Ⅰ. 서 론

◑ 論 壇 * 출처 : 인터넷법률 통권 제12호 ( 2002. 5.) 인터넷 內容規制와 靑少年 保護 - 무엇이 問題인가? - 方 碩 皓 弘益大 法學科 敎授·法博
	〈目 次〉
Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 미국의 인터넷 내용 규제 관련 법과 판례들 1. 개 관 2. CDA I 3. CDA Ⅱ의 등장		Ⅲ. 우리나라의 현행 법제에 대한 분석 1. 청소년보호법과 정보통신망이용촉진및정보보 호등에관한법률 2. 전기통신기본법과 전기통신사업법 Ⅳ. 맺음말

현실 세계(off-line)에서 명예, 프라이버시, 지적 재산권 등 개인의 인격권과 재산권이 보호되어지고 음란물 배포와 사기 세일, 그리고 국가 질서를 위태롭게 하는 활동이 법에 의해 제재를 받는 것과 같이 인터넷으로 표현되는 가상공간에서도 違法 (illegal)에 대한 판단 기준은 동일하게 적용된다. 다만 누구나 쉽게 참여할 수 있는 인터넷이라는 개방형의 네트워크와 匿名性 (anonymity)이 보장되어지는 구조, 국경을 넘어 내용물이 유통되는 특성 등으로 인해 법 집행이 곤란을 겪게 되고, 민간 영역 스스로 규제에 대해 느끼는 경제, 사회적 필요성의 크기가 산업별, 나라별 차이가 있을 수 있으며, 표현의 자유를 둘러싼 나라별 법 집행과 해석의 차이점, 더욱이 정보산업에의 파급 효과를 둘러싼 정책적 고려 등의 이유로 인터넷 관련 법을 집행하고 유지하는 정부의 역할에 대해서는 명확한 답을 제시하는 것이 쉽지 않게 된다.

인터넷에서 자주 등장하는 □자율규제□(self- regulation)라는 단어조차 규범의 형성, 판정, 집행 등의 다양한 측면과 이들 각각의 제정과 운영에 정부의 역할을 어느 정도 인정할 것인지에 대해 많은 차이를 보이면서 혼란스럽게 사용되어지고 있음을 보아도 이를 쉽게 알 수 있다. 즉 구체적으로는 모든 것이 정부와는 독립적으로 스스로 만들어지고 운영되어져야만 한다고 믿는 원칙론적인 자율규제론자에서부터 제 3자의 개입을 인용하고, 법으로 대표되는 규칙의 제정은 정부의 역할이지만 구체적 내용물을 채우는 것은 민간에게 위임하는 것이 바람직하다는 등의 수정론적 자율규제론자에 이르기까지 많은 스펙트럼이 □자율규제□의 한 단어속에 혼재, 사용되어지기 때문에 자율규제와 타율규제의 영역을 명확하게 구분, 제시한다는 것은 至難한 작업임에 틀림없다. 다만 자율규제라는 것이 규제 자체를 없애거나 (non-regulation), 완화(de-regulation)하자는 것이 아니라 규제에서의 주된 역할을 정부로부터 종래의 被規制者였던 민간 영역으로 넘겨서 다양한 이익 집단과의 교섭, 협조, 약정 등을 통해 일차적으로 문제를 해결하자는 것일 뿐1) 법과 정부에 의한 타율 규제 자체를 배척하는 것은 아니라는 점을 잊지 말아야 한다.

인터넷 內容規制와 靑少年 保護

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

인터넷에서 유통되는 내용물로부터 청소년을 보호하여야 된다는 당위성을 둘러싸고 벌어지는 자율규제와 타율규제의 적절하고도 타당한 혼합 모델에 대한 논쟁처럼 역설적으로 많은 법적 시비를 낳고 자율규제의 의미를 다시 한번 새기게 만드는 예도 많지 않다.

이하에서는 왜, 무엇이 문제가 되는지를 미국의 예를 먼저 살펴 본 다음 우리의 것을 분석하고자 한다. 미국의 판례나 제도가 우리의 것을 분석하는데 절대적 기준이나 해답이 될 수 없음은 물론이지만 우리의 제도에서 과연 무엇이 문제가 되는 지는 상대적으로 쉽게 발견될 수 있으리라고 믿기 때문이다.

