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◑ 論 壇 * 출처 : 인터넷법률 통권 제12호 ( 2002. 5.) 사이버空間에서의 有害情報와 靑少年 保護 - 規制와 自律에 관한 談論 - 李 虎 龍 江陵大 法學科 敎授·法博
	〈目 次〉
Ⅰ. 사이버공간과 자유, 자율 Ⅱ. 청소년유해정보에 대한 규제와 자율의 법리 1. 유해정보의 개념정의 2. 청소년의 유해정보 접속 실태 3. 청소년유해정보의 규율에 관한 견해 4. 유해정보규율방법으로서의 규제와 자율 5. 규제와 자율의 기본법리		6. 유해정보규제의 어려움과 문제점 Ⅲ. 규제에 관한 입법적 경험 1. 미국의 경우 2. 독일의 경우 Ⅳ. 맺는 말

사이버공간과 자유, 자율

) 정원섭, □인터넷 시대의 사회 윤리적 대응□, 인터넷의 사회심리학적 영향과 윤리적 대응(제1차 정보통신윤리학술포럼 자료집), 정보통신 윤리위원회, 2001.2.27. 51면 참조.

사이버(cyber)라는 말은 키잡이(조타수 ; steersman)를 뜻하는 희랍어 kebernetes에서 유래하는 말이라고 한다. 사이버 공간을 연결짓는 네트워크로써의 인터넷을 정보의 바다라고 하기도 하고, 인터넷을 통한 정보의 탐색을 인터넷 써핑(surfing)이라고 한다거나, 또 웹 브라우저를 이용해 항해하듯이 인터넷을 돌아다니며 정보를 수집하는 사람을 내비게이터(navigator)라고 한다거나 또 우리가 사용하는 그 대표적인 웹 브라우즈의 이름이 넷스케이프 내비게이터(Netscape Navigator)라고 하는 것 등도 사이버라는 용어가 이러한 의미를 지니기 때문에 사용되는 표현들이라고 할 수 있을 것이다. 또 어떤 이는 배를 사람의 몸에 비유해 볼 때 키잡이는 그 방향을 좌우하는 기능을 가지고 있다는 측면에서 머리에 해당하고 따라서 사이버 공간이란 일차적으로는 인간의 □머리□에 의해 형성된 것 즉 □상상에 의해 만들어진 비물리적 공간을 의미한다고 해석하기도 한다.1) 생각해 보면 □사이버□라는 말속에는 □바다□라는 표현으로 대표되는 무한한 자유의 이미지와 함께 망망한 대해를 변변한 지도나 장비 없이 혼자의 힘으로 해쳐나가야 하는 조타수의 자립심이 함께 내포되어 있다2)고 할 수 있다. 사이버라는 말이 라틴어로는 gubernator로 번역되며 이것은 정부(government)와 같은 어원이라는 사실에서도 이러한 점을 잘 읽을 수 있다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

사이버 空間에서의 有害情報와 靑少年 保護

사이버공간은 바다와 같은 무한한 자유의 공간으로 인식되어 있다. 이것은 사이버공간이 갖는 몇 가지 특성과 인간의 심리적 특성에서 기인하는 것이라고 생각된다. 첫째 사이버공간은 누구나 참여하고 접속할 수 있는 개방적인 공간이다. 따라서 다양한 계층의 다양한 특성을 가진 개별적 인간들은 사이버라는 열린 공간에서 수평적이고, 평등한 만남을 이루게 된다. 둘째 물리적 공간에서의 행위는 면대면의 상호작용인데 비해, 사이버공간에서의 행위는 비대면의 상호작용이다. 소위 사이버공간의 탈대면성이다. 이것은 익명성이라고 표현되기도 하는데 다음에서 설명되는 인간의 현실공간과 사이버공간은 다르다는 착각심리와 결합하여 사이버공간에서의 불법적, 반윤리적 행위의 가장 중요한 출발점이 되기도 한다.3)

) 추병완, □사이버윤리의 정립방안□, 청소년사이버문화 정책 수립필요성과 방안(청소년보호 정책토론 자료집), 국무총리청소년보호위원회, 2001. 7. 2., 1면. ) 그러나 엄밀히 말하면 사이버공간에서의 활동이 비대면적 작용이라고는 할 수 있을지 몰라도 이것이 바로 익명적(匿名的)인가하는 점에서는 완전히 동의하기는 어려울 것 같다. 왜냐하면 기술적인 방법으로 ID의 추적이 가능하게 될 뿐만 아니라 계속적인 활동이 이루어지는 과정에서 그 ID의 속성이 유익한 것인지 악성인지 알려지기 때문에 자연스럽게 자기정화작용이 이루어지기 때문이다. 정원섭, 앞의 글, 46면 이하 참조. ) 추병완, 앞의 글, 4면.

다음은 사이버공간에 대한 인간의 심리적 특성에 관한 것이다. 인간은 새로운 것에 대한 기대와 호기심으로 가득차 있다. 이것은 인간이 문명을 발전시키게 된 근본적인 원동력이기도 하다. 사이버공간에 대한 것도 마찬가지이다. 새로운 공간으로서의 사이버공간은 물리적인 현실공간과는 다른 것이라는 심리적 기재를 심어주고 있다. 예컨대 친구에게 컴퓨터 소프트웨어를 무단복제해 주는 것을 우정의 표시로 생각하기도 하고, 남의 집 과수원에 들어가서 아무것도 따먹지 않는 것이나, 남의 데이터베이스에 들어가 그냥 자료를 둘러보고 나온 것이나 다를 바 없다고 생각하는 것이 그런 것이다.4) 또 사이버공간은 현실공간에서는 해 볼 수 없는 다양한 것들을 스스로 시도해 볼 수 있는 자신감을 주고, 그 결과에 대해서는 비가시적이기 때문에 인정하지 않을 수도 있다는 심리와 함께 작용하여 쉽게 불법적인 행동에 빠지게 된다. 이것은 보편적 인간의 무지에서 기인하는 것이기도 하고 이기심으로 무장한 호기심에서 기인하는 것이라고도 할 수 있다. 다음으로는 인간의 새로운 것에 대한 호기심과 새로운 것에 대한 관용적인 태도를 들 수 있다. 인터넷과 같은 매체는 인간의 새로운 것에 대한 호기심과 기대감으로 오히려 기술적 발전을 선도할 정도로 발전해 왔다고 할 수 있다. 특히 인터넷이 등장하고부터는 그것이 갖는 긍정적인 효과의 이면에 그것으로 인한 반사회적인

