지 않고 문제를 마무리한다. 결국 회원이 카드회사에 대하여 지급거절의사를 표시하면 물건을 판매한 가맹점은 그 매매대금을 직접 매수인으로부터 추심할 수 밖에 없게 된다. 전자상거래의 상인은 카드회원의 지급거절이 있으면 자신이 직접 추심해야 하는 위험을 부담하면서도, 카드에 의한 지급체계가 갖는 이점을 이용하기 위하여 매수인으로부터 카드번호만을 통지받고 카드매출전표를 작성하고 있는 실정이다. 매도인은 상품수령자의 주소와 카드회원의 주소가 일치하는지를 카드회사에 문의하여 확인한 후에 상품을 발송함으로서 카드회원의 지급거절에 대비한다.

) 전자거래기본법 제16조, 전자서명법 제4조, 제26조 ) 앞으로 정부는 전자서명에 대한 일반적 인식이 제고되면, 전자거래를 할 경우 반드시 인증기관에 의해 인증받은 전자서명을 요구하도록 하려고 한다고 한다. ) 김은기, □전자서명법 및 전자거래기본법의 입법취지 및 주요내용□, 인권과 정의(통권 제272호) ) 윤주희, 앞의 글, 126면

라) 인증기관의 책임

전자거래라는 기본적 특질을 가지고 있는 인터넷 경매의 경우에도 정보의 변개, 조작의 용이성, 당사자 동일성, 거래내용의 신뢰성에 많은 문제가 있는 것이다. 따라서 우리나라의 전자거래기본법과 전자서명법에 인증기관에 관한 규정을 두고 있다.93)94)

인증기관은 전자서명을 인증함으로써 누가 전자서명에 서명을 하였는지 확인하는 것과 전자문서의 존재, 나아가 전자문서의 내용을 확인하며, 전자서명의 인증으로 전자문서에 대한 당사자의 승인을 확인하는 목적을 사지고 있다.95) 뿐만 아니라 비대칭 암호방식을 이용하여 누가 전자문서를 작성하였는지, 그러한 전자문서가 변경되지 않은 것이라는 사실을 확인하여 준다.96) 인증기관은 가입자와 사이에서 발생할 수 있는 손해에 대해서는 계약책임을, 인증서를 신뢰하고, 이를 이용하여 거래를 한 자에 대해서는 어떠한 계약관계가 발생한 바 없으므로, 불법행위 책임을 부담한다. 전자서명법 제26조에서는 공인인증기관의 손해배상 책임을 규정하고 있다. 인증행위와 직접적으로 관련한 가입자의 손해에 대해 인증기관이 책임을 부담함을 타당하지만 가입자가 허위의 내용을 알려줌으로써 잘못된 인증을 바탕으로 거래가 이루어진 경우 인증기관은

가입자와의 관계에서는 아무런 계약상 책임을 부담하지 않음은 당연하지만, 이를 신용한 제3자(판매자, 구매자)에 대하여는 불법행위 책임을 부담한다.97)

(3) 배송 보호형 경매

가) 인터넷 경매업체 및 배송업체의 책임

원칙적으로 경매업체는 운송계약의 당사자가 아니므로, 대금보호형 경매에서 본 바와 같은 책임을 질 것이다. 다만 특유한 사항으로 물품의 배송까지 보호하는 경우에는 인터넷 경매업체의 물품배송업체의 고의·과실로 인한 책임과 하자담보책임이 문제될 것이다.

나) 물품배송업체의 고의·과실로 인한 책임

이 경우 단순 배송중개형 경매라면 몰라도, 배송업체를 직접 선정하고, 일정부분 관리 감독하고 있는 경우라면, 물품배송업체를 인터넷 경매업체의 이행보조자로 볼 수 있는 경우도 있을 것이다. 그러한 경우 물품배송업체의 고의·과실로 인한 책임도 인터넷 경매업체가 부담해야 할 것이다.

Ⅴ. 결  론

) 배대헌, □전자서명과 인증□, 인터넷 법률(창간호), 법무부(2000. 7.), 125-126면; 윤주희, 앞의 글, 126면

인터넷 경매는 크게 단순 중개형 경매와 매매보호형 경매로 나눌 수 있다. 다시 매매보호형 경매는 대금보호형 경매와 배송 중개형 경매로 나눌 수 있다. 인터넷 경매업체의 법적 지위는 중개인의 지위에 있다고 본다. 다만 단순 중개형 경매이던 매매보호형 경매이던 간에 중개형태가 단순 지시중개에 불과하므로 매개중개에 이르지 못하는 인턴넷 경매에서는 상인간의 인터넷 경매라 할 지라도 민사중개인에 불과하다고 생각된다. 다만 매매보호형 경매의 경우 단순중개형 경매와는 달리 판매자에 대한 정보제공의무가 인터넷 경매업체의 부수의무에 있어 중요한 부분을 차지한다고 생각한다. 따라서 판매자의 거래질서 문란행위나 이행거절 등의 경우에 일정한 정도의 손해배상의 책임이 있다고 생각한다.

한편 전자거래에서 발생하는 위험은 일반적 위험보다는 작은 개념이지만 쌍무계약에서 위험부담의 개념보다는 넓은 개념으로 계약내적, 계약외적 위험을 포괄한다. 인터넷 경매에서 발생하는 계약내적 위험은 일방의 의사표시가 상대방의 컴퓨터에 도달하여 그 확인을 할 수 있을 때까지는 의사표시자가 부담한다. 그 이후 의사표시가 도달한 후에는 경매의 희망낙찰가격을 표시했는지 여부에 따라 표시했다면 경매자 즉 판매자는 청약을 철회 할 수 없고 따라서 경매를 취소할 수 없다. 따라서 이러한 경우 낙찰된 가격보다 더 높은 가격에 응찰한 자의 의사표시가 인터넷 경매업체의 영역의 하자로 도달하지 못해서 차순위 응찰자와 거래를 했다면 이는 손해라고 볼 수 있는지는 여전히 문제로 남는다. 계약의 성립과 이행과정에서 발생한 위험은 단순 중개형 경매의 경우에 판매자와 구매자 당사자가 부담한다. 그러나 대금보호형 경매의 경우에는 1차적 관계당사자인 인터넷 경매업체도 은행과 유사한 금전소비 임치계약의 임치인이라 할 것이다. 그러나 인터넷 경매에 있어 당사자는 인터넷 경매업체가 제공하는 판매자에 대한 동일성, 진정성, 신용 등에 대한 신뢰를 하고 있다고 본다. 따라서 단순 임치인이 아닌 인터넷 경매에서의 1차적 관계당사자로서 일정부분 책임이 있을 것이다.

그러므로 판매자의 의무이행이 없을 경우에는 손해배상책임이 있다고 본다. 다만 그 성질은 부수의무 위반으로 인한 손해배상 책임일 것이다. 인터넷 경매와 관련한 여러 논점을 살펴보았으나 아직 입법적으로 해결되지 않은 부분이 너무 많아 해석론에 의존해야 했다. 따라서 소비자 보호 등 기타 인터넷 경매에 발생하는 법적제문제의 해결을 위해 보다 근원적인 입법적 보완의 필요성이 더욱 느껴진다. ■

Ⅰ.

◑ 談 論 인터넷의 등장과 靑少年 問題의 理解 - 成人世代와 靑少年世代의 葛藤과 統合 - 黃 相 旻 延世大 心理學科 敎授·心理學博士
	〈目 次〉
Ⅰ. 매체와 청소년 행동과의 관계 Ⅱ. 청소년 집단의 매체 이용 1. 청소년과 매체의 관계에 관한 미신 2. 매체의 영향과 인간행동에 대한 심리학적 연구 3. 가상적 인과 모형의 폐기＞발달심리의 관점		Ⅲ. 인터넷 세대의 등장과 사회적 변화 1. 청소년의 매체 이용 특성 2. 인터넷 세대의 특성과 규제의 문제 3. 인터넷 세상의 주인 Ⅳ. 결론＞현실적 사고와 사이버적 사고의 차이

매체와 청소년 행동과의 관계

1774년 독일의 작가인 Goethe는 □젊은 베르테르의 슬픔(The Sorrows of Young Werther)□이라는 소설을 출판하였다. 이 소설의 내용은 결혼한 젊은 부인을 사랑하다가 절망에 빠져 자살을 하게 된 한 젊은이에 관한 것이었다. 이 소설은 전 유럽을 휩쓸었다. 심지어 □베르테르 향수□라는 것이 나와서 젊은 여자들에게 선풍적인 인기를 끌 정도였다. 동시에, 이 소설은 대단한 논쟁거리가 되었다. 나중에는 독일의 일부 지방에서는 이 책이 판금되었다. 왜냐하면, 감수성이 강한 청소년 독자들에게 자살을 조장할 것이라는 주장이 있었기 때문이었다. 덴마크에서도 유사한 이유로 이 책을 번역 출판되는 것이 금지되었다. 이런 두려움은 다음과 같은 사건과 그에 따른 반응을 생각해 볼 수 있다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

□애인으로부터 버림받았던 한 젊은 아가씨가 유명한 문호 괴테의 집 근처를 흐르는 Ilm 강에 빠진 상태로 발견되었다. 그녀의 주머니에서 괴테의 베르테르의 슬픔이라는 소설이 있었다.□

이 자살에 대해 당시 신문이 있었다면, 다음과 같은 제목의 기사가 분명 나왔을 것이다. □괴테 소설 탐닉 젊은이 자살, 사회악 방치할 수 없다!□ 이런 제목의 기사는 다음가 같은 논조의 내용을 담고 있을 것이다.

□이번에 Ilm 강에서 발견된 젊은 여인의 사인은 자살로 생각된다. 그러나, 그녀의 주머니에는 소설책 □젊은 베르테르의 슬픔(The Sorrows of Young Werther)□이 있었다. 이 책은 올해의 작가인 □괴테□씨의 것으로 요즘 젊은이들 사이에 선풍적 인기를 끌고 있다. 그러나, 이런 인기몰이의 이면에는 순수한 젊은이들의 자살이라는 문제가 도사리고 있다는 것을 알아야 한다. 이 소설과 같은 위험 도서에 대한 사회의 적극적인 대책과 작가에 대한 사법적인 조치가 있어야 할 것이다 (독일의 가상신문에 실렸을 한 가상적 기사 내용)□.

인터넷의 등장과 靑少年 問題의 理解

위의 기사의 내용은 가상적인 것이다. 그러나, 당시에 소설에 대한 폭발적인 인기와 더불어 젊은이들 사이에 주인공과 같은 삶을 살고자 하는 모방행동이 많이 발견되었기에, 작가 괴테가 고심했다고 한 흔적―1775년 재판본의 인쇄에서 저자는 독자들에게 베르테르의 행동을 따르지 말라는 주석을 달았다―은 있다. 200년이 지난 지금 괴테의 소설이 청소년들에게 자살을 조장할 우려가 있고 또 그런 이유 때문에 금지를 해야한다고 주장한다면, 우리는 어떤 반응을 보이게 될까? 특정 매체의 내용이 청소년이나 사회 구성원들에게 나쁜 영향을 미칠 것이라는 우려는 단지 300년 전의 무지한 사람들이 보인 행동만은 아니다.

몇 년 전에 월트 디즈니에서 만든 □The Program□이라는 영화 (대학 풋볼 코치와 선수들에 관한 영화)가 있었다. 이 영화의 한 장면에서 선수가 차와 트럭들이 달리는 고속도로  한 가운데에서 자신의 남성미를 과시한다고 드러눕는 장면이 있었다. 유감스럽게도 이 영화를 본 필라델피아에 사는 어떤 청소년들이 이 장면을 재현해보고자 했다. 이 과정에서 18살 되는 한 소년이 죽었고 다른 두 소년은 중상을 입었다. 디즈니 사는 급히 그 영화의 배급을 취소하였지만, 그 청소년들의 몰지각한 행동과 이 영화와는 아무런 관련이 없다고 주장하였다. 그리고 나서, 다시 그 영화를 배급할 때 영화 속에서 그 장면을 삭제하였다. 비록 영화의 내용과 청소년의 위험행동 사이에 아무런 관련이 없다고 부정하였지만, 그래도 디즈니사는 나름대로 적극적인 대책을 세워야 했다. 왜냐하면, 특정 매체의 내용을 □청소년이나 어린이들이 그대로 모방한다□는 일반인들의 신념을 바꿀 수는 없었기 때문이다. 이와 같이 □아이들은 그냥 모방하고, 어른들은 선택하여 모방한다.□는 신념은 매우 일반적인 믿음이다. 그러나 아이나 어른이나 모든 것을 모방하거나 선택하지 않기 때문에, 어느 것을 모방하거나 혹은 선택하는 지에 대해서 누구도 정확하게 판단할 수는 없다.

그러면, 과연 간행물(책이나 잡지, 만화)이나 영화, 또는 인터넷 등의 매체가 전달하는 내용을 청소년들은 그대로 모방하는가? 청소년과 매체와의 관계에 대한 논의를 하게 될 때 가장 큰 문제는 바로 이것이다. 청소년들은 매체가 전달하는 모든 내용을 모방하지 않으며, 또 어른들도 매체의 모든 내용을 선택하지 않는다. 수동적인 인간을 가정한다면, 매체가 전달하는 내용의 일부라도 잠재적인 영향을 미칠 것이라고 생각할 수 있다. 하지만 능동적인 사고를 하는 인간을 가정한다면, 매체의 내용을 이해하는 것은 이것을 수용하는 사람에 따라 좌우된다는 것을 쉽게 알 수 있다. 따라서 청소년들이 자신들이 경험하는 특정 매체의 내용에 따라 그와 같은 행동을 하게 될 것이라는 일반적인 생각은 아주 수동적이고 반응적인 인간을 가정하는 것임을 알 수 있다. 즉 □매체의 내용은 특정 행동을 촉진할 것이며, 최소한 문제행동을 즉각적으로 유발하지는 않겠지만, 그러한 행동을 쉽게 받아들이게 될 위험성을 높이게 될 것이라고 생각한다.□는 생각 때문에 대다수의 사회에서 매체의 내용을 검열하려고 노력하는 것이다. 책에서부터 TV 나 영화, 그 이후에는 만화나 음란 비디오, 컴퓨터 게임, 그리고 인터넷 등으로 새로운 매체가 나올 때마다 □수동적이고 반응적인 미숙한 인간□이라는 막연한 가정에 근거한 매체의 통제와 내용을 규제 행위가 공권력이나 사회 제도의 이름으로 계속 진행되는 것이다.

Ⅱ.  청소년 집단의 매체 이용

책, TV, 영화, 인터넷 등 그 매체가 무엇이든지 그것이 전달하는 내용이 청소년의 행동에 영향을 미칠 것인가? 이 질문은 마치 술이 인간의 행동에 영향을 미치는지를 묻는 것과 같다. 모든 환경적 요소는 인간의 행동에 영향을 미친다. 단지, 그 영향이 어떻게 일어나며 어떤 결과를 야기하느냐에 따라 다를 뿐이다. 문제는 누구에게 미치는 영향을 누가 염려하면서, 어느 편의 입장에서 통제 또는 규제하려하는지 그리고 이 통제와 규제가 어떤 효과를 가지는가의 문제이다. 따라서 인터넷 매체가 청소년에게 미치는 영향을 규제해야 하는가의 문제는 청소년이 인터넷 매체를 이용하는 방식을 어떻게 이해할 것이며, 청소년 세대와 성인 세대 간의 지배적 힘의 관계를 어떻게 이해할 것인가의 문제에서부터 출발해야 한다. 여기에 대해 지금까지는 다음과 같은 논리와 주장이 끊임없이 제기되었다. □성인세대는 청소년 세대의 행동을 통제 또는 규제해야 한다. 왜냐하면, 이들은 아직 제대로 된 사고와 행동을 할 수 없으므로.□ 이러한 논리에서 미성년이라는 표식이 붙은 청소년들은 성인의 규제나 보호의 대상이 되는 것이다.

□청소년은 제대로 된 사고와 행동을 할 수 없다□는 미신은 □성인 세대□와 □청소년 세대□의 구분이 뚜렷하게 등장한 20세기 중반의 역사적 산물이다. 만일 이것이 사실이 아니었다면, 20세기 초까지는 아동과 성인의 구분조차도 뚜렷하게 존재하지 않았다는 역사적 사실을 떠올려야 할 것이다. 아동이 성인과 구분되는 존재이고 다르게 취급받아야 한다는 생각은 20세기에 들어와서 형성된 새로운 사고의 결과이다. 이와 동시에 청소년은 20세기 중반에 아동과 구분되고 또 성인과는 다른 중간자적 집단으로 현대 사회의 구성원으로 자리를 잡은 것이다.

청소년 세대의 등장은 성인 세대에게 잠재적인 두려움이었다. 청소년 시기를 □질풍노도□의 시기로 언급한 글이나 청소년기의 미완성의 시기이자 준비의 시기, 그리고 자아 정체감의 혼란의 시기로 언급한 수많은 이론들은 모두 청소년 세대의 등장을 두려운 눈으로 바라보는 기성세대의 시각을 반영한 것이었다. 물론 청소년 세대는 많은 시간을 학교라는 새로운 제도 속에서 사회와 유리된 활동을 해야 하기 때문에, 사회적으로 분명한 역할을 차지할 수 없는 집단임에 분명하다. 그러나 한편으로 청소년 세대가 성인과 별로 다르지 않은 신체적, 지적 능력을 지녔다는 측면에서 보면, 근대 산업사회 구조를 탈피하지 못한 거의 모든 나라에서 청소년 집단을 이해하는 것은 해결하기 어려운 사회적 과제이기도 했다.

청소년 집단의 형성에 관한 역사적 변화를 언급하는 것은 □청소년과 인터넷 매체와의 관계뿐 아니라 통제와 규제의 문제□이다. 여기에는 단순히 특정 매체의 내용이 청소년에게 영향을 미치는가 아닌가의 문제 뿐 아니라 청소년 세대가 성인 세대와 어떤 사회적, 권력적 관계를 가지고 있는지를 고찰해야 한다. 왜냐하면, 인터넷은 성인세대들이 당연하게 생각하였던 사회적 권력을 청소년 세대들이 가져갈 수 있게 하였을 뿐 아니라, 심지어 청소년 세대가 성인세대를 능가하는 새로운 사회적 질서와 행동을 만들어내는 엄청난 변화를 일으키기 때문이다. 여기에서는 먼저 매체가 청소년에게 영향을 미친다고 생각하는 문제와 인터넷으로 인해 등장하는 세대 간의 역할과 힘의 균형 관계가 어떻게 달라지는지의 문제를 동시에 다루면서 □인터넷 매체와 청소년 행동의 규제□에 관한 주제를 탐색하고자 한다.

1. 청소년과 매체의 관계에 관한 미신

매체의 내용은 청소년의 행동에 영향을 미치는가? 이 질문에 답을 하기 위해 먼저, 앞에서 언급한 괴테의 소설이나 디즈니 영화가 어떻게 청소년들의 행동에 영향을 미쳤다고 생각하는지를 분석해 보자. 괴테의 □젊은 베르테르의 슬픔□이 청소년에게 미친 영향을 탐색하기 위해서는 먼저 □자살한 청소년 옆에 이 소설이 있었다□는 사실이 아니라, 이 책을 읽은 청소년들 중에서 자살하지 않은 사람들이 누구인가를 탐색하는 것이다. 이것은 마치, □프로그램□이라는 영화를 본 수많은 다른 청소년들이 고속도로에서 자동차 위에 드러눕는 행동을 하지 않은 이유는 무엇인가라는 질문과도 같다. 한 예로, 현재 청소년 집단에서 인터넷을 통해 음란물이나 공격적인 게임 등을 경험한 비율은 최소 50% 이상이라고 한다. 그리고, 심지어 인터넷 중독이라고 할 정도의 과도한 인터넷 사용 집단이 10% 이상이라고 한다. 그러면, 인터넷을 과도하게 사용한 집단은 다른 집단에 비해 비정상적으로 높은 수준의 범죄 행동을 보여야 할 것이다. 결론적으로 이것에 대한 분명한 자료를 발견하기 힘들 것이다.

결국 인터넷을 통한 성적 내용과 폭력, 그리고 자살이나 폭탄 같은 반사회적 내용이 청소년들에게 부정적인 영향을 미치기에 이것을 규제, 통제해야 한다는 주장은 우리 사회의 기성세대 집단이 가지는 인터넷에 대한 전반적인 우려와 불안을 반영하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 보면 성, 폭력 내용을 검열하고 또 이런 내용을 담고 있는 사이트를  규제해야 한다는 현재의 주장은 자연스런 반응이다. 그리고 이미 우리 사회에서는 □청소년 보호법□과 □정보통신윤리위원회□ 등의 노력으로 이러한 주장이 잘 반영되고 있다. 다음의 기사들은 각기 다른 시기에 발표된 내용이지만, 이런 가정들이 연구 검토의 대상이기보다는 하나의 기본 행동 법칙으로 수용되고 있음을 보여준다.

□청소년 보호위원회의 한 관계자는 최근 청소년들의 학교폭력, 성폭력, 약물중독 등이 심각한 수준에 이른 것은 이들이 사회의 음란·폭력적인 매체나 약물, 업소에 무방비 상태로 노출되어 있기 때문□이며, 앞으로 전국민적인 차원으로 □음란·폭력과의 전쟁을 벌여나갈 방침□이라고 말했다(조선일보, 1997년 7월 3일, 청소년 보호법 : TV 청소년 유해물 적색표시제 시행 기사).

자살사이트 폐쇄 조치 : 정보통신부는 최근 사회문제가 되고 있는 자살사이트에 대한 심의를 강화해 자살을 조장하거나 미화하는 내용의 사이트는 폐쇄 조치하는 등 강력 대처키로 했다고 20일 밝혔다. 정통부 산하 정보통신윤리위는 최근 인터넷을 통해 만난 회원간의 동반자살 사건과 자살을 원하는 회원에게 돈을 받고 살해한 촉탁살인 사건의 원인이 되는 자살관련 인터넷 사이트를 심의, 범죄행위를 조장 교사하며 미풍양속을 해치는 불온통신으로 결정했다. 정보통신윤리위는 이에 따라 정도가 심각한 일부 사이트의 경우 사업자에게 즉각 이용해지를 통해 폐쇄하도록 시정 요구를 하고 불응하는 사업자에 대해서는 정통부장관이 직접 폐쇄 등 시정명령을 내리도록 건의했다. … 한편 정통부와 윤리위는 사이버상의 인명경시 문제 등 인터넷을 통한 역기능 현상에 대한 분석과 대책 마련을 위해 22일 전문가 간담회를 개최할 예정이며, 내년 초사회 각계 각층의 전문가가 참여하는 공개토론회도 열 방침이다(서울=연합뉴스 류현성 기자, 2000년 12월 20일).

이런 현상에는 청소년들이 유해 환경에 노출되면 이들 환경의 수동적인 수용자로서 행동할 것이라는 가정이 있음을 알 수 있다. 그렇기 때문에 이른바 □불량□ 청소년을 만드는 □유해매체□를 추방하거나 통제하는 것이 청소년의 비행이나 폭력을 방지하는 사회의 노력이라고 생각하게 되는 것이다.  이런 가정은 다음과 같은 기사에서 아주 뚜렷하게 나타난다.

