◑ 論 壇 * 출처 : 인터넷법률 통권 제12호 ( 2002. 5.) 인터넷에서의 未成年者의 行爲能力과 그 保護 吳 炳 喆 慶尙大 法大 敎授·法博
	〈目 次〉
Ⅰ. 서 론 1. 인터넷의 역설적 상황 2. 기존의 행위능력제도 일반론 3. 구체적 논의점 Ⅱ. 전자거래관련 법규와 이론 1. 전자거래 관련 법규 2. 전자거래의 행위능력에 관한 기존의 논의 Ⅲ. 인터넷상의 행위능력제도의 실태		1. 전자거래에서의 실태 2. 온라인 게임에서의 실태 3. 아바타 사이트에서의 실태 Ⅳ. 인터넷상에서의 미성년자 보호 1. 원 칙 2. 유형적 검토 Ⅴ. 결 론

Ⅰ. 서 론

1. 인터넷의 역설적 상황

20세기말에 등장한 인터넷은 기존의 물리적 공간에 필적하는 하나의 가상공간(cyber space)을 창출하였고, 그 질적 발전과 양적 팽창의 속도는 상상을 초월하는 수준에 이르게 되었다. 가상공간이라는 별칭에 걸맞게 인터넷상에서 사람들은 물리적 공간에서의 일상적인 행위를 그대로 행한다. 즉 많은 사람들과 대화하고, 무엇인가를 배우고 가르치며, 필요한 재화와 용역을 구매할 뿐만 아니라 심지어는 인터넷상에서 자신의 분신을 만들고 나아가 가상공간 만에서의 행동과 감정교류를 나누기까지도 한다.

그러한 다양한 행위 중 민법상의 법률행위가 차지하는 비중은 무시할 수 없다. 인터넷의 급격할 발전과 동시에 상품매매라는 단순한 내용의 전자거래가 그 초기의 형태였다. 그 이후 컴퓨터 온라인 게임이나 아바타 사이트 등도 등장함으로써 인터넷상의 법률행위의 형태와 내용도 매우 다양하고 복잡해져 가고 있다. 결국 인터넷상의 법률행위에서 단순히 상품을 구매하는 형태의 전자거래가 차지하는 비중은 갈수록 감소할 것이며, 그 외의 서비스 제공의 전자거래의 비중은 증대되어 갈 것으로 예상된다.

이와 같은 인터넷상에서의 다양한 형태의 법률행위에 있어서 그 거래주체의 측면을 살펴보면, 기존의 거래와 달리 미성년자가 차지하는 비중이 높을 것으로 예상된다. 왜냐하면, 인터넷이라는 새로운 기술적 환경이 일상적으로 보편화된 것은 극히 최근의 현상이고, 이와 같은 새로운 환경에 대해 일찍부터 그에 익숙한 어린 연령의 사람이 보다 쉽게 적응하는 것이 일반적이기 때문이다.1)

1) 100명당 인터넷이용자는 7∼12세에서는 74.6명이고 13∼19세에서는 무려 93.3명에 달하고 있으나, 그에 반해 30-39세는 64.3명, 40∼49세 53명, 50세 이상 17.8명으로 초등학교 저학년에서의 이용비율보다도 낮은 수준이라는 통계조사에서도 실증적으로 입증되고 있다 ; 출처 한국정보문화센터(ICC) 2001 국민 정보생활 및 격차 현황 ; http://stat.nca.or.kr/body03_body.php3?pageno= 3084에서 재인용(2002.5.6검색). 2) 양삼승, □민법주해[I]□, 박영사, 1992, 239-244면. 3) 이영준, □민법총칙□, 전정판, 박영사, 1995, 802면.

예를 들어 컴퓨터 온라인 게임의 이용자중 미성년자가 차지하는 비중은 매우 높은 수준일 것이다. 즉 기존거래에 있어서 미성년자의 법률행위의 비중보다 인터넷상에서의 미성년자의 법률행위의 비중이 더욱 높을 것이다. 따라서 인터넷상에서의 미성년자의 행위능력의 문제는 기존의 물리적 공간의 거래에서의 법률행위 보다 더 현실적인 중요성을 갖는다고 보아야 할 것이다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

인터넷에서의 未成年者의 行爲能力과 그 保護

2. 기존의 행위능력제도 일반론

가. 원 칙

민법 제5조는 미성년자의 행위능력을 제한하여, □미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다□라고 명시하고 있다. 사람은 출생이후 육체적·정신적 성장을 통해 판단능력이 향상되므로, 일정한 연령에 달하기 전까지는 설령 정상적인 판단능력을 가지고 있다고 해도 그 행위에 대해 완전한 법적 효력을 부여하는 것은 바람직하지 않다. 이러한 점에서 일정한 연령에 달하지 않은 미성년자에 대해서는 행위능력을 제한하여 법정대리인의 동의없이 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없도록 규정하고 있다. 또한 법정대리인의 동의없는 법률행위는 미성년자나 그 법정대리인이 취소할 수 있다고 명시하고 있다. 이와 같은 미성년자의 무능력제도는 인간평등원리의 형식적인 적용의 긍정적인 지양인 동시에 근대 민법에서 법률로 특별한 보호를 인정하는 약자로서 미성년자를 위한 규정이다.

물론 사실적 계약관계나 일반거래약관과 같은 특수한 영역에서는 미성년자의 행위무능력제도의 사회적 기능에 대해 회의론을 제기하는 견해도 있다. 그러나 여전히 미성년자의 행위무능력제도는 거래의 안전 내지 사회일반의 이익보다는 궁극적으로 본인의 보호에 더 큰 중점이 놓여져 있는 제도로서 강행규정이며 행위능력을 제한하는 것과 같은 특약은 그 효력이 없다고 한다.2) 나아가 □이 제도를 결과에 있어서 퇴색케 하는 어떠한 이론도 이를 받아들여서는 아니 된다□3)라고 까지 주장할 정도로 불변의 지고한 원리로 인정하고 있다.

나. 예 외

미성년자의 행위능력을 제한하는 원칙을 그대로 무제한적으로 적용한다면 미성년자를 보호하는데는 충실할 것이지만, 미성년자의 행동은 극도로 위축되어 정상적인 일상생활이 불가능하고 그것은 특별한 법적 보호대상인 미성년자를 위해서도 결코 바람직한 것은 아니다. 따라서 민법은 명문으로 다음과 같은 3가지의 예외를 인정하고 있다. 먼저 미성년자가 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위를 하는 경우에는 법정대리인의 동의를 요하지 않고 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다(민법 제5조 1항 단서). 그리고 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있으며(민법 제6조), 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력을 인정하고 있다(민법 제8조). 특히 부모에게 받은 용돈으로 필요한 물품을 구입하는 미성년자의 법률행위는 제6조의 처분을 허락한 재산에 포함되는 것으로 해석함으로써, 미성년자의 일상적인 대부분의 거래는 단독으로 유효하게 할 수 있게 되어 미성년자의 일상생활의 경제적 자유와 법적 보호 모두를 충족시키고 있다.