) 김유정, 인터넷내용물규제에 관한 고찰, 수원대사회과학논집 제11집, 1999. 12., 88면. ) 미국방성이 개발한 군부대들간의 통신도구로서 ARPANET에서 출발한 인터넷은 초기에는 상업성이 없었을 뿐더러 오히려 상업적 사용은 법적으로 제한되어 있었다. 그러나 1993년 WWW(World Wide Web)이 등장함으로써 비로소 상업성을 갖게 되었다. ) 존 페리 발로는 1996년 스위스 다보스에서 열린 세계경제포럼에 참석해 □산업세계의 정권들, 너 살덩이와 쇳덩이의 지겨운 괴물아, 나는 마음의 새 고향 사이버 스페이스에서 왔노라. ... 네게는 우리의 영토를 통치할 권한이 없다□로 시작하는 사이버스페이스 독립선언문을 발표, 2만개가 넘는 사이트에 수록될 정도로 영향을 끼쳤다.

현상들이 발생하는 등 다소 부정적인 측면이 발견되더라도 □뉴미디어□라는 기대감속에 매체발달과정에서 다른 매체와는 달리 통제의 논리보다는 확장의 논리가 적용되었던 것이다.5) 또 이러한 확장의 논리에 편승한 것이 바로 상업성6)이다. 상업성의 개입은 유익한 정보의 제공이나, 정보의 원활한 유통을 통한 인류복리향상이라는 인터넷의 긍정적 효과보다는 음란하고 퇴폐적인 불법적인 정보의 유통이라는 일탈된 측면을 강하게 드러내면서도 긍정적 측면만을 부각시키는 매체발전론자들의 인터넷 확장의 논리에 지지 받아 꾸준히 발전하고 있다. 특히 인터넷을 통신매체로만 간주할 경우 표현의 자유 때문에 그에 대한 규제는 더욱 어려워진다. 또 이러한 상업성의 발전은 인터넷을 하나의 경제적 산업으로 발전시킨다. 미국의 eFox, 독일의 Beate와 같은 프로노그라피 제공회사의 주식이 주식시장에서 엄청난 인기를 끌고 있는 데서 알 수 있듯이 이제 인터넷은 단순한 통신매체가 아니라 엄청난 부가가치를 가진 거대한 경제적 산업으로 발전하고 있다. 이러한 산업발전이 창출하는 경제력 때문에 이러한 산업발전을 저해한다는 측면에서 인터넷에 대한 내용규제는 용이하지 않다. 그래서 사이버공간의 토머스 제퍼슨이라고 불리는 존 페리 발로가 □사이버스페이스 독립선언서□에서 □정부는 우리를 통치할 도덕적 권리가 없을 뿐만 아니라 우리가 두려워할 만한 통제수단도 없다□라고 인터넷 자유선언을 한 건지도 모르겠다.7)

그럼에도 불구하고 이제는 불법정보나 유해정보의 유통을 방치할 수는 없으며, 그 영향력에 대응하는 정도의 통제와 관리가 필요하게 되었다. 특히 사고 능력이 발달과정에 있기 때문에 문제에 대한 판단능력이나 자기 통제 내지 자기조절능력(self- regulation)이 한정적인 청소년의 경우에는 더욱 그러하다. 이것은 사이버공간이 갖는 자유의 속성을 감안하더라도 또, 지금까지 인터넷과 같은 사이버공간의 활용을 위해 투자한 엄청난 자금과 그것이 갖는 긍정적 효과인 정보유통의 효율성이라는 측면을 감수하더라도 어쩔 수 없는 일이다. 그러나 문제는 지금까지 다양한 방법으로 유해한 정보에 대한 통제가 시도되었으나, 어느 하나라도 제도적, 법적으로 뚜렷하고 효과적인 방법은 없었다는 점이다. 그것은 위에서 설명한 사이버공간이 갖는 자유의 속성과 관련하는 여러 가지 요소와 규제의 목적간의 타협이 쉽지 않기 때문이라고 생각된다. 사이버공간은 아직 정립되지 아니한 무한한 자유의 공간으로, 여기서 개인들은 자신의 표현의 자유를 만끽하면서 사회전체의 지적자원을 향상시켜 나간다. 사이버공간에서의 질서유지는 정부에 의한 하향식(top-down)의 규제도 있지만, 이러한 규제가 아직 정착화되어 있지도 않을뿐더러 사이버공간이 갖는 자유를 유지하면서 사이버 공간이 창출하는 문화적 가치를 발전시키기 위해서는 개인적 윤리관에 따른 자율적 규제 방식이 무엇보다도 중요하다. 생각건대 사이버공간의 특성으로서의 자율성은 □자유□라고 인식되는 개방성과 비대면성의 전제에 의한 당연한 결과임을 알 수 있다. 어느 정도 폐쇄적인 공간이고, 공개적 공간이라면 자율이 아니라 적극적 통제에 의한 규율이 오히려 효율적이기 때문이다.8)