1) 同旨, Monroe E. Price & Stefaan G. Verhulst, □The Concept of Self Regulation and the Interent□, Jens Waltermann & Marcel Machill (ed.), Protecting Our Children on the Internet: Towards a New Culture of Responsibility pp. 140-141, Bertelsmann Foundation Publishers, 2000 참조. 2) T. Barton Carter, Marc A. Franklin, Jay B. Wright, The First Amendment and the Fifth Estate p. 281, The Foundation Press (1989) 3) 413 U.S. 15 (1973) 4) 458 U.S. 747 (1982)

Ⅱ. 미국의 인터넷 내용 규제 관련 법과 판례들

1. 개 관

청소년을 대상으로 한 음란물 규제의 필요성 자체는 쉽게 인정되어졌지만, 대상은 영향력이 큰 라디오 방송 등의 대중 매체에 국한되어 논하여 졌다. 미국에서 규제의 틀을 갖추게 비로소 된 것은 1960년대 초에 이르러서였다.2) 특히 음란물 (obscenity)에 대한 것이나 아동 포르노그라피(child pornography)에 대한 제재 법들은 헌법적 정당성을 확고하게 인정받고 있었으며, 인터넷에 대한 음란물 규제 역시 예외가 아닌 것으로 반복적으로 확인되어졌다. 음란물에 대한 고전적 판결로는 Miller v. California,3) 그리고 아동 포르노그라피에 대해서는 New York v. Ferber4)를 각각 들 수 있다.

일찍이 Miller 판결에서 미국 연방 대법원은 ① 지역 사회의 평균인이 판단할 때 성적 관심(prurient interest)을 자극하고 있는지의 여부, ② 역시 지역 사회의 평균인 시각에서 판단하여 해당 州法에서 定義된 성행위를 노골적으로 혐오스럽게(patently offensive) 묘사하거나 기술하고 있는지의 여부, 또한 ③ 전체적으로 보아서 상당한(serious) 문학적, 예술적, 정치적, 그리고 과학적 가치를 객관적으로 결여하고 있는지의 3가지 기준을 모두 충족시키게 되면 결국 음란물로 판정받게 된다고 밝힌 바 있다.

한편, 어린이가 음란물의 판매 대상(수요자)이 된 것을 다루었던 것이 Miller 판결이라면 어린이가 음란 행위의 주체가 되어 등장한 아동 포르노그라피에 대해 판결한 것이 Ferber 사건이었다. 미국 연방 대법원은 아동 포르노그라피에 대해서는 Miller 판결 기준과는 별도로 청소년들의 신체적, 정신적 평온 (well-being)을 위한 규제의 재량권이 정부에 있고, 따라서 아동 포르노그라피는 수정헌법 제1조의 보호를 받을 수 없음을 판시하였다. 따라서 아동 포르노그라피에 대해서는 법적으로 음란한가의 여부에 관계없이 일정 연령 이하의 어린이들에 의한 특정한 성행위를 시각적으로 묘사한 내용물이기만 하면 유통은 물론이고 제작 역시 制裁를 받게끔 되었다.

	청 소 년	성 인
음란물	규 제	규 제 (아동포르노그라피에 대해서는 더욱 광범위한 제재를 하게 되며, 특히 집에서 보더라도 프라이버시와 같은 항변을 인정하지 않음)
저속한 (외설적) 표현물	규 제 (위헌 시비의 영역: 따라서 청소년을 대상으로 한 유통을 제한적으로 규제하게 됨)	허 용

그러나 음란물의 표현이 전화 음성 서비스와 같은 선택적이고도 無形의 서비스 형태로 나타나게 되면서 법적 규제의 문제는 새로운 양상을 맞게 되었다. 특히 청소년 보호를 내세워 위법성이 확실한 음란물의 영역을 넘어 규제의 대상을 □저속한□ 내용물까지 넓히게 되면서 성인이 자유롭게 접할 수 있도록 보장받는 내용물에 대한 표현의 자유 침해 시비가 부산물로 발생하게 되었다.