다. 취소권의 제한

미성년자가 민법상의 예외에 해당하지 않는 법률행위를 법정대리인의 동의없이 단독으로 행하는 경우에는 미성년자나 법정대리인은 그 법률행위를 취소할 수 있다. 이와 같은 취소권은 미성년자의 행위무능력제도의 핵심이다. 그러나 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 자기의 능력이나 법정대리인의 동의여부에 대해 詐術로써 상대방을 誤信시킨 경우까지 보호하는 것은 타당하지 않다. 따라서 민법은 제17조에서 미성년자가 詐術로써 능력자로 믿게 하거나 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때에는 취소권을 배제하고 있다.

3. 구체적 논의점

가. 인터넷에서의 행위무능력 원칙

가상공간이라고 하는 인터넷상에서도 행위무능력제도가 그대로 유지되어야 되는가 하는 문제가 전자거래가 등장하던 초기에 논의된 바가 있었다. 주로 전자거래의 경우에는 비대면거래이기 때문에 거래의 상대방이 행위무능력자인지 여부를 파악하기 어렵다는 점에 기인하고 있다.4)

4) □전자거래법□, 사법연수원, 2000, 66면.

인터넷 쇼핑몰 형태의 전자거래이외의 다양한 법률행위가 이루어지는 급변하는 인터넷 환경을 고려한다면, 인터넷에서 행위무능력제도가 그대로 유지되어야 하는 필요성을 다시 한번 음미해 보는 것도 의미있을 것이다.

나. 법정대리인의 동의의 방법

미성년자의 법률행위에 대해 법정대리인은 동의할 수 있으며, 동의를 얻은 미성년자의 법률행위는 유효하다. 이러한 동의의 방법에 대해 특정한 형식을 요하지 않는다고 하고 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다는 것이 통설적인 견해5)

5) 이재후, □주석민법 [총칙(1)]□, 제3판, 한국사법행정학회, 2002, 315면; 양삼승, 전게서, 275면. 6) 대판 1970. 2. 24, 69마1568. 7) 양삼승, 전게서, 284면.

이다. 그리고 미성년자가 그 법정대리인의 동의를 얻었다는 점에 대한 입증책임은 미성년자의 상대방이 부담한다는 것이 판례6)이다.

인터넷상에서의 미성년자의 법률행위에도 행위무능력제도가 그대로 적용된다면 미성년자의 법정대리인은 어떠한 방법으로 동의를 하여야 할 것인가의 구체적인 방법이 문제가 될 것이다. 인터넷환경에서의 비대면성이나 신원확인의 어려움을 고려한다면, 어떠한 방법으로 미성년자의 법정대리인이 동의하여야 하는가를 밝히는 것이 필요할 것이다. 특히 인터넷상에서 어떠한 방법으로 현재 이루어지고 있는 가를 살펴보고, 그러한 동의방법이 유효한 법정대리인의 동의인가를 살펴볼 필요가 있다. 예를 들면 단순히 □부모의 동의 여부□라는 공란에 미성년자가 클릭하는 것만으로도 법정대리인의 동의가 있다고 보아야 할 것인가 아니면 별도의 오프라인상의 동의가 요구되는 것인가가 문제가 될 것이다.

다. 처분을 허락한 재산의 범위의 해석

일반적으로 미성년자는 친권자나 후견인 등 부양의무를 부담하는 자로부터 용돈 등의 명목으로 작은 규모의 재산을 취득하여 필요한 물건을 구입하는 독립적인 경제활동을 수행한다. 이러한 경우에도 일일이 법정대리인의 동의를 요구한다면 미성년자의 경제적 활동의 자유는 위축되고 그것은 미성년자를 위해서도 결코 바람직한 것은 아니다. 따라서 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 한도에서는 미성년자가 임의로 처분할 수 있다. 따라서 인터넷상에서의 미성년자의 법률행위도 이러한 규정이 적용되므로, 어느 범위까지 처분이 허락된 재산으로 볼 것인가의 구체적인 해석론이 문제가 된다. 특히 □처분의 허락□을 □동의□와 같은 성질의 것으로 이해하는 견해7)에 따르면 묵시적인 처분의 허락도 가능하다고 해석되어야 할 것이므로, 구체적으로 어떠한 경우에 처분의 허락이 있다고 해석할 것인가의 문제도 중요한 논의점이 될 것이다.

라. 처분허락의 취소의 구체적인 방법

미성년자가 법정대리인으로부터 처분을 허락받는다고 해도 법률행위를 하기 전이라면 법정대리인이 처분허락을 취소할 수 있도록 민법 제7조는 명시하고 있다. 그러나 인터넷상에서의 법률행위에 있어서는 기존의 거래에 비해 상대적으로 계속적 계약관계의 형성이 빈번하다. 특히 미성년자가 즐겨 찾은 온라인 게임과 같은 경우에는 계속적 계약관계가 형성되어 일정기간에 대한 접속이용료를 부과하는 형태를 취하고 있다. 따라서 최초의 계약관계를 형성하는 시점에는 처분허락이 있다고 해도 훗날 처분허락을 취소하고 향후 계속적 계약관계를 중단하는 취소권의 행사가 빈번하게 일어날 것으로 생각된다. 이러한 경우 처분허락의 취소는 어떠한 방법으로 행하여지는가가 인터넷 환경이라는 특수성에 비추어 검토되어져야 할 것이다. 특히 미성년자에 대한 허락의 취소를 갖고 인터넷상의 미성년자의 상대방에 대해 대항가능한가 그리고 미성년자의 상대방이 제시한 화면만을 수용하는 것을 기반으로 하는 인터넷 환경을 고려할 때 미성년자의 법정대리인은 어떠한 방법으로 미성년자의 상대방에게 취소할 수 있을 것인가가 문제가 될 것이다.

마. 미성년자 취소권 제한의 해석

8) 관보 제15062호, 2002. 3. 30, 56면.

미성년자가 법률행위를 함에 있어서 자기의 능력이나 법정대리인의 동의여부에 대해 詐術로써 상대방을 誤信시킨 경우에는 보호할 필요가 없으므로, 미성년자와 그 법정대리인은 취소할 수 없다. 기존의 민법이론에서도 해석론상으로 가장 문제로 되는 점은 詐術이 미성년자에 의해 적극적으로 이루어진 경우만을 의미하는 것인가 아니면 소극적인 방법도 포함되는가 이었다. 이러한 문제와 더불어 미성년자의 詐術의 구체적인 방법이 인터넷상에서는 어떻게 나타나는가를 밝히는 것이 요구된다. 특히 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻지 아니하고 단순히 □부모의 동의를 얻었는가□라는 공란에 미성년자가 클릭하는 것과 같은 소극적인 방법으로도 詐術을 사용한 것에 해당되는가가 중요한 문제가 될 것이다.

Ⅱ. 전자거래관련 법규와 이론

1. 전자거래 관련 법규

가. 전자거래기본법

전자거래에 관한 기본법률인 현행 전자거래기본법에는 미성년자의 행위능력에 관한 명문규정을 두지 않고 있다. 뿐만 아니라 2002년 1월 19일 법률 제6614호로 전면 개정되어 2002년 7월 1일부터 시행되는 전자거래기본법 개정법률도 마찬가지이다. 이러한 점은 전자거래에도 민법의 행위능력제도가 당연히 적용되기 때문에 특별한 규정을 마련하고 있지 아니하는 것으로 해석된다.