Ⅱ. 청소년유해정보에 대한 규제와 자율의 법리

1. 유해정보의 개념정의

) 규제의 측면에서 해결책을 찾는 것은 지극히 일반적인 방법이면서도, 다소 편협되고 거시적이지 못한 방법이라는 지적을 피하기 어려울 것이다. 왜냐하면 강력한 법적 규제장치가 없기 때문에 현재의 심각한 청소년유해정보의 문제가 발생하는 것은 아니기 때문이다. 오히려 현재 청소년보호를 위해 유해매체를 규율할 수 있는 법률은 지나칠 정도로 많다고 한다. 김영환, 청소년 유해매체물관리, 규제를 위한 법적 장치 연구, 형사정책연구 제8권 제1호(통권 제29호, 1997, 봄호) 42면 이하 참조 ) 권헌영, □인터넷상불법정보에 대한 사업자 규제□, 인터넷상 불법정보의 유통과 사이버범죄의 구성(제3차 정보통신윤리 학술포럼), 2001.9., 100-101면 참조

유해정보와 유사한 용어로 불법정보, 불건전정보, 불온통신 등의 용어가 사용되고 있다. 논의를 전개함에 앞서 유사개념과의 관계를 분명히 할 필요가 있다. 우선 불법정보는 말그대로 그 내용(contents)이 불법한(illegal) 정보, 즉 법률에 의해 민·형사상의 책임을 지는 정보를 말한다. 불법정보의 대표적인 유형으로는 국가안보침해정보(테러활동, 폭탄제조정보, 정부정보망해킹 등), 청소년유해정보(아동음란물, 성인음란물, 극단적 폭력묘사, 아동약취유인, 화상물의 불법거래 등), 인간존엄성침해정보(인종차별조장, 극단적 성도착 등), 경제질서침해정보(각종 사기, 신용카드범죄 등), 정보보안침해정보(악의적 해킹 등), 개인정보 및 사생활침해정보(무단메일발송, 사적 이메일 침해, 개인정보의 오·남용 및 불법수집 등), 명예훼손정보, 도박 관련정보, 마약 등 불법약물류 관련정보, 지적재산권침해정보(각종 매체에 의한 저작권 침해, 영상·음악·소프트웨어 등의 무단배포 등) 등이 이에 속한다고 한다.9)

그런데, 청소년유해정보는 청소년에게 유해한(harmful to youth) 정보로 법률에 의해 그 정보자체가 금지되어 있지는 않지만 미숙(vulnerable)하고 자기조절(self-regulation)능력이 없는 청소년에게 유통시키는 경우 법적 제재를 받게 되는 정보를 말한다. 따라서 이 경우의 유해정보는 제작이 가능하고 기본적으로 성인에게는 제공될 수 있지만 청소년에게만 유통이 금지되는 정보이다. 따라서 불법정보와 유해정보는

) 황성기, 청소년보호를 위한 표현물규제시스템의 헌법적 고찰, 공법연구 제29권 제3호, 2001.5., 289-309면 참조 참조; 김철완 외, 건전한 정보통신 윤리확립과 개인정보 보호대책 방안 연구(연구보고 01-03), 정보통신정책연구원, 283면 이하 참조; 김영환, 앞의 글, 35면 이하 참조. ) 이러한 점은 성관련 범죄를 형법의 비범죄화(decriminalization)에 대한 예로 가장 많이 들고 있는데서도 알 수 있다. 김영환, 앞의 글, 46면 ) 황승흠, □건전한 정보통신윤리 확립관련 개정사항□, □정보통신망이용촉진등에관한법률□ 개정을 위한 공청회자료, 2000. 7., 31면 이하 참조

개념부터 구분되어야 하며 그 규제시스템도 구별되어야 함은 물론이다. 따라서 금지대상으로서의 규제대상이 되는 것은 불법정보이고, 유해정보는 관리대상에 불과하다고 하기도 한다.10) 이러한 개념의 구분은 상당히 중요하다. 불법정보와 유해정보를 동일시한다면, 즉 유해정보를 불법정보의 테두리에 포함시킨다면 법의 규율 범위가 너무 넓어져 실제로 규율이 불가능해 질 것이며, 또 특히 □성□과 같이 자기결정권이 가장 잘 보장되어야 할 영역이 처음부터 접근 불가능해진다면 자기결정권이라는 기본권 침해의 문제와 표현의 자유 침해라는 문제도 발생할 수 있기 때문이다. 청소년을 보호하는 이유가 청소년이 성숙하지 못하고 자기조절능력이 없기 때문이므로, 유해정보라고 할 때의 유해성이라고 할 수 있는 음란성, 폭력성, 엽기성, 사행성 등은 성인의 경우와 청소년의 경우를 구별하여 보아야 할 것이다. 따라서 청소년유해정보에는 음란물이라고 표현되는 포르노그라피와 폭력물, 엽기사이트에서 제공되는 정보, 사행성 게임이나 도박사이트에서 제공하는 정보 등이 포함된다. 물론 어떠한 방법으로 성인과 청소년의 차별적 통제를 이룰 것인가의 문제해결은 그리 용이하지는 않다. 현재 활용되고 있는 방법으로는 연령확인의무, 컨텐츠 등급제, 인터넷서비스제공업자들(ISPs)에 의한 유해정보 필터링(filtering) 등을 들 수 있다. 그러나 이러한 것들도 위와 같은 이유 때문에 일벌백계(一罰百戒)의 적극적 규제의 수단으로 이루어지기보다는 공급자와 소비자 모두의 자율적인 자기통제에 의해 이루어지는 것이 바람직하다. 특히 대개의 이러한 유해정보들에 대한 호기심은 인간의 본능에 직결된 것이기 때문이다. 따라서 이 영역을 모두 타율적으로 규제하려는 것은 불가능하다.11)

불법정보와 청소년유해정보의 개념정의는 현재 실정법상 사용되고 있지는 않으며, 우리 실정법상 사용되고 있는 관련 용어는 전기통신사업법 제53조의 불온통신 정도이다. 이 용어는 □공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신□이라고 정의되나 그 개념이 모호하고 불명확할 뿐만 아니라 그 포괄범위가 지나치게 광범위하여 헌법상 기본권 제한의 가장 기본적 원리인 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반된다는 비판을 받아 왔으므로,12) 불법정보와 청소년유해정보의 구분된 개념을 도입하고자 2000년 말 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 개정 때 제안되었으나, 정보내용등급자율표시제에 대한 시민단체의 강력한 반발로 입법예고에서 삭제된 바 있다. 또 불법정보와 유해정보를 포괄하는 개념으로 불건전 정보라는 용어가 사용되기도 한다. 일본에서도 비합법정보와 유해정보를 포괄하는 개념으로 부적절한 정보라는 용어를 사용한다.