□인터넷 사이트 … 살인·폭탄 등 사회악 백화점: 500만원만 내면 확실하게 사람을 죽여드립니다. 단 상대방 신분에 따라 요금이 달라질 수 있습니다.□ 증오하는 대상에 저주를 퍼부을 수 있게 해주는 A인터넷 사이트. 회원간 거래를 위한 게시판에는 □돈을 받고 사람을 죽여주겠다’는 글이 버젓이 올라와 있다. … 자살·살인·폭탄제조 등 사회악을 조장하는 인터넷 사이트들이 경찰의 단속에도 불구하고 수그러들 기미를 보이지 않고 있다. 경찰청 사이버범죄수사대 관계자는 6일 □국내 자살 사이트 24곳과 사제폭탄 제조법을 알려주는 사이트 11곳을 폐쇄하는 등 지속적으로 단속을 벌이고 있지만, 해외 서버를 이용하거나 3400만개에 달하는 국내 무료 홈페이지에 가명으로 개설한 반사회적 사이트들을 일일이 색출하기 어려운 실정□이라고 토로했다. … 사이버 공간에서 기승을 부리는 이들 반사회적 사이트들의 부작용은 가상 현실에 머무르지 않는다. 지난 3일 대구에서 발생한 사제 폭발물 폭발 사고를 수사 중인 경찰은 범인이 폭탄제조 사이트를 보고 폭탄을 제조했을 것으로 보고 있다. 5일 부산에서는 엽기·자살 사이트를 탐닉하던 10대가 친할머니를 살해하는 사건이 발생했다. 인터넷중독치료센터 김현수 소장은 □미국의 경우 고등학생들이 인터넷 사이트에서 배운 방법으로 총기를 구입, 친구들에게 난사하기도 했다□며 □익명으로 범죄 정보와 동조자를 구할 수 있는 인터넷의 특성 때문에 앞으로도 반사회적 사이트들이 범죄에 악용될 가능성이 높다□고 말했다(김민구 기자 roadrunner@ chosun.com, 2001년 2월 6일).

대중매체와 청소년 행동과의 관계에 관한 미신과 같은 가정은 청소년이 연루된 사건―고등학생 총기난사 사건으로 유명해진 미국의 콜럼바인 고교에서의 범행 학생들이나 인터넷 게임에서의 살인을 동생을 통해 실습하려고 했다는 한국 청소년의 경우―이 날 때마다 단골로 제기된다. 그리고 여기에서 인터넷은 이들이 가지고 있는 공격성과 불만을 다른 사람들에게 알리는 하나의 매체로 보도되었다. 그러나 좀 더 자세히 알아보면, 콜럼바인 사건의 경우 인터넷을 통해 이들이 총기를 구입하거나 총기 사용법을 학습했다는 주장은 사실과 달랐다. 총기를 난사한 아이들의 부모들이 이미 총기를 구입하였고, 심지어 준군사 조직에서 활동하는 상황이었다. 즉 부모들이 보여주었던 행동을 청소년 자녀가 모방했는지는 몰라도 인터넷이 이들로 하여금 폭력적인 행동을 하게 만든 것은 아니었다. 단지 인터넷은 이들이 다른 아이들과 의사 소통하는 하나의 도구였던 것이다.

국내의 경우에도 인터넷 게임에서 배운 살인 방법을 동생에게 적용했다는 기사는 사실과 달랐다. 이 아이의 경우 게임은 무료함을 달래기 위한 유일한 오락이었다. 이 아이의 경우 비교적 결핍된 가정환경에서 인터넷 게임은 시간을 보내고 즐거움을 찾을 수 있는 최소한의 수단이었다. 엽기적인 게임을 보고 엽기적인 게임을 하게 되는 것은 마치 연애 소설을 좋아하는 사람과 무협소설을 좋아하는 사람의 차이일 뿐이다. 그리고 이 아이는 엽기 게임을 더 좋아하고 즐겼을 뿐이다. 왜냐하면, 그것이 자신의 기호에 맞았을 뿐 아니라 현실에서 자신이 경험하는 것과 많은 연관이 있었기 때문이었다. 사실 이 아이가 현실 세계에서 엽기적일 정도의 행동 (뼈나 칼, 도끼 등의 무기를 모으는 것)이 있었다는 많은 증거들이 있었지만, 이런 단서들은 □인터넷 게임□이라는 말에 모두 무시 된 것이다.

2. 매체의 영향과 인간행동에 대한 심리학적 연구

매체가 전달하는 내용과 생활에서 사람들이 보이는 문제행동과의 관계에 대한 고전적이고 경험적인 연구는 Bandura 라는 심리학자가 아동을 대상으로 한 □모방학습□에서 시작되었다. Bandura에 따르면, 공격성이란 모방(모델링)에 의해 주로 학습되어지며, 여러 가지 형태의 간헐적인 강화물이 이들이 보이는 공격적인 행동을 유지할 수 있도록 한다고 주장하였다(Bandura, 1986). 이런 경우, 공격행동은 직접 자신이 보거나 실행하지 않더라도 매체를 통해 보이는 것만으로도 공격행동에 대한 학습이 일어난다는 것이다.

특히, TV나 인쇄 매체 등 시각적 매체의 특성을 다음과 같이 지적하고 있다. 첫째, 실재적 공격방법을 가르쳐준다. 둘째, 공격을 표현하는데 있어서 정상적인 일상 상황에서는 존재하는 사회적 제약에 대해서는 거의 보여주지 않는다. 셋째, 이런 공격적인 행동에 반복적으로 접촉하게 함으로써 보는 사람들이 이런 행동에 대해 비교적 둔감하게 만든다. 넷째, 공격행동의 결과에 대한 개인적 책임감을 면하게 느끼도록 하거나 합리화할 수 있게 만들 위험성이 있다.

Bandura의 공격성에 대한 모방 학습의 연구는 시각적 매체를 통해 아동(나중에는 아동에서 청소년들에까지 확대됨)이 접촉하게 되는 폭력이나 노골적인 성적 내용이 잠재적으로 이들이 이와 유사한 행동을 하게 될지 모른다는 해석을 하게 만들었다. 그러나 여기에서 Bandura 의 연구에 참가한 아이들이 모두 대학 부설 유치원생이었다는 사실은 전혀 고려되지 않았다. 이런 상황에서 매체가 보이는 특정 내용이 청소년들에게 미칠지도 모를 잠재적인 영향에 대해 사회적인 관심이 필요하다는 주장이 제기된 것은 역사적 사실이다. 결국 이 연구는 유치원생이든 청소년생이든 성인으로 취급될 수 없다는 점에서 성인들에게는 동일하게 받아들여진 셈이다. 그리고 청소년 집단을 유치원생 집단과 동일하게 취급하려는 성향이 높은 사회일수록 이런 주장은 더욱 설득력을 가지게 된 것이 사실이다.

Bandura의 모방학습에 관한 연구 이후, 폭력성을 띤 외설물이나 매체를 경험하는 것이 공격성과 어떤 관계가 있는지에 대한 연구는 붐을 이루었다. Berkowitz(1984) 같은 심리학자의 경우에도 매체의 영향과 수요자의 행동특성과의 관계를 인과적 모형으로 장기적으로 탐색하였다. 일련의 연구를 통해 그는 □탈억제이론□이라는 것을 제시하면서 다음과 같은 주장을 폈다. 폭력성 외설물의 경우에는 어느 정도 폭력행동을 유발한다는 악영향을 추정할 수 있다. 그러나, 폭력성을 띤 외설물이라고 하더라도 선량한 남성들의 성적 욕구는 오히려 감퇴시키며, 다만 이미 성폭력을 범할 잠재력을 가진 사람들에 대해 자극기능이 있다는 것이다. 이러한 Berkowitz 의 주장은 매체의 내용이 문제가 아니라 매체를 수용하는 사람이 어떤 사람이냐에 따라 그 효과가 다르다는 것을 지적한 것이다. 이것은 초기에 Bandura가 모방학습 이론을 제시할 때 분명하게 언급된 내용과 그리 다른 것은 아니다. 단지, 사람들이 이것을 제대로 해석하지 못한 것 뿐이다.

Bandura의 공격성 모방 이론과 Berkowitz의 탈억제 이론에서 일관되게 제시되는 논점은 특정 매체에서 보이는 폭력/비행 행동을 인간은 단순히 모방하는 것이 아니라는 점이다. 즉 자신이 어떤 강화를 받는가, 그리고 어떤 성격이나 행동특성을 가지고 있는가에 따라 그 매체의 내용을 모방하거나 반응하는 양식이 달라진다는 것이다. 따라서, 어떤 청소년들이 외설폭력물에 노출된 후, 성폭행을 범했다면 그것은 외설물에 의해 촉발된 것인지 아니면 그 사람이 성폭력을 범할 잠재성이 있었기 때문인가를 구별하기란 쉽지 없다. 왜냐하면, 아동이든, 청소년이든 심지어 성인이든 특정 사람의 성폭력 행동은 그 매체의 내용을 모방함으로써 얻게되는 □강화(reward)□를 제공하는 환경에 의해 유발되는 것이라고 보는 것이 보다 설득적이기 때문이다. 물론 이 때 매체의 내용을 수용하는 사람이 공격적인 사람이냐 아니냐에 따라 다른 영향을 받을 수 있다는 점도 간과해서는 안 된다. 하지만 인간이 가지는 다양한 특성과 인간 행동을 유발하는 환경의 다양한 원인을 고려하지 않으려는 전제주의적 사고가 만연한 사회이거나 인간행동에 관한 미신적인 믿음만을 유지하려는 사회에서는 이런 이론들이 적절히 받아들여질지 의문이다.

3. 가상적 인과 모형의 폐기 : 발달심리의 관점

공격성 모방 이론과 탈억제 이론은 불건전한 매체의 내용이 범죄 성향(공격성)을 지닌 사람들에게는 일종의 촉발요인으로 작용할 것이라고 사람들이 가정하게끔 만들었다. 이런 가정에 근거하여 매체의 내용은 그 매체를 이용하는 사람이 어떤 특성을 가졌는지 상관없이 모두에게 해로운 영향을 미친다고 확대 해석하게 된 것이다. 그러나, 여기에서 행동의 주체는 촉발 요인이 아니라 행동을 하는 이용자라는 점을 간과해서는 안 된다. 즉, 공격행동이든 선한 행동이든 인간이 어떤 행동을 하게되는 것은 촉발 요인이라는 매체의 내용 때문이기보다는 매체 내용을 수용하는 이용자의 특성과 이 내용이 지닌 행동 강화의 특성(내용의 수용과 해석의 정도)에 따라 결정적으로 달라진다. 이런 이유에서, 성폭력 내용을 지닌 인터넷 매체가 해로운 영향을 미친다고 주장하거나 이들 매체들을 규제대상으로 삼아야 한다는 주장에 대해 그 대상이나 한계를 상당히 제한해야 할 뿐 아니라 아주 조심해야 한다는 반론도 있다(Hawkins and Zimring, 1988).

외설물이나 폭력물이 수요자에게 직접적으로 악영향을 미친다고 주장할 수 있거나 또는 반증할 수 있는 확실한 실증적 증거는 현재로서는 존재하지 않는다. 이런 결론은 현재 논란이 되고 있는 인터넷의 경우에도 그리 다르지 않다. 특히 사이버 공간에서 경험하는 행동이 실제 현실환경에서 그대로 확장되거나 청소년들이 현실과 사이버 공간을 구분하지 못하고 혼란스러워하게 될 것이라는 가정도 흥미로운 가정에 불과하다. 마치 약물로 중독된 상태에서 비이성적인 행위를 하거나 또는 환각이나 정신착란 상태를 보이는 행동 특성을 인터넷 중독 또는 게임 중독이라는 이름으로 표현하면서 인터넷을 잠재적인 반사회적 행동의 유발 자극으로 보는 시각은 무책임하기까지 하다.

외설매체의 내용이 모든 사람들에게 직접적이고 분명한 부정적인 효과를 야기하며, 비행이나 공격행동을 하게 만든다고 주장하는 것은 타당성이 없을 것이다. 이런 이유 뿐 아니라도, 단순한 유관성에 대한 논쟁은 그 타당성의 측면에서 뿐 아니라, 학문적으로도 더 이상 흥미롭지 않다. 현실적으로도 이런 관점들은 매체들이 청소년들에게 잠재적으로 미치는 영향에 대해 정확하게 파악할 수 있도록 도와주지 못한다. 특히, 사회제도나 정책적인 입장에서 청소년이나 어린이들이 관심을 가지고 접할지도 모를 음란 폭력물에 대해 어떤 현실적인 대책을 마련하는 데에도 유용하지 않다. 심지어, 이런 가정에 근거한 무조건적인 규제와 통제가 원래 의도했던 방향과는 달리 청소년들이나 어린이들에게 더 호기심을 유발할 뿐 아니라, 이들 매체들이 새로운 사회적 의미를 획득하게 만들기도 한다.

인터넷 매체가 담은 성, 폭력물의 내용은 청소년, 어린이들에게서 각기 다르게 나타난다. 그리고 또 이들 매체의 유형에 따라서도 다르다. 이런 이유로, 인터넷 속의 특정 내용들이 청소년의 행동에 미치는 영향은 청소년들이 이들 내용에 부여하는 심리적 의미에 따라 다르기 때문에 동일한 내용으로만 일률적으로 판단될 수가 없는 것이다. 이런 주장은 이미 1970년대 음란물에 관한 본격적인 조사를 수행하였던 미국 의회의 Johnson 위원회와 Meese 위원회에서 제안한 외설물 규제 논리에서도 명백하게 암시되었다. 즉, 외설물을 규제해야 하는 이유는 외설물에 노출된 사람이 충격을 받거나 그로 인하여 범죄를 저지를 것을 방지하기 위해서가 아니라, 도덕성(moral standards)의 타락과 파괴를 방지하기 위한 것이다. 외설, 폭력물에 대한 정부나 사회의 규제와 통제는 가상적인 인과 모형에 의한 판단 보다는 사회 이념과 가치체계에 기초한 행동이어야 한다.

이제는 인터넷이나 기타 매체의 내용들이 청소년들에 미치는 영향에 관해 특정 매체의 내용이 유해한지 아닌지를 논의하는 수준에서가 아니라 이 논의가 어떤 의미가 있는지를 파악하는 단계에서 시작되어야 한다. 따라서 지금까지 암묵적으로 불건전 내용에 의한 불건전 행위의 발생이라는 인과모형에 기초한 사고에 의문을 제시할 필요가 있다. 실재로 유해 매체와 관련된 청소년 문제를 논의할 때마다 이 미신적 인과모형은 계속적으로 □법적인 규제의 정비와 강력한 규제□의 필요성을 강조하게 만들었다. 이런 미신적 사고에 따라 항상 □청소년 유해매체 관리에 대한 법 제도의 필요성□을 강조하는 논지를 강화시켜왔다. 그리고, 현실적으로는 실현 불가능하거나 이중, 삼중적으로 모순적인 규정의 난립, 그리고 제대로 지켜지지도 못하는 혼란된 법 제도를 양산, 사전심의와 같은 타율적인 규제방식의 팽배와 같은 방식을 통해 전제주의적 사회를 더욱 강화시키는 결과를 초래하게 되었다(김영환, 1997).

결국 우리 사회가 특정 매체가 가진 내용에 대한 굳건한 사회적 이념과 가치체계를 명확하게 형성하여 공유되지 않은 상태에서 단순히 매체의 내용을 규제하고 통제하는 것은, 작위적인 조치와 형식적 규제가 되고 만다. 이런 경우, 대개 의도하였던 내용의 통제나 효과를 거두지 못할 뿐 아니라, 청소년 집단과 같은 특정 세대 집단을 사회의 속죄양(scapegoat)으로 만들게 된다. 그리고 이에 따라 청소년 세대와 기성 세대 집단 간의 갈등과 상호 반목만을 증가시키는 결과를 초래하게 되는 것이다. 그러면, 성폭력이나 반사회적 내용을 지닌 인터넷 매체가 청소년의 행동에 미치는 영향과 이들이 가지는 잠재적인 영향력을 어떻게 파악하고 이해해야 하며, 이것에 대해 우리 사회는 어떤 대책을 세워야 할 것인가?  이런 의문에 대한 가장 중요한 가정은 □청소년이나 어린이는 주어지는 환경에서 수동적으로 만들어지는 인간이 아니다□라는 것이다.

청소년 집단은 여러 가지 심리적 특성에서 분명 어른과 구분되지만, 그들 나름대로의 사고 방식과 행동 양식, 문화가 존재한다. 그리고 이들의 행동과 사고 방식은 어른이 기대하는 것과 일치할 수도 있지만 그렇지 않는 경우가 대부분이다. 따라서 청소년의 문화나 생활 방식이 어른들이 이해하고 만들어주는 영역 내에 있어야 할 것이라는 현재와 같은 기대는 마치 너와 내가 같아야 한다는 막연한 기대와 같은 것이다.

Ⅲ. 인터넷 세대의 등장과 사회적 변화

1. 청소년의 매체 이용 특성

현대사회는 비록 차이가 있더라도 한 사회 속에서 다양한 가치와 생활 방식이 존재한다. 이 사회에서 청소년들의 가치나 생활방식이 어른들이 생각하는 영역 속에 있으리라고 기대하는 것은 현실적이지 않다. 그리고 실제로 청소년들은 자신들이 접하는 매체의 내용을 무조건적으로 따라하는 수동적인 수용자가 아니라 이들 매체의 능동적인 소비자로 생활한다. 따라서, 인터넷이 청소년의 행동에 어떻게 영향을 미치느냐의 문제는 이 매체가 청소년에게 어떤 의미를 가는지를 고려하여 판단해야 한다. 매체의 내용이 일방적으로 청소년에게 영향을 미친다는 가정을 할 것이 아니라, 청소년들의 특성이나 상황에 따라 매체의 내용을 어떻게 수용하거나 모방하는지, 그리고 이것이 가지는 심리적 의미가 무엇인지를 파악하는 것이 더 중요하다.

발달 심리학의 입장에서 본다면, 매체의 선택과 이것에 대한 반응은 소비자의 연령대에 따라 다르게 나타난다. 이런 경향은 TV와 같은 특정 대중매체의 이용에서 뚜렷하게 보여졌다. 예를 들면, 아동과 성인의 경우 청소년 보다 더 TV를 많이 본다(Larson et al., Colletti, 1989; Lichty, 1989). 우리나라의 경우에서도 고등학생에 비해 초등학생 그리고 중학생 청소년들이 TV를 많이 보는 층으로 나타났다(송경희, 1997, 방송개발원 보고서). 이런 차이는 대중 음악에 대한 각기 다른 연령층의 선호방식에서도 뚜렷하다. 아동보다는 청소년들이 더 음악을 많이 들으며, 청소년들(12-20)의 대부분이 유행가 레코드를 구입한다(Brake, 1985).

매체의 능동적 소비자로서의 청소년들을 고려할 때, 이들의 발달적 수준은 매체의 선택에 영향을 미칠 뿐 아니라 매체의 내용을 어떻게 해석하는가에도 영향을 미친다. 폭력 내용이 가득한 랩송과 같은 것이 아동들에게는 마치 영웅의 서사시로 들리기도 하지만, 청소년들에게는 갑갑한 현실세계에 대한 자신들의 좌절의 표현이다. 그리고, 성인들에게는 이것이 상업주의에 물든 제작자나 가수들의 냉소적인 마케팅의 한 방법으로 이해되기도 한다. 그리고 발달적 모델은 이에 대해 각 개인은 자신의 발달환경을 선택할 뿐 아니라, 자신에게 맞는 환경을 능동적으로 찾는다고 설명한다. 예를 들어 공격적 성향이 있는 청소년들이 헤비메탈이나 랩과 같은 공격적 성향이 높은 음악을 선호하고, 그 음악이 이들의 공격성을 어느 정도 조장한다. 그러나, 어떤 성향의 청소년들은 헤비메탈이나 랩을 전혀 선호하지도 않을 뿐 아니라, 이들이 스스로의 공격적인 특성을 나타내는 방식도 분명히 다를 것이다.

이런 발달적 특성은 성폭력 내용이 관여된 매체의 접촉 정도에 있어서도 나타난다. 미국의 경우, 폭력이 난무하는 영화의 주된 고객은 10대 남자 아이들이다. 미국의 경우 백인 청소년 여자들이 성적 내용이 담긴 잡지의 주된 고객이며, 12-14세의 4분의 3이 최소한 1개 이상의 잡지를 고정적으로 본다(Klein et al., 1993). 이와 마찬가지로, 성적으로 활동적인 청소년들이 TV나 잡지에 나타나는 성적 장면에 더 흥미를 가지고 있는 것으로 판명되었으며, 매체는 이들이 성적으로 더 활동적으로 되도록 부추긴다는 결론을 내릴 수 있다(Arnett, Larson, & Offer, 1995). 이처럼, 청소년들이 매체를 이용하는 방식은 무차별적이 아니라 자신의 특징적인 성격이나 필요에 따라 매체를 선택하는 것이다.

이와 같이 매체 이용과 관련된 청소년의 주요 성격 요인에는 자기 존중감(self- esteem)이나 만족감이나 감각(적 자극)의 추구 정도, 그리고 심리적인 통제감이나 통제양식(Locus of Control)의 차이, 그리고 일반적인 감정적 이입의 정도 등과 같은 다양한 요인들이 있다. 이 뿐 아니라, 이들 청소년들이 살고 있는 가족 내의 관계와 부모와 같은 주된 가족 구성원들이 이들의 행동들에 얼마나 관심을 가지고 통제를 하는가에 따라 매체의 이용 방식이나 특정 매체에 접한 정도나 영향이 다르게 나타난다. 특히, 성폭력과 관련된 매체의 경우 청소년들이 스스로에 대해 파악하는 성격특성이나 심리적 요인이 이들 매체의 내용을 내재화하여 구체적인 행동으로 나타나게 하는데 거의 결정적으로 작용한다.

또한 청소년의 경우 매체의 이용, 특히 성폭력과 관련된 유해 매체의 경험에 결정적인 역할을 하는 것은 친구관계와 학교 생활과 학업의 정도이다. 이것은 단순히 친구의 꾀임에 빠지거나 친구의 권유에 의해 비행 행동을 하게된다는 의미가 아니다. 청소년들은 이런 매체를 통해 다른 친구들과 서로 통한다는 느낌을 가지게 될 뿐 아니라 젊은이들에게만 있는 가치와 흥미로 뭉쳐지기 때문이다. 물론, 이런 또래 집단의 행동이 강화되고 유지될 수 있는 것은 이들이 학교생활이나 학업에 얼마나 관심을 가지고 참여하는가에 따라 다르다. 학교생활에서 자신의 가치를 찾지 못하는 경우, 이들 매체를 통해 뭉쳐지는 또래 집단의 유대를 더욱 중요하게 느끼며, 이들 매체에서 알게되는 내용을 더 구체적인 현실로 표현하고자 하기 때문이다. 따라서, 단순히 매체의 내용에 따라 청소년이나 어린이들에게 유해한 영향을 미칠 것이라고 막연히 기대하거나 예상하는 것은 현실적으로 이들이 가지는 능동적 특성이나 개인의 발달적 위치에 따른 다양한 효과를 무시하는 입장이 된다. 이런 측면에서 볼 때, 청소년의 경우 매체를 이용하는 것은 스스로에 의한 일종의 사회화 과정이기도 하다(Arnett, 1995).

청소년들이  추구하는 매체 자료는 자신들과 이들이 보는 세상에 대한 중요한 측면을 반영한다(Steele and Brown, 1995). 즉, 폭력매체를 추구하고 찾는 청소년과 그렇지 않은 청소년들이 보는 세상은 다르며, 또 이들이 표현하고자 하는 자신의 모습은 다른 것이다. 이런 측면에서 볼 때, 어떤 수준의 성폭력을 담고 있는 매체라고 해서 유해성을 따지는 것은 본질을 호도하는 것이다. 즉 유, 무해를 나타내는 매체의 속성은 결국 사용자가 어떤 목적에서 그 매체를 찾고, 이용하고자 하는가에 따라 다르게 나타난다. 예를 들면, 청소년이나 아동의 경우 어떤 특정한 매체를 학교나 친구관계에서의 자신의 위치나 상태를 나타내거나 또는 일종의 반항적인 행동으로 선택한다(Roe, 1995).

결론적으로 불량 내용을 가진 매체들이 청소년들에게 미치는 영향은 그 청소년의 심리적 특성에 따라 증폭되어 나타날 수 있다. 이 경우, 이들 매체 자체가 청소년이나 아동에게 미치는 영향을 아주 치명적인 심리적 손상을 유발하는 것으로 판단하기보다는 비행 행동이나 반사회적 행동의 발생 유무로 평가되어야 한다. 또한 심리적 영향이나 또는 잠재적으로 유해한 영향은 어린이나 청소년의 경우 이들이 가지고 있는 심리적 특성이나 가족관계 또는 이들이 어떤 의미를 추구하느냐에 따라 달라진다는 점도 고려해야 한다. 따라서 이런 비행이나 폭력행동을 나타내는 청소년의 경우 매체 자체에 대한 접근을 완전히 차단한다 하더라도 전혀 다른 자극에 의해 그와 유사한 성격의 행동을 보이게 되는 가능성은 항상 존재하는 것이다.