나. 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률

2002년 3월 30일 □인터넷의 발달로 전자상거래의 비중이 증가하고 이로 인한 소비자의 피해 가능성이 높아짐에 따라 방문판매등에관한법률에 규정되어 있는 종전의 통신판매제도만으로는 이에 대처하기에 한계가 있어 .... 전자상거래에 있어서 통신판매업자 등이 준수하여야 할 사항을 규정하고 법령상 의무를 위반한 자에 대한 시정조치명령·과징금제도 등을 도입함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호□8)하기 위해 □전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 전자상거래 소비자보호법)□을 법률 제6687호로 제정하여 공포하였다. 전자상거래 소비자보호법은 전자거래가 기존의 방문판매법상의 통신판매에 해당되는가, 즉 전자거래에도 방문판매법이 적용되는가에 관한 논쟁을 입법론적으로 해소하였다. 그러나 2002년 7월 1일 시행되는 전자상거래 소비자보호법에서도 미성년자의 행위능력에 대한 규정은 전혀 마련되어 있지 않다.

다. 전자거래 소비자보호지침

공정거래위원회 고시 제2000-1호로 마련된 □전자거래 소비자보호지침(이하 소비자보호지침)□은 전자거래와 관련된 소비자를 보호하기 위해 사업자가 준수하여야 할 사항을 정한 것으로 소비자보호를 위해서는 매우 중요한 의미를 갖는다.9)

9) 이 □전자거래 소비자보호지침□과 전술한 □전자상거래 소비자보호법□과의 관계는 명확하지 않으나, 전자상거래 소비자보호법 제23조에서 소비자보호지침을 제정할 법적 근거를 규정하고 있으므로 동법이 시행되는 2002년 7월 1일 이후에는 새로운 소비자 보호지침을 공정거래위원회에서 제정할 것으로 보인다. 따라서 □전자거래 소비자보호지침(공정거래위원회 고시 제2000-1호)□는 동법이 시행되기 전인 현재는 당연히 유효하지만, 동법이 시행된 이후 새로운 보호지침이 제정될 때까지도 효력이 있는 것인지는 명확하지 않다. 10) 오병철, □전자거래법□, 전정판, 2000, 474면.

그러나 특이하게 소비자보호지침에서는 미성년자의 일반적인 보호와 관련한 규정을 몇 가지 두고 있다.

먼저 소비자 보호지침 제4조 3항에서는 전자거래 사업자가 19세 미만의 청소년을 대상으로 전자거래를 할 경우의 준수사항을 규정하고 있다. 그 내용은 청소년에게 유해하다고 생각되는 재화와 정보에 청소년이 접근하지 못하도록 조치해야 할 의무를 부과하고 있다. 그 외에도 광고에 있어서 미성년자의 이해수준을 고려하고 개인정보를 수집할 때 법정대리인의 동의를 얻도록 규정하고 있다. 그러나 이러한 규정은 민법상의 미성년자의 행위능력과는 관계가 없는 것이며, 미성년자에 대한 교육적 목적과 유해환경으로부터의 보호를 위한 것이다. 따라서 소비자보호지침에도 법률행위에 있어서 미성년자의 행위능력과 관련된 규정을 두고 있지 아니하다.

라. 인터넷 사이버몰 표준약관

공정거래위원회에서 전자상거래에서 사용할 수 있도록 인터넷 사이버몰 이용표준약관(이하 표준약관)을 2000년 1월 28일 승인한바 있다. 이 표준약관의 승인 그 자체는 법규로서의 성질은 갖는 것은 아닐지라도 전자상거래에서 약관이 빈번히 이용되고 있고 불공정한 약관을 사용하는 경우에 소비자에게 미칠 피해를 생각한다면 현실적으로는 매우 중요한 소비자 보호기능을 한다.10)

표준약관 제10조에서는 몰이 구매신청에 대해 승낙하지 않는 예외사유를 규정하면서, □미성년자가 담배, 주류 등 청소년보호법에서 금지하는 재화 및 용역을 구매하는 경우□를 명시하고 있다. 이러한 조항은 전술한 소비자 보호지침의 미성년자 관련 규정과 마찬가지로 미성년자에 대한 교육적 목적과 유해환경으로부터의 보호를 위한 것으로, 민법상의 행위능력과는 아무런 관계가 없는 것이다. 따라서 표준약관에서도 미성년자의 행위능력과 관련된 규정은 찾아 볼 수 없다.

결국 전자거래와 관련된 실체법 규정과 규범에서 미성년자의 행위능력에 관한 규정은 전혀 존재하지 않으며, 따라서 미성년자의 행위무능력에 관한 민법의 일반원칙은 전자거래에서도 그대로 적용된다.

2. 전자거래의 행위능력에 관한 기존의 논의

가. 행위능력제도 再考說

전자거래에 있어서의 미성년자의 행위능력에 관해서 전자거래가 보편화되기 이전에 미성년자의 행위능력제도의 유효성에 의문을 제기하는 견해가 일본의 학계에 있었다. 행위무능력제도는 대량의 획일적으로 처리될 필요가 있는 계약에 대해서는 적절하지 않다는 해석론을 전자거래에도 적용하여 행위무능력제도의 적용을 배제하여 능력의 유무를 묻지 않고 계약의 유효성을 승인하려는 노력, 즉 행위무능력자제도를 수정하려는 견해가 있었다.11)

11) 松本桓雄, □高度情報時代□社會□法 ; 契約·取引法□課題□, 法□□370號, 1985, 62面. 12) 永田眞三郞, □□□□□契約□成立過程□履行過程□, □□□□□□社會□法□, □□□□□□增刊, 1988.6, 46面. 13) 北川善太郞, 「□□□□□□□□□□□取引法」, 三省堂, 昭和 62年, 90面. 14) 內田貴, □電子商取引□法 (2)□, NBL No. 601, 1996, 21面. 15) 정종휴, □인터넷에 의한 여·수신계약과 은행거래약관□, □비교사법□ 제7권 2호, 30면. 16) 지원림, □가상공간에서의 거래의 계약법적 규율에 관한 연구□, 한국법제연구원, 2001, 43면. 17) 정종휴 교수의 이러한 주장은 사실 일본의 松本桓雄, □新版注釋民法(13)□, 有斐閣, 1996, 262면의 견해를 인용하여 소개한 것에 불과하며, 오히려 같은 면의 □인터넷 뱅킹에서 행위무능력을 이유로 한 의사표시의 취소는 예상된 위험이라 생각해야 한다□는 후속 문장에서 나타나듯 결론을 유보한 문제점의 제시에 불과하다고 평가되어야 할 것이다.

또한 전자거래의 초기의 모델을 상대로 시스템 계약이라는 개념을 통해 이론구성하는 일본의 학설로서 제기된 바도 있다. 즉 접속계약과 같은 기본계약에는 법정대리인의 동의를 얻은 경우에 접속이후에 이루어지는 개별계약에도 법정대리인의 동의가 항상 요구되는가를 문제로 제기하였다.12) 이와 같은 견해는 대체로 사회정형적 행위나 필수적 계약에는 미성년자의 행위무능력제도를 완화하려는 일반론을 전제로 하는 것이었다.