2. 청소년의 유해정보 접속 실태

) 정보통신윤리위원회, □어린이·청소년 정보이용 실태 및 교사·학부모 대응실태조사□, 정보통신윤리 2001년 9월호, 14-21면 참조. ) Schoenke-Schroeder-Lenckner, StGB, 24. Aufl., 1991, §184. RN 3 참조

최근의 한 실태조사13)에 따르면 청소년의 인터넷 음란정보에 대한 접속 경험은 84.4%에 달하고, 더욱이 초등학생의 인터넷 음란정보에 대한 접속 경험도 68.3%에 달해 위험수위를 넘어 선 것이 아닌가 하는 우려가 높다. 특히 음란정보에 대한 의도적 접근은 청소년의 경우 35.8%이고 초등학생의 경우도 19.2%가까운 비율로 났다. 또 엽기사이트 방문경험이 있는 어린이는 66.0%로 나타났으며, 엽기사이트에 자료를 올리는 등 적극적 개입자는 7.2%인 것으로 나타났다. 사행성 게임이나 도박 사이트를 이용해 본 경험이 있는 어린이는 29.3%로 나타났다. 음란물, 엽기물등에 대해서는 현재 보다 더 많은 비율의 청소년이 향후 접속하고 싶다는 희망을 표시했다고 한다. 특히 어린이포르노 사이트 운영자의 90%이상이 중학생 정도의 청소년이었다는 최근의 보도는 경악을 금치 못하게 한다. 이런 상황에서 청소년보호의 입장에서 이러한 유해정보의 유통에 대한 법적 규율이 어떤 형태로든 필요함을 절감하게 된다. 그런데 아직 음란물에 대한 접촉경험이 곧바로 청소년의 비행에 대해 직접적인 원인이 되는가에 대해서는 아직도 긍정적으로 단언할 수 있을 만큼 논의가 정리되어 있지는 않다. 왜냐하면 아직도 독일의 유력한 견해 중에는 음란물이 청소년이 비행에 결정적인 영향을 미치는가에 대해 대단히 회의적인 견해들도 있기 때문이다.14) 그럼에도 불구하고 음란정보 등 사이버 공간을 통한 청소년유해정보의 유통은 현재 가장 긴급한 사회문제중의 하나로 부각되고 있으며, 직접적 결정적 비행의 원인은 아닐지라도 그러한 유해 정보가 청소년을 황폐하게 만들어가고 있고, 그 해결을 위한 법적 모색이 절박해 있음은 부인할 수 없을 것이다.

이러한 가운데 청소년 스스로도 정보통신윤리교육이 절실히 필요함을 느끼고 있는데, 설문조사에 따르면 초등학생은 66.3%가, 청소년은 57.3%가 필요하다는 응답을 하였으며, 교육 이수후의 교육효과에 대해서는 초등학생은 83.6%가 청소년은 70.2%가 교육 이수후 인터넷 이용이 건전한 쪽으로 변하였다고 대답하였다. 교육을 통한 자율규제가 상당한 유효한 결과를 낳고 있음을 알 수 있다.

3. 청소년유해정보의 규율에 관한 견해

음란물과 같은 유해정보가 미치는 입장에 대해서는 주로 보수주의적 입장과 자유주의적 입장이 있다. 보수주의적 입장은 사회윤리의

) 김경희, 음란물에 노출된 아동·청소년의 판단능력과 자기통제에 관한 심리학적 연구, 2000. 12., 국무총리청소년보호위회, 2면이하 참조. ) 이런 취지에서 독일형법에서는 하드코어 프로노그라피와 소프트코어 포르로그라피를 구분하여 규정하고 있다고 한다. 김영환, 앞의 글, 48면 이하 참조 ) 박용천, 음란물이 청소년들의 정서에 미치는 실태에 관한 연구, 연세대 석사논문, 1997, 참조 ) 존슨위원회가 음란물 규정을 모호하고 추상적인 방식으로 정의하고 있는데 비해, 미즈 위원회는 음란물을 ⑴ 성적으로 폭력적인 표현물(Sexually Violent Material) ⑵ 지위저하, 지배, 복종, 굴욕 등을 묘사한 비폭력적 표현물(Non-violent Materials Depicting Degradation, Domination, Subordination or Humiliation) ⑶ 비폭력적이고 비지위적인 표현물(Non-violent and Non-degrading Materials) ⑷ 단순 누드(Nudity)의 네 가지로 세분화하여 음란물에 대한 연구에 공헌하였다. U.S. Department of Justice, Attorney General's Commission on Pornography, Final Report, 1986, 323-348면 참조

차원에서 접근하여 반사회적 행위를 유발할 수 있고, 인간의 성행위를 비인격화함으로써 인간의 성행위를 비천하게 만들며 인간의 수치심을 붕괴시키고, 도덕적으로 타락하고 퇴보적인 측면을 가지기 때문에 사회의 민주적 질서를 붕괴시킨다는 입장이다. 이에 비해 자유주의적 입장은 음란물의 문제를 기본적으로 개인의 성적 결정권의 차원에서 접근하며 따라서 음란물이 법적으로 금지되는 근거도 그것이 건전한 성윤리에 반하기 때문이 아니라 오히려 타인의 성적 결정권을 침해하거나 혹은 청소년보호에 해가 되기 때문이라고 한다.15) 따라서 사회적 유해성이 강한 하드코어 포르노그라피에 대해서는 성인도 청소년도 법적으로 접근을 금지하지만, 사회적 유해성이 비교적 약하고 그 음란성에 관하여 표현의 자유 내지 예술의 자유, 학문의 자유 등과 상충할 소지가 있는 소프트코어 포르노그라피에 관해서는 청소년보호를 위한 유통과정만을 규제한다고 한다.16) 음란물에 대한 이러한 시각은 다른 유해정보인 폭력물, 엽기물 등에 대해서도 그대로 타당하지 않나 생각된다.