연혁적으로는 1983년에 미국 의회는 청소년들이 음란 전화에 노출되는 것이 사회적으로 문제가 되자 18세 이하의 청소년들에게 음란하거나 (obscene) 저속한 (indecent) 내용의 음성서비스를 제공하면 刑事上 制裁를 가할 수 있는 내용의 법을 제정한 바 있다. 同 法은 특별히 해당 서비스 회사가 청소년들이 이용할 수 없도록 FCC가 설정한 절차에 따라 조치를 취했음을 입증한다면 책임을 지지 않는다는 免責 규정을 두고 있었다. 그러나 이런 초기의 관련 FCC 규칙이 수정헌법 제 1조와의 관계에서 違憲임을 판결받게 되고, 이후 보다 가다듬어진 상태로 FCC가 청소년들을 보호하기 위해 규칙의 형태로 제시한 것이 신용카드, 액세스 코드, 그리고 스크램블 기술을 통한 접근의 실질적인 제한이었다. 이후 미국 의회는 이런 점을 고려, 1988년에 dial-a-porn법을 2차례에 걸쳐 개정하게 되었다.5)

1988년 4월의 첫 번째 개정은 상업적 목적의 음란물은 비록 저속한 (indecent) 정도에 그친다 하더라도 모두 금지시키는 강경한 내용의 법이었지만, 소위 Sable Communications 사건에서 연방지방법원은 법적으로 음란하지 (obscene) 않은 것에 대해서도 전면적 금지를 하는 것은 違憲이라는 판결을 내리게 되었다. 그럼에도 의회는 같은 해 11월에 여전히 음란물과 외설물을 다 규제할 수 있되, 다만 벌칙에서의 輕重만 달리 하는 방향으로 다시 한 번 법을 개정하면서 새로운 서비스 영역에서의 청소년 보호에 대해서만큼은 강한 집착을 보였다.

결국 연방 대법원까지 가게 된 Sable Communications 판결에서6) 저속한 내용물에 대해 전면적으로 금지하는 법 규정은 성인들에게 허용된 정당한 접근까지도 차단하게 된다는 이유로 違憲으로 판시되었고 후

5) John J. Watkins, The Mass Media and the Law pp. 374-376, Prentice Hall (1990) 6) Sable Communications of California Inc., v. FCC, 492 US 115, 109 S.Ct. 2829 (1989) 7) FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726, 98 S.Ct. 3026, 57 L.Ed.2d (1978)

에 CDA (Communications Decency Act of 1996) 違憲 판결의 기초가 되기도 하였다. 특히 연방 대법원 판결이 표현 매체의 특성에 따라 저속한 표현물의 규제 한계가 달라질 수 있음을 밝히고 있는 점은 주목할 필요가 있다. 인터넷과 같은 새로운 매체에 대해서도 같은 논리를 적용할 수 있기 때문이다.

즉 라디오 방송에서 저속한 욕들을 규제할 수 있다고 판시하였던 Pacifica 사건7)에서 방송 매체는 사전 경고도 없이 각 가정의 프라이버시를 침해할 수 있는 □독특한 전파성□ (uniquely pervasiveness)을 가지고 있음을 판시의 이유로 내세웠지만 음성 폰팅을 대상으로 한 Sable 사건에서는 저속한 내용의 전화 서비스에 대한 규제는 라디오에 대한 것과는 다르다는 점을 오히려 분명히 함으로써 내용을 전달하는 매체의 특성을 중요한 판단 기준으로 제시한 바 있다.

또한 청소년들을 저속한 내용물로부터 차단하기 위해서는 제한적 접근만을 허용하여서는 안되고 완전한 금지가 필요하다는 정부측 주장을 Sable 판결에서 배척하였다는 점도 법적 논쟁에서는 간과할 수 없는 중요한 부분이다. 즉 저속한 내용물에 대한 규제의 목적을 달성하기 위해서는 '최소한의 규제 방식으로 (least restrictive manner)' 행해져야만 한다는 원칙을 Sable 판결이 거듭 천명함에 따라 신용카드, 액세스 코드, 그리고 스크램블을 통해 성인이 아닌 청소년들의 접근을 차단할 수 있으며, 법적 제재를 통한 일률적 규제 대신 이런 기술적 代案들을 통해 훌륭하게 입법적 의도를 달성할 수 있음을 판시하였기 때문이다.