그러나 대부분의 학설은 전자거래에서도 행위능력이 요구된다고 보았으며, 행위무능력자의 보호는 강행규정이므로 당사자의 자유로운 의사에 의해 배제될 수 없는 규정이고 약관에 의해서도 배제할 수 없다고 주장하고 있었다.13) 또한 행위능력에 관한 민법의 원칙을 배제하는 것을 인정하는 입법례가 없음에도 불구하고 유독 전자거래에 있어서만 일반적인 예외를 인정하기는 어렵지만, 행위능력을 이유로 한 취소를 허용하는 경우에는 상대방에게 행위능력여부를 확인하기 위한 별도의 수단이 마련되어야 한다는 견해도 있었다.14)

우리 나라의 견해에서도 행위무능력자 특히 미성년자와의 거래에서는 행위무능력을 이유로 한 취소를 인정하지 않는 것이 바람직하다는 주장15)이 제기되었다고 소개하는 문헌16)도 있다.17)

나. 행위능력제도 適用說

전자거래에 관한 현행 법규 어디에도 미성년자의 행위능력에 관한 규정이 존재하지 않는다는 사실에서 추론되는 바와 같이, 전자거래에도 미성년자의 행위무능력제도가 그대로 적용된다고 보는 것이 현재의 통설적 견해이다.18)

18) 전자거래에서 미성년자의 행위능력을 언급하고 있는 아래의 문헌은 거의 모두 행위능력제도가 적용된다는 전제하에서 설명하고 있다; 노태악, □전자거래에 있어 계약의 성립을 둘러싼 몇 가지 문제□, □법조□ 517호, 1999, 125면 ; 사법연수원, 전자거래법, 66면 ; 오병철, 전게서, 243면 이하; 정완용, □인터넷 전자거래의 법률관계에 관한 고찰□, 한국법제연구원, 2001, 53면 이하; 지원림, 전게서, 43면 이하 ; 한웅길, □전자거래와 계약법□, □비교사법□ 5권 2호, 31면. 19) 지원림, 전게서, 43면. 20) 이 실태조사는 전자거래 사이트 30개, 온라인게임 사이트 33개, 아바타 사이트 30개를 임의로 선정하여 미성년자의 행위무능력 유무를 묻는 절차와 법정대리인의 동의를 얻는 절차를 가지고 있는가 그리고 그러한 구체적인 방법은 무엇인가를 살펴보았다. 21) 순수하게 전자거래만을 위한 사이트 뿐만 아니라 포털사이트에서 전자거래 사이트를 운영하는 것도 포함하였다. 22) www.unitelshopping.co.kr, www.alta.co.kr, www.zeromaket.co.kr

그러한 근거를 명확히 밝히는 경우는 드물지만, 무능력자제도는 거래의 안전 내지 사회 일반의 이익을 희생하면서 까지 무능력자 본인을 보호하려는 민법의 근본결단의 하나로서 거래상대방의 보호를 위하여 희생될 수 있는 것은 아니라고 한다.19)

그러나 행위능력제도가 전자거래에도 그대로 적용된다고 하더라도, 인터넷상에서 상대방의 행위능력의 유무를 상대방이 파악하는 것이 용이하지 않다는 점은 일반적으로 인정된다. 일정한 가입절차를 거쳐 회원으로 가입한 후 개별적인 거래를 하는 경우에는 개별적인 거래시점에 미성년자인지를 파악하는 것이 가능하지만, 그렇지 않고 이른바 비회원 내지 손님으로 인터넷 쇼핑몰에서 물품을 구입하는 경우에는 구매자가 미성년자인지 또는 성년자일지라도 한정치산자나 금치산자인지를 파악할 방법은 거의 없다. 그럼에도 불구하고 미성년자의 행위무능력은 전자거래에도 인정되므로, 인터넷 쇼핑몰 등을 운영하는 자는 상대방이 행위능력자인가를 문의하는 컴퓨터 프로세스를 확보하려고 할 것이다. 왜냐하면 민법 제17조의 취소권배제사유의 적용을 통해 스스로 보호받을 수 있기 때문이다. 즉 전자거래에 있어서 미성년자는 법적으로 직접 보호되는 반면에 미성년자의 상대방은 기술적인 방법을 통해 스스로를 우회적으로 보호하게 될 것이다. 결국 미성년자 상대방은 시장환경을 통해 스스로를 보호하는 방법 밖에 없을 것이다.

Ⅲ. 인터넷상의 행위능력제도의 실태20)

1. 전자거래에서의 실태

전자거래 관련21) 30개의 사이트 중에서 3개의 사이트는 아예 미성년자의 가입에 대한 별도의 문구나 절차가 전혀 마련되어 있지 않았다.22) 그 외의 사이트는 대부분 전자거래 사이트의 회원으로 가입하는 절차에서 전술한 인터넷 사이버몰 표준약관을 취하여 제10조에서 청소년보호법상의 청소년 보호에 관한 규정(주류와 담배 등 판매금지)을 그대로 마련하고 있다. 그리고 조사대상인 30개 사이트 모두 가입절차에 미성년자는 법정대리인의 동의를 요구하지 않으므로 동의를 얻도록 하는 절차도 당연히 가지고 있지 않았다. 설령 회원가입을 위한 절차에서 미성년자에 대해 어떠한 규정이나 절차를 갖고 있다해도 그것은 이른바 기본계약에 불과하고 실질적인 거래 즉 물건의 매매계약의 前단계에 불과하므로 그 자체로 문제가 되지는 않는다. 그러나 구체적인 거래를 체결하는 경우에도 마찬가지인 점은 문제가 아닐 수 없다. 즉 미성년자인 회원이 물품을 구매하는 경우에도 액수와 관계없이 법정대리인의 동의를 요하는 사이트는 전혀 없었다. 따라서 민법상의 미성년자의 행위능력과 관련된 규정은 모든 사이트에서 전혀 가지고 있지 않았다.

특이하게 회원가입시 14세 미만은 아예 회원가입자체를 거부하는 사이트가 있었다.23)

23) 삼성몰(www.samsungmall.co.kr) 이용약관 제6조 2항 4호. 24) 중앙일보 조인스(www.joins.com) 이용약관 제6조 12항.

아마도 14세 미만의 경우에는 의사능력의 유무가 문제로 될 가능성이 높으므로 동의유무와 관계없이 회원가입자체를 금지시키는 것으로 추측된다. 그리고 14세 미만의 경우에만 사이트 가입에 부모의 동의를 요구하는 사이트도 있었다.24)

결국 실태조사 중 미성년자의 회원가입절차에 법정대리인의 동의를 요구하는 사이트는 전무하였으며, 미성년자가 회원으로 가입한 후 실제로 매매계약을 체결하는 과정에도 법정대리인의 동의유무를 묻거나 동의를 요구하는 사이트도 전무하였다. 특히 미성년자가 회원으로 가입한 경우에 회원으로 로그인하여 물건을 구매하는 경우에는 이미 주민등록번호 등의 정보가 수집되어있으므로 거래주체가 미성년자라는 것을 전자거래 사이트에서 알 수 있음에도 불구하고 동의를 요구하거나 동의유무를 묻지 않고 있다. 또한 거의 대부분의 전자거래사이트는 회원에게만 판매하는 것도 아니며 어떠한 신원정보도 없는 □손님□으로 구입하는 것도 가능하므로 미성년자가 □손님□의 지위에서 구매하는 경우에는 더더욱 동의유무를 확인하는 것은 기대하기 어렵다.