왜냐하면 이것들도 결국은 인간의 본능에서 기인하는 것이기 때문이다.

이러한 보수주의와 자유주의의 대립은 1970년 미국의 프로노그라피에 대한 대책위원회에서도 잘 나타난다. 당시 이를 위하여 결성된 위원회로는 존슨위원회와 미즈위원회가 있었다. 이중 존슨위원회는 자유주의적 입장을 취하는 위원회로 음란물 규제 법률의 폐지를 주장하면서, 음란물의 제작 자체를 금지하지 아니하고 일반 성인들에게는 음란물을 제한하지 않고 반포하도록 하였다. 반면 청소년들에게는 그 접근을 규제하면서, 그 대신 성교육을 강화해야 한다는 결론을 내렸다. 이에 비하여 보수주의의 입장을 취한 미즈위원회는 존슨위원회가 대상으로 하였던 것보다 더 많은, 거의 모든 음란물을 검토하여 음란물은 개인과 사회에 유해한 영향을 미칠 수 있으므로, 법적 규제가 필요하다는 결론을 내렸다.17) 양 위원회의 추천안은 음란물규제입법에 반영되지는 않았지만 음란물규제입법에 관한 연구를 촉진시키는데 크게 기여하였다.18)

4. 유해정보규율방법으로서의 규제와 자율

) 김유정, 앞의 글, 101면 이하 ) Global Action Alert, http://www.anu.edu.au/people/RogerClark/Ⅱ/Efauk.html. 김유정, 앞의 글에서 재인용 ) 권기창, 정보통신윤리정책의 방향 -인터넷내용규제를 중심으로-, 정보통신윤리 2001년 11월호, 12면 이하.

사이버공간에서의 유해정보에 대한 효율적인 법적 규율의 방식을 선택하기 위해서는 우선 무엇보다도 사이버공간의 통로가 되고 있는 인터넷의 특성을 어떻게 이해하고 정의할 것인가 하는 점이 선행되어야 한다. 이에 관하여 인터넷을 네트워크로 볼 경우와 통신매체로 볼 경우가 다르고 통신매체로 보는 경우에도 이것을 방송매체로 볼 것인가, 인쇄매체로 볼 것인가에 따라 차이가 있다.19) 네트워크로 간주할 경우의 문제점에 관하여는 ①네트워크를 우체국과 같은 거대한 우편시스템으로 간주할 경우 오고 가는 통신의 내용을 검열하는 것은 어떤 형태로든 위법성을 띨 수 있고, ② 인터넷은 거대한 전자도서관과 같기 때문에 정보접근을 제한하는 것이 가능한가 의문이 있고, ③ 물리적 공간이 아닌 가상공간의 통로를 차단하는 것이 가능한가 하는 의문이 있다고 한다.20) 다음으로 인터넷을 일방적 침투성과 사용자의 소극적 수용성을 특징으로 하는 공중파 방송에 준하여 볼 것인가, 아니면 수용자의 적극적 판단권한을 존중하는 인쇄매체에 준하여 볼 것인가 하는 견해의 대립에 관해서는 전자를 택하는 경우 인터넷 컨텐츠에 대한 규제는 엄격히 실시될 수 있으며, 후자의 견해를 택하는 경우 표현의 자유가 중시되므로, 그에 대한 규제는 쉽지 않게 된다.21) 왜냐하면 일방적인 전달과 수동적인 수신체계로 이루어지는 방송에서는 내용물로부터 수용자들을 보호하기 힘들기 때문에 규제의 당위성이 인정되나 인터넷에서는 이용자모두가 정보에 노출되어 있지는 않으며, 정보를 수용하기 위해서는 의도적 접근이 필요하기 때문에 이 경우 규제의 방법은 적절치 않을 수 있기 때문이다. 이론의 여지가 있겠으나, 인터넷은 쌍방향 커뮤니케이션 도구이므로, 후자의 견해가 타당함은 말할 필요도 없다. 여기서도 규제보다는 자율에 의한 규율이 필요하다는 점을 알 수 있다. 다만 정부는 자율을 촉진시키기 위한 다양한 프로그램과 그를 뒷받침하는 법적 장치를 마련하는 방향으로 정책을 세워가야 할 것이다.

5. 규제와 자율의 기본법리

그럼에도 불구하고 사이버공간에서의 유해정보에 대한 규율의 방법으로 규제와 자율에 대한 공방은 일단락되지 않고 있다. 보다 적절한 방법의 선택을 위해서 기본적 법리의 관점에서 과연 규제와 자율은 어떤 점에서 한계지을 수 있는 지를 정리해 보는 것도 의미가 있다. 그럼으로써 어떤 목적을 가진 정책이나 제도를 규율하기 위해서 어떤 방식의 규율을 택하는 것이 적합한지를 생각해 볼 수 있기 때문이다. 여기서는 양자를 구별지을 수 있는 몇 가지 지표를 중심으로 살펴본다.22) 실제로 법제도를 구성함에 있어서는 규제와 자율 어느 하나만을 택하는 것이 아니라 양자를 조화롭게 구성하여 제도적 효율성과 최소의 권리침해를 동시에 만족시킬 필요가 있다.

가. 목  적

) 이호용, 사회복지사업조성을 위한 법이론적 기초, 본 제14집, 한양대 법과대학, 142면 이하 참조.