2. 인터넷 세대의 특성과 규제의 문제

성폭력이나 기타 반사회적 내용이 매체를 통해 청소년들에게 전달된다 하더라도, 청소년들이 이것을 수동적으로 그대로 받아들이지 않는다는 것은 많은 연구에서 드러났다. 어떤 측면에서는 폭력적이거나 성적 내용이라도 청소년들은 이것을 새로운 사회화 경험으로 수용한다. 이런 이유로, 특정 매체가 담고있는 내용을 근거로 청소년에게 직접 영향을 미칠 것이며 또 유해하다고 판단하는 것은 과학적이지도 않고 타당하지도 않다. 특히, 매체의 내용을 중심으로 규제나 통제를 하겠다는 생각은 청소년이 매체를 이용하는 방식에 대한 무지를 나타낼 뿐 아니라, 단순히 사회 전체가 특정 내용이나 청소년 집단에 대해 가지는 경계나 두려움만을 극대화 할 뿐이다. 이런 현상이 가장 뚜렷하게 나타나는 곳이 인터넷이 만드는 사이버 공간이며, 인터넷 속에서 청소년의 접근과 행위에 대한 규제에서 나타나는 가장 큰 문제이기도 하다.

청소년들에게 유해 매체가 될 수 있는 인터넷 사이트에 대한 판단은 □매체의 내용이 특정 비정상적인 행동을 야기하는가□의 문제라기보다는 특정 내용의 공개적인 표현을 우리 사회가 어떤 사회적 규범이나 도덕 수준으로 받아들일 수 있는가의 문제이다. 따라서, 청소년에게 유해한 인터넷 사이트나 사이버 공간에 대한 판단은 결국 특정 내용을 우리사회가 □도덕적으로 규범에 타당하지 않다□라고 규제하고 관리하는 것과 관련된 것이다. 결국, 유해 인터넷 사이트를 규제해야 하는 이유는 □청소년들에게 영향을 미치고 나쁜 결과를 유발하기때문□에서가 아니라 우리사회의 □도덕적 규범이나 수준□에서 판단할 때 용납할 수 없기 때문이다. 그러나, 안타깝게도 우리 사회는 전통적 보수 윤리 기준과 급격하게 변화하는 새로운 윤리적 행동 기준 사이의 갈등을 아직도 해결하지 못하고 있다. 따라서, 각기 다른 사회집단들이 서로에게 다른 도덕률을 적용하고 있다고 볼 수 있을 것이다.

청소년 세대가 타당하다고 생각하는 도덕적 규범과 성인세대의 도덕적 규범은 다르며, 심지어 동일한 세대 집단에서도 각기 다른 도덕적 규범이 존재한다. 이런 이유 때문에, 진정으로 청소년에게 유해한 것은 혼란스럽기만 한 우리 사회의 도덕적 규범과 일관적이지 못한 행동 규제 방식이라고 할 수 있을 것이다. 인터넷의 경험은 청소년 세대와 성인 세대 간의 도덕적 규범과 행동 양식의 차이를 더욱 뚜렷하게 보여주었다. 그리고 한편으로 인터넷을 통해 청소년 세대는 성인 세대가 만들어 놓은 사회행동 양식 및 도덕적 규범을 벗어날 수 있는 새로운 힘을 얻을 수 있었다. 이런 변화는 지금까지 사회의 주변부에 머물고 있었던 청소년 세대 집단이 중심부의 기성세대의 가치와 행동 양식을 무시하는 현상을 초래한 것도 사실이다. 그러나 이를 통해 청소년 세대들은 자신의 새로운 가치와 행동양식을 발달시키면서 사회의 중심부를 변화시키는 세대 혁명을 시작했다고 볼 수 있을 것이다.

인터넷은 이들에게 변화를 만들어내는 기회를 주었다. 그리고, 청소년 집단은 인터넷을 통해 새로운 사회를 만들어내는 도전을 기꺼이 받아들였다. 이들은 인터넷을 통해 자신들의 사회적 역할이나 지위를 변화시켰으며, 이전에는 꿈도 꿀 수 없었던 영향력을 행사할 수 있게되었다. 인터넷을 생활 공간으로 삼는 청소년 집단의 이야기는 기존 사회 질서와 규범의 측면에서 본다면, 카오스적인 형태를 띤다. 심지어는 혼란과 불안을 야기하는 불법적인 행동으로 보여질 수도 있다. 그러나, 사회 조직과 경제의 측면에서 본다면 인터넷을 통해 청소년 집단은 새로운 생활공간과 자신들이 이전에는 행사할 수 없었던 힘을 가질 수 있게 되었다. 이런 변화는 인터넷으로 인해 사람들이 경험하는 일반적인 변화와 크게 다르지 않다.

3. 인터넷 세상의 주인

인터넷은 기존 시장과 경쟁하는 새로운 시장을 창출할 수 있게 되었으며, 소비자의 입장에서 본다면 과거보다 모든 것을 더 싼 가격에 더 쉽게 살 수 있게 만들었다. 심지어 지적 재산과 같은 지식 생산물은 거의 제로에 가까운 가격으로 얻을 수 있게 하였다. 이런 변화들이 바로 사회의 기본 질서를 흔들어 놓는 것처럼 보인다. 이런 모든 일들은 자본주의 사회가 지향하는 효율성의 이름 하에 이루어졌고, 그것은 자본주의 질서를 유지하기 위한 일이었다. 그러나, 인터넷을 중심으로 변화를 일으킨 마이너들, 즉 청소년들은 인터넷을 통해 자본주의 사회의 맹점을 찾았으며, 이 사회의 기본 질서에 당당히 도전장을 던졌다. 그 예가 잘 나타난 곳이 바로 증권시장이었다.

□2000년 9월 21일, 미국의 증권거래 위원회는 조나단 레벳을 상대로 한 소송 사건을 취하했다. 증권거래 위원회는 언론에 제출한 보도 자료를 통해서 열다섯 살 된 소년 조나단 - 지금까지 주식시장에서 부정행위로 기소된 최초의 미성년자 -이 뉴저지주 시다 그로브에 있는 자기 집 침실에서 인터넷을 이용하여 주식 판매를 촉진시켰다고 설명했다. 이 소년은 AOL과 E-트레이드 계정을 가지고 주식을 사들였다. 그런 다음 □여러 개의 가명□을 사용하여, 그 주식을 다른 사람들에게 추천하는 수백 개의 메시지들을 야후 금융 정보 게시판에 올렸던 것이다.

증권거래 위원회에 의하면, 이 소년은 1999년 9월부터 2000년 2월 사이에 열한 번이나 이와 같은 일을 벌였으며, 매번 주식시장을 혼란에 빠트렸다. 이 소년은 자신이 보유한 주식의 가격이 상승할 경우에 대비하여 시장에 미리 팔자 주문을 위탁해놓았다. 주식가격은 매번 상승했다. 이 소년이 사들인 소기업 주식의 일일 평균 거래량은 약 6만주 정도였는데, 이 소년이 메시지를 올린 날에는 거래량이 백 만주 이상으로 솟아올랐다.… 결국 이 소년은 불법으로 번 수익금에 이자를 합쳐서 무려 28만 5천 달러에 해당하는 돈을 넘겨주기로 합의했다는 발표가 나왔다.□

이런 청소년의 행동을 미국에서 일어난 현상으로 무시할 수 있을까? 우리가 생각하는 청소년 집단이나 세대의 구분에 딱 들어맞는 것은 아니지만, 이와 유사한 일은 한국에서도 발생하였다. 다른 나라이다 보니 대응방식도 달랐다. 이 사건이 각각의 사회 속에서 지니는 의미가 달랐을 뿐 아니라, 새로운 세대가 만드는 사회적 질서의 차이를 반영하는 것이기도 했다. □주식 신동, 허수 주문으로 불법 거래□라는 제목의 신문 기사가 그 사실을 알려준다.

□500만원을 2년 만에 30억원으로 불린 대학생 □주식 신동(神童)□이 주가조작 혐의로 금융감독원에 적발됐다. 9일 금감원에 따르면 대학생 A씨는 99년 8월부터 올 4월까지 수백 차례에 걸쳐 허수(虛數)주문을 내 2억원 가까이 차익을 챙긴 혐의를 받고 있다.

허수주문은 주식을 살 의사가 없이 거래가 체결되기 어려운 가격대에 주문을 내 다른 투자자를 현혹시키는 수법. 컴퓨터에는 □사자 주문□이 많이 나타나 투자자들이 □호재가 있겠구나□ 하는 생각에 매수행렬에 가담하면, 올라버린 가격에 주식을 팔아치운 뒤 사자 허수주문을 취소하는 것이다. 금감원은 □불과 20∼30분이면 모든 게 끝난다□면서 □A씨는 조사대상 기간 대부분 허수주문을 냈다□고 밝혔다. .. 그러나 A씨는 조사과정에서 30억원을 주무르는 큰손답지 않게 □허수주문을 내는 것이 그렇게 나쁜 것인지 잘 몰랐다□며 선처를 호소한 것으로 알려졌다. (동아일보, 2001/09/07(금) 18:31).□

주식시장의 혼란으로 표현되는 위의 두 사건은 바로 중심부에 속하는 주식시장 또는 기성세대의 세계가 인터넷에 익숙한 주변부의 사람에 의해 어떻게 점령될 수 있는지를 보여준다. 이것은 바로 인터넷이 제공해 준 새로운 가면을 이용해서 주변부에서 자신을 제대로 드러낼 수 없었던 사람들이 자신을 새롭게 재창조하는 예가 된 것이다. 일반적인 현실에서는 결코 발생하지 않았을 사건들이, 오직 인터넷이 생겼기 때문에 발생하게 되었다. 이런 가능성을 고려한다면, 청소년 집단이 이 공간에서 발견하게 된 새로운 힘과 무한의 가능성이 무엇을 의미하는지를 이해할 수 있을 것이다. 이제 우리가 고민해야 하는 것은 인터넷을 통해 발생하게 되는 문제나 행동을 어떻게 규제할 것인가의 문제가 아니라, 인터넷으로 인해 우리가 당연하다고 믿고 있었던 것이 어떻게 변화하게 되는가를 이해할 필요가 생긴 것이다.

인터넷 세상은 자본주의 체제를 변화시키거나 새로운 자본주의를 등장시키지는 않는다. 그러나, 우리는 인터넷의 등장과 더불어 지금까지의 사회 질서와 규범의 중심을 이루었던 지배적인 사고와 행동방식이 다른 것으로 대체되는 것을 경험하게 된다. 이것이 바로 청소년 세대 집단이 인터넷을 통해 새로운 행동을 하고 사회를 변화시키게 되는 과정이다. 자본주의 체제의 근간을 이루는 주식시장을 이용하여 부모들이 상상도 하기 힘든 엄청난 돈을 버는 아이, 사회의 규범을 유지하는 법률 전문가들 보다 더 훌륭한 법률적 조언을 인터넷에서 제공해주는 아이, 사회의 시스템을 이루는 컴퓨터 네트워크를 혁신적으로 변화시키면서 모든 개인용 컴퓨터를 □일대일 연결□ 방식으로 교류할 수 있게 만드는 일을 주도적으로 이끌어가는 아이, 그리고 인터넷을 통해 자신의 음악 팬들과 직접 교류하면서 새로운 방식으로 음반 판매와 팬 클럽을 유지하는 록 그룹들의 이야기이다. 그것은 바로 우리가 살고 있는 사회 시스템이 어떤 논리로 작동하며, 어떻게 변화하며, 또 우리가 실재한다고 믿고 있는 것의 실체가 무엇인가에 대해 다시 의문을 던지는 것이다.

인터넷은 분명 기존의 질서와 규범에 익숙한 사람보다는 그 안에 속할 수 없었던 사람들에게 새로운 기회를 주었다. 그리고, 이 기회는 그냥 제공되는 것이 아니라 다른 생각과 다른 방식의 행동을 할 수 있었던 사람의 것이었다. 이런 변화는 단순히 한 개인이 경험하는 행동이나 사고방식의 변화만을 의미하지 않는다. 이것은 바로 사회 구조와 권력 관계의 변화를 상징한다. 이제, 사회의 중심을 이루고 있는 중앙부의 가치와 규범은 더 이상  모든 사람들에게 당연한 방식으로 수용되지 않는다. 그리고 인터넷은 우리가 익숙하게 아니 당연하게 받아들였던 사회 체계가 전혀 예상하지 못했던 방식으로 작동할 수도 있다는 것을 보여주는 구심점이 되었다. 무엇보다 인터넷은 이 사회의 근간을 이루는 중심부는 더 이상 주변 집단을 끌어들이는 힘을 가지고 있지 않다는 것도 인식시켜 주었다. 그리고 중앙 권위 체제의 관점에서 보면 아주 불온한 방식으로 이루어진 것이지만, 새로운 규칙과 새로운 행동 법칙이 주변부에 속하는 사람들에 의해 만들어지고 있다.

인터넷을 통한 사회적 변화는 전통적인 사회에서 어른과 아이 사이에 존재했던 힘의 관계를 변화시켰다. 즉 연령에 따른 경험에 의존한 인간 관계가 누가 더 정보를 편견 없이 접하고 이용할 수 있는가에 따라 결정되고 있는 것이다. 이에 따라 인정받지 못하고 힘없던 어린이나 젊은이 집단이 사회를 위한 규범과 질서를 새롭게 만들 수 있는 역할과 위치를 차지하게 되었다. 이것은 이들이 사회적 관습이나 시장의 제한, 그리고 어떤 경우에는 현행 법률을 포함하는 과거의 많은 규율들을 무시할 수 있는 힘을 가지게 되었음을 뜻한다. 이런 변화가 바로 인터넷이 만든 사회적 변화의 핵심 내용이다. 이런 변화 속에서 기존의 질서를 지킨다는 명목으로 인터넷 세상을 단순한 규제와 통제의 논리로 접근한다면, 이것은 청소년 세대와의 새로운 세대적 갈등을 유발하는 시발점으로 작용하게 될 것이다.

Ⅳ. 결론 : 현실적 사고와 사이버적 사고의 차이

우리나라에서 인터넷 세상의 규제는 □청소년 보호□나 □청소년 범죄 예방□이라는 논리가 일차적이다. 청소년 정책 당국이나 심지어 청소년 관련 시민단체의 시각도 여기에서 그리 벗어나지 않는다. 최근의 문화공보부의 □영상물 등급위원회□에서 제기한 온라인 게임 등급제 시행안도 이러한 생각의 연장선에 있다. 즉, 이들은 게임 속에서의 PK를 살인과 동일시하며, PK를 하는 게임을 청소년들이 경험했을 때, 이 청소년들의 도덕관에 심각한 문제가 발생할 것이라고 생각하는 것이다. 그러나 이 생각은 단순한 가정에 불과하며 두 가지 큰 오류를 범하고 있다. 이 오류는 특히 청소년의 심리와 행동 특성, 그리고 온라인 게임에 대한 무지를 반영하고 있다.

첫 번째 오류는 게이머들 중 어느 누구도 PK를 살인으로 생각하지 않는다는 점이다. 예를 들어, 온라인 게임 <리니지>의 게이머들은 누군가에게 PK를 당했을 때 이를 □누웠다□고 표현한다. 게임을 하면서 게이머가 □누울 수 있는□ 경우는 여러 가지 이다. 몬스터를 사냥하다가 힘에 부쳐서 누울 수도 있고, 다른 게이머와 시비 끝에 싸움을 벌여서 누울 수도 있다. 심지어, 공성전과 같은 치열한 전투에 참가해서 열심히 싸우다가 누울 수도 있다. 그러나 이렇게 □누웠다□하더라도 금새 근처 마을에서 되살아난다. 운이 없으면 아이템을 일부 잃어버릴 수도 있지만, 이것은 약간의 불편을 초래할 뿐이다.

이와 같이 온라인 게임에서 PK는 게임의 일부이다. 즉 현실의 살인이나 범죄행동과는 엄연히 다른 것이며, 인간이 아닌 상징적인 대상인 캐릭터들 사이에 만들어지는 사건들에 불과하다. 동화 속에 등장하는 사람들의 행동에 대해 누군가가 나서서 어떻게 행동해야 한다고 지적한다면 동화라는 것이 만들어질 수 있을까? 그리고 이에 덧붙여 대부분의 온라인 게임에서는 자의든 타의든 PK를 많이 한 캐릭터는 불편을 겪도록 설정되어 있다. 특히 상습 PK범을 공격하는 것은 정당한 행위로 간주되며, PK의 죄질이 높을수록 PK를 당했을 때 더 큰 손해를 보도록 되어 있다(반대로 PK를 하지 않을수록 PK를 당했을 때 훨씬 적은 손해를 보도록 되어 있기도 하다). 이렇듯 온라인 게임의 규칙이 PK를 조장하지 않도록 설정되어 있는 것은 현실 공간에서 사람들에게 범죄나 살인을 조장하지 않는 것과 동일한 환경이다. 그런데, 게임 캐릭터들 간의 PK가 있는지 없는지 만으로 어떤 온라인 게임을 평가하겠다는 것은 인간 세상을 하나의 인간 행동만으로 평가하겠다는 것과 같은 발상이다.

결국 온라인 게임에서 실제 현실의 살인에 해당하는 것은 PK가 아니라 해킹이다. 여기에서 해킹은 누군가 내 계정에 몰래 접속해서 지금까지 게이머가 키워온 캐릭터의 정보를 몽땅 지워버리는 것을 뜻한다. 이렇게 되면 그 온라인 게임에서의 게이머의 삶은 모두 백지로 돌아가 버린다. 이것이 진정한 사이버 공간에서의 죽음이다. 그래서 거의 대부분의 게이머들은 해킹을 혐오하며 도덕적으로 가장 나쁜 행동으로 간주한다. 마치 현실세계의 우리들이 살인에 대해서 취하는 태도와 마찬가지로 말이다.

두 번째 오류는 게임이라는 상상 속의 세계에서의 어떤 활동을 금지하면, 현실세계에서 그에 해당하는 행동이 줄어들 것이라는 생각 그 자체이다. 만약 위의 논리가 사실이라면, 우리나라와는 비교도 되지 않을 만큼 청소년 대상의 성 관련 컨텐츠가 개방되어 있는 일본에서는 우리나라보다 훨씬 성범죄가 많아야 할 것이다. 그러나 다음 기사에 의하면 사실은 그렇지 않을 뿐만 아니라, 오히려 정 반대로 나타난다.

우리나라 청소년의 성범죄 비율이 일본의 3배를 넘고 강·절도 범죄율이 성인의 5∼7배나 되는 것으로 나타났다. 한국형사정책연구원은 1일 서울 양재동 교총회관에서 □청소년 범죄의 실태와 대책□을 주제로 형사정책세미나를 열고 청소년 범죄 흉포화 경향 등에 대해 논의했다. 이 자리에서 김성언 연구원은 한·일 양국 청소년의 범죄율을 분석한 결과 지난 1년 간 인구 10만 명 당 10∼19세 청소년의 성범죄 비율은 일본이 6.2명인데 비해 한국은 3배가 넘는 19.9명이었다고 밝혔다. 반면 절도 범죄율은 한국이 10만명 당 426.6명, 일본이 718.1명으로 오히려 일본이 높았고, 강도 범죄율은 39.4명 대 11.4명으로 한국이 일본의 3.5배였다. 또 우리 청소년의 강·절도 범죄율은 성인 범죄율에 비해 각각 5.2배, 7.2배나 높았다. 지난 한해 전체 청소년 범죄자는 9만4,000여명으로 전체 형법 범죄자 중 9.4%를 차지했으나 예전과 비교할 때 청소년 1,000명당 범죄자(13.2명)는 35년 전인 지난 64년의 6.5명에 비해 1.9배 늘어났다. 특히 청소년범죄 중 폭력범죄의 비중이 64년 22.8%에서 99년 60.3%로 크게 늘고, 범죄청소년 평균연령이 64년 17.2세에서 99년 16.8세로 낮아지는 등 청소년 범죄의 흉포화, 저연령화 경향이 심각한 상태인 것으로 지적됐다 (2001년 형사정책 세미나 보고서).

왜 이런 일이 생겼을까? 우리나라는 상상과 행동을 구분하지 않는 반면, 일본은 행동을 철저하게 집단의 규범 속에 가두어 두면서도 자유로운 상상의 여지는 남겨두고 있기 때문이다. 그래서 일본의 상상 세계는 우리보다 지저분할지 몰라도, 실제 현실에서의 범죄행동은 감소하는 경향으로 나타나는 것이다. 물론 상상이 반드시 현실과 분리되어 있지는 않다. 그러나 사람은 상상의 세계와 현실의 세계 둘을 모두 경험하면서도 구분할 수 있으며, 현실의 경험을 상상 속의 경험으로 대체할 수도 있다. 상상 속의 경험이 많다고 해서 현실 속의 활동이 똑같이 많아지지 않는다는 사실은 □음란물□과 관련된 범죄나 성행위에 관련된 외국 사례에서 지속적으로 증명되었다. 미국이나 스웨덴 등의 나라에서 음란물이나 성과 관련된 자료들을 개방한 것이 청소년들의 성범죄를 감소시켰지 증가시키지 않았다는 사

실들은 지속적으로 보고되었다. 심지어, 마약과 같은 약물 범죄에서도 이와 유사한 상황이 벌어졌다.

이것은 우리나라도 청소년에게 외국처럼 개방적인 성문화를 유지해야 한다는 주장이아니다. 각 나라마다 허용될 수 있는 문화적 규범이 다르기에 각각 다른 규범을 만들고 유지하는 것은 당연하다. 단지 현실에서의 범죄행동이나 사회문제를 줄이기 원하거나 특정 매체가 가진 잠재적인 영향력에 대한 부정적인 측면을 감소시키기를 원한다면, 그 매체를 현실과 동일시하는 것보다는 오히려 매체와 현실을 구분하려는 정책이 더 필요하다는 것이다. 그러나 이번 □영상물 등급위원회□의 입법안을 보면 안타깝게도 우리나라는 여전히 상상의 세계를 현실 세계 속으로 끄집어내려고 계속 노력하고 있음을 알 수 있다.

온라인 게임은  현실과는 다른 상상의 세계 속에서 현실과는 다른 세상을 청소년들에게 보여줄 뿐만 아니라, 자신을 비롯한 인간의 삶에 대한 새로운 경험을 통해 생활의 재미를 느끼게 한다. 그리고 청소년들은 이런 경험을 통해 상상과 현실은 다르다는 생각을 공유하면서, 각기 다른 상황에서 자신들의 삶을 만들어 가는 것을 배우게 된다. 결국 어떤 사회에서 상상과 현실은 서로 다르다는 생각이 모든 구성원에게 공유되고 각각의 환경 속에서 새로운 삶을 만들 수 있는 기회가 제공된다면, 그 사회의 현실세계는 각자의 창의적인 개성이 보다 활기 있게 드러나는 공간이 될 수 있을 것이다. ■

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조선일보 (2001) 2월 6일

형사 정책 세미나 보고서 (2001)

Ⅰ.