2. 온라인 게임에서의 실태

최근 인터넷의 대중적인 확산에 힘입어 온라인 게임산업이 급속도로 발전하고 있다. 이러한 온라인 게임은 특히 미성년자인 청소년층의 폭발적인 인기를 얻고 있어 그 이용자의 상당수가 미성년자인 것으로 추정된다. 온라인 게임은 기존의 다른 컴퓨터 게임과 달리 온라인 상에서 다른 이용자와의 게임이 가능한 반면에 대체로 게임을 위한 서버운영 등에 비용 이 요구되므로 대부분 유료인 것이 특징이다. 온라인 게임에서 대금을 지급하는 방법은 크게 두 가지로서 그 하나는 □스타크래프트□와 같이 일정한 가격의 게임프로그램CD를 구입하면 무료로 온라인에 접속하여 게임을 즐기는 방법이 있으며 다른 하나는 게임프로그램자체는 무료로 다운로드받을 수 있는 반면에 온라인에 접속하는 데에 과금하는 방법이 있다. 전자의 경우에는 외형상 일회적인 일반적인 물건거래와 큰 차이가 없지만, 후자의 경우에는 일종의 접속계약으로서 계속적 계약관계가 성립되고 지속적으로 요금을 지급해야 한다는 점에서 행위무능력제도를 통한 미성년자의 보호가 요구된다고 보여진다. 따라서 후자와 같은 인터넷 접속계약의 형태의 온라인 게임에 있어서 미성년자의 행위능력이 어떻게 다루어지고 있는가를 살펴보는 것은 큰 의의가 있을 것이다.

온라인 게임 사이트는 전자거래 사이트와는 달리 대부분 미성년자가 유료회원으로 가입하는 시점에 법정대리인의 동의를 얻었는가를 확인하거나 동의를 얻어야만 가입할 수 있도록 하고 있다.25)

25) 실태조사가 통계학적으로 의미있는 것은 아니지만, 33개의 게임사이트 중에서 3개의 사이트만이 법정대리인의 동의에 관한 절차가 없으며 30개의 사이트는 법정대리인의 동의를 요하고 있다. 26) 대표적인 사이트로는 넷마블을 들 수 있으며 그 외에도 상당수의 게임사이트가 그러한 동의방법을 취하고 있다; www.netmarble.net/Member/Regist/Regist_1Step.asp 참조 27) 미성년자를 상대로 하는 화면이므로 □법정대리인□이라는 표현을 사용하지 않고 일상용어인 □부모님□이라는 표현을 사용한 것으로 추측된다. 따라서 실질적인 의미는 법정대리인을 말한다고 보아도 무방할 것이다.

그러한 점에서는 전자거래 사이트와는 분명한 차별성을 갖는다.

그러나 온라인 게임사이트의 이해할 수 없는 공통된 특징은 민법상의 성년의 기준이 아니라 14세를 기준으로 하여 그 미만의 연령의 경우에는 법정대리인의 동의를 요구하는 반면에, 14세 이상 20세 미만의 미성년자에 대해서는 그러한 법정대리인의 동의를 필요로 하지 않는다는 점이다. 아마도 14세 미만의 미성년자는 의사를 결정할 능력이 완전하지 않다는 점을 고려한 것으로 추측된다. 그러나 일반적으로 14세 미만의 미성년자는 행위능력뿐만 아니라 의사능력의 존재조차 의심스러운 경우도 많을 것이다. 만약 의사무능력인 미성년자는 법정대리인의 동의를 받는다 해도 그 효력은 당연히 무효가 되므로, 법적으로는 14세미만의 미성년자는 법정대리인의 동의의 유무는 아무런 고려대상도 되지 못한다.

14세 미만의 미성년자가 법정대리인의 동의를 받는 방법은 현실에서 크게 두 가지 유형으로 나타나고 있다. 그 첫번째는 단지 □만 14세 미만의 이용자로 부모님의 동의를 얻었습니다. □□라는 문언을 기재하고 네모 빈칸에 14세 미만의 미성년자가 클릭하도록 하는 방법이다.26) 따라서 법정대리인이 직접 동의하는 것이 아니라, 미성년자가 스스로 법정대리인의 동의를 얻었음을 표시하는 것이며 그것도 단순한 클릭만으로 가능하다.

두 번째의 동의 유형은 □부모님 동의 확인□이라는 면에서 부모님 이름, 부모님 주민등록번호, 부모님 연락처를 기재한 후,27) 추가로 □위의 자녀가 ．．클럽의 회원으로 등록되는 것에 동의합니다. □□라는 문언의 네모 빈칸에 클릭하도록 하는 방법이다.28) 이 방법은 실제로 미성년자의 법정대리인이 클릭을 하는 가와는 관계없이 문언상으로는 동의의 주체인 법정대리인이 직접 동의하는 내용이며, 법정대리인의 주민등록번호와 같이 미성년자가 일상생활에서 쉽게 답하기 어려운 내용을 포함시키는 점에서 보다 법정대리인의 실제의 동의가 요구되는 형식이라고 보여진다.

3. 아바타 사이트에서의 실태

최근 등장한 사이트 중에는 다양한 서비스를 일반적으로 무료로 제공하되 이용자의 인터넷상의 분신(아바타)을 설정하여 그 아바타에 옷을 입히거나 장식을 하는 등의 추가적인 이용이나 특정인에게 선물을 하거나 특정한 서비스(화상채팅 등)에는 일정한 사이버 머니(온라인 캐쉬)를 필요로 하는 사이트가 늘어나고 있다. 이 경우 온라인 캐쉬를 충전하기 위해서는 다양한 방법, 예를 들면 배너광고를 본다던가, 일정시간 접속을 유지한다던가 아니면 온라인설문조사에 응한다던가 하는 방법이 있지만, 그 외에도 실제의 금전을 지급하고 온라인 캐쉬를 취득하기도 한다. 따라서 실제의 금전을 지급하고 온라인 캐쉬를 취득하는 경우에는 신종의 유상 서비스 제공계약이라고 보아야 할 것이며, 이 경우 미성년자의 행위능력에 따른 보호가 필요하게 될 것이다.29)

28) 이러한 방법은 최근 가장 인기있는 유력한 온라인 게임 사이트인 넥슨클럽(www.nexonclub.com)에서 채택하고 있으며, 그 외에도 조사대상중 10여개의 사이트에서 법정대리인의 이름, 주민등록번호, 연락처를 기재하도록 요구하고 있다. 29) 한때 아바타 사이트에서 아바타를 치장하는데 드는 사이버 머니를 얻는데 필요한 금전을 마련하기 위해 원조교제 등의 사회문제를 야기한 사례도 있다. 30) 대표적으로는 imaru를 들 수 있다; www.imaru.net 참조. 31) 대표적으로는 한카페(www.hancafe.com)나 스카이러브(www.skylove.co.kr)를 들 수 있으며, 문화방송의 아바타 사이트는 다른 사이트가 14세 미만자를 상대로 하는 반면에 20세 미만의 미성년자 모두를 대상으로 하고 있다 ; http://avatar.imbc.com/Dreams/AvatarMall.asp 참조. 32) www.noly.co.kr/regist/agreement.asp 참조.