어떤 체제라도 복종을 하게 되면 그에 대한 대가를 요구하게 되므로, 그 대가를 최소화하기 위해서는 동의를 필요로 한다. 그 동의는 정당화의 깊이를 나타내는 것이다. 그 사회구성원의 동의의 다과에 따라 규제와 자율을 한계지을 수 있는데, 동의로 인하여 정당화의 깊이를 더할 수 있음에도 불구하고 규제를 택할 수밖에 없는 경우도 있다. 그 이유는 규제의 목적이 우선 질서유지에 있고 사회구성원(수범자)의 의견의 합일보다는 규제함으로써의 질서유지가 더 합목적적이라고 여겨지며, 자율은 이러한 질서유지보다는 수범자들의 동의라는 정당성에 그 목표를 두며 제도의 속성상 그렇게 하는 것이 더 합목적적이라고 판단이 되기 때문이다. 따라서 규제와 자율을 나눔에 있어서는 구성원들의 동의가 그 제도의 실효성 확보에 얼마나 적합한가의 정도가 기준이 되어야 할 것이다.

나. 절차적 공정성

위에서 설명한 바와 같이 자율의 속성은 수범자들간의 동의를 전제로 하는 것이므로 절차적 공정성이 보다 큰 의미를 갖는다. 규제는 일방적 의사의 진행이라고 할 수 있으므로, 오히려 절차 내지 절차의 위반은 형식적일 수밖에 없다.

다. 재량 및 위임의 정도

규제의 경우 위임의 폭은 넓으며, 재량은 기회주의적이라 할 수 있다. 이에 비해 자율의 경우 재량은 준칙에 의해 엄격히 제한되며 위임의 폭도 규제의 경우보다 좁다.

라. 준  칙

규제의 경우 준칙이 세분화되어 규정되어 있으나, 수범자에 대한 구속력은 약한데 비해, 자율의 경우 준칙은 단순하나 수범자와 규정자 모두를 구속하는 것이 일반적이다.

마. 사회적 비용

제도의 유형을 선택함에 있어 규제는 통제의 방법이 비용·효과면에서 효율적이기 때문이며, 자율의 경우 시장경제의 원리를 적용하는 것이 보다 효율적이라고 판단되기 때문이다.

바. 분쟁해결방법

규제는 당초 분쟁을 예방하기 위한 사전장치로서 출발한 것이다. 따라서 무조건적 복종을 기대하는 것이며 불복종 그 자체가 위법이다. 분쟁의 해결방법으로서의 도구는 이런 측면에서 자율의 속성을 갖는 제도보다는 규제의 속성을 갖는 제도가 효과적이다.

6. 유해정보규제의 어려움과 문제점

가. 규율방법상의 부적절성

) 김영환, 앞의 글, 42면 이하 참조 ) 김유정, 앞의 글, 102면 참조

유해정보를 규율하기 위한 타율적 규제의 방법이 실효를 거두지 못하는 이유에 대하여 법외적인 요인으로는 ① 전통적인 윤리관에 의한 일반인의 의식구조 ② 매체산업을 유기적으로 관리할 수 있는 문화정책의 빈곤 등을 들고, 법적인 요인으로는 ① 윤리적 사회규범에 의한 비형식적 사회통제가 그대로 적용되고 있는 현행 형사법의 비합리성(규제인 대상인 정보가 갖는 속성 즉 인간의 본능에 관련되는 것이므로 이 영역을 타율적으로 규제하려는 것은 애초에 불가능한 것이라는 점) ② 성인규제와 청소년보호를 위한 규제를 구별하는 법적 규제시스템이 마련되어 있지 않다는 점 ③ 행정적인 사후통제와 사법적인 규제와의 연결고리 단절 등을 드는 견해가 있다.23) 이 견해는 첫 번째의 문제점을 규제일변도의 형사정책

적 이념이라고 지적하고 있다. 이러한 영역은 타율적인 통제의 역할이 극히 제한되어야 하고, 자율적인 통제를 촉진시키는 사회정책을 지향해 나가야 한다고 주장한다.

나. 표현의 자유와의 관계

사이버상의 정보규제와 표현의 자유와의 관계에 관한 논의는 일단락 되어 있지 않으며, 앞으로도 계속될 것이다. 우선 인터넷의 개념 정의를 어떻게 하느냐를 전제로 삼을 필요가 있다. 전술한 바와 같이 인터넷을 네트워크로 보든, 인쇄매체로 보든 간에 불법성 내지 유해성이 인정되는 정보라도 엄격한 규제를 하기는 어려울 것이다. 인터넷을 인쇄매체보다 더 활발하게 의사표현을 할 수 있는 수단이기 때문에 이를 규제하는 것은 표현의 자유에 대한 억압이 될 수 있기 때문이다. 따라서 수정이 불가능하고 고정된 인쇄매체보다 오히려 규제가 완화되어야 한다고 할 수 있다. 미국의 통신품위법(Communication Decency Act of 1996)이 연방법원에서 위헌 판정을 받은 것도 인터넷이 인쇄매체도 방송도 아닌 완전히 새롭고 독특한 매체로서 충분한 표현의 자유를 보장받아야 한다고 생각했기 때문이다. 프랑스에서 제정된 인터넷검열법이 헌법재판소에 의해 폐지된 것도 같은 이유에서였다.24)

다. 인터넷의 특성으로 인한 규제의 어려움

인터넷은 네트워크의 형태로 이루어져 있기 때문에 전체에 널려 있는 불건전 정보를 차단하기가 쉽지 않다. 우리나라에서 인터넷 음란물을 규제하는 법으로 규제할 경우 우리나라에서 정보를 제공하는 사업자만이 적용대상이 된다. 따라서 우리나라에 서버를 두고 있는 제공자에 의한 음란물 유통을 통제할 수 있을 지 몰라도, 외국에서 한글서비스를 하는 음란물사이트의 운영은 통제하기란 쉽지 않다. 일단 대부분의 국가들이 자국의 서버를 이용해서 외국으로 전송되고 있는 유해정보들에 대해 적절한 통제수단을 갖고 있지 못할뿐더러 그러한 법적 제도적 수단을 가지고 있더라도 자국에서 볼 때는 외국어로 구성된 이 사이트의 해독이 용이하지도 않고 따라서 법적 감시망에 벗어나 있는 경우가 대부분이다.25) 실제로 외국에 근거지를 둔 한글음란사이트는 최근 급증하고 있으며, 일부 사이트는 □한국의 현행법을 완전히 위반하고 있으며, 미국법으로는 합법적으로 운영되는 사이트임□을 광고하기도 한다.