◑ 海外動向 電子的 資料의 開示에 대한 對應 RICHARD L. MARCUS* 鄭暎樹(法務部 硏究委員) 譯
	〈目 次〉
Ⅰ. 개 요 Ⅱ. 開示制度의 혁명 Ⅲ. 컴퓨터 자료의 開示에 대한 관심의 증가 -- 이러한 문제들이 과연 새로운 것인가? 1. 컴퓨터는 방대한 자료에 대한 검색 부담을 줄일 수 있다 2. 전자적으로 저장된 자료들은 종이문서에는 저장할 수 없는 정보들을 담을 수 있다 3. 전자적 자료는 종이문서에 의한 자료보다 더 쉽게 공개될 수 있는 무방비상태의 또는 임의적인 내용을 담을 수 있다 4. 전자적 자료는 보다 영구적이고 폐기하기 곤란하다 5. 전자적 자료에 대한 검색은 여러 추가적인 장소의 조사를 필요로 한다		6. 변조와 보존의 문제가 증가한다 7. 현장검증이 점점 더 중요해진다 8. 전자적 開示를 위하여 전문가가 필요하다 9. 開示節次는 사생활 침해가 될 수도 있다 10. 開示節次의 부담이 보다 공평하게 분배되어야 한다 11. 전자적 開示 및 그와 관련된 발전은 기본적으로 소송방식을 바꿀 수 있다 Ⅳ. 대응 방안 1. 연방민사소송규칙 개정 2. 실무 편람 4. 사법 교육 V. 현행 규칙과 앞으로의 개정방향에 대한 의견

개  요

* 이 글의 저자인 RICHARD L. MARCUS는 캘리포니아 대학교의 Hastings 법과대학 교수이며, 1996년부터 연방민사소송규칙 자문위원회에서 開示節次 규정 검토를 위한 특별 리포터를 역임하였다. 그러나 본 논문에 있는 필자의 의견은 연방민사소송규칙 자문위원회 또는 그 구성원의 의견을 피력하는 것이 아니다. 본 논문의 초고는 듀크 대학교와 플로리다 Naples에 있는 법·경제정책연구소의 후원을 받는 복합소송협의회에서 2000년 4월 15일 발표되었고, 최종 원고는 2000년 9월에 완성되었다. 본 논문은 연방민사소송규칙 자문위원회에서 논의된 쟁점들을 검토하고 있으나, 2000년 9월 이후 진전된 논의에 대해서 모두 검토하고 있는 것은 아니다. 이 글은 CONFRONTING THE FUTURE: COPING WITH DISCOVERY OF ELECTRONIC MATERIAL을 번역한 것으로, 저자의 동의를 받았음을 밝혀 둔다. 번역을 허락해 준 저자에게 진심으로 감사드린다. 원문은 http://www.law.duke.edu/journals/ 64LCPMarcus에서 볼 수 있다.

세대 차이에 있어서 문제가 있는 세대에 속한다는 것은 항상 불쾌한 일이며, 아마도 내 나이 또래 사람들은 컴퓨터에 관한 세대차이에 있어서는 문제가 있는 세대에 해당될 것이다. 본 논문의 제목이 잘 못 붙여진 것일 수도 있는데, 우리 학생들에 따르면 전자적 자료의 開示에 관하여 반드시 해야하는 일들이 바로 현재 직면한 문제이기 때문이라는 것이다. 컴퓨터의 발전 추세가 사람들의 주목을 끌고 있고 앞으로 더 변화할 것이라는 데에 의심의 여지가 없지만, 컴퓨터에 저장된 자료의 開示는 이미 중요한 현실이다. 특히 복합 소송(본 논문의 초점)에서 전자적 자료의 開示는 점차 널리 퍼져서 새로운 밀레니엄을 맞이하여 출간된 각종 법률 문헌의 주요 테마로 떠오르고 있다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

) 28 U.S.C. §1446 (1994) ) Murphy Bros., Inc. v. Michetti Pipe Stringing, Inc., 526 U.S. 344, 347-48 (1999) (28 U.S.C. §1446(b) (1994)에 의하여 피고가 □최초의 소답서면의 사본을 송달이나 그 밖의 방법으로 수령□한 때부터 이송기간이 시작됨에도 불구하고, 소장이 공식적으로 송달될 때까지 이송기간은 시작되지 않는다고 한 판결) 참조 ) Id. 353 n.5 (의회가 그 법규를 채택한 당시에는 사진복사기조차 없었다는 점을 지적) 참조 ) Reno v. A.C.L.U., 521 U.S. 844, 850 (A.C.L.U. v. Reno, 929 F. Supp. 824, 843 (1997) 인용). ) Allan Stein, The Unexceptional Problem of Jurisdiction in Cyberspace, 32 INT'L LAW. 1167, 1180 (1998) 참조: 인터넷은 어떤 곳에 있는 사람이 다른 장소에 있는 사람을 해할 수 있는 수 만 가지의 방법들과 다르지 않다...엄격한 속지주의(인적관할권에 있어서)로의 복귀 이후로, 그러한 서로 다른 주 간의 행위는 법원을 혼란시키지 못한다. 서로 다른 주 간의 청구를 규율하기 위한 주권 주장의 정당성을 시험하기 위해서 복잡한 법률이 존재한다. ) 예를 들면 Martin H. Redish, Of New Wine in Old Bottles: Personal Jurisdiction, the Internet, and The Nature of Constitutional Evolution, 38 JURIMETRICS 575 (1998) 참조. Redish 교수는 연방대법원이 지난 25년에 걸쳐 개발한 인적관할권을 제한하는 유용한 기준이 인터넷 시대에는 적용되지 않는다고 주장한다.

현재의 문제는 이러한 새로운 변화가 開示制度에 관한 규칙이나 방법에 대한 재검토를 요구하는 것인지 여부이다. 이상적으로는 어떠한 절차적 시스템이 잘 고안되어서 법률 개정과 같은 대대적인 보완이 없이도 기술적 또는 그 밖의 변화에 대처하는 것이다. 이를테면, 1999년에 연방대법원은 팩스로 보내진 訴狀의 □사본□과 관련한 어떤 사건에서 1949년 개정된 이송 규정1)을 해석하여야 하는 어려운 문제를 다루었다.2) 연방대법원은 1949년 이 규정의 개정 당시 의회가 이러한 기술의 사용을 예상했어야 하지만, 팩스에 의한 통신 시대에 맞게 적절히 이 규정을 해석하는데 비난받을 만한 사실을 발견하지는 못하였다는 의견을 보였다.3)

電子的 資料의 開示에 대한 對應

인터넷 세대의 출현으로 인하여 여타의 절차적 기술이나 규칙이 재검토될 필요가 있는가 하는 의문에 관해서는 학자들마다 의견을 달리한다. 연방대법원이 인터넷은 □전세계인의 의사소통을 위한 유일하고도 완전히 새로운 매체□4)라고 하였지만, 그것이 人的 管轄權의 한계를 정하는 현재의 원칙들을 새로운 기술에 대처하기 위하여 반드시 수정하여야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 따라서 몇몇 학자들은 인터넷 활동으로 발생하는 人的 管轄權의 문제는 현재의 법률 규정 하에서 쉽게 분석될 수 있다고 주장하기도 하며,5) 다른 한편으로 또 다른 학자들은 인터넷이 현재의 人的 管轄權 규정들을 뒤흔들 수 있는 것으로 파악하기도 한다.6)

□그러한 주의 밖에 있는 사람들도 다른 사람에게 해를 끼치는 인터넷을 이용하는 것이 매우 용이하기 때문에, 관할의 이익이나 특권(예를 들어 그 주로부터 혜택이나 특권을 얻기 위하여 법정지주와 적극적으로 관련지으려는 의식적인 결정)을 이용하여 자신들의 행위를 특징짓는 것은 현실적으로 불가능할 것이다. 따라서 이러한 기준을 이용하면 개별 주들이 인터넷의 폐해로부터 자신들의 주민들을 보호하는 것을 효과적으로 막을 수 있다. 최소한 인터넷에 있어서 그러한 유용한 시험은 정당 절차라는 전통적인 공리주의적 계산이 불가능하게 만들고, 주와 소송당사자 간의 대립하는 이해관계에 적절한 균형이 이루어지도록 한다.□ Id. at 580. ) 그러나 민사소송규칙 자문위원회가 이러한 문제를 연구하고 있었지만, 그러한 문제점들에 대한 해결책을 구체적으로 고려하지 않았다는 점은 처음부터 강조되었어야 한다. ) Stephen N. Subrin, Fishing Expeditions Allowed: The Historical Background of the 1938 Federal Discovery Rules, 39 B.C. L. REV. 691, 734 (1998) (□연방민사소송규칙에 의해 시작된 開示 혁명□에 관한 부분) 참조. ) Id. at 719 참조: □만약 개별적인 주 법원에서 허용되고 있는 開示의 유형을 모두 추가한다면, 나중에 연방민사소송규칙 아래에서 開示 대상이 될 사항들의 선구자들이 될 것이다. 그러나...어떤 주도 완벽한 장치를 두지는 못했다. 더욱이 1938년에 연방민사소송규칙이 제정되었을 때 開示의 범위 및 그 이용여지를 줄이는 몇몇 주들의 開示 모습은 제외되었다.□ ) 329 U.S. 495 (1947). ) Id. at 507.

본 논문은 開示節次를 규율하는 규칙에 대하여 비슷한 쟁점들을 언급하고 있다. 먼저 현행 규칙의 배경에 대해 개략적으로 살펴보는데, 그 이유는 開示節次規定이 현행 開示制度에 대한 도전들, 특히 복합 소송에 있어서 더 이상 적합하지 않다는 주장이 생소한 것은 아니기 때문이다. 그러므로 본 논문은 종이문서의 開示에서 발생되는 문제점과 전자적으로 저장된 자료의 開示에서 발생되는 문제점이 질적으로 구별될 수 있는지 검토한다. 이것을 바탕으로, 규칙 개정에 의해 가능한 소송 절차와 그렇지 않은 경우의 소송 절차를 검토하고, 명확한 해결방안은 아직까지 없다는 결론에 도달한다. 자유로운 開示制度에 대한 가장 적극적인 도전을 보아온 세대의 일원으로써, 새로운 기술과 함께 발생하는 開示 문제의 유형이 종이문서의 開示에서 나타나는 문제들과 유사하므로 세대간 차이는 사실상 없다는 결론에 도달할 수도 있다.7)

Ⅱ. 開示制度의 혁명

1998년에 Stephen N. Subrin 교수가 상세히 언급한 것처럼, 1938년 연방민사소송규칙(이하 □연방규칙□ 또는 □규칙□)이 開示 규정들을 채택한 것은 開示制度에 있어서 □혁명□을 이룬 것이었다.8) 연방민사소송규칙 상의 일련의 開示 장치들이 비록 미국이나 영국의 이전 시스템에서도 찾아볼 수 있는 것들이라 하더라도, 그 앞선 시스템에서는 소송당사자에게 그처럼 다양한 開示 방법이나 그러한 방법을 법원의 감독 없이 활발히 이용할 수 있는 권리를 부여하지는 않았었다.9)

이러한 혁명에 동기를 부여한 주된 요인은 1947년 Hickman v. Taylor10)사건에서 연방대법원에 의해 명확해진 이론, 즉 □양 당사자에 의해 수집된 사건관련 모든 사실들을 서로 아는 것은 소송의 적정을 위해 필수적이다□11)는 이론이 그것이었다. 그 때까지, 연방법원 판사들은 외견상 새로운 사조를 받아들이는 것처럼 보였으며, Hickman 사건에서 하급심 법원은 □연방민사소송규칙이 어떠한 주 법원의 실무보다도 앞서 간 것 같다□고 논평하였다.12) 1950년대에 연방민사소송규칙을 입안하는데 주요인물이었던 Charles Clark은 연방민사소송규칙상의 開示 시스템이 제안된 당시에는 □그와 유사제도가 없었다□는 점을 인정하였다.13) 그러나 머지 않아 유사한 제도들이 나타났다. 많은 주들이 연방민사소송규칙을 모델로 한 규칙을 채택하였을 뿐만 아니라 그 밖의 주들은 자신들의 현행 開示 規定을 개방적으로 만들었다.

) Hickman v. Taylor, 153 F.2d 212, 217 (3d Cir. 1945), aff'd, 329 U.S. 495 (1947). ) Charles E. Clark, Edson Sunderland and the Federal Rules of Civil Procedure, 58 MICH. L. REV. 6, 11 (1959). 연방민사소송규칙이 제안될 당시에 그 제정 위원회의 의장은 다음과 같이 말하였다. □우리가 제안한 개방적인 규칙은 수 년 동안 영국 법원에서 사용된 것이다. 이와 유사한 시스템이 여러 주들에게 효과적이다.□ Subrin, supra note 8, at 725-26. 그러나 Subrin 교수는 이러한 주장이 □과장된 표현□이라고 지적하였다. Id. at 726. ) WILLIAM A. GLASER, PRETRIAL DISCOVERY AND THE ADVERSARY SYSTEM 51 (1968). ) Geoffrey C. Hazard, From Whom No Secrets Are Kept, 76 TEX. L. REV. 1665, 1694 (1998). ) 이러한 발전의 기록은 Richard L. Marcus, Discovery Containment Redux, 39 B.C. L. REV. 747 (1998) 참조. ) Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure, Federal Rules of Evidence, Federal Rules of Criminal Procedure, and Federal Rules of Bankruptcy Procedure, 192 F.R.D. 340, 376-97 (2000) 참조.

연방민사소송규칙에 있어서의 혁명이 사고방식에 있어서의 혁명을 가져왔다. 1960년대 콜롬비아 대학교에서 수행된 開示制度에 관한 종합적인 연구를 통해서 □開示制度는 소송에서 없어서는 안될 부분이 되었다□는 사실을 알 수 있다.14) 보다 최근에 Hazard 교수는 □광범위한 開示는 그저 단순한 소송 규칙이 아니다. 오히려 우리가 살고 있는 이 시대에는 사실상의 헌법적 기초라고도 할 수 있는 소송제도가 되어버렸다.□고 결론지었다.15)

하지만 광범위한 開示의 인정여부는 마치 진자운동처럼 왔다 갔다 하였고, 미국에서의 광범위한 開示 인정은 1970년 규칙 개정으로 그 정점에 도달하였다. 그 당시까지의 개정은 중요한 정보의 완전한 개시 원칙으로부터는 후퇴하지 않으면서, 부당하다고 인정되는 開示의 측면들을 억제하는 방향으로 주로 진행되었다.16) 과거 25년에 대한 개혁이 절실히 필요했었는지에 대해서는 논란의 여지가 있다. 많은 사람들은 변화를 정당화하기 위한 것이었다고 하기에는 걱정이 지나쳤다고 주장하지만, 그러한 걱정은 실질적인 개정을 위하여 반드시 검토할 문제점들을 지적하는 것으로만 이해한다면 본 연구에 적절하다. 1980년과 1983년에 채택된 개정규칙에 의해 그 범위를 축소하려는 시도가 시작되었고, 1993년에 채택된 개정규칙에 의해 강화되었다. 이것은 최근 연방대법원에 의해 승인된 개정규칙의 일부로 편입되었다.17) 여기서의 논의를 위해서는 開示에 대한 양적제한 및 균형의 원리라는 두가지 테마가 반드시 언급될 것이다.

그 배경에는 연방민사소송규칙 최초의 開示制度

) Marcus, supra note 16, at 781-82, 참조. ) FED. R. CIV. P. 16 advisory committee's note to 1983 amendment, 참조 ) 28 U.S.C. §471-82 (1994), 참조. ) FED. R. CIV. P. 26(f), 참조. ) Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure, supra note 17, at 389 (Committee Note to amendments to Rule 26(b)(1)) (□광범위하거나 다툼이 있는 開示의 범위를 규율하는데 있어서 법원이 보다 능동적으로 관여하는 방향으로 개정되었다.□), 참조. ) ARTHUR R. MILLER, THE AUGUST 1983 AMENDMENTS TO THE FEDERAL RULES OF CIVIL PROCEDURE: PROMOTING EFFECTIVE CASE MANAGEMENT AND LAWYER RESPONSIBILITY 32-33 (1983) (1983년 개정 서술), 참조. ) In re Convergent Tech. Sec. Litig., 108 F.R.D. 328, 331 (N.D. Cal. 1985). ) 8 CHARLES ALAN WRIGHT ET AL., FEDERAL PRACTICE & PROCEDURE §2008.1, at 121 (2d ed. 1994). ) Robert D. Cooter & Daniel L. Rubinfeld, Reforming the New Discovery Rules, 84 GEO. L.J. 61, 63 (1995), 참조.

혁명의 지표였던 당사자 통제 모델(당사자주의)로부터의 실질적인 후퇴가 자리잡고 있다. 1938년 이전에는 開示가 행해질 수 있는 지역에서조차 법원 권한의 확대가 통상 요구되었다. 연방민사소송규칙은 이러한 요구의 대부분을 수용하였다. 그러나 1970년대에 들어서면서 자유로운 開示制度의 이용에 대한 우려가 높아졌다. 소송대리인들은 開示 행위를 통제하기 위하여 판사에게 □후견적 감독□을 요구하였다.18) 1983년에 들어서면서 연방민사소송규칙은 그러한 행위를 규제하는 제도적 틀을 제시하고자 하였다. 1983년 개정규칙 제16조는 판사에게 대부분의 민사사건을 조기에 관리하도록 강제하였으며,19) 1990년 사법정의개혁법은 그러한 활동을 더욱 촉진시키는 것이었다.20) 1993년 규칙 제26조(f)에는 양 당사자에게 규칙 제16조 일정배치명령이 내려지기 전에 판사에게 제출하여야 하는 開示 계획을 작성하는 開示 會合을 추가하였다.21) 2000년 개정된 開示節次는 법원의 관여를 더욱 증가시키는 방향으로 수정되었다.22)

이러한 법원 감독의 중요한 개념적 특징은 1983년에 추가된 균형의 원리이다. 그 당시에는 開示節次규정의 방향을 □180도 전환□하는 것으로 평가되었다.23) 그것은  □開示節次 영역에서의 모든 행위들보다 균형의 개념을 상위에 두는□ 것이라고 일컬어졌다.24) 그러나 아주 큰 변화는 일어나지 않았다. □몇몇 법원에서는 계류중인 사건에서 담당해야할 開示의 양이 전보다 더 명확해졌다는 점에 대해 인정하고 있지만, 개정 그 자체로는 판례법 내에 약간의 파문을 일으키는데 불과했던 것 같다.□25) 전자적 자료의 開示로 인한 부담에 대해 걱정하는 소리들이 반복되었기 때문에, 이러한 원리가 전자적 자료의 開示 요구를 막는 한가지 방법으로서 적용될 수도 있을 것이다.

그러나 균형의 원리를 도입하는 것은 조심할 필요가 있다. 이것은 잠재적으로 開示 요청의 재고를 유발하는 위험한 수단으로 보일 수 있다. 그러한 시각에서 경제학자 2人이 최근에 제안한 것은, 開示에 의한 청구 또는 방어의 이익이 그 開示의 요청에 응하는데

) Richard L. Marcus, Retooling American Discovery for the Twenty-First Century: Toward a New World Order?, 7 TULANE J. INT'L & COMP. L. 153, 177-78 (1999) (開示를 요청하는 당사자가 그에 응하는 상대방 당사자의 비용을 부담하는 것에 대한 근본적인 의문이 있다고 설명하면서, 그렇게 하게 되면 행정적인 어려움이 발생할 뿐만 아니라 비용전환이 자문위원회의 권한 밖의 문제일 수 있다고 설명함), 참조. ) Bruce L. Hay, Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope, 23 J. LEGAL STUD. 481 (1994) ( Cooter-Rubinfeld 제안에 결함이 있다는 주장), 참조; Edward H. Cooper, Discovery Cost Allocation: Comment on Cooter and Rubinfeld, 23 J. LEGAL STUD. 465 (1994) (Cooter-Rubinfeld 제안의 전제에 의문을 제기), 참조. ) Edward F. Sherman & Stephen Kinnard, Federal Court Discovery in the '80s-Making the Rules Work, 95 F.R.D. 245, 276 (1982), 참조. 여기에서 균형의 원리가 최초로 규칙에 제안된 시기에 다음과 같은 의견이 있었다: 균형성에 근거하여 開示를 제한하기 위한 조건들은, 효율적이지 못한 부가적인 開示가 아닌 최적 수준의 開示를 달성함과 동시에 통화가치가 하락하여 문제가 될 때에는 開示를 제한할 수도 있는 비용-이익 원칙에 근거한다... 이러한 접근방식이 지닌 어려움은 다양한 유형의 사건들을 구별짓는 원칙적인 기준을 발견하는 것이다. 예를 들면, 소가 $10,000인 개인상해사건에서 원고는 증언조서의 수에 제한을 받아야 하는지, 또는 차별적인 고용관계로 인한 사건에서 복직을 요구하는 원고는 청구와 관련성이 아슬아슬하게 존재하는 문서의 개시를 금지당해야 하는지, 그리고 소가 $10,000,000인 제조물 책임 사건에서 피고가 원고의 과거생활을 상세히 조사한 방대한 양의 질문서에 응답을 해야하는지에 관한 판단을 할 때 어떠한 가치기준을 이용하여야 하는가? Id. ) Patrick E. Higginbotham, Discovery Management Considerations in Antitrust Cases, 51 ANTITRUST L.J. 231, 236 (1982) (구체적인 경우 開示가 불균형한 것인지를 판단할 때에 법관이 갖는 어려움을 설명), 참조.

들어가는 비용보다 더 커질 가망이 없는 경우에 그러한 開示의 요청을 □남용□으로 취급되도록 연방민사소송규칙을 개정하자는 것이었다.26) 부분적으로 이러한 주장은 開示의 비용을 누가 부담하여야 하는가에 대한 미국의 태도를 기본적으로 오해한 것에 기인한다.27) 더욱이 이러한 종류의 계산방식을 적용하는 것에 지나친 확신을 하고 있다. 실제로 경제학적인 분석에 의한다 하더라도, 이러한 접근방식이 사회적으로 합리적인 開示의 정도를 산출하지는 못할 것이라는 점을 알 수 있다.28) 뿐만 아니라 이러한 유형의 비교 분석에 적용할 가치나 이익들을 미리 정해 놓는다는 것도 어려운 일이다.29) 게다가 그러한 가치를 판단하는 데에 있어서 확신을 가진 판사라 하더라도 당해 사건에서 어떻게 적용되어야 하는지 결정하기 어렵다는 점을 알게 될 것이다.30) 그러므로 균형이라는 일반화된 개념이 상식적이고 중요한 것이기는 하지만, 실제로 적용하기에는 일상 생활에서 조차 어려울 것이다. 이러한 역할을 새로운 과학 기술에 떠넘기는 것은 부가적인 도전이 나타나게 만든다.

새로운 방식들은 법원의 후견적 감독에 의해 계획된 적합한 사건관리방식에 꼭 어울리지는 않지만 적어도 開示에 대한 수적 또는 양적 한계를 정하고자 하는 일종의 노력으로 추측할 수 있다. 이러한 접근방식은 특정 사건에서 법원이 開示의 한계를 정하여야 할 부담을 덜어주기 위한 것이었고, 양 당사자에게 그들이 획득하려고 기대하는 것에 대한 보다 정확한 정보를 제공해 주기 위한 것이었다. 이러한 종류의 제한은 연방민사소송규칙 개혁에 저주스러운 존재가 될 수도 있지만,31) 1993년 개정 규칙에서는 증언조서와 질문서에 수적인 제한을 가하였다. 2000년 개정 규칙은 더 나아가 증언조서의 추정기간 제한을 두고 있다.

Ⅲ. 컴퓨터 자료의 開示에 대한 관심의 증가 - 이러한 문제들이 과연 새로운 것인가?

) 연방민사소송규칙 제정의 주요 인물인 Edson Sunderland 교수는, □질문서에 수량적인 제한을 가하는 것은 독단적이라고 생각하였다. 그것은 교수가 선호했던 광범위한 開示에 명백히 반하는 것이었다.□ Subrin, supra note 8, at 723. ) National Union Elec. Corp. v. Matsushita Elec. Indus. Co., 494 F. Supp. 1257, 1262 (E.D. Pa. 1980). ) Fed. R. Civ. P. 34. ) Bills v. Kennecott Corp., 108 F.R.D. 459, 462 (D. Utah 1985). ) FED. R. CIV. P. 26(a)(1)(B). ) FEDERAL JUDICIAL CTR., MANUAL FOR COMPLEX LITIGATION (THIRD) §21.446 (1995). ) 한가지 반대의 사례로서 증언조서 작성을 위해 비디오테잎을 이용하는 권한은 뒤늦게 채택되었다는 것을 들 수 있다. 기술적인 발전이 있었음에도 불구하고, 연방민사소송규칙에 그러한 사항을 도입하는 데에 수년이 걸렸다.