이러한 아바타 사이트는 전술한 온라인 게임과 달리 그 기본적 서비스는 무료이고 추가적인 부가서비스만 유료인 경우가 대부분이라, 회원가입자체에 법정대리인의 동의를 요구하지는 않는 사이트도 상당수 있다. 그러나 온라인 게임 사이트와 마찬가지로 14세 미만자는 부모의 동의를 얻었다는 클릭을 하거나,30) 보다 복잡하게 부모의 이름, 주민등록번호, 연락처를 기재하게 하는 경우가 많다.31) 따라서 동의를 얻는 유형은 온라인 게임 사이트와 크게 다를 바는 없다. 그러나 매우 특이하게는 13세 미만자에게는 법정대리인의 동의서와 신분증 사본을 팩스나 등기우편으로 보내도록 요구하는 사이트도 있었다.32)

Ⅳ. 인터넷상에서의 미성년자 보호

1. 원 칙

인터넷상에서 미성년자의 행위무능력제도가 그대로 적용되는가에 대해서는 현재 행위능력제도의 적용을 부정하는 견해는 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 인터넷상에서 전자거래와 같은 경우에 상대방의 행위능력 유무를 파악하는 것이 용이하지 않다는 주장은 널리 인정되어 왔다. 다만 그럼에도 불구하고 행위무능력자의 보호라는 민법의 기본질서를 침해하면서까지 미성년자의 행위무능력을 이유로 한 취소를 제한하여 거래 상대방을 보호할 필요는 없다는 점에서 행위능력제도를 그대로 인정해왔다.

그러나 인터넷상에서 상대방의 행위능력 유무를 판단하는 것이 용이하지 않다는 주장은 현재의 인터넷상황에서도 설득력이 있는가는 의문이 아닐 수 없다. 물론 초기의 전자거래의 환경이나 회원가입절차없이 □손님□의 자격으로 거래가 가능한 환경에서는 미성년자의 상대방은 자신과 거래하는 법적 주체가 미성년자인지를 확인할 방법이 용이하지 않다는 주장은 설득력이 있을 것이다. 그러나 현재와 같이 회원제 사이트가 주종을 이루고 있는 환경에서는, 회원가입시 연령을 기재하므로 오히려 일반적인 거래와 달리 거래주체가 미성년자인지 더 용이하게 알 수 있다.33)

33) 미성년자의 경우에는 주민등록번호를 토대로 하여 판단할 수 있으므로 용이하겠지만, 한정치산자나 금치산자의 경우에는 상대방의 능력유무를 판단하는 것은 쉽지 않다. 그러나 그러한 난점은 현실세계에서도 마찬가지이므로 특별한 고려대상은 되지 못한다. 34) 지원림, 전게서, 43면.

그러므로 인터넷에서는 상대방의 행위능력 여부를 판단하는 것이 어렵다는 관점은, 적어도 회원제 사이트에서는 편견에 가깝다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 인터넷상에서의 미성년자의 보호의 원칙은 다음과 같이 정리될 수 있다. 먼저 인터넷상에도 미성년자의 행위무능력제도는 인정된다. 그리고 그 근거도 무능력자제도는 거래의 안전 내지 사회 일반의 이익을 희생하면서 까지 무능력자 본인을 보호하려는 민법의 근본결단의 하나로서 거래상대방의 보호를 위하여 희생될 수 있는 것은 아니라는 견해34)가 타당하다. 그러나 추가적으로 미성년자의 상대방이 행위무능력을 용이하게 알 수 있는 회원제 사이트와 같은 경우에는 미성년자의 상대방이 스스로 미성년자와 거래한다는 점을 인식하거나 인식할 수 있었음에도 불구하고 거래를 하였다는 점에서 미성년자의 상대방을 보호할 필요조차 없기 때문이라고 보아야 할 것이다. 특히 전자거래 사이트와 같이 회원제로 운영하는 경우가 대부분이면서, 미성년자인 회원이 미성년자에게 어울리지 않은 매우 고가의 물건을 구입할 때에도 법정대리인의 동의에 관한 어떠한 절차도 마련하고 있지 않는 현실에서는 미성년자의 상대방 보호는 전혀 고려될 여지가 없다.

2. 유형적 검토

가. 구체적인 유형과 법적용

인터넷상에 나타난 여러 사이트의 미성년자의 행위능력과 관련된 유형은 크게 미성년자의 행위능력과 관계된 아무런 절차를 마련하지 않은 경우와 동의여부를 묻거나 동의를 얻는 절차를 마련한 경우로 크게 구별된다. 또 후자의 경우에도 단순히 미성년자가 동의를 얻었는가를 클릭하도록 하는 절차를 마련한 경우와, 법정대리인의 이름, 주민등록번호, 연락처 등을 기재하고 직접 법정대리인의 동의를 요구하는 절차로 구별된다.

이러한 여러 가지 유형에 대해 우리 민법상의 미성년자의 행위무능력제도를 적용하면, 해석론상으로 어떠한 법적 결과를 가져오는가는 현실적으로 매우 중요하다. 구체적으로는 미성년자의 법률행위에 대한 법정대리인의 동의의 방법으로서 적절한 것인가 또한 미성년자의 행위무능력의 예외규정이나 취소권의 배제규정이 어떻게 적용될 수 있는가가 문제가 될 것이다. 그 중에서도 특히 단순히 동의를 묻는 경우에 미성년자가 자의로 동의를 얻었다고 클릭한 것도 詐術을 쓴 것으로 보아야 할 것인가의 문제와 법정대리인의 동의를 요구하는 공란에 미성년자가 클릭하는 경우도 동의를 얻은 것으로 볼 것인가의 문제가 논의의 여지가 있을 것이다. 따라서 이하에서는 구체적으로 드러난 유형에 대해 민법상의 행위능력규정과 이론을 적용하여 구체적인 해석론을 살펴본다.

나. 동의를 요하지 않거나 동의유무를 묻지 않는 경우

미성년자가 전자거래 사이트의 회원으로 가입하는 경우에도 법정대리인의 동의절차를 요하지 않을 뿐만 아니라 실제로 미성년자가 물품을 구입하는 경우에도 법정대리인의 동의여부를 확인하거나 동의를 요하는 절차를 마련하지 않는 경우는 전자거래 사이트들에서 쉽게 찾아볼 수 있다.