) 정완, 앞의 글, 54면 이하 ) 김유정, □사이버음란물의 규제와 청소년보호□, 언론중재 제17권 제4호, 1997, 참조 ) 자세한 내용은 황성기, 언론매체규제에 관한 헌법적 연구-방송·통신의 융합에 대응한 언론매체규제제도의 개선방안-, 서울대 박사학위 논문, 1999.8., 129-137면 참조

이러한 점 때문에 유해정보에 대한 국가간 협력체제에 의한 규제가 무엇보다 필요하다. 현재 세계 각국들은 인터넷발전을 위해 가급적 정부의 규제를 줄이고 최소한의 명백한 권리의무만을 적용하여 인터넷상의 자유로운 의사표현과 청소년보호를 위해 명문화한다는 점에는 의견일치를 보고 있다.26) 그러나 문화적 정서가 가장 잘 내포되어 있는 이러한 영역에 사회문화적 관념과 법제도가 다른 국가간에 동일한 규율을 마련한다는 점은 그리 쉬운 일은 아니다.

라. 기  타

전술한 바와 같이 산업으로서의 인터넷의 영향력이나 네트워크로서의 효율성 측면 등에서도 제도적 규제는 용이하지 않으며 따라서 자율적 노력에 더욱 의지하지 않을 수 없다.

Ⅲ. 규제에 관한 입법적 경험

다른 법제도에서도 그렇듯이 미국은 자율주의 시스템을 독일은 국가주도에 의한 하향식 규제시스템을 취하고 있다.

1. 미국의 경우27)

미국은 청소년보호를 위한 유해정보를 규율함에 있어 자율적 규제시스템을 취하고 있다. 범람하는 인터넷음란물의 심각성을 우려하여 그 규제법으로서 클린턴 행정부가 1996년 텔레 커뮤니케이션법(Telecommuni- cation Act of 1996)에 삽입한 것이 통신품위법(CDA; Communications Decency Act of 1996)이다. 이 법은 인터넷상의 검열을 허용한 최초의 법이었기 때문에 제정당시부터 시민단체인 미자유시민연대(ALCU; American Liberties Citizen Union) 등과  공방을 벌였는데, 결국 미연방대법원에서 위헌판결을 받고 말았다.28)

이 법 제정후 인터넷 이용률이 급격히 저하되자 미자유시민연대를 비롯한 시민단체들은 이 법이 미국 수정헌법 제1조에 명시된 표현의 자유와 통신의 자유를 억압했다고 주장하였다. 이 법에 의한 청소년보호를 위한 정보차단은 □품위에 어긋난□이라는 모호하고 불명확한 기준을 두고 있어, 궁극적으로는 인터넷상의 모든 정보교류를 제한하게 되어 헌법에 보장된 표현의 자유 및 통신의 자유를 억압하게 되며, 청소년보호도 중요하지만 그것 때문에 성인의 권리가 침해되어서는 아니된다고 주장하였다.

) 이 법은 인터넷상에서 유통되는 정보들 중에서 □품위에 어긋나는 정보□로부터 청소년들을 보호하기 위한 것으로 그 주된 내용은 누구든지 통신시설을 이용하여 고의로 상대방을 괴롭히고, 상스럽고, 외설적이고 불결하며, 품위에 어긋나는 코멘트·요구·시사·제안·의도 기타 이와 유사한 행위를 한 경우나 통신수단을 이용해 18세 미만의 상대방에게 음란 또는 외설적인 코멘트·요구·제안 등을 한 경우 자기의 통신시설이 위와 같은 행위에 이용되는 것을 알면서도 이를 허가한 자는 미연방형법에서 정한 벌금에 처하거나 2년 이하의 징역 또는 양형의 병과가 가능하도록 하고 있다.

이에 관한 연방대법원은 기본적으로 헌법상 기본권제한의 원리인 □명확성 원칙□ 및 □과잉금지원칙□에 입각하여 위헌판결을 내리고 있다. 첫째는 용어의 불명확성에 관해서는 □품위에 어긋난□ □명백하게 불쾌한□ 등의 표현은 모호하고 불명확하여 상황에 따라 달리 해석될 수 있으므로, 표현의 자유가 제한될 수 있다는 것이다. 둘째는 성인의 권리도 청소년들 보호 못지않 게 보장받아야 하며, 청소년보호를 위하여 성인의 권리가 무조건 침해되어서는 아니된다고 하면서, 청소년을 보호하면서 성인들의 권리도 보호할 수 있는 방법을 택하여야 한다고 하였다. 즉 음란물로부터 18세 미만자들을 보호하기 위한 소프트웨어의 개발이 기술적으로 가능하기 때문에 물리적인 규제 없이 자율적으로 차단할 수 있으며, 청소년 유해물이 인터넷상에서 유통되고 있지만 이를 제도적인 차원에서 규제하기보다는 가정과 관련업계, 교육계를 통한 자율적인 규제가 인터넷발전에 도움이 된다고 한다.