기본권을 제한하는 입법권의 한계에 대한 헌법 해석론에서 강조되어지는 이러한 □比例원칙□이 인터넷에서의 내용 규제 違憲 논쟁에서 역시 강조되어짐은 쉽게 예상할 수 있다.

인터넷법률 통권 제12호(2002. 5.)

2. CDA I

1996년 2월에 제정된 미국 통신법(Tele- communications Act of 1996)은 인터넷 내용물에 대한 규제 강화를 내세우며 통신품위법 (Communications Decency Act: 이하 □CDA I□로 略함.)을 별도의 章으로 삽입한 바 있다. 그러나 CDA I는 1997년 6월 26일, 연방 대법원에 의해 違憲판결8)을 받음으로써 역설적으로 인터넷 내용물에 대한 새로운 규제 기준으로 확고하게 자리잡게 되었으며 향후 전 세계의 관련 법과 제도에 지대한 영향을 미치게 되었다.

인터넷에서의 음란물 규제를 둘러싼 법리 논쟁은 근본적으로는 인터넷과 같은 새로운 정보 전달 매체를 기존의 규제 논리와 방식으로 접근하고 있다는 점에서 갈등이 비롯되었다고도 할 수 있지만 1997년 6월 11일에 펜실바니아 연방지방법원으로부터 違憲판결9)을 시작으로 법적 이유와 근거에 보다 많은 관심이 집중되어졌다.

違憲판결을 받은 □96년 통신법의 관련 조

8) ACLU v. Reno, 117 S.Ct. 2329 (1997) 9) American Civil Liberties Union, et al., v. Janet Reno, Attorney General of the United States (civil action No. 96-963), American Library Association, Inc., et al., v. United States Dep't of Justice, et al.(civil action No. 96-1458) 10) Telecommunications Act of 1996의 제 502조 (a)와 (d)에 해당되지만 同 法 자체가 Communications Act of 1934를 전면 개정하는 형식을 취하고 있기 때문에 연방지방법원과 연방 대법원의 판결문에서는 1934년 통신법의 관련 조문 順序에 따라서 제 223조 (a)와 (d)로 각각 引用하고 있다. 11) □indecent□에 대한 것은 입법 제정 과정에서부터 문제가 되었고 클린톤 대통령이 법안에 서명을 하자 마자 바로 違憲소송이 제기된 부분인 반면, □patently offensive□ 규정은 별도의 違憲소송을 통해 추가되었던 것으로서 결국 2개의 규정이 통합, 심리되었다.

문은 CDA I 가운데 특별히 통신의 상대방이 18세 이하의 청소년이라는 것을 알고서 의도적으로(knowingly) 외설적인(indecent) 내용물을 만들거나, 제작하거나, 전송하거나 하는 등의 행위에 대한 처벌 규정과 노골적으로 혐오적인(patently offensive) 성적 내용물을 보내거나 顯示 (display)하기 위하여 쌍방향 (interactive) 컴퓨터서비스를 이용하는 것에 대한 처벌규정10)으로 요약된다.11)

펜실바니아 연방지방법원은 문제 규정의 違憲性 여부를 판단하기 위해 우선 유해 내용물을 차단할 수 있는 기술적 代案들에 대해 검토하였다. 이런 代案가운데 청소년들을 보호하기 위한 업계의 자율적 노력으로 탄생한 대표적인 것이 PICS (Platform for Internet Content Selection) 프로그램이다. 즉 인터넷을 이용하여 사업을 하는 온라인 서비스 제공자는 물론이고, H/W, S/W업자들이 청소년들이 이용하는 World Wide Web상의 프로그램을 부모들이 조절할 수 있도록 기술적 프로그램을 개발하는 데 공동으로 참여한 결과 탄생한 것으로서 참가한 단체들은 단순히 컴퓨터와 통신, 방송 분야의 사업자에 국한된 것이 아니고 무역 업체, 그리고 공익단체 등도 망라되어 있다는 점에서 충분히 관심을 끌만 한 것이었다. PICS 표준(standard)은 내용의 적정성에 따라 등급을 매긴 인터넷의 site만 PICS 소프트웨어를 사용하도록 하고 있기 때문에 결국 등급을 매긴 site만 청소년들이 액세스 할 수 있도록 기술적으로 만들게 된다.12)