□Charles E. Clark 판사나 연방민사소송규칙의 입안자들이 컴퓨터시대를 예상할 수 없었다는 것은 당연하다.□32) 그러나 1960년대 규칙제정자들은 컴퓨터에 저장된 자료의 開示 필요성을 고려하기 시작하였고, 1970년에 규칙 제34조를 개정하여 □정보를 얻을 수 있는 모든 형태의 자료□를 포함시켰다.33) 그러한 자료에 대한 開示는 그로부터 10년이 지난 후에 중요해지기 시작하였다. 1985년에 어느 지방법원 판사는 □컴퓨터가 너무 일반화되어서 대부분의 법정이 지금 컴퓨터에 저장된 정보를 개시하고 있다.□고 하였다.34) 1993년에 추가된 규칙 제26조(a)(1) (B)에서의 초기 義務的 開示(initial disclosure)에서도 □모든 형태의 자료□의 공개를 요건으로 하고 있다.35) 복합소송을 위한 실무편람은 □컴퓨터에 저장된 정보는 소송에서 일반화된 것이다□라는 점을 확인시켜 주고 있다.36)

이것이 開示에 큰 영향을 주었던 최초의 기술적 발전이라고 보기는 어렵다. 연방민사소송규칙을 기초하던 1930년대 법률실무에서의 기술적 측면을 잠시 떠올려 보자. 그 당시에는 인터넷도 없었고, 워드프로세싱도 없었다. 심지어 전자 타자기도 없었을 뿐만 아니라, 사진복사기도 개발되지 못했었다. 장거리 전화는 직접 걸 수도 없었고, 상업적인 제트기 여행도 없었다. 그럼에도 불구하고 開示節次 規定은 이러한 기술변화에 대체로 모두 적용되었다.37) 과연 컴퓨터와 인터넷의 출현이 開示制度 실무에 무언가 다른 중대한 변화를 일으킨 것인가?

우리가 당면한 문제는 현재의 규칙이 적절한데 새로운 규칙이 필요하다고 생각하는 위험이다. 예를 들면 수 년 전 Frank Easterbrook 판사는 법과 대학에 □사이버스페이스 法□이라는 특별한 법과대학 교과과정을 개발하려는 노력들을 풍자하면서, 그러한 노력들은 □馬法□에 대한 과정을 개발하는 것과 유사한 것이라고 주장하였다.38)  물론 말에 대한 사건이 많이 있지만, 그러한 사건들은 유사한 법적 원리들이 적용되는 다른 사건들과 크게 구별되는 것은 아니다. 그러므로 교과과정은 오직 일반적으로 적용가능한 주제에 중심을 맞추어야 하며, 컴퓨터 및 법에 대한 과정을 포함해서는 안된다.

) Frank H. Easterbrook, Cyberspace and the Law of the Horse, 1996 U. CHI. LEGAL F. 207. Easterbrook의 교과과정의 지적에 대한 의견으로는 Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach, 113 HARV. L. REV. 501 (1999) 참조. ) ARTHUR WALDRON, THE GREAT WALL OF CHINA: FROM HISTORY TO MYTH 30-51 (1990) 참조. 유목 민족들은 현대적인 무기가 개발될 때까지 □중앙아시아인의 군사력의 가장 공포스러운 요소□인 말이라는 □강력한 군사적 장점□을 보유하고 있었다. Id. at 34 (Denis Sinor, The Inner Asian Warriors, 101 J. AMER. ORIENTAL SOC'Y 133, 137 (1981) 인용) 참조. ) 예를 들면, 소송 여부와 관련해서, Olberding v. Illinois Central Railway Co., 346 U.S. 338 (1953)은, □Pennoyer v. Neff 판결에 개입된 자동차"를 강조하였다. Id. at 341. 마찬가지로 주류책임법이나 자신의 차를 불량한 운전자에게 빌려준 자동차소유주에게 사고의 책임을 지우는 법률은 이러한 기술적 발전에 상응하는 새로운 법률규정들이 필요하다는 점을 시사하고 있다. ) Alfred W. Cortese, Jr. & Edward C. Wolfe, Electronic Discovery: Problems and Solutions, MET. CORP. COUNSEL, Apr. 2000, at 37. ) James J. Marcellino & Anthody A. Bongiorno, E-Mail Is the Hottest Topic in Discovery Disputes, NAT'L. L.J., Nov. 3, 1997, at B10. ) 해당 주제에 대한 논문 목록은 Shira A. Scheindlin & Jeffrey Rabkin, Electronic Discovery in Federal Civil Litigation: Is Rule 34 Up to the Task?, 41 B.C. L. REV. 327, 341 n.53 (2000) 참조. ) ALAN M. GAHTAN, ELECTRONIC EVIDENCE (1999); MICHAEL R. OVERLY, OVERLY ON ELECTRONIC EVIDENCE IN CALIFORNIA (1999) 참조.

Easterbrook 판사의 주장은 본 논문의 주제에 적용될 수 있을 것이다. 컴퓨터와 마찬가지로, 말도 사회에 파급효과를 미치는 존재였다. 예를 들면 중국의 만리장성은 말에 대한 유목민족의 위협에 대응하기 위해 건설된 것이었다.39) 하지만 말의 등장이 □기술적□ 진보였다는 사실이, 새로운 법규를 필요로 하였다는 것을 의미하지는 않는다. 자동차의 등장처럼 어떤 기술적 진보는 새로운 법규를 필요로 한다.40) 지금의 도전은 開示를 위한 새로운 법규가 신기술을 다루는 데에 필요한지 결정하는 것이다.

최근 수 년 동안 새로운 방식의 開示制度에 대한 관심의 수준이 상당히 높아졌다. 어떤 이는 □쇄도하는 돌팔매질 앞에 서 있으려는 시도□라고 이야기한다.41) 이러한 논쟁의 폭발을 자극하는 것은 인터넷 및 의사 소통 수단으로서의 컴퓨터 사용의 급격한 증가와 소송에서 그러한 의사소통수단의 중요도가 높아졌다는 것이었다. 1997년에 발표된 National Law Journal의 한 논문에서처럼, □이메일은 開示制度에 관한 논쟁에서 가장 뜨거운 주제이다□.42) 전자적 자료의 開示에 관한 전문적인 문헌들도 폭증하였다.43) 이러한 주제에 관해서는 적어도 2권의 책이 이미 발간되었고,44) 법과대학의 사례집들에서도 이러한 문제들을 언급하기 시작하였다.45) 또한 이 주제에 대한 지속적인 법률교육 프로그램들도 많이 있다.46) Microsoft사를 상대로 한 정부의 반독점소송의 변론에서는 법률 문제 외의 문제들에 주목하면서 이메일이 증거로 사용되었다.47) 따라서 전자적 의사소통 수단, 특히 이메일을 開示할 만한 가치가 있다는 인식의 확대는 관심의 폭발을 더욱 부추기는 결과를 초래하였다.48)

) 예를 들면, RICHARD L. MARCUS ET AL., CIVIL PROCEDURE: A MODERN APPROACH 345-46 (3d ed. 2000); RICHARD L. MARCUS & EDWARD F. SHERMAN, COMPLEX LITIGATION: CASES AND MATERIALS ON ADVANCED CIVIL PROCEDURE 536-38 (3d ed. 1998) 참조. ) 예를 들면, Glasser Legal Works, Third Annual Conference on Electronic Discovery (Mar. 24, 2000) 참조. ) Steve Lohr, Antitrust Case is Highlighting Role of E-mail, N.Y. TIMES, Nov. 2, 1998, at C1 (당해 사건을 □최초로 비중있는 이메일 심리 사건□이라 서술). 劍으로 죽은 사람은, 또한 劍 때문에 살 수 있다; 마이크로소프트사는 다른 사건에서는 이메일 증거를 이용하여 이득을 보았다. Karen Donovan, E-Mails Helped Microsoft in Conn., NAT'L. L.J., Aug. 2, 1999, at A1 (마이크로소프트사가 원고로부터 얻은 □빌어먹을 이메일□을 어떻게 이용하여 변론에서 유리한 지위를 차지했는지 서술) 참조. ) 예를 들면, GAHTAN, supra note 44, at 1 n.2 (듀퐁사가 받은 開示 요청 중에서 전자적 증거나 이메일과 명백하게 관련된 것은 1994년부터 1999년 사이에 2%에서 30%로 증가하였다고 주장) 참조. ) Scheindlin & Rabkin, supra note 43, at 361. ) Thomas E. Willging et al., An Empirical Study of Discovery and Disclosure Practice Under the 1993 Federal Rule Amendments, 39 B.C. L. REV. 525, 577 tbl.28 (1998) (일반적으로 증언조서에 의한 開示의 비용은 문서에 의한 開示의 비용의 2배를 넘는다는 점을 보여줌) 참조.

본 논문의 초점은, 특히 연방민사소송규칙의 관점에서, □전자적 증거가 開示 문제를 분석하는데 중요한 수단이 된다는 점에서 종이 증거와  본질적으로 구별된다□고 결론지어야 하는지 여부이다.49) 비록 잠정적인 평가를 통해서는 어떠한 절대적인 해답도 강요하지는 못하지만, 전자적 정보의 開示와 종이 문서의 開示 사이에 발생할 수 있는 다양한 차이점에 대해서는 주목하여야 한다는 점이 인정된다. 그러한 차이점들 중에서 몇 가지를 이하에서 살펴본다.

1. 컴퓨터는 방대한 자료에 대한 검색 부담을 줄일 수 있다.

컴퓨터에 저장된 자료의 開示가 등장하여 그러한 開示에 응해야할 부담을 크게 만든다는 주장이 반복됨에도 불구하고, 그러한 부담은 오히려 더 줄어들 수 있다. 지난 25년 동안의 開示 현장에서는 대체로 상대방 당사자의 부담, 특히 문서 개시의 부담을 강조하여 왔다. 많은 사람들은 이러한 부담이 어떠한 쓸모있는 정보에 의해 담보되는 것은 아니라고 주장하였다. 균형의 원리는 직접적으로 그러한 우려를 언급하기 위한 노력이었다.

종이 문서의 開示를 제한하는데 지지하는 사람들은 전통적인 문서개시절차에 응하는데 들어가는 비용의 관점에서 주장하였는데, 때로는 이러한 주장들에 의문이 제기되기도 하였다.50) 비용때문에 컴퓨터에 저장된 자료의 開示를 위한 새로운 법제도가 필요하다는 것을 주장하는 사람들은, 전통적인 開示로 인하여 막대한 비용이 소요되는 사건들이 반복되고 있었음을 명심해야 한다. 그러므로 새로운 기술에 대한 비용이 더 커지는 경우에만 새로운 입법이 정당화될 수 있을 것이다.

) Oppenheimer Fund, Inc. v. Sanders, 437 U.S. 340, 362 (1978) (집단소송에서 어느 집단의 구성원들을 확인하기 위해서 컴퓨터에 저장된 정보의 이용을 명시) 참조. □컴퓨터에 저장된 정보를 복구하기 위한 특별한 작업을 하는데 아직 어떤 프로그램도 개발되지 못한 경우에 비록 그 비용이 많이 든다고 하더라도, 그러한 정보가 덜 현대화된 방식으로 보관되었다면 차라리 저렴한 비용으로 그 정보를 얻어낼 수 있었을 것이라고 가정할 이유는 없다. 사실은 그와 반대일 것으로 예상되는데, 만약 컴퓨터가 없었다면 정보의 저장이나 처리에 있어서 컴퓨터가 그처럼 광범위하게 사용되지 못했을 것이기 때문이다.□ Id. ) 판사는 다음과 같이 설명하고 있다: □해당 쟁점에 관련해서 알려진 모든 문서들을 상세히 확인하도록 요구하는 것처럼 허용불가능한 부담을 지우게 될 수도 있는 開示는, 만약 컴퓨터 시스템이 신원 확인을 가능하게 한다면 부담이 되지 않을 수도 있다. 마찬가지로, 컴퓨터에 의한 소송 보조 시스템이 있으면 질문서에 대한 답변 대신에 제출된 영업기록을 확인하여야 할 일방 당사자의 의무에도 일정한 영향을 미치게 될 것이다.□ WILLIAM W SCHWARZER ET AL., CIVIL DISCOVERY AND MANDATORY DISCLOSURE: A GUIDE TO EFFECTIVE PRACTICE 1-23 (2d ed. 1994). ) 2000년 4월 15일 복합소송 회의에 참석한 어느 베테랑 변호사는, 전자적 수단을 이용하는 것이 결코 수고를 덜어주지 못할 것이라고 주장하였다. 왜냐하면, 과거의 종이문서 검토와 마찬가지 수준의 작업이 필요할 것이기 때문이라는 것이다. 그는 전자적 자료에 대한 開示의 출현이 開示 부담을 4배로 증가시켰다고 평가하였다.

이러한 비용의 증가가 이미 발생했는지 또는 앞으로 발생할 것인지에 관하여 이론적으로 의심할 만한 근거가 하나 있다. 지금부터 약 20년 전에 연방대법원은 컴퓨터에 저장된 정보를 이용하는 이유가 통상적으로 비용을 줄이는데 있다고 주장한 바 있다.51) 단어 검색을 통하여 전자적으로 저장된 자료들에서 관련 서류를 찾아내는 것이 손으로 종이문서 기록들을 일일이 검색하는 것에 비해 쉬울 수 있다. Schwarzer 판사는 이러한 점을 반영하여, 컴퓨터가 발달되기 전에는 균형의 원리 하에서 과도하게 비용이 들어갔을 開示制度가, 새로운 기술이 있었으면 이를 허용했을 것이라고 주장하였다.52)

만약 상대방 당사자가 옛날 방식의 문서별 검토와 전자적 검색을 항상 병행해서 사용했어야 한다면, 새로운 기술의 출현으로도 그에 응하는 부담이 줄어들지 않았을 것이지만 그렇다고 눈에 띄게 증가하지도 않았을 것이다. 그러나 어떤 사람들은 그러한 부담을 줄이는 것은 실현되지 못했으며 오히려 증가되었다고 주장한다.53) 그럼에도 불구하고, 현행 규칙에서는 만일 컴퓨터 검색이 아주 적은 비용으로 적절한 작업을 수행할 수 있게 하는 경우에 종이문서를 페이지마다 검토하는 전통적인 방식이 변경되도록 하는 내용을 이미 규정하고 있다. 1983년 이후로 규칙 제26조는 만약 □開示는 ... 보다 간편하고 덜 부담스러우면서 비용이 적게 들어가는 그 밖의 다른 출처로부터 얻을 수 있는 경우□에 판사는 소송당사자가 선호하는 방법으로 開示를 제한하고 있다.54) 아마도 컴퓨터의 출현으로 인하여 이러한  규정이 중요한 역할을 하게 된 것 같다.

) FED. R. CIV. P. 26(b)(2)(i). ) 몇몇 법률서비스 제공자들은 이메일 검색 능력을 제공한다. 예를 들면, Ex-Litigator Founds Oakland Legal Services Firm, S.F. DAILY J., May 22, 2000, at 2 (이 회사에서 □제작된 프로그램은 어느 회사의 인트라넷에 접속하여 사건에 □결정적인 증거로서의 이메일□을 찾을 수 있다□고 설명) 참조. ) Richard B. Schmitt, The Cybersuit: How Computers Aided Lawyers in Diet-Pill Case, WALL ST. J., Oct. 11, 1999, at B1. ) 예를 들면, Ann Carrns, Those Bawdy E-Mails Were Good for a Laugh-Until the Ax Fell, WALL. ST. J., Feb. 4, 2000, at A1 (뉴욕타임즈사 Norfolk 영업소직원의 10%를 해고한 것은 회사가 발견한 부적절한 이메일 사용이 원인이라고 설명); Lisa Guernsey, You've Got Inappropriate Mail, N.Y. TIMES, Apr. 5, 2000, at C1 (2000년에는 사용자의 38% 이상이 근로자의 이메일 메시지를 검토하였는데, 이는 1997년의 14.9% 보다 높아진 비율임) 참조. 감시활동이 증가한 한가지 이유는 그것이 보다 쉬워졌기 때문이다. 2000년 상반기에는, □소프트웨어가 더 발전되어, 회사들이 자체 네트워크를 통해서 소통되는 모든 대화를 기록하고, 걸러내고, 분류할 수 있게 되었다□고 보고되었다. Guernsey, supra, at C1. 이러한 서비스제공자 중 어떤 사람은 다음과 같이 이야기하였다. □이메일 모니터링의 시장 규모는 전년도에 비해 최소한 2배 증가하였고, 앞으로 더욱 급격히 증가할 것으로 예상하고 있다.□ Id. at C1. 그러나 어떤 사람은 이러한 발전을 유쾌하게 받아들이지 않는다. James Rosenbaum 판사는 위에서 예로 든 뉴욕타임즈사의 근로자 감시에 관한 이야기를 듣고 움찔하였다. 그리고 그러한 사용자의 감시는 자연스럽지 못하다고 주장하였다. James M. Rosenbaum, In Defense of the Hard Drive, 4 GREEN BAG 2D 169 (2001) 참조. 더 자세한 논의는, 이하의 각주 88-93 참조. ) Michael J. McCarthy, You Assumed □Erase□ Wiped Out That Rant Against the Boss? Nope, WALL ST. J., Mar. 7, 2000, at A1 (새로운 프로그램이 □사용자로 하여금 근로자의 있는 그대로의 생각에 접근할 수 있게 해 준다고 서술) 참조. ) Micahel J. McCarthy, Sympathetic Ear: Your Manager's Policy on Employees' E-Mail May Have a Weak Spot, WALL ST. J., Apr. 25, 2000, at A1 참조.

최근의 몇가지 발전 덕분에 이메일이나 기타 전자적으로 저장된 자료를 찾아내는 것이 언제나 큰 손해를 유발할 정도로 어려운 작업이 되는 것은 아니다.55) Fen-Phen 소송에서 원고측 소송대리인이 컴퓨터 프로그램을 사용하여 원고측에 도움이 되는 문서를 찾았는데, 그것은 □회사의 부정을 밝혀내기 위해서 어떤 경우에는 약간의 키보드 두드림으로 되었다□고 한다.56) 알려진 것처럼 사용자들은 회사의 이메일 방침을 위반하는 이메일 통신을 확인하기 위해서 □전자 탐지기□를 설치하기 시작하였다.57) 더 나아가 어떤 사용자들은 하드디스크를 추가로 설치하여 모든 키보드 동작이 복사되도록 하고, 심지어 디스크에 저장되지도 않고 다른사람에게 전송되지도 못하게 하면서 근로자의 활동을 감시하기 시작하였다.58) 징계 또는 해고된 근로자가 제기한 소송에 직면한 사용자들은 실제로 □이것이 우리가 원고를 해고한 이유입니다□라고 진술하면서 이메일을 증거로 이용한다. 그러나 사용자들에 의한 그러한 통제에 대해서는 일정한 법적 제한이 가해질 수 있다. 전국노사관계위원회(NLRB)에서는 사용자가 노동조합을 결성한 지역에서 근로자의 이메일 사용권에 대해 관심을 기울였다.59) 그러한 사용자의 행위에 대하여 어떤 사람은 사생활보호를 이유로 의문을 제기할 수도 있을 것이다. 전반적으로 위에서 언급한 보고서들은 어떠한 소송사건에서 상대방이 자료들을 원하는 경우에, 보관된 데이터 속에서 그와 유사한 자료들을 찾아내기가 항상 어려운 것은 아니라는 것을 보여준다. 그러나 오래전부터 보관되어 온 방대한 양의 전자 정보가 특히 전자적으로 검색하기 어려운 방법으로 저장되어 있는 경우에는, 그러한 정보를 훑어버리는 것보다는 전자적인 감시가 아마도 더 쉬울 것이다. 결국 □규칙 제34조 아래에서 開示의 비용과 지연이 심해지는 것을 방지하기 위한 기술을 이용할 전례없는 기회□를 가지게 될 것이다.60)

) Scheindlin & Rabkin, supra note 43, at 368. ) Id. at 356 n.115 참조.

보다 논리적인 주장에 따르면, 아주 오래전에 컴퓨터에 저장된 자료들(소위 □레거시 데이터□)을 복구하는 것은 종이문서들을 재조사하는 것보다 어려울 뿐만 아니라 질적으로 구별된다. 레거시 데이터가 대다수의 開示 노력을 괴롭히는 문제가 될 수도 있는데, 그 이유는 통상 開示가 현재나 미래를 살펴보는게 아니라 과거의 사실, 즉 위에서 언급한 감시 기술들에 덜 빠져들 그러한 사실들을 살피는 것이기 때문이다. 대체로 이러한 문제는 소프트웨어 뿐만 아니라 하드웨어의 변화 추세에 따라 발생한 것이다. 전자적 정보는 그 정보에 대한 접근 기술이 기술적으로 케케묵을 때까지 오랜 기간 동안 존재할 수 있기 때문에, 오래된 정보를 □소유하고 있는□ 일방 당사자는 그 정보에 접근하기 어렵거나 아예 불가능하다는 것을 알게 될 것이다. 데이터를 컴퓨터에 저장하기 전에는, 이러한 문제에 대한 가장 근접한 도전으로서 다른 언어로 자료를 저장하는 방법이 있었으나, 과거에는 그 번역 비용 때문에 분쟁이 일어나기도 하였다.61) 빈번하게 발생하는 레거시 데이터 문제와 그러한 문제의 난해함은, 만약 레거시 데이터에 접근하기 위한 로제타석이 더 이상 쓸모없게 되면, 더욱 심해질 수도 있다. 그렇지 않으면, 균형의 원리가 死藏된 전자적 정보를 발굴하기 위한 영웅적인 노력들을 정당화할 지도 모르는데, 여기서 사장된 전자적 정보란 이러한 노력들이 보장된다는 근거가 없는 정보를 뜻한다.

2. 전자적으로 저장된 자료들은 종이문서에는 저장할 수 없는 정보들을 담을 수 있다.

전자적 정보의 開示節次에 대한 논의의 출발점은 연방민사소송규칙 시행 이후의 開示 유형을 보여주는 것이다. 통상적으로 종이문서에 대한 開示에서는 그 문서 작성자가 적어둔 것만 공개를 한다. 어떤 사람은 보다 먼저 작성된 초안을 획득하기 위해서, 그리고 누군가에 의해 최종 문서에 기재된 표시들을 보기 위해서 작성자가 동일하지 않은 모든 문서의 사본을 요구하기도 한다. 그러나 그러한 경우라도 자료는 존재하는데 그것은 사람들이 종이에 그러한 사항을 적어 두기 때문이다.

전자적으로 저장된 데이터는 통상적으로 그 밖의 다른 정보를 함께 담아 둔다. 컴퓨터는 문서가 최종 수정된 날짜와 그 수정을 한 사람의 신원과 같이 종이문서에는 나타나지 않을 유용한 세부사항들을 자동적으로 첨부할 것이다. 그러므로 전자적 자료의 開示는 종이문서의 開示보다 더 나을 때가 있는데, 그 이유는 문서 작성자가 임의로 만들어낼 수 없는 정보에 대한 접근이 가능하기 때문이다. 이러한 점은 개인컴퓨터의 하드디스크 검사를 통해 수집될 수 있는 인터넷 이용 기록과 관련해서 보면 더 분명해 진다. 하드디스크들은 그 컴퓨터 사용자의 인터넷 작업을 상세히 기록한 파일들을 지니고 있고, 여러 인터넷 사이트들은 사용자가 그 사이트에 접속할 때마다 하드디스크에 □쿠키□를 남긴다.

) Id. at 351 (이러한 □숨겨진□ 데이터는 규칙 제34조의 開示 범위 내에서는 인정될 수 없다는 점을 암시하고 있지만, 법원이 통상적으로는 그러한 데이터를 開示에 포함시키고 있음) 참조. 더 자세한 논의는, 이하의 각주 110 참조.