(1) 동의없는 인터넷 사이트의 회원 가입

전자거래 사이트 뿐만 아니라 많은 인터넷 사이트는 회원제로 운영되고 있다. 회원의 가입절차와 회원으로서의 권리와 의무는 인터넷 사이트마다 각각 상이하므로 일률적으로 판단할 수는 없으나, 대체로 인터넷 사이트중 전자거래 사이트의 회원가입 자체는 무료인 경우가 대부분이고 무료회원제인 경우에는 회원에게 특별한 민법상의 재산적 의무나 부담을 지우지 않는다.35)

35) 일반적으로 전자거래 사이트는 공정거래위원회가 승인한 인터넷 쇼핑몰 표준약관을 채택하고 있으므로 표준약관과 거의 유사한 내용의 약관을 갖는다. 표준약관을 살펴보면 제17조(회원의 ID 및 비밀번호에 대한 의무)와 제18조(이용자의 의무)에서 회원에 대한 의무를 부과하고 있으나 민법상의 재산적 의무나 부담이 아니라 허위내용 등록을 금하거나 해킹, 지적재산권 침해, 명예훼손, 반사회질서행위를 금하는 내용으로 되어 있다.

이러한 인터넷 사이트의 회원가입이 법적으로 의미있는 행위인가 아니면 호의행위로 보아야 하는가는 논의의 여지가 있지만, 설령 법적으로 의미있는 행위라 할 지라도 민법 제5조 1항 단서에 적용될 여지가 있다고 보여진다. 민법 제5조 1항 단서에서 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 법정대리인의 동의를 요하지 않고 단독으로 유효하게 할 수 있다고 명시하고 있다. 그러므로 미성년자가 특별한 민법상의 재산적 의무나 부담을 지우지 않는 인터넷 사이트의 회원으로 가입하는 것은 법정대리인의 동의를 요하지 않고 단독으로 유효하게 할 수 있다고 볼 여지가 있다.

(2) 동의없는 전자거래

인터넷 사이트의 회원 가입과 달리 미성년자가 법정대리인의 동의없이 전자거래 사이트의 물건을 구매하는 것은 법률행위인 동시에 민법 제5조 1항 단서의 예외에 해당되지 않음이 자명하다. 따라서 민법 제5조가 적용되어 원칙적으로 취소권자인 무능력자 또는 법정대리인이 미성년자의 법률행위를 취소할 수 있다. 따라서 전자거래 사이트에서 법정대리인의 동의여부를 묻거나 또는 법정대리인에게 동의하는 절차를 요구하지 않는 것이 미성년자의 보호를 위해 부정적인 것은 아니다. 왜냐하면 언제든지 미성년자 즉 행위무능력자라는 이유를 들어 법률행위를 취소할 수 있기 때문이다.

그러나 민법 제6조의 법정대리인이 처분을 허락한 재산을 미성년자가 처분하는 경우에는 이미 동의가 포함되어 있는 것으로 보아 별도의 동의가 필요하지 않다는 예외는 여기에도 적용될 것이다. 따라서 전자거래에 있어서도 기존의 민법의 해석론에 따라 미성년자의 법정대리인이 처분을 허락한 재산, 일반적으로는 용돈으로 물건을 구입하는 것은 법정대리인의 별도의 동의를 요하지 않고 완전히 유효하다고 보아야 한다.36)

36) 실질적으로 민법 제6조는 실질적인 재판규범으로서는 거의 기능을 발휘하지 못하는 것으로 보여진다. 왜냐하면 현재까지 민법 제6조와 관련된 대법원판례는 찾아볼 수 없기 때문이다. 그러므로 특별히 전자거래라고 해서 유독 민법 제6조의 적용이 해석론상으로 큰 문제가 되지는 못할 것이다. 37) 특히 최근 인터넷 벤쳐산업에 대한 사회적 관심도 증폭되고 있으며 일찍부터 인터넷을 통한 사업에 참여하는 젊은 층이 늘고 있으므로, 미성년자가 SOHO스타일로 특수한 분야(figure등)의 전자거래 사이트를 운영하는 것도 충분히 예상해 볼 수 있다.

민법 제8조의 예외는 일반적인 경우와 달리 미성년자가 전자거래 사이트를 운영하는 사업자인 경우에 적용된다. 민법 제8조는 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업을 하는 경우에는 성년자와 동일한 행위능력이 있다고 명시하고 있다. 즉 미성년자가 전자거래 사이트를 영업으로 운영하는데 대해 법정대리인의 허락을 받았다면 그 한도에서는 행위능력이 있으므로, 개별적인 매매계약을 함에 있어서 법정대리인의 동의를 추가로 요하지 않는다.37)

다. 단순히 동의여부를 묻는 경우

미성년자에게 법정대리인의 동의를 얻을 것을 요구하면서 그 구체적인 방법으로는, 전술한 바와 같이, 단지 □만 14세 미만의 이용자로 부모님의 동의를 얻었습니다. □□라는 문언을 기재하고 네모 빈칸에 14세 미만의 미성년자가 스스로 클릭하도록 하는 방법을 이용하는 경우가 있다. 이와 같이 미성년자가 법정대리인의 동의를 요하되, 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻었음을 진술하도록 하는 방법도 법정대리인의 동의의 방법이 될 것인가는 문제가 된다.

생각해 보건대, 법정대리인의 동의는 법정대리인의 독립된 단독행위라는 것이 통설38)

38) 양삼승, 전게서, 274면 ; 이재후, 전게서, 315면. 39) 이재후, 전게서, 372면. 40) 양삼승, 전게서, 327면. 41) 대판 1955. 3. 31, 4287민상72. 42) 대판 1971. 12. 14, 71다2045 참조 ; 그 이후에는 관련 판례가 없으므로 판례의 태도에는 변화가 없는 것으로 추정된다.

이므로 미성년자가 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것 그 자체가 동의라고 할 수는 없을 것이다. 오히려 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것은 미성년자의 법률행위 이전에 事前同意가 있었음을 상대방에게 고지하는 것에 불과하다고 보아야 할 것이다. 그러므로 법정대리인의 동의를 받지 않았으나 미성년자가 동의를 받았다고 클릭하는 것 그 자체로 법정대리인의 동의가 있다고 할 것은 아니며, 민법 제17조 2항에서 규정하는 □미성년자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때□에 해당될 여지만 있을 뿐이다.

법정대리인의 동의를 받지 않았으나 미성년자가 동의를 받았다고 클릭하는 것은 민법 제17조의 무능력자의 사술에 해당되는가는 현실적으로 매우 민감한 문제가 된다. 왜냐하면 미성년자는 법정대리인의 동의없이도 아무런 어려움 없이 클릭을 할 수 있는 반면, 그것이 무능력자의 사술이라면 취소권이 배제되어 미성년자의 보호에 큰 허점이 생기기 때문이다. 더더욱 미성년자가 스스로 클릭 한번으로 동의했다 라고 표시할 수 있다는 점에서 현실적으로 미성년자가 그러한 유혹을 이길 수 있을 것을 기대하기 어렵고 오히려 그것을 유도하는 것으로 볼 수 있기 때문이다.