또 다른 기술적 代案으로 실용화된 것은 부모들로 하여금 청소년들이 인터넷에 접근하는 것을 제한할 수 있는 특정한 소프트웨어의 개발이었다. 당시 상용화되었던 것들로는 Cyber Patrol, CYBERsitter, The Internet Filter, Net Nanny, Parental Guidance, SurfWatch, Netscape Proxy Server, WebTrack 등이 바로 그것이다. 특히 Cyber Patrol은 Micro Soft社가 1995년 8월에 개발한 것으로서 부모의 취향과 가치관에 따라 부적절하다고 판단되는 프로그램에 대해 청소년들이 접근을 하지 못하도록 고안되었으며, PICS 표준에 맞추어서 부모의 선택권을 보장한 최초의 소프트웨어라고 할 수 있다. 흥미있는 것은 Cyber Patrol 프로그램은 인터넷상의 7,000개 sites를 12개로 분류하여 만든 CyberNOT 목록의 기초 위에서 작동되도록 되어 있으며,13) 상업적으로도 이미 많이 판매, 보급되고 있다는 사실이다.

인터넷 內容規制와 靑少年 保護

12) 즉 PICS는 특정 site를 배제할 목적으로 구체적 목록을 작성하는 방식 (일종의 negative list)을 택한 것이 아니라 site들을 가급적 다 포함시켜서 등급을 매김으로써 접근을 제한하고자 하는 방식 (positive list)을 택하고 있는 셈이다. 13) 인터넷상의 새로운 sites에 대해서는 一週日 단위로 CyberNOT 목록이 update되며, 일단 구입하여 개인용 PC에 설치하면 자동적으로 update가 되도록 되어 있다. American Civil Liberties Union, et al., v. Janet Reno, Attorney General of the United States (civil action No. 96-963), American Library Association, Inc., et al., v. United States Dep't of Justice, et al. (civil action No. 96-1458)

이처럼 이용자 (부모)의 선택권에 바탕을 두면서 인터넷상에서 음란물을 차단하는 기술적 代案으로서의 소프트웨어는 점점 널리 보급되어질 것으로 예상되고 있으며 법적으로도 위헌의 시비를 피할 수 있다는 장점은 있지만 분명한 것은 현재의 기술로는 특정 사이트나 단어에의 접근을 막을 수 있을 뿐 음란한 영상물 (image) 자체를 차단할 수는 없다는 점이다.

또한 CDA 제223조 (e) (5)는 사업자가 善意 (good faith)로 현재의 기술 수준 하에서 타당하며 효과적이며, 적절한 방법을 동원하여 청소년을 보호하고 있거나 승인된 신용카드 (verified credit card), 지불을 위한 은행 계좌 (debit account), 성인접근번호(adult access code), 성인식별번호(adult personal identification number) 등을 사용하고 있다면 책임을 지지 않음을 규정하고 있기 때문에 법리 논쟁을 피할 수 없었다.

인터넷 이용자의 연령을 확인함으로써 청소년을 보호할 수 있는 방법은 匿名을 사용하는 식의 이용 형태에 대해서는 효과적 대응책이 되지 못할 뿐만 아니라 인터넷상의 주소와 이름을 공식적으로 확인하여 주는 체제도 없기 때문에 음란물을 보내는 입장에서는 수신자가 청소년이 될지의 여부를 미리 정확하게 확인하는 것 자체가 불가능하다고 할 수 있다. 설사 대화방 (chat room)과 같은 한정된 영역에 대해서 청소년의 접근을 기술적으로 차단하는 것이 가능하다고 할지라도 문제가 되는 외설적 예술품이나 기타의 주제에 대해서만 접근을 제한하고 다른 내용물은 액세스할 수 있도록 한다는 것은 여전히 기술적으로 불가능하다. 또한 신용카드나 은행 계좌를 통해 간접적으로 성인 여부를 확인한 후 접근을 제한하는 방법은 쉽지 않을 뿐만 아니라 상업적 거래가 아닌 비영리적 단체의 활동에 대해서는 이런 방법을 통한 확인 절차가 적용될 수 없는 근본적 한계가 內在하게 되는 점이 판결에서 지적되어졌다. 성인이라 할지라도 신용카드를 마음대로 이용할 만한 財力을 갖추지 못한 사람은 결과적으로 인터넷를 이용하지 못하게 만든다는 점에서 효율적인 기술적 代案으로 보기가 어렵다. 성인에 대해서만 특별한 암호(password)를 부여하는 방법 역시 상업적 목적의 포르노 site에서는 부분적으로 사용하고 있지만 非영리적 목적의 단체들에게는 적용될 수 없을 뿐만 아니라 암호 체계를 운영하는 비용이 엄청나다는 점에서 현실적 代案이 되지 못하고 있다는 비판을 연방지방법원은 받아들였다.