분명한 것은 이러한 종류의 자료들이 소송에서 매우 중요한 증거가 될 수 있다는 점이다. 어떤 문서가 위조 또는 변조되었다는 것을 입증하고 싶은 사람들은 전자적 형태의 문서에 관한 숨겨진 데이터를 검사하여 상당히 유리한 것들을 얻을 수 있다. 어떤 근로자가 근무 장소가 유해한 환경 속에 있다는 점을 입증하기 위해서 인터넷 포르노 사이트에 반복적으로 방문한 증거에 의존할 수 있을 것이다. 그 근로자가 근무시간에 일을 하지 않고 시간을 낭비했다는 사실을 사용자가 입증하고 싶은 경우에는 업무와 무관한 인터넷 사이트에 접속한 상세한 기록을 증거로 제시할 수 있을 것이다.

논쟁의 여지가 있지만, 이처럼 저절로 만들어진 정보는 현재 규칙 제34조에서 규정하고 있는 開示할 수 있는□문서□의 범위를 벗어나는 것으로 취급될 수 있다.62) 만약 그렇다면, 開示를 가능하게 하기 위해서 규칙을 개정할 필요가 있을지도 모른다. 그러나 그렇게 하는 것이 적절한 것인지에 대한 다툼도 있다. 서두에서 언급한 대로, 정확한 결론을 이끌어내는데 다른 어떤 자료들 보다 유용할 것 같은 이러한 전자적 □지문□들이 開示로부터 면제되어서는 안될 것처럼 보인다. 더욱이 문서 작성자가 의식적으로 이러한 항목들을 첨부하지 않는다 하더라도, 그 소프트웨어 발명자(또는 어떤 의미에서 그 소프트웨어 구입자)가 분명히 그렇게 할 것이다.

3. 전자적 자료는 종이문서에 의한 자료보다 더 쉽게 공개될 수 있는 무방비 상태의 또는 임의적인 내용을 담을 수 있다.

앞에서는 종이문서상의 증거가 아니라 의도하지 않은 채로 어떤 문서에 포함된 정보에 대해 다루었다. 종이문서에서는 불가능하지만, 전자적 자료를 1개의 문서로 바꾸는 과정을 재구성할 수 있다는 사실은 전자적 데이터가 얼마나 완벽한지를 보여준다.

이메일의 開示에 대한 최근의 관심은 앞서 언급한 내용 그 이상이다. 사람들이 가끔은 이메일로 무방비 상태의 말들을 한다는 것이 지금은 일반적인 것으로 인식되고 있다. □근로자들은 어떤 사람에게 절대로 직접 말할 수 없거나 마음먹고 편지로 건의할 수 없는 내용들을 이메일 메시지를 통해 이야기한다.□63) 이러한 특성은 컴퓨터 파일이 □컴퓨터를 다룰 줄 아는 변호사에게는 정보라는 귀중한 발견물□이 된다는 것을 보여준다.64) 이러한 무방비 상태의 내용들은 노트북 컴퓨터의 이용이 증가하면서 더욱 중요해진다.65)

) James H.A. Pooley & David M. Shaw, The Emerging Law of Computer Networks, Finding What's Out There: Technical and Legal Aspects of Discovery, 4 TEX. INTELL. PROP. L.J. 57, 63 (1995). ) Anthony Tarricone, Discovery and Spoliation of Electronic Evidence, TRIAL, Dec., 1999, at 57. ) 예를 들면, Gregory Johnson, A Practitioner's Overview of Digital Discovery, 33 GONZ. L. REV. 347, 370 (1997-1998) (□사람들은 회사의 데스크탑 컴퓨터 보다는 휴대용 개인컴퓨터에 자신이 관심있는 내용들을 저장해둔다.□) 참조. ) FED. R. EVID. 801(d)(2)(D) (사용자를 상대로 한 소송에서, 근로자의 업무 □영역 내□의 일과 관련해서 근로자가 이야기한 것만 이의를 제기하면 증거능력이 인정되고, 그 외에는 □전문이 아닌□ 것으로 취급됨) 참조. ) FED. R. CIV. P. 26(b)(1). ) 예를 들어, 전자적 開示의 문제를 연구한 어느 지방법원 판사의 견해를 살펴본다: □오늘날 법률적 開示는 불완전한 사실의 입증을 위해서 삭제된 이메일이나 파일의 조각들을 깊은 바다에서 낚시질하듯이 낚는다. 그리고 잡힌 물고기는 입증을 위해 육지를 통해서 법정으로 던져진다. 내 생각에는 삭제된 이메일이나 파일의 조각들은 물고기와 똑같은 것으로, 만약 최종 복구된 파일이 삭제되어 있던 동안에 썩어버렸다면 그것은 물고기와 마찬가지로 아무 쓸모없는 것이다.□ James M. Rosenbaum, In Defense of the Delete Key, 3 GREEN BAG 2D 393, 394 (2000). 그러나 법원은 이메일이 중요한 수단이 되는 경우에는 신경을 써야 할 필요가 있다. 일례로, 주식시장에서 기술주의 주가하락과 함께, 하이테크 회사의 신규 채용자들이 회사의 재정상태에 대한 정보를 충분히 제공받지 못하였다고 주장하면서 청구를 확대한 사례가 보고되었다. 원고측 변호사들에 따르면, 회사들은 신규 채용자들이 그 회사의 재정상태를 완전히 알고 있었다고 응수하는 경우도 있다고 한다. 그러나 □이메일이 한가지 아킬레스건으로 작용하는데, 그러한 이메일을 통해 어떤 회사의 여러 가지 다른 측면을 볼 수 있다□. Meredith Alexander, Promises, Promises, Internet Companies Accused of Fraudulent Inducements, CALIF. LAWYER, Aug. 2000, at 20. ) Spencer v. Stuart Hall Co., 173 F.3d 1124 (8th Cir. 1999) (지방법원은 연령 차별 소송에서 이전의

한편, 이러한 발견물이 실제로 귀중한 것인지와 함께 적어도 그러한 증거를 획득하기 위해 노력을 쏟을 만한 가치가 있는 증거인지에 대해서도 의문이 제기될 수 있다. 증거 규칙에 의하여도 근로자가 자신의 사용자의 행동에 대해서 말한 것이 전문증거라는 이의를 제기하면 그 사용자에 대하여 자동적으로 증거능력이 인정될 수는 없다고 한다.66) 그러나 연방증거규칙 제801조(d)(2) (D)는 오히려 관대하여, 근로자가 실제로는 거의 알지 못하고 있던 주제에 대해서 무심코 말한 내용도 때로는 면제하지 않으려 한다. 또한 법원은 수집된 내용이 비록 □증거능력이 있는 증거로서 그에 대한 開示節次를 이끌어내기에 적합하다□67)고 하더라도 방관자적 근로자의 썰렁한 농담에 불과하다는 의심을 하는 것 또한 정당하다고 한다.68) 그와 동시에, 어떤 사건에서는 □빗나간 말□조차 중요하다고 할 수 있고,69) 소송에서 주요 인물들의 이메일에 접근하여 진짜 중요한 진술이라는 귀중한 발견물을 실제로 찾을 수도 있다.

사용자의 반대 당사자인 근로자가 변론절차에서 이용하려는 두서없는 말을 찾아내기 위해서 대대적으로 검색할 필요가 있는 이메일은 균형의 원리를 그 바탕에 두고 있어야 한다. 그러나 이 균형의 원리는 이미 연방민사소송규칙에 존재하고 있다.

4. 전자적 데이터는 보다 영구적이고 폐기하기 곤란하다.

근로자들의 □빗나간 의견□을 인정함으로써 법원의 재량권을 남용하지는 않았지만, 나이 때문에 해고당한 것이라고 생각하는 원고의 주장에 대한 피고의 다툼에 대해서 대부분 인정) 참조. ) 삭제 키는 단순히 컴퓨터가 다른 목적으로 디스크 공간을 이용할 수 있게 만드는 것이며, 실제로 무언가를 지워버리는 것은 아니다. 삭제된 자료는 덮어쓰여지기 전까지 디스크상에 존재한다. □비교적 간단한 장치들이 거의 모든 □삭제된□ 자료를 복구할 수 있다는 것은 분명하다.□ Rosenbaum, supra note 68, at 393. ) Id 참조.

종이문서로 된 자료들은 공간을 마련하여 저장되어야 하고, 시간이 지나면 더러워지거나 색이 누렇게 변할 수 있으며 종종 분실되기도 한다. 전자적 형태의 자료들은 고의로 변경되거나 덮어쓰거나 또는 잘못된 마그네틱 영역에 들어가지 않으면 거의 영구적으로 존속할 수 있으며, 매우 적은 공간을 차지한다. 과연 누가 구식의 플로피디스켓을 서랍 속에 넣어놓고 잊어버리지 않겠는가? 더욱이 PC에 있는□삭제□기능이 모든 종류의 컴퓨터 하드드라이브에서 그 컴퓨터의 사용자가 오랫동안 고려한 자료들을 사라지게 만든다는 말은 사실이 아니다.70) 컴퓨터 하드드라이브는 보통의 경우 이러한 종류의 옛날 데이터로 가득 채워지게 하지는 않는다. 하드드라이브의 덮어쓰여진 부분조차도 법정의 노력에 의하면 재생될 수 있는 데이터를 포함하고 있다.71)

컴퓨터에 저장된 자료의 몇가지 측면은 특이한데, 그 이유는 이미 사라졌을 사항들을 이용할 수 있게 만들기 때문이다. 그러나 이러한 발전을 평가할 때, 1938년 이후의 여러 기술적 발전이 가져온 영향을 명심해야 한다. 왜냐하면 그러한 발전은 연방민사소송규칙의 원래 입안자들의 시대에서 보다 훨씬 더 많은 자료들이 발견될 수 있다는 것을 의미하기 때문이다. 1938년에 사진복사기는 존재하지 않았고, 사진복사기가 흔해진 당시에는 작성된 종이의 양이 엄청나게 증가하였다. 실제로 종이문서들이 너무 큰 공간을 차지한다는 점이 컴퓨터에 의한 정보의 저장을 더 선호하게 만드는 이유들 중의 하나이다. 더욱이 20년 전에는 어떤 문서가 적어도 10부 내지 20부 정도 복사되었고, □기밀□로 표시된 문서의 경우에는 최소한 50부 정도 복사되었다. 이와 비슷한 맥락에서, 컴퓨터가 발달하기 전에는 작은 문서묶음에 최종문서와 그 초안이 함께 있었으며 이러한 초안들은 적당한 노력을 들여서 찾을 수 있었다. 한번 더 생각해보면, 과거와의 단절이 그렇게 눈에 띄는 것 같지는 않다.

그러나 종이문서는 아마도 그것이 효과적으로 폐기될 수 있을 것이라는 점 때문에 컴퓨터에 저장된 자료들과 구별되는 것 같다. 문서폐기용 기계는 변론으로 하고, 종이문서를 버렸던 사람이 그 문서들을 어떠한 방법으로 다시 발견한 사건들이 있었다.72) 그러한 이야기들은 통상적인 것이 아니라서 눈길을 끄는데, 사실 휴지통에 버려짐으로써 □삭제된□ 거의 모든 종이문서들은 영원히 사라진다. 이러한 현실을 전자적 자료의 開示節次에 도입할 수 있는 방법으로는 최초의 검색부담을 위해 □삭제된□ 문서들은 존재하지 않는 것으로 취급하는 방법이 있다. 그러나 그것은 균형성과 결부되지 못하는 경우 또는 □삭제된□ 자료들은 증거로 제시되지 못한다는 생각과 조화를 이루지 못하는 경우에는 의심스러운 방법이 될 수도 있다.

) 예를 들면, McCafferty's v. Bank of Glen Burnie, 179 F.R.D. 163 (D. Md. 1998) (제3자가 파쇄된 문서를 쓰레기더미에서 찾아내어 재생시킨 것과 관련된 판결); Suburban Sew 'N Sweep, Inc. v. Swiss-Bernina, Inc., 91 F.R.D. 254 (N.D. Ill. 1981) (원고가 특권적 자료들을 피고의 쓰레기통에서 제거해버린 것과 관련된 판결) 참조. ) Johnson, supra note 65, at 360 참조. ) OVERLY, supra note 44, at 2-24 to 2-27 참조.

이러한 일반 원칙은 특별히 문서의 임시 초안과 관련된 경우에 의미를 지니는데, 소송에서는 그 문서의 최종본이 중요하다. 전자적 자료가 발견될 수 있는 장소가 여기저기 많기 때문에, 그러한 자료들을 발견할 수 있는 적절한 노력을 기울이기만 하면 많은 양의 임시본을 찾아낼 수 있을 것이다. 때때로 그러한 노력이 정당화되어야 하겠지만, 보통의 변호사들은 편지를 보내기 전에 서너번 정도 다시 작성한다는 점을 생각해보라. 그러한 모든 초안들은 여기저기서 발견될 수 있을 것이다. 그러나 일반적으로 임시본들을 발굴하려는 영웅적인 노력들에 관한 주장이 말이 되는 것인지는 명확하지 않다.

5. 전자적 자료에 대한 검색은 여러 추가적인 장소의 조사를 필요로 한다.

전자적 자료의 한가지 중요한 특징은 휴대가능하다는 점이다. 플로피디스켓은 수 백 페이지 분량의 자료를 담아서 집으로 또는 여행 중에 손쉽게 가지고 다닐 수 있다. 이메일 메시지는 많은 서버에 그 복사본을 남기면서 순식간에 전세계를 돌아다닐 수 있다. 컴퓨터 사용자는 모든 대륙에 있는 인터넷 사이트에 메시지나 전자적 발자취를 남길 수 있다. 백업테잎은 회사 시스템에 모든 사항을 매일 또는 매주 저장하기 위하여 만들어지기도 하고 오프사이트에 저장되기도 한다. 누구도 정보를 저장하여 두고 싶어하지 않는 장소에서도 그 정보를 담고 있을 수 있다. 만약 영웅적인 노력들이 보장된다면, 그러한 노력을 하려는 사람은 약 250개의 문서 변경73)을 저장할 수 있는 WordPerfect의 UNDO 파일에 대한 검사 및 수 백 페이지의 종이를 가득 채울 전자적 데이터를 저장할 수 있는 메모리용량을 가진 프린터나 팩스에 대한 검사를 제안할 것이다.74)

이러한 자료들을 모두 찾아내는 것과 관련해서 보면, 그 검색의 범위가 전례가 없을 정도로 엄청나게 보일 수 있다. 그러나 종이문서에 대한 통상적인 검색에 비교하는 것이 더 적절하다. 이론적으로는 거대한 조직이 전세계 모든 책상의 모든 서랍을 열어야 한다는 것을 의미할 수도 있다. 하지만 보통의 경우 약간의 집중적인 노력으로 실행되기 때문에 위와 같은 일은 일어나지 않는다. 위에서 지적한 대로, 전자적 검색의 가능성은 이론적으로는 관련된 수고로움을 늘리기 보다는 오히려 줄일 수 있을 것이다. 이러한 차이가 반드시 질적인 것은 아니다. 특히 만약 종이문서 검색이 전자적 데이터베이스의 컴퓨터 검색으로 인하여 줄어들 수 있다면, 그 차이는 전자적 자료와 양적으로 구별되는 것도 아니다.75)

6. 변조와 보존의 문제가 증가한다.

) 어떤 사람은 이런 일이 일어나지 않을 것이라고 주장한다. 앞의 각주 53 참조. ) Scheindlin & Rabkin, supra note 43, at 339 (□똑똑한 컴퓨터 사용자라면 이러한 정보를 위조하여 이메일 메시지를 만들어내는 것은 아주 쉽다.□) 참조. 예를 들면, 캘리포니아에서는 불만투성이의 한 근로자가 회사를 상대로 한 소송에서 자신의 상사로부터 받은 이메일 메시지를 위조하여 증거로 이용하였다. 그녀는 나중에 위증과 문서위조로 유죄판결을 받았다. Carol Marie Cropper, Earning It: The Unwritten Code Against Fraternization, N.Y. TIMES., Oct. 26, 1997, §3, at 14 참조. 보통의 경우 사람들을 현혹하여 메시지를 보내게 만드는 이메일 주소들은 신중하게 이용한다. Michael Moss, Inside the Game of E-Mail Hijacking, WALL ST. J., Nov. 9, 1999, at B1 (의도하지 않은 사람에게 이메일 메시지를 보내게 현혹하는 기술들을 서술) 참조. ) Pooley & Shaw, supra note 63, at 62 (□컴퓨터 시스템 내에 현존하는 데이터에 대한 보호없이 소가 제기된 이후에도 컴퓨터를 계속 사용함으로써, 회사는 그렇게 하지 않았으면 이용가치가 있었을 증거를 손상시킬 수 있다.□) 참조.

위에서 언급한 □숨겨진 데이터□는 어떤 문서에 대하여 변경이 생기면 그 일시 및 주체가 확정적으로 파악될 수 있기 때문에 정보의 변조에 관한 문제가 심각한 우려가 되지 않는다는 점을 시사한다.

그러나 그와 동시에 전자적 정보에 대한 변경이나 파괴를 깊이 걱정하는 경우도 있다. 한편으로는 허위 증거가 양산될 위험도 있다. 예를 들면, 이메일은 종종 위조될 수 있고 다른 용도로 유용될 수도 있다.76) 숨겨진 데이터 그 자체를 고의적으로 변경할 수 있을지도 모른다. 그러나 다른 한편으로는 이러한 자료의 지속성이 보존의 어려움을 야기시키기도 한다. 이러한 점은 부분적으로는 위에서 언급한 사실들, 즉 □삭제□기능은 실제로 데이터를 파괴하는 것이 아니며 전자적 데이터는 그것을 덮어쓰지만 않으면 거의 영구적으로 존재할 수 있다는 사실로부터도 나온다. 그러나 □삭제된□ 데이터의 변경이나 파괴는 의도되지 않은 것이다. 단순히 개인컴퓨터의 전원을 켜서 어떤 삭제된 데이터를 파괴할 수도 있기 때문에,77) 일단 소송이 제기되거나 제기될 조짐이 보이면 당사자 또는 당사자가 될 사람의 개인 컴퓨터를 작동시켜서는 안된다는 주장도 있다. 이러한 유형의 지나치게 광범위한 보존 개념은 정보에 대한 새로운 변조가 나타날 우려가 어느 정도인지를 암시한다.

) 2000년 10월 27일 Brooklyn Law School에서 개최된 연방민사소송규칙 자문위원회 개시제도 소위원회 회의에서 저명한 변호사가 주장하였다. ) 이미 알려진 대로, 컴퓨터의 사소한 고장으로 인하여 백악관의 이메일 시스템에 오류가 생겨서 의회가 소환장을 발부한 내용의 이메일 메시지들을 백악관이 모니터하지 못하였다. 또한 이 문제를 해결하는데 3년 정도의 기간과 $3,000,000의 비용이 소요될 것이라고 한다. Marc Lacey, White House E-Mail Feud Grows, N.Y. TIMES, Mar. 20, 2000, at A17. 최근의 백악관 보고서에 따르면, 백업복사가 되지 않았었기 때문에 백업기록을 찾을 수 없었다고 한다. David Johnston, White House Cannot Recover a Year of Messages, N.Y. TIMES, June 9, 2000, at A22; Don Van Natta, Ex-Clinton Counsel Grilled on E-Mail Issue, N.Y. TIMES, May 5, 2000, at A20 (의회 위원회가 Charles Ruff에게 지시한 이메일에 관한 의문들에 대한 보고) 참조; Alexander v. F.B.I., 188 F.R.D. 111 (D.D.C. 1998) (원고들은 대통령에게 이메일 시스템에 대한 검색 및 보관된 이메일이나 삭제된 컴퓨터 파일들의 일괄적인 복구에 관여할 것을 요구하는 開示를 할 권한이 없다는 판결) 비교. ) FED. R. CIV. P. 34. ) Id. 45. ) 예를 들면, Belcher v. Bassett Furniture Indus., 588 F.2d 904, 908 (4th Cir. 1978) (□당사자가 소장

이러한 문제들은 종이문서의 보존과 관련해서 발생하는 유사한 문제들과는 질적으로 다르다. 그러나 이것이 양적으로 다른 것인지 또는 더 의미있는 비교가 가능한지에 대해서는 명확하지 않다. 방대한 양의 전자적 데이터를 보관하기 위해 필요한 공간은 그다지 크지 않아서 전자적 데이터의 보존을 요구하는 것은 지나치게 부담스러운 것은 아닐 것이다. 실제로 저장 공간을 확보하기 위해 전자적 자료를 삭제해야 한다는 것은 결코 정당화될 수 없다고 한다.78) 또한 전자적 자료를 위한 문서보존기능은 종이문서에 비해서 더 집약적이다. 예를 들면, 모든 이메일이나 그 밖의 일정 세대 이상의 자료들을 컴퓨터 사용자가 별도로 저장해두지 않았으면 하나의 컴퓨터 프로그램을 통해 삭제되도록 할 수 있다. 많은 사람들에게 종이문서를 버리지 못하게 해야 하는 것과 비교해보면 이러한 환경에서는 문서삭제를 중지시키는 것이 훨씬 쉬워 보인다. 따라서 부담이라는 측면에서 보면 종이문서보다는 전자적으로 저장된 형태의 자료들을 보존하는 일이 덜 귀찮을 것이다. 그럼에도 불구하고 덮어쓰여진 데이터가 아닌 □삭제된□ 데이터를 이유로 일방당사자의 컴퓨터 이용을 모두 중지시키는 것은 그 운용에 대한 명백히 중대한 방해가 될 것이다. 또한 이메일 용량이 정해져 있기 때문에 그 날의 메시지 삭제를 중지시키는 것은 그 시스템을 무력하게 할 저장 메시지의 양을 늘리는 것일 수 있다. 미국 백악관도 이메일 보존 및 복구에 골머리를 앓고 있으며,79) 다른 기관들도 마찬가지이다.

7. 현장검증이 점점 더 중요해진다.

연방민사소송규칙 제정 당시부터 규칙 제34조는 일방당사자의 주장사실에 대한 증거조사를 요청할 수 있도록 하였고,80) 10년 전부터 규칙 제45조는 제3자의 주장사실에 대한 증거조사를 위해 벌칙부소환장을 발부할 수 있도록 하였다.81) 그러나 이것은 매우 드물게 이용되었고, 법원도 선호하지 않았다.82) 전자적 자료의 開示를 경험했던 한 변호사가 □어떤 경우에는 현장방문이 필요하게 될 것이다□라고 예상한대로 변화될 수 있다.83) 실제로 중요한 정보를 획득하려고 상대방 당사자의 컴퓨터 시스템을 살펴보기 위해서, 혹은 □삭제□되었지만 관련성이 있는 자료가 존재하는지 확인하기 위해서는 현장검증이 유일한 방법이 될 것이다. 현재 그 구체적인 기준이 제시되고 있다.84)

이처럼 과거에는 특이한 것들이 현재에는 일반적인 것이 될 수 있기 때문에, 컴퓨터에 저장된 정보에 대한 開示節次의 출현은 질적으로 새로운 문제들을 제기할 수 있다. 그 밖에 새로운 쟁점들이 발생하는데, 그 이유는 開示節次를 통해 획득된 데이터에 접근하거나 이를 이용하기 위해 필요한 소프트웨어의 경우 그 자체가 비밀보호의 대상이 될 수 있기 때문이다.

8. 전자적 開示를 위하여 전문가가 필요하다.

에 기재한 것은 단순한 문서 제출 이상의 책임과 위험을 수반하기 때문에, 검증의 필요성에 대한 조사가 더욱 뒷받침될 필요가 있을 것이다.□) 참조. ) Johnson, supra note 65, at 371. ) 주석자들에 따르면, 開示를 요구하는 당사자는 모든 컴퓨터 조작이 상대방 당사자 측에 의해 실행되도록 허용해야 한다는 점을 강조한다. 더욱이 開示를 수행하는 당사자는 상대방 당사자의 시스템이나 데이터를 변경하지 않도록 주의해야 한다. Johnson, supra note 65, at 372-73. 이러한 함정에 빠진 한가지 사례로 Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Industries, 167 F.R.D. 90, 111-12 (D. Colo. 1996) 사건에서는, 開示를 수행하는 당사자 측의 전문가가 상대방 당사자의 드라이브 상에 현존하는 데이터를 덮어쓰는 소프트웨어를 설치해 버렸다. ) Johnson, supra note 65, at 359. ) Supra text accompanying note 84 참조. ) 예를 들면, Playboy Ent., Inc. v. Welles, 60 F. Supp. 2d 1050, 1055 (S.D. Cal. 1999) (컴퓨터 전문가가 피고의 하드드라이브를 그대로 복제함) 참조.