기존의 해석론에서 어떠한 기망수단을 □詐術□이라고 할 것인가에 대해 학설과 판례가 대립되고 있다. 다수설은 사술이라는 개념을 넓게 해석해서, 적극적으로 부정한 기망수단을 쓰는 경우는 물론이며 타인을 오신케 할 목적으로 보통인을 오신케 할만한 방법으로 오신을 유발하거나 오신을 강하게 하는 것도 사술이라고 주장하고 있다.39) 나아가 당해 사건의 구체적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이라고 하면서, 경우에 따라서는 단순한 침묵도 사술에 해당될 수 있다고 한다.40) 그에 반하여 판례는 소극설을 취하여, □무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 기망수단을 쓴 것을 말하고 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다□41)고 판시하였고 그러한 태도는 지금도 마찬가지이다.42)

그러한 클릭이 사술에 해당되는가를 기존의 해석론과 판례에 비추어 판단하면, 먼저 다수설은 경우에 따라서는 침묵도 사술에 해당될 수 있다고 보므로 미성년자의 클릭도 사술에 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 판례의 입장에 따르면 적극적인 기망수단이 있어야 하고 단순히 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻었다고 칭하는 것만으로는 사술을 쓴 것으로 보기 어렵다. 그러나 다수설도 당해 사건의 구체적인 사정을 모두 종합하여 판단함을 원칙으로 하므로, 미성년자가 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것은 인터넷 환경을 고려해보았을 때 사술에 해당된다고 해석하기는 어려울 것이다. 따라서 미성년자가 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것은 민법 제17조 2항의 사술에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다. 특히 이러한 허술한 수단을 마련하여 미성년자로 하여금 클릭을 하도록 사실상 유도한 후, 그것이 민법상의 사술에 해당된다고 하여 미성년자의 취소권을 배제시키는 것은 미성년자의 보호에 정면으로 반하는 것이기 때문이다.

라. 법정대리인의 동의를 구하는 경우

또 다른 동의 유형은 □법정대리인(부모님) 동의 확인□이라는 부분에서 법정대리인 이름, 법정대리인 주민등록번호, 법정대리인 연락처를 기재한 후, 추가로 □위의 미성년자가 ×××하는 것에 동의합니다. □□라는 문언의 네모 빈칸에 클릭하도록 하는 방법이다. 이러한 방법은 문언 자체가 법정대리인이 미성년자의 법률행위에 동의하는 것을 명시적으로 표시하고 있고, 또한 법정대리인의 이름과 연락처뿐만 아니라 법정대리인 자신 외에는 알기 힘든 주민등록번호까지 기재하도록 되어 있고, 특히 전화번호 등과 같이 연락처를 기재하여 사후 법정대리인에게 직접 재확인하는 것도 가능하다는 점에서 그 진지함이 전술한 단순한 클릭과는 다르다. 뿐만 아니라 특정한 사이트와 같이 13세 미만자에게는 법정대리인의 동의서와 신분증 사본을 팩스나 등기우편으로 보내도록 요구하는 경우는 진정한 의미의 법정대리인의 동의가 있다고 볼 수 있을 것이다.

따라서 이러한 유형은 법정대리인이 미성년자의 법률행위에 대해 동의하는 것으로 보아도 무방할 것으로 보인다. 그러므로 이러한 기재사항이 충족되고 공란에 클릭하였다면, 미성년자의 법률행위는 확정적으로 유효하고 행위무능력을 이유로 취소할 수 없다고 할 것이다. 그리고 만약 미성년자가 법정대리인의 이름과 연락처 그리고 주민등록번호를 알아내어 기재하고 공란에 클릭하였다면 그것은 법정대리인의 동의라고 할 수는 없을 것이지만, 민법 제17조 2항에서 규정하는 □미성년자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때□에 해당된다고 보아야 할 것이다. 따라서 역시 법률행위는 유효하면 취소할 수 없다고 해석된다.

마. 기  타

미성년자가 스스로 미성년자이지만 동의를 얻었다고 하거나 아니면 법정대리인의 동의를 자신이 자의로 행하는 경우와 달리 미성년자가 법정대리인의 명의를 도용하여 타인 명의로 법률행위를 하는 경우도 있을 것이다. 그러나 이러한 경우는 행위무능력의 문제가 아니라 명의도용의 문제이므로 미성년자의 보호와는 아무런 관계도 없다고 보아야 할 것이다.

Ⅴ. 결 론

인터넷상에서 미성년자의 행위무능력제도가 그대로 적용되는가의 논의는 거의 종식된 것으로 보인다. 왜냐하면 인터넷상에서 미성년자의 무능력제도를 배제할 만한 중대한 변화나 필요성이 있는 것은 아니기 때문이다. 따라서 행위무능력제도의 적용이라는 민법상의 원칙은 변함이 없다고 보아야 한다.

인터넷상의 다양한 사이트를 간략히 실태조사한 결과, 전자거래 사이트에서는 의외로 미성년자의 법정대리인의 동의여부를 묻거나 혹은 법정대리인의 동의를 요구하는 절차를 갖추고 있는 사이트는 거의 존재하지 않았다. 그러나 이러한 절차가 없다고 해서 미성년자의 실질적 보호에는 아무런 문제가 없으며, 더우기 그러한 절차가 없으므로 인해 민법 제5조를 근거로 하여 행위무능력을 이유로 한 취소의 여지가 그대로 존재한다.

오히려 문제는 허술하게 □만 14세 미만의 이용자로 부모님의 동의를 얻었습니다. □□라는 문언을 기재하고 네모 빈칸에 14세 미만의 미성년자가 스스로 클릭하도록 하는 방법을 취하는 경우이다. 이러한 경우에는 미성년자가 임의로 클릭을 할 가능성이 매우 높으며, 그 결과 민법 제17조 2항의 사술에 해당되어 미성년자의 취소권이 배제될 위험이 있기 때문이다. 이러한 문제는 미성년자가 법정대리인의 동의를 받았다고 클릭하는 것은 인터넷 환경을 고려해보았을 때 민법 제17조 2항의 사술에 해당되지 않는다고 해석함으로서 해결할 수 있을 것이다. 또한 우리의 판례는 사술에는 적극적인 기망이 존재한다고 요구하므로, 판례의 태도에 따랐을 때도 미성년자가 보호되는데도 어려움이 없을 것이다.

그리고 법정대리인 이름, 주민등록번호, 연락처를 기재한 후, 추가로 □위의 미성년자가 ××× 하는 것에 동의합니다. □□라는 문언의 네모 빈칸에 클릭하도록 하는 또 다른 방법은 법정대리인의 진지한 동의를 얻는 방법으로 인정될 수 있을 것이다.

실태를 간략히 조사한 결과의 특징으로 현실적으로 인터넷 사이트 운영자의 법률적 지식의 미흡으로 인해 미성년자가 아닌 14세 미만자에게만 법정대리인의 동의를 요구하고 있음을 발견할 수 있었다. 또한 미성년자라는 의미에서도 18세 미만, 19세 미만, 20세 미만 등 각각 다른 기준을 적용하고 있었다. 그러한 이유는 청소년 보호법 등 공법상의 단속규정을 민사거래에도 그대로 적용하는 오류로 보여진다. 이러한 점에서 인터넷상에서 기존의 민사법상의 법질서가 보다 정확하고 엄격하게 적용되는 성숙함은 아직 기대하기 어려운 것으로 미루어 짐작된다. ■