통신품위법이 위헌판결을 받자 이 법을 수정, 보완하여 새 법안을 추진하였는데 그것이 어린이온라인보호법(Child Online Protection Act)이다. 이러한 의미에서 통신품위법이 CDAⅠ이라고 하는데 비해 이 법은 CDAⅡ라고도 한다. 이 법에서는 기업들이 □청소년에게 유해한(harmful to minor)□ 정보를 제공하기 전에 연령확인을 의무화하도록 하고 있는데, □청소년에게 유해한□이라는 표현으로 □품위에 어긋난□이라는 표현보다는 다소 구체적인 표현을 사용하고 있으나, 이 법도 결국 위헌판결을 받았다.

2. 독일의 경우

독일은 전형적인 국가주도의 하향식 등급규제시스템을 도입하고 있다. 우리나라의 청소년보호법과 청소년유해매체물에 대한 사후검열 및 결정제도 등은 독일의 그것을 도입한 것이라고 한다.29)

독일의 정보통신서비스법(Gesetz  zur Regelung der Rahmenbedingungen f□r Informationsund Kommunikations-dienste)은 제6절에서 청소년유해문서배포에관한법률(Gesetz □ber die Verbreitung jugend- gef□hrdender Schriften und Medieninhalte)의 일부 조항을 개정하는 규정으로서 정보통신서비스의 이용에 있어 청소년보호에 관한 규정을 두고 있다.

이 법에 따르면 컨텐츠제공자는 □아동에게 유해한 공표에 관한 연방심사위원회□ 가 분류한 청소년에게 유해한 출판물을 아동에게 배급되지 않도록 해야 한다고 하면서 그 분류목록에 포함된 문서의 경우 정보통신서비스를 통한 배포나 접근도 금지하고 있다. 다만 기술적 방법을 통하여 청소년에게는 접근이 제한되고 성인에게만 접근이 허용되는 경우에는 그렇지 않다고 하고 있다. 또 이 법에서는 청소년보호를 위하여 ISP는 자신의 사업장에 □청소년보호직□을 두도록 하고 있다. ISP는 정보서비스를 제공함에 있어 이들과 상의해야 하고 청소년보호직은 불법자료가 발견될 경우 이를 전송한 ISP에게 중단을 요구할 수 있으며 이를 어길 시 법원에 기소할 수 있도록 하는 권한을 가지고 있다.

) 박용상, □독일에서 청소년보호를 위한 표현자유의 규제□, 헌법규범과 헌법현실(권영성교수정년기념논문집), 법문사, 1999, 290-317면 참조

독일 정보통신서비스법의 의의는 기존법들의 체제속에 정보통신서비스를 포함시키도록 조율했다는 점에 있다. 그런데 이러한 규제의 태도가 과연 적절한지에 대해서 회의가 많다. 이음매없이 연결되어 있는 인터넷에 기존의 규제시스템이 과연 효과적일 것인가? 정보차단은 정보이용자의 국적에 따라 다르기 때문에 Compuserve가 전반적인 차단을 하지 않아서 기소되었던 것과 같이 불법정보를 띄운 ISP가 자국의 규제를 받게 되지, 정보이용자의 국적에 따른 적용을 받지는 않을 것이기 때문이다. 이것은 국내에서 제공되는 정보에 대해서는 기본의 규제시스템을 이용하여 강력한 규제를 행하겠다는 의지를 표현한 것으로 인터넷에 대한 지나친 규제라는 미국 사이베리언(Cyberian)들의 비판과 함께 인터넷 사용에 대한 부정적 영향에 관한 논의가 끊이지 않고 있다.

Ⅳ. 맺는 말

마크 햄에 따르면 인터넷은 그 이용자들이 자신의 인터넷 사용경험을 어떻게 이해하는가에 따라 세 단계의 연속적인 발전과정을 겪는다고 설명하였다. 첫 번째 단계에서는 인터넷을 하나의 도구(tool)로 이해한다고 한다. 즉 정보를 탐색하고, 접근하고, 교환하는 하나의 경제적 도구로 이해하는 것이다. 다음 단계에서는 이것을 하나의 공간(space)으로 이해한다는 것이다. 채팅룸이나

) Annette Markham (1998): Life online: Researching Real Experience in virtual space(Ethnographic Alternatives , No 6), Walnut Creek, CA, Altamira

인터넷사이트와 같은 것이 여기에 속한다. 최종적인 단계에서는 인터넷속에서의 활동이 하나의 생활양식(life style)의 하나가 된다고 한다.30) 결국 인터넷은 더 이상 상상속의 가상의 공간이 아니라 실제의 생활을 대신하거나, 실제와 생활과 공존하는 하나의 생활 양식이 되었으며 앞으로 더욱 확장될 수밖에 없다는 점을 부인하는 사람은 없다. 따라서 그에 따른 부작용의 문제 특히 유해정보로부터의 청소년보호의 문제를 어떻게 해결할 것인가는 더욱 중대한 과제가 된다. 많은 학자들이 주장하듯이 인터넷이라는 매체가 갖는 특성을 이해하지 못한 채 기존의 매체에 관한 규제시스템에 인터넷을 적용시키게 되면 표현의 자유라는 기본권에 부딪히며, 규율의 효율성도 담보할 수 없는 시행착오를 거치지 않을 수 없

다. 수동적 지위에서 일방적으로 수용되는 매체가 아니라 수용자의 적극적 판단권한이 중요시되는 인터넷에서는 수용자 본인에 의한 자율적 차단이 법적인 측면에서나 효율성의 측면에서도 적절하다. 자율규제의 방법으로는 PICS(Platform for Internet Content selection; 인터넷선별기술표준)를 전제로 한 인터넷내용등급제와 같은 기술적 규제, ISP 등의 윤리규범제정을 통한 자율규제, 이용자나 시민단체에 의한 규제 등이 있으며, 법이나 정부의 역할은 여기에 적극적 개입하지 말고 이러한 자율규제가 제 기능을 발휘할 수 있도록 지원하고, 기반을 조성해 주는 정도에 그쳐야 한다. 사이버공간에서 활동하는 인터넷 이용자들의 성숙한 태도가 무엇보다 중요함은 말할 필요도 없다. ■