□디지털 開示節次는 신참자들을 위한 것이 아니다.□85) 많은 변호사들은 이러한 종류의 開示節次를 수행하기 위해서는 외부의 전문가를 고용하여야 한다고 말하고 있으며, 법정의 컴퓨터 전문가들이 새로운 산업을 형성하면서 이러한 수요를 충족시켜오고 있다. 직원들 중에 전문가가 한사람도 없다면 변호사는 그러한 전문가를 고용한다는 것을 전제로 한 현장검증의 비공식적인 기준은 있었을 것이다.86) 컴퓨터를 켜지 않고도 하드디스크를 그대로 복사하는 것은 대부분의 변호사가 할 수 있는 작업이 아니다. 비슷한 맥락에서 법원도 현장검증을 수행하거나 감독하기 위해서 자체적으로 전문가를 고용할 필요성이 있다.87)

그러나 과거의 경험에서 몇가지 비슷한 점들을 발견할 수 있다. 변호사들은 가끔 상대방 당사자의 전문가 증언을 분석하고 반박할 때 자신들을 도와줄 전문가를 고용한다. 20년 전에 소송절차 보조시스템들이 외부에서 도입되었으나, 오늘날에는 컴퓨터의 발전과 변호사들의 컴퓨터 이용 능력 향상으로 많은 법률회사들이 자체적으로 전문가 의견을 낼 수 있게 되었다. 그리하여 외부인들에게 의존하는 것은 아마도 단기간의 현상이 될 것이며, 법률회사 내의 전문가 수가 증가하는 동안 신참 변호사의 수는 감소하게 될 것이다.

9. 開示節次는 사생활 침해가 될 수도 있다.

) GEORGE ORWELL, 1984 (Harcourt Brace Jovanovich 1977) (1949). ) 뉴욕타임즈 매거진에 실린 최근의 한 기사에서, 자신의 집과 사무실에 여러 대의 카메라를 설치하여 인터넷 상으로 24시간 계속 관찰하는 내용을 방송하는 www.nerdman.com을 만든 사람을 다루었다. Marshall Sella, The Electronic Fishbowl, N.Y. TIMES, May 21, 2000, §6 (Magazine), at 50 참조. 또한 이 기사에서는 네델란드의 한 텔레비전 쇼도 다루었는데, 이것은 100일 동안 9명의 지원자들을 한 집에 함께 지내도록 하면서 이들을 24시간 감시하는 프로그램으로, □빅 브라더□ 혹은 □조지 오웰식의 각본없은 드라마□로 묘사되었다. 필자는 다음과 같이 덧붙이고 있다: □웹 상에서, 당신은 타임 스퀘어나 레드 스퀘어를 걸어다니는 보행자들을 관찰할 수 있고, 파리의 호텔 로비의 부산스런 아침을 지켜볼 수도 있고, 스미스소니언 박물관에서 큰 박쥐를 몰래 볼 수 있고, 베벌리의 Mandee 피자에서 반죽을 하고 있는 커다란 남자를 멍하니 바라보고 있을 수도 있다. 당신은 케네디를 암살한 것으로 알려진 오스왈드가 있었던 Dealey 플라자의 창문너머를 응시해 볼 수도 있다. 또한 내가 그랬던 것처럼 토스트를 먹으며 책을 읽는 사람들을 보면서 앉아 있을 수 있다. 당신은 TV를 시청하는 사람을 시청할 수 있다.□ Id. at 53. ) Coca-Cola Bottling Co. v. Coca-Cola Co., 107 F.R.D. 288, 290 (D. Del. 1985) (코카콜라 공식 규격에 관한 開示를 다룸). ) 예를 들면, Zises v. Department of Soc. Servs., 112 F.R.D. 223, 224 (E.D.N.Y. 1986) (고용차별을 겪은 원고에게 스스로 □의식적이 되어가고 있는 무의식의 흐름□이라 묘사하면서 매일 작성한 20∼30페이지 분량의 자신만의 기록을 제출하도록 요구); Senate Select Committee on Ethics v. Packwood, 845 F. Supp. 17 (D.D.C. 1994) (성희롱 주장과 관련해서 Packwood 상원의원의 개인적인 일기를 제출하도록 하는 소환장 집행) 참조. ) 비록 근로자의 컴퓨터를 사용자가 검색하는 것과 관련이 있지만, 그러한 방향 전환이 있어야 한다는 판사의 주장으로는, Rosenbaum, 앞의 각주 57 참조.

조지 오웰의 □1984년□은 정부에 의한 사생활 침해의 정도에 대해 다음과 같이 정의 내리고 있다. □시민들은 자신들의 집에서 모니터에 의해 끊임없는 감시를 받는다□.88) 지금은 컴퓨터가 시민들로 하여금 사이버스페이스를 통해서 자신들에 대한 세상의 감시를 가능하게 한다. 어떤 사람들은 자신의 집안에 설치된 카메라가 찍은 것을 방송하는 웹페이지를 만들기도 한다.89) 아마도 이러한 사람들은 조지 오웰의 □지옥□을 좋아했을 것이다. 위에서 지적한 것과 마찬가지로, 근로자들은 대부분 이메일을 이용하여 의사소통을 하기 때문에 사용자들은 그들이 근무장소 안팎에서 이야기하는 것을 암암리에 감시할 수 있다.

광범위한 開示가 처음 소개된 이후로 사행활 침해가 한가지 쟁점이 되었다. 15년 전에 어느 지방법원이 평가한 바에 따르면, □몇가지 특권 사항들을 제외하고 민사소송에서는 어떠한 사항도 신성시되지 아니한다.□90) 법원은 일기장과 같은 개인적인 자료들을 소송 상대방에게 넘기라는 명령을 내릴 수 있다.91) 그러나 아마도 사생활 침해의 문제는 그와 달리 지금은 중요한 의미가 있는 것으로, 開示에 있어서 사생활 보호는 원칙이 아니라 예외라는 기본적인 생각을 고쳐야 할 것 같다.92)

10. 開示節次의 부담이 보다 공평하게 분배되어야 한다.

광범위한 開示에 대해 반대하면서 반복되는 논거는 □일방적인 開示□이었다. 조직화된 소송당사자들, 보통의 경우 방어입장에 있는 당사자들은 각각의 원고들이 제한적인 정보를 가지고 있기 때문에 開示에 응하는데 있어서 현실적인 부담에 직면하지 않기 위해서 무제한의 開示를 요구할 수 있다고 주장한다. 원고는 이러한 이의에 대응해서, 피고가 관련성이 없는 많은 양의 자료를 원고에게 쇄도하게 하는 □덤프 트럭□ 전술에 착수한 것이라고 주장한다. 흥미로운 것은 연방사법센터의 1997년 開示制度 실무연구에 따르면, 복합소송과 같은 고도의 開示가 이루어지는 사례에서 실제로는 피고보다 원고가 더 희생되었다고 한다.93)

) Willging et al., supra note 50, at 547 tbl. 3, 548 tbl. 4 (조사대상 중 95%의 사건에서 원고의 開示 비용이 피고보다 최소한 1/3 이상 많이 든다) 참조. ) 예를 들면, Cortese & Wolfe, supra note 41 (전자적 의사소통수단의 이용 증가로 인하여 □외관상 해롭지 않은 開示 요청을 아주 힘들고 괴로운 작업으로 변모□시킬 수 있다고 지적). 또한 □독특한 부담과 비용을 고려하여, 開示를 수행하는 당사자들은 광범위한 전자적 開示 명령을 받아서 한계가 있는 기술 지식을 이용하기도 한다. 그와 마찬가지로 전자적 증거의 開示를 소송해결비용을 얻기 위하여 공격적인 무기로 배치시킬 수도 있다.□ Id. ) Scheindlin & Rabkin, supra note 43, at 349. ) Playboy Ent., Inc. v. Welles, 60 F. Supp. 2d 1050, 1050 (S.D. Cal. 1999) 참조. ) 노스웨스트 항공사는 직원들이 항공사를 상대로 □병을 이유로 하는 비공식 파업□을 선동하기 위하여 컴퓨터를 사용하였는지를 판단하기 위하여 그들이 사용한 컴퓨터를 검색할 수 있도록 하는 법원의 명령을 받았다. 이 開示에 관한 논의는 http://cyber.law.harvard.edu/digitaldiscovery/digdi sc_library_1.html (2001년 1월 31일 현재) 참조

언뜻 보면, 조직화된 소송당사자가 조사해볼 장소도 많고 컴퓨터 전문가에 의해 바닥까지 긁어서 수집될 수 있는 사항들도 많기 때문에 개별 원고들에게는 일방적 開示의 □이익□이 인터넷 시대에 더욱 커졌어야 하는 것처럼 보일 것이다. 그러한 이익이 지금은 훨씬 더 켜졌다고 확실하게 말하는 사람들도 있다.94) 그러나 다시 한 번 보면, 균형이 어느 정도 회복된 것처럼 보일 수도 있다. 위에서 언급한 사생활 보호에 대한 우려는 조직화된 소송당사자보다 개별적인 소송당사자에게 더 의미가 있다. 더욱이 미국 인구의 증가와 집에서의 컴퓨터 사용 및 접근은 비례한다. 숨겨져 있거나 그 밖의 형태로 컴퓨터 상에 존재할지도 모르는 다양한 유형의 정보를 생각해 보라.

□컴퓨터는...개인이나 소규모기업이 방대한 양의 데이터를 저장할 수 있게 해주고, 결과적으로 그들이 감당할 수 있는 능력 밖의 소송비용의 위험에 노출되게 만든다.□95) 실제로, 컴퓨터 하드디스크에 대한 현장검증이 있었던 최초의 사건들 중 하나는, 대기업 원고가 독신인 피고를 상대로 한 開示에 관한 것이었다.96) 그리고 이러한 유형의 開示가 침해적인 결과를 초래할 수 있다는 가능성을 보여주는 선례는 기업원고가 그 기업 근로자의 개인 컴퓨터에 대하여 한 開示에 관한 것이었다.97) 형세가 역전되었다고 말할 수는 없지만, 대신에 양 측면이 균형을 이루었다고 말할 수는 있을 것이다.

11. 전자적 開示 및 그와 관련된 발전은 기본적으로 소송방식을 바꿀 수 있다.

) FED. R. CIV. P. 32 참조. ) 이미, 몇몇 변호사들은 장거리 증인의 이동 비용을 없애기 위하여 영상회의를 이용하고 있다. 시간당 빌려서 이용할 수 있는 영상회의실을 전국 각지에 설립한 회사들이 다수 운영되고 있다. Samuel L. Davis, A Practical Guide to Videoconferencing, TRIAL, Mar. 2000, at 48; Hope Viner Samborn, Click Onto World Wide Web Deps, 86 A.B.A. J. 72 (2000) 참조. 어떤 판사는 이스라엘에 위치한 영상회의시설을 이용하여 미국법원에서 이용하기 위한 증언을 제출하도록 허용하였다고 한다. Davis, supra, at 49 참조. ) Richard Marcus, Completing Equity's Conquest? Reflections on the Future of Trial Under the Federal Rules of Civil Procedure, 50 U. PITT. L. REV. 725 (1989) (영미에서 법정 내에서의 직접심리가 확실히 보장되었는지에 관한 의문을 검토) 참조. ) Paul D. Carrington, Virtual Civil Litigation: A Visit to John Bunyan's Celestial City, 98 COLUM. L. REV. 1516 (1998) (민사소송에서 컴퓨터의 발전이 지닌 잠재적 영향력을 연구) 참조. ) 예를 들면, Schmitt, supra note 56, at B1 (이메일을 비롯한 증거의 수집과 이용을 위하여 원고측 변호인이 이용하는 과학기술을 설명) 참조. ) James L. McCrystal & Ann B. Maschari, Will Electronic Technology Take the Witness Stand?, 11 U. TOL. L. REV. 239 (1980) (오하이오 주의 실무 설명) 참조. ) C. Michael Buxton & Michael Glover, Managing a Big Case Down to Size, 15 LITIG. 22, 22 (1989). 사실심 법관에 의한 변론절차에 관하여는, Robert M. Parker, Streamlining Complex Cases, 10 REV. LITIG. 547 (1991) 참조.

보다 이론적인 수준에서 보면, 1993년 비디오테잎에 의한 증언조서를 작성할 권리의 도입을 컴퓨터 혁명(-- 가상 법정)으로 나아갈 수 있는 선구자적인 조짐으로 간주하기도 한다. 최근 과학기술은 전통적인 소송방식의 의붓자식이다. 비디오테잎에 의한 증언조서는 증인을 직접 이용할 수 없을 때에만 증거로써 허용될 뿐이다.98) 그러나 원격지 회의의 등장으로, 비용을 들여 원거리 이동하는 것을 피하기 위해서 그러한 증언조서를 채택할 수도 있고, 또한 현행 변론절차를 대신할 비디오에 의한 변론절차를 형성하는데 이용할 수 있는 디지털 정보를 제출하기 위하여 증언조서를 채택할 수도 있다.99)

이러한 가능성들은 관심의 집중을 피하지 못하였다. 필자는 약 10여년 전에 미국의 변론방식을 바꿀 수 있는 새로운 발전단계를 연구하였다.100) 그 후 1998년에 Paul Carrington은 뉴 밀레니엄에서의 새로운 변론방식의 가능성에 대해 조사하였다.101) 지금 현재가 부분적으로는 이러한 □뉴 밀레니엄□이라는 보고서들이 적어도 몇 개는 있다.102)

이미 변론절차를 바꿀 과학기술을 적극적으로 이용한 판례들이 있다. 20년 전에, 오하이오주 법원들은 미리 녹화된 비디오테잎에 의한 변론절차를 시행하였다.103) 10여년 전에는 텍사스 연방지방법원이 비디오테잎에 의한 증언조서를 □TV 다큐멘터리나 뉴스와 매우 유사한 연출을 하는□ 변론절차에서 허용하였다.104) 1999년에 한 연방지방법원은 법정에서 아주 멀리 투옥된 죄수가 제기한 소송에서 비디오 회의에 의한 변론을 명하였다.105) 이보다 더 적극적이지는 않지만, 전자적 형태로 저장되거나 그러한 형태의 데이터 이용을 장려할 수도 있다. 예를 들면, 다수 당사자 소송에서 웹기반문서를 보관하는 자는 저장하고 있는 중요한 정보를 제출하여야 한다.

) Edwards v. Keen Mountain Correctional Officer Logan, 38 F. Supp. 2d 463 (W.D. Va. 1999) 참조. 법원은 원고를 부르는데 드는 $8,000이라는 비용이 너무 비싸다고 생각하였다. 또한 원고가 □사실상 변론에 출석한 것과 다름없고, 증인들을 대할 수도 있을 것이므로...충분히 변론에 참석□한 것이라고 지적하였다. Id. at 467-68. 물론 □특정 사건에서는 영상회의에 의하면 사실발견 절차의 중심이 되는 당사자의 태도를 관찰할 수 있는 능력이 감소될 수도 있다는 점을 예상하여야 한다□는 사실을 알고 있었지만, 사건이 □비교적 단순하고 간단하기□ 때문에 판사는 이러한 걱정이 대수롭지 않다고 생각하였다. Id. at 467. 이와 유사한 사례로서, F.T.C v. Swedish Match N. Am., Inc., 197 F.R.D. 1 (D.D.C. 2000)이 있다. 이 사건에서 법원은 원고에게 오클라호마에 거주하는 증인의 비디오 증언을 허용하였다. 피고는 이러한 기술이 연방민사소송규칙 제43조 (a)에 위반한 것이라고 이의를 제기하였으나, 법원은 이를 받아들이지 않았다. 판사는 □증인이 직접 출석하여 증언하는 것과 비디오에 의한 생중계 증언은 나의 경험에 비추어 볼 때 실질적으로 차이가 없다고 말할 수 있다.□고 설명하였다. Id. at 2. □피고가 주장한 규칙 제43조 (a)에 대한 위원회 의견이 비디오 생중계 방식에 더 적대적□이라는 점은 판사도 알고 있었다. 그러나 법원은 더 이상 그러한 적대감을 반영하지는 않았다; □법원은 연방민사소송규칙 자문위원회보다 이러한 새로운 기술을 잘 수용하고 있다.□ Id. at 5-6. ) Memorandum from Don Capra, Reporter, to the Advisory Committee on Evidence Rules (Mar. 1, 1998) (필자와 함께 작성) (개정되어야 할 29개의 증거 규칙 논의) 참조. 전반적으로, 개정 사항들은 현행 규칙의 조문이 전자적 상황을 적절히 표현하지 못하였다는 걱정에 대한 대응이었다. 예를 들면, 연방증거규칙에 □문서□라는 표현이 반복되는데, 그것은 컴퓨터에 의한 정보를 포함하지 못하였다. Don Capra는 법원이 어떤 문제를 이러한 쟁점 탓으로 돌리고 있다는 사실을 발견할 수 없었고, 그래서 너무 많은 규칙들을 바꾸는 것은 혼란을 일으킬 수 있다고 걱정하였다. 위원회는 논의를 거친 후 어떤 조치도 결정하지 않았다. 상세한 내용은, Minutes, Advisory Committee on Evidence Rules 9 (Apr. 6-7, 1998) 참조.

만약 우리가 이러한 방향으로 나아간다면, 확실히 미지의 바다로 여행하게 될 것이다. 그러나 변론절차에서 과학기술의 이용과 開示節次에서 과학기술의 이용을 대비하는 것은 전자적 開示의 출현이 우리를 미지의 바다로 데려가는 것인지 여부를 평가하기 위한 적절한 방법이다. 솔직히 말하자면, 앞으로 기대되는 변론방식의 변화는 혁명적인 것처럼 보이지만, 開示制度에 관한 전망은 그보다는 덜 하다.

Ⅳ. 대응 방안

만약 開示에 관한 문제들이 색다른 것이라면, 독특한 절차가 필요할 것이다. 그러한 절차들은 적어도 (1) 연방민사소송규칙 개정, (2) 실무편람, (3) 사법 교육이라는 3가지 경로를 통해서 이루어질 수도 있을 것이다.

1. 연방민사소송규칙 개정

연방증거규칙이 컴퓨터에 저장된 증거자료의 이용으로 인하여 발생된 문제들을 다루기 위해 개정되었어야 하는지에 관해서 의문이 제기되었을 때, 어떠한 개정으로도 확실하게 보장하지 못한다는 결론이 내려졌다.106) 아마도 그와 동일한 대응이 연방민사소송규칙에도 적절할 것 같다. 컴퓨터가 비록 계산의 황제이기는 하지만, 질문서나 증언조서를 위하여 채택된 양적 제한이 있는 開示의 방법은 그 목적에 부합하지 않는 것처럼 보이고 또한 앞으로 있을 開示 개선의 유일한 주제는 균형성에 기초하고 있는 것 같다.

규칙 개정을 제안하는 것에 대한 의문은 적어도 구체적으로 언급될만한 가치가 있다. 이 장에서는 연방민사소송규칙이 본 논문에서 논의된 발전에 대응해서 개정될 수 있는 몇 가지 규정의 윤곽을 잡아본다. 그러나 중요한 것은 이러한 생각을 담은 본 논문이 연방민사소송규칙 자문위원회의 구성원이 아닌 개인의 생각이라는 점을 강조하고 싶다. 연방민사소송규칙 자문위원회는 어떠한 조치도 취하지 아니하였고, 본 논문에 관해서 어떤 특별한 규정이 개정되어야하는지 혹은 어떻게 개정되어야 하는지를 논의하지도 않았다.

이러한 배경을 바탕으로 이하에서는 현행 규칙에 대한 잠정적 평가를 통한 몇 가지 제안을 해 본다.

) 이러한 내용을 다루고 있는 규정으로는 Maryland주 민사소송규칙 2-504.3(b)가 있다. 이 규정은 변론에서 그러한 증거를 이용하려는 당사자가 변론 전 90일 이내에 그 취지를 서면으로 통지할 것을 요건으로 하고 있다. 그 이후에 開示를 통해서 증거능력을 조사할 기회가 있고, 그에 대한 이의는 반드시 변론 전에 제기되어야 한다. 다툼이 여지가 있지만, 연방민사소송규칙 제26조(a)(2)의 義務的 開示가 필요한 경우에 그러한 증거의 존재를 발견하기 위한 시기를 앞당겨서 기초적인 사실관계에 대한 조사와 함께 나머지 開示를 수행할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 이것은 특히 대부분의 증거가 전문가 증인에 의존할 가능성이 있기 때문에 적절한 것 같다. 그러나 그 단계에서 그러한 증거를 준비하는데 소요되는 비용, 그리고 변론 전에 변경될 가능성이 연방민사소송규칙 제26조(a)(2)에 그러한 규정을 포함시키는 데에 방해가 된다. ) 미국변호사협회 開示 기준은 일방 당사자에게 □예를 들어 (a) 전자메일의 발송여부 및 그 시점 또는 수령인이 메일을 열어보았는지 여부 및 그 시점, (b) 정보가 생성·편집되었는지 여부 및 그 시점을 나타내는 정보과 같이, 당해 전자적 문서에 관한 부수적인 전자적 정보의 제출□을 요구할 수 있도록 하고 있다. CIVIL DISCOVERY STANDARDS 29 b.i. (1999) [이하에서 ABA STANDARDS].

규칙 제26조(a)(1). 초기 義務的 開示 절차에서 당사자들이 보관하고 있는 전자적 데이터에 대한 구체적이고 상세한 정보를 조기에 교환하도록 한다.

규칙 제26조(a)(2). 전문가 증언에 대한 義務的 開示를 변론에서 진술하게 될 의견을 형성하는 것과 관련해서 전자적 데이터 이용에 대한 전문가의 광범위한 공개가 필요한 것으로 수정한다.

규칙 제26조(a)(3). 변론에서 컴퓨터에 의한 증거를 이용하려는 의사를 조기에 표명하도록 해서 기초적인 사안들을 조사할 시간이 있도록 변론전 義務的 開示를 확대한다.107)

규칙 제26조(b)(1). 현행 규정은 □서적, 문서 기타 유체물의 존재, 모양, 성질, 점유, 상태 및 위치□를 開示 대상으로 하고 있다. 이 문구는 시대에 뒤떨어진 표현으로 보이므로 제26조(a)(1)과 제34조(a)에서 인정된 전자적 자료들을 명시적으로 포함하는 것으로 수정한다.

규칙 제26조(b)(1). 또한 □숨겨진 데이터□나 □쿠키□처럼 문서 작성자의 의도와는 상관없이 만들어진 전자적 데이터가 開示의 대상으로 고려되어야 하는지의 문제를 특별히 명시한다.108)

규칙 제26조(b)(5). 전자적으로 저장된 용량이 큰 자료들과 관련해서 발생할 수 있는 특권 사항들을 정하는 특별한 문제들을 고려하여 특권 주장에 관한 본 규정을 수정한다.

규칙 제26조(c). 법원의 보호명령에 관한 규정은 이러한 방식의 開示에서 발생된 비밀정보, 사생활보호 및 기타 문제들을 명시적으로 고려하는 방향으로 수정한다.

규칙 제26조(d). 본 규정은 제26조(f)상의 협의 중인 開示를 유예하도록 한다. 전자적 자료의 변조 혹은 보존에 관한 문제가 하나의 규정으로 다룰 수 있는 것이면 그에 대한 규정을 둘 여지가 있어야 한다.

규칙 제26조(f). 전자적 자료들에 대한 開示 계획을 명시적으로 표명하도록 본 규정을 수정하고, □양식 35□ 또한 그러한 자료들의 목록을 제출하는 것으로 수정한다.109) 특히, 보존과 변조의 문제를 처리하기 위해 프로토콜의 개발을 도입하는 규정들이 있어야 한다.

규칙 제26조(g). 서명 요건은 전자적 방식으로 開示가 이루어지는 상황에 맞게 수정되어야 한다.

규칙 제30조(b)(2)와 (3). 증언조서에 전자적 매체가 더욱 중요해짐에 따라, 1993년에 추가된 대체적 기록방식에 대한 현행 법원의 허가제도가, 새로운 방식을 고려하여 확장되거나 수정되어야 하는지 검토할 필요가 있다.

) 복합소송 실무편람에서는 이미 □開示 계획에서는 관련 쟁점들, 예를 들어 컴퓨터 본체, 개인 컴퓨터, 접근가능한 □온라인□상에 저장된 정보의 검색, 위치, 복구, 보존, 조사 및 제출 형식 등을 기재하고 변론에서 이를 이용하여야 한다.□고 명시하고 있다. MANUAL FOR COMPLEX LITIGATION, supra note 36, §21.446

규칙 제30조(b)(5). 증인에게 □문서 그리고 유체물□을 지참하도록 요구하는 증인신문 통지에 대한 허가제도는, 비록 규칙 제34조가 적용될 수 있는 한도 내에서 제34조를 적용하는 것이 가능하지만, 전자적으로 저장된 자료들을 포함하는 내용으로 수정되어야 한다.

규칙 제30조(b)(6). 시스템이 어떻게 작동되는지에 대한 저렴하고도 유용한 정보를 제공하는 정보시스템 관리인과 같은 사람의 증언조서를 위하여 규칙에 특별한 절차를 두어야 한다.

규칙 제30조(b)(7). 본 규정은 □전화나 원격전자장비를 사용하여□ 증언조서를 작성할 수 있도록 하는 당사자 약정이나 법원의 명령을 허용하고 있다. 비디오 회의 기술이 향상됨에 따라, 아마도 그러한 기술의 이용을 동 규칙이 적극적으로 촉진시켜야 할 것이다.

규칙 제32조(a)(3). 현행 규정은 □예외적인 상황□을 제외하고 변론에서 증인이 증언할 수 없는 경우에만 비디오 테잎에 의한 증언조서를 비롯한 그 밖의 증언조서의 이용을 허용하고 있다. 만약 변론에서 비디오테잎에 의한 증거의 현출을 용이하게 하고자 하는 의도가 있었던 경우에는 변경될 수 있도록 한다.

규칙 제33(a)와 (b). 이 규정들은 전자적 형태의 질문서와 답변서 송달을 주장하는 당사자에게 허가 혹은 명령할 수 있도록 수정되어야 한다. 서명요건은 그에 따라 수정되어야 한다.

규칙 제33조(d). 영업기록 제출에 관한 특칙은 전자적 형태의 영업기록 제출과 관련된 특별한 문제들 혹은 그러한 영업기록에 접근할 수 있는 방법들을 고려하여 수정되어야 한다.

규칙 제33조 또는 제34조. 동 규정들에서 일방 당사자가 상대방 당사자의 전자적 정보에 접근을 요청할 수 있다고 주장하는 것을 허용하는 기준이나 그러한 접근을 위한 근거규정을 두어야 한다.

) ABA Standards 29 a.ii.에서는 □開示 요청서에서 특별한 언급이 없으면, □문서□ 요청은 전자적 매체나 형태로 저장된 정보를 함께 요구하는 것으로 해석되어야 한다□고 명시하고 있다.ABA STANDARDS, supra note 108, at 29 a.ii. 한편, 텍사스에서는 □요구하는 당사자는 전자적 데이터의 제출을 명확하게 요청하여야 하고, 요구 당사자가 제출받으려는 형태를 반드시 특정하여야 한다.□ TEX R. CIV. P. 196.4. 최근에 Scheindlin 판사는 이 상황을 다음과 같이 정리하였다: 법원과 해석론자들은 일반적으로 규칙 제34조 및 그에 대한 자문위원회의 의견이 전자적 증거의 開示를 허용하는 것으로 해석하였다. Andrew Peck 치안판사가 수 년 전에 종종 인용하여 결론내린 대로, □컴퓨터에 의한 데이터가 관련성이 있기만 하면 개시의 대상이 될 수 있다는 사실은 오늘날 당연한 것이다.□ 그리고, 연방민사소송절차에 관한 주요 논문에서도 □현재 연방민사소송규칙은 어떤 정보가 컴퓨터에 저장되어 있더라도 그러한 정보의 개시를 명백히 허용하고 있다.□고 명시하고 있다. 이와 반대의 입장을 취하는 논평이나 판례가 최근에 없었다는 사실은, 1970년 개정 당시 규칙 제34조가 이메일과 같은 전자적 문서의 개시를 허용한 것인지에 관해서 의문이 있었다고 하더라도 지금은 그러한 의문이 거의 없어졌다는 것을 보여준다. 그러나 이미 언급한 것처럼, 연방민사소송규칙이 새로운 전자적 증거의 형태, 예를 들어 쿠키, 임시 파일, 잉여 데이터와 같은 자료의 개시를 허용하는지 여부는 아직 미해결 상태이다. Scheindlin & Rabkin, supra note 43, at 350-51. ) 그와 같은 규정이 텍사스주 법원에는 존재한다: □전자적 형태의 데이터나 정보에 대한 開示를 하기 위해서, 요구 당사자는 전자적 데이터의 제출을 명확히 요청하여야 하며 제출받으려는 형태를 반드시 특정하여야 한다.□ TEX. R. CIV. P. 196.4. 또한 이 규정은 제출 형식과 비용 분배에 관한 구체적인 지침을 두고 있다. 아래의 각주 114 참조. ) 이에 관해서는 Strasser v. Yalamanchi, 669 So. 2d 1142 (Fla. Ct. App. 1996)이 있다. 이 사건에서

규칙 제34조(a). 전자적 자료에 대한 표현이 수정되어야 한다. 현행 표현은 1970년에 만들어진 것으로 그 당시에는 컴퓨터에 대해 알려진 바가 별로 없었다. □일체의 데이터□라는 개념에 포함되는 유체물의 종류를 이메일이 포함되는 것으로 명확히 특정하여야 한다.110)

규칙 제34조(a). 이 규정은 특별한 요청이 없으면 전자적 매체를 조사할 의무를 배제하는 것으로 수정되어야 한다.111)

규칙 제34조(a). 전자적 자료들의 보존에 관한 규정들이 삽입되어야 하고, 이러한 자료들을 문서로 요구할 수 있어야 한다.

규칙 제34(a). 완전히 동일하지는 않은 전자적 사본이 제출되어야 하는지, 혹은 언제 제출되어야 하는지에 관한 규정을 삽입하여야 한다.

규칙 제34조(a). 컴퓨터 자료의 현장검증을 위한 필수적 조건이나 적절한 프로토콜이 개발되면, 지정된 재산을 조사할 수 있는 경우를 좀더 여기에 열거하는 방식으로 그 내용을 삽입하여야 한다.112) 이것은 전문가의 활용에 관한 규정과 조화를 이루어야 한다.113)

규칙 제34조(b). 동 규정은 법원의 명령 없이, 작성자나 수령인에 의해 전자적으로 삭제된 자료를 검색할 의무는 없다고 수정되어야 한다.

법원은, 제거된 정보의 복구 가능성이나 이러한 정보를 획득하기 위한 방법이 상대방을 침해할 가능성이 없다는 것을 원고가 보여주는 경우에만 피고의 컴퓨터를 조사할 수 있다고 판시하였다. ) ABA Standards에서는 □복합소송이나 많은 양의 전자적 정보가 관련된 소송에서 법원이 기술적인 사항에 대하여 전문가의 조언이나 도움을 이용하려 한다.□고 하고 있다. ABA STANDARDS, supra note 108, at 29 b.ii. ) ABA Standards에서는 □당사자가 전자적 정보를 종이문서나 전자적 형태 또는 이러한 2개의 형태로 제출할 것을 요구할 수 있다.□ Id. at 29 b.i. 텍사스주는 제출 형태와 비용 분배에 관하여 명확하게 규정하고 있다: 開示 요청에 응하는 당사자는 요구받은 대로 또는 통상의 과정을 거쳐서 이용할 수 있도록 전자적 데이터를 제출하여야 한다. 만약 開示 요청에 응하는 당사자가 상당한 수고를 들여서도 요구된 형태로 그러한 정보를 복구할 수 없거나 제출할 수 없는 경우에는, 동 규칙에 따라 이의를 제기하여야 한다. 만약 법원이 상대방의 요구에 따르도록 명한 경우에는, 開示를 요청한 당사자에게 그러한 정보의 복구나 제출에 필요한 특별한 단계을 거치는데 소요되는 상당한 비용을 지불하도록 명하여야 한다. TEX R. CIV. P. 196.4. ) Playboy Entertainment, Inc. v. Welles, 60 F. Supp. 2d 1050 (S.D. Cal. 1999) 사건에서, 법원은 피고의 하드디스크를 검사하기 위해 특별 전문가를 선임하면서 다음과 같이 언급하였다. □컴퓨터 전문가가 변호사-의뢰인간의 특권 사항으로써 보호받는 정보에 대하여 직·간접으로 접근하는 한, 그러한 □義務的 開示□는 변호사-의뢰인간의 특권 사항을 포기하게 만들지 않을 것이다. 이 사건의 원고는 그러한 開示를 요청함으로써 전문가를 선임한 법원에 대한 義務的 開示가 피고에 의해 변호사-의뢰인간의 특권 사항을 포기하게 한다는 주장을 하지 못한다.□ Id. at 1055. ) 1980년 이후 규칙 제34조(b)는 □서증을 제출하는 당사자는 자신들이 통상의 영업과정에서 보관하고 있는 문서를 제출하거나, 요청받은 목록에 상응하는 문서 목록을 작성하여야 한다.□고 규정하고 있다. FED. R. CIV. P. 34(b). 이 규정은 외견상으로 보면, 제출 당사자에게 제출 방식을 선택할 수 있도록 하는 것 같지만, 開示를 수행하는 당사자가 특정한 형태로 제출할 것을 요구할 수 있다는 주장도 있다. 확실히 이 규정은 다른 쟁점에 관한 것이었고, 開示에 응하는 당사자에게 선택할 수 있는 사항들을 다른 형태로 제한하려는 것이었다:

규칙 제34조(b). 만약 전자적 형태의 자료들을 제출하는 것과 관련해서 전문적인 문제가 있는 경우에는, 특별 규정에서 언급하여야 할 것이다.114) 1980년에 추가된 규정은, 문서가 통상적인 영업 과정에서 보존되었던 그대로 제출되어야 할 뿐만 아니라 요구받은 목록과 일치하는 정도로 제출될 것을 내용으로 하고 있는바, 이러한 규정이 개정될 여지를 두어야 한다.

규칙 제34조(b). 아울러 특권 포기 사유 없이 상대방의 문서를 □잠깐 엿 볼 수 있도록□ 인정하는 법원 권한을 명시적으로 부여하는 내용을 하나 더 추가했어야 한다.115)

규칙 제34조(b). 본 규정은 만약 전자적 형태를 이용하거나 비용을 지불하는 것을 조건으로 종이문서 제출을 선택하여 요구하는 경우에는 상대방 당사자가 전자적으로 저장된 정보를 종이문서 형태로 제출할 필요가 없다는 점을 명확하게 하여야 한다.116)

규칙 제37조. 전자적 자료의 변조에 대한 몇 가지 특별 규정들이 여기에 추가되어야 한다.

규칙 제37조. 컴퓨터에 저장된 정보의 開示를 강제하는 신청을 위한 구체적인 기준이 추가되었어야 한다.117)

2. 실무편람

우선 1980년 개정규칙에서 다룬 문제점은, 아마도 발견하기 어렵게 하려는 의도로 보통 다른 장소에 보관하는 일환으로써 자료들을 이동시키는 것이었다. 개정규칙은 제출 당사자에게 그러한 문서들의 발견이 곤란하게 만들지 못하도록 하고 있다. 마찬가지로, 제출 당사자는 요청받은 문서들을 선택하고 제출할 부담을 진다. 단순히 요청받지도 않은 방대한 자료들을 규칙 제34조에 따라 실제로 요구받은 문서들과 함께 開示를 수행하는 당사자에게 쏟아 부어서는 안된다. 이처럼 요구받은 자료들이 그러한 요구에 따라 분리되어야 한다면, 문서 제출 당사자에게 불필요하고도 곤란한 부담을 추가하게 되는 것이다. 문서의 범위는 開示를 제안한 당사자에 의하여 작성되는데, 종종 중복되거나 유동적이어서 제출 당사자가 어떻게 하면 가장 알맞게 각 문서를 하나로 묶어서 넘겨줄 수 있는지 결정하여야 한다. 그러한 작업은 보통 실질적으로 쓸모가 없고, 만약 상당한 양의 문서가 관련된 경우에는 지나친 부담이 될 수도 있다. 더욱이, 제출 당사자의 파일들을 해체하고 재정리하면서 이러한 제출 방식을 고집하는 것은 1980년 개정에서 제기되었던 자료 숨기기를 유발하게 된다. 따라서 우선적으로 제출 당사자는 규칙 제34조(b)에 규정된 제출 방식들 중에 선택할 권한을 가지고 있어야 하며, 법원은 제출 당사자의 파일들을 편제하는 방식의 공개가 필요하면 이에 대한 명령을 내릴 권한을 가져야 한다. 8A WRIGHT ET AL., supra note 25, §2213, at 431-32. ) ABA Standards는 다음과 같이 제안하고 있다: 전자적 정보나 관련 소프트웨어의 제출에 반대하여 보호를 신청하거나 또는 제출을 강요하는 신청이 있을 때 이를 해결하기 위해서는, 법원이 다음의 요소들을 고려하여야 한다. (a) 開示의 부담과 비용, (b) 開示의 필요성, (c) 사건의 복잡성, (d) 변호사-의뢰인간 특권 사항 또는 소송대리인의 사건 관련 업무를 보호할 필요성, (e) 접근이 필요한 정보나 소프트웨어가 독점적 권한이 있는 것이거나 영업비밀을 구성하는지 여부, (f) 開示 요청의 범위, (g) 각 당사자의 자원들. ABA STANDARDS, supra note 108, at 29 b.ii. ) MANUAL FOR COMPLEX LITIGATION, supra note 36, §§21.446, 33.12, 33.53 참조. ) Tony Mauro, Justices Grilled on Minority Clerks, S.F. RECORDER, Mar. 16, 2000, at 1, 11. ) Supra text accompanying notes 18-25 참조.

복합소송 실무편람은 전자적으로 저장된 자료의 開示에 관한 규정을 이미 두고 있다.118) 위에서 제시된 규칙 개정이 가능한 사항들은 실무편람 방식으로 포함시키는 것이 더 바람직했을 것이라는 주장도 있다. 그러나 실무편람은 규범적 효력이 없는 의견에 불과하다. 따라서, 명확한 해결책이 수반되어야 한다고 느끼는 사람은 오직 실무편람에만 규정하는 것을 찬성하지 않을 것이다.

3. 사법교육

변호사들은 판사들이 컴퓨터에 의한 開示의 다툼을 처리하기 위해 컴퓨터가 어떻게 쓰이는지에 관해서 충분히 알고 있지는 못하다고 생각한다. 일부 판사들은 이를 인정하는데, 예를 들면 Souter 판사는 최근에 하원의 한 위원회에서 자신은 컴퓨터로 판사의견을 작성하지도 못하는 □컴맹□이라고 말한바 있다.119) 開示 개혁에서 사법관리는 판사들이 開示를 믿음직스럽게 다룰 수 있을 것을 전제로 한다.120) 아마도 판사들이 교육받고 자신들이 이용할 조사서나 명령서 양식을 제공받으면, 전자적으로 저장된 자료들의 開示라는 □새로운□문제들이 사라지게 될 것이다.

Ⅴ. 현행 규칙과 앞으로의 개정방향에 대한 의견

) Easterbrook, supra note 38. ) Richard L. Marcus, Of Babies and Bathwater: The Prospects for Procedural Progress, 59 BROOK. L. REV. 761, 761 (1993) (뉴욕의 저명한 변호사인 Ed Labaton가 한 □자문위원회를 창설한 것은 민사소송 역사상 최악의 일이었다□는 표현 인용) 참조.

본 논문은 미래가 현재를 실제로 앞질러왔다는 주장을 하면서 시작하였다. 만약 그게 옳다면, 지금 반드시 해야할 일들은 아무 의미가 없어진다. 전자적 자료의 開示라는 □새로운□ 문제가 진정 새로운 것인지에 대한 불확실한 의문은 변화를 위한, 특히 근본적인 변화를 위한 제안에 어두운 그림자를 드리운다. 전통적인 방식의 開示가 지닌 부담, 성가심, 전반적인 불만족이 지난 25년간 지속적으로 반복되었다는 사실은 적어도 □새로운□ 開示制度가 과연 차별화된 것인가 하는 질문을 던지게 한다. 큰 변화를 일으키기 전에 잠시 멈추는 것은 상당히 이유있는 것이다. □馬法□을 만들려는 시도는 모두 피해야 한다.121)

이와 같은 원인 이외에, 제도적인 원인이 있을 것이다. 開示節次 규정은 지난 25년간 가장 많이 개정된 규정이었으나, 다른 개정 규정들은 곧바로 채택되었다. 연방민사소송규칙 개정을 위한 상설 위원회의 창설은 그 위원회에게 규칙이 개정되어야 한다는 의무감을 느끼게 할 것이기 때문에 최악의 일이었다는데 동의하는 사람이라도,122) 어느 정도 여유있는 검토가 가능하다는 데에 감사할 수는 있다. 활동하지 않는다는 것은 변화가 신속하게 일어나는 영역에서는 가장 매력적인 것이다. 현재의 규칙개정 과정은 그 시작에서 완결까지 최소한 약 4년이 소요된다. 그것은 컴퓨터 발달에 있어서의 그 수명이 될 수 있으므로, 현재 고안된 변화가 지금부터 4년 후에는 무용지물이 되거나 오히려 장해가 될 지도 모른다.

최근의 발전에 따라 제기된 가장 흥미있는 질문들은 開示의 활동무대 밖에서 이야기되고 있으며, 대체적인 변론방식을 비롯한 소송제도에 대한 우리의 전반적인 접근방식을 재고하라고 제안하고 있다. 그러한 가능성들을 따라가면, 우리가 신성시하던 많은 것들에 의문이 제기될 수 있으며, 분명한 것은 신속하게 일이 완료될 수는 없을 것이라는 점이다. 세대차이가 실제로 있을 수는 있다. 증인들이 현실적으로 출석을 하여야 그들이 진술해야 하는 사항에 대한 완전한 이해를 돕는 것이라고 고집하는 사람들은, 어떠한 결정을 내리기 위한 근거들을 전자적으로 전송하는 것이 훨씬 편하게 느껴지는 휴대전화에 □열광하는□ 세대로 대체될 것이다.

그러한 유행에 따라 소송절차를 재편하기는 어려우므로, 본 논문에서는 전자적 자료의 開示에 의하여 나타나는 특별한 문제들에 적합할지도 모르는 변화들을 開示節次에 관한 규정 여기저기에 제안하고 있다. 이것은 적절한 수단들이며, 진짜 의문은 이러한 유형의 변화가 필요한 것인지 혹은 정말 차이가 있을지 하는 점이다. 이러한 의문들 속에 배심원은 여전히 제외되어 있다.

글의 첫머리에서 주장한 세대차이가 실제로 존재한다는 점은 반드시 명백한 것은 아니다. 그와 반대로 전자적 자료의 開示에 대한 현재의 소동은 그 형태와 중요도 측면에서 1970년대 및 1980년대에 있었던 開示 부담에 대한 광범위한 경고와 유사한 것처럼 보인다. 이러한 종류의 해결방법은 1970년대 및 1980년대에 있었던 우려에 대응하여 발전된 것으로서, 이러한 새로운 방식의 開示에도 적용될 수 있다. 실제로 균형의 원리가 결국 개입되어 왔고, 의식을 마비시키는 종이문서에 대한 페이지별 조사를 대신하여 전자적 조사를 허용하는 것은 미래에 있을 開示 부담을 확대하기 보다는 오히려 그 부담을 제거해줄 수 있다.

) Susan J. Silvernail, Electronic Evidence: Discovery in the Computer Age, 58 ALA. LAW. 176, 177 (1997) (영업정보의 30%는 절대로 종이문서를 이용하지 않음); Peter V. Lacouture, Discovery and Use of Computer-Based Information in Litigation, 45 R.I.B.J., Dec. 1996, at 9 (회사의 의사소통 중 35%는 절대로 종이에 기록되지 않음); Pooley & Shaw, supra note 63, at 58 (1994년의 통계를 인용하면, 전자적 데이터 중 최소한 30%는 절대로 출력되지 않음) 참조. 물론 이러한 결론에 도달하는데 고려된 데이터가 완벽한 것은 아니다. ) Ex-Litigator Founds Oakland Legal Services Firm, S.F. RECORDER, May 22, 2000, at 2 (법률 서비스회사를 만든 사람이 □회사 문서의 거의 50%는 절대로 출력하지 않는다□고 주장한 것을 인용) 참조.

그러나 다음의 2가지 점은 명백한 것처럼

보인다. 하나는 이러한 전자적 자료의 開示가 지속되어야 한다는 점이다. 모든 영업기록의 약 30%정도는 절대 종이문서형태로 작성되지 않는다고 이미 평가되고 있다.123) 어떤 보고서는 그보다 더 높은 통계수치를 보여준다.124) 물론 누군가가 그러한 계산이 어떻게 이루어졌는지 의문을 제기할 수는 있겠지만, 기본적인 쟁점은 법원이 그러한 양의 자료들이 지니고 있는 잠재적인 증거로서의 중요성을 간과하지 않는다는 점이다. 또 다른 쟁점은 전 시대에 고무되었던 □모든□ 정보를 開示한다는 생각이 정보화시대에서는 퇴색되어야 한다는 것이다. 현재 우리들 중 거의 대부분은 보다 많은 정보의 필요성을 느끼지는 못한다. 대신에 정보의 양을 선별하여 진짜 필요한 부분을 골라낼 수 있는 구체적인 방법들이 필요하다. 컴퓨터는 그러한 작업을 수행하는데 매우 적합할 것이고, 변호사나 판사의 분별력있는 행동이 어떠한 규칙이나 지침보다 자신들의 업무에 훨씬 유용할 것이다. ■

인터넷法律 通卷 第12號(2002. 5.)
2002年 5月 20日 發行
發行人	＞	宋 正 鎬(法務部長官)
編輯人	＞	張 倫 碩(法 務 室 長)
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發刊登錄番號 11-1270000-000253-07
Internet Law Journal Vol. 12 May 20, 2002
Publisher Song, Jeong-Ho, Minister of Justice Editor Chang, Yoon-Seok, Assistant Minister for Legal Affairs Edited in Office of Legal Council Published bimonthly by Ministry of Justice Republic of Korea
(非賣品)

INTERNET LAW JOURNAL

Vol.12  May 2002

Current View

Internet and Human Resources Development	Lee, Sang-Joo /   1

Articles

What Is Wrong with Child Protection at Korean Internet

Regulation Mechanism?	Bang, Suk-Ho /   6

The Minor Protection on the Internet	Kim, Seong-Cheon /  25

The Legal Capacity and Protection of Minor on the Internet

(Minderj□hrigenschutz im Internet)	Oh, Byoung-cheol /  44

The Harmful Materials and Youth Protection in Cyberspace :

The Opinion on Regulation and Self-Regulation	Lee, Ho-Yong /  61

The Legal Issues of the Internet Auction	Baek, Seung-Jae /  75

Opinion

A View on Adolescence Problem in an Age of Cyberworld :

Integration of the Generational Conflicts between a Major & a Minor

Whang, Sang-Min / 105

Foreign Trends

Confronting the Future : Coping with Discovery of Electronic Material

Richard L. Marcus (Tr. by Jung, Young-Soo) / 125