한편, 내용물에 대한 등급표시제(tagging)는 내용물을 제공하는 사업자로 하여금 등급표시를 하도록 하고, 이용자는 컴퓨터에 설치된 소프트웨어를 통해 설정된 등급을 읽게 함으로써 접근을 제한하자는 발상이다. 그러나 정부가 생각하는 것처럼 모든 내용물에 대해 사업자로 하여금 등급표시를 하도록 한다는 것은 기술적으로는 가능하지만 엄청난 비용과 인력을 요하는 작업이라는 점에서 현실성이 떨어질 뿐만 아니라 인터넷에서는 실효성 차원에서 전세계적 통일 기준이 필요하게 되는 문제점이 지적되었다. 또한 특정 연령층이나 지역에서만 등급표시제가 작동하게끔 하는 것도 불가능할 뿐만 아니라 외설적(indecent)인지의 판단은 소프트웨어에 의해 가려지는 것이 아니라 결국 인간에 의해 내려질 수밖에 없다는 점등의 이유로 등급표시제 시행 역시 완전한 해결책이 될 수는 없다는 점이 제기되어졌다. 특히 적지 않은 인터넷 내용물은 미국 밖에서 만들어지고 공급되고 있으며, 영어로 되어 있는 정보의 경우에는 내용물의 원산지를 확인하는 것이 불가능한 상황이다. 더욱이 대서양과 태평양을 횡단하는 光케이블을 이용하여 정보를 전송하는 것은 비쌀 뿐만 아니라 시간적으로도 많은 지체되고 있기 때문에 정보를 실제 미국내 서버에 잠시 저장하여(소위 □caching□이라고 함) 빠르고도 값싸게 사용하는 우회적 방법이 많이 활용되고 있다. 이런 현실은 음란물을 만든 사람이라 하더라도 자신의 정보를 마음대로 통제할 수 없음을 의미한다.

이런 논의들이 우리의 인터넷 내용 규제 시스템의 정당성을 검증하는데도 동일하게 사용되어질 수 있음은 물론이다.

결국 펜실바니아 연방지방법원의 Sloviter 재판장은 事前에 유해한 프로그램을 차단하고자 하는 이러한 기술적 代案들이 인터넷을 이용하는 대부분의 사람들에게 실용화되기에는 결국 기술적으로나 경제적 부담 측면에서 어려움이 있다는 점을 인정했다.

이에 대해 미국 정부는 辯論을 통해 CDA I의 해당 조문이 포르노물(pornographic materials)에만 적용될 수 있을 뿐만 아니라 □patently offensive□라는 것도 일률적으로 모호한 (vague) 것으로 판정할 것이 아니며 문제의 내용물이 사용된 □맥락□(context)에 따라 판단되어야만 한다고 주장함으로써 違憲판결을 막기 위한 반론을 펼쳤다.

그러나 연방지방법원은 □indecent□라는 것이 예술, 문학, 정치적, 과학적 가치를 배제한 체 오로지 포르노 물만을 지칭하는 것으로 사용되어지지는 않는다는 이유를 들어, 또한 □patently offensive□라는 것을 전체 표현의 의미, 사용된 매체, 사용 시점, 적절한 경고가 수반되었는지 등 맥락에 따라 판정한다는 것 자체가 모호 (vague)하다는 이유로 정부의 주장을 모두 받아들이지 않았다. 3인의 판사가 모두 개별적 의견을 통해 違憲이라는 점에 일치를 보였고, 특히 Dalzel 판사는 인터넷이야말로 이제까지의 매체중 가장 참여 지향적 형태이기 때문에 정부의 관여로부터 최대한의 보호를 받아야 함을 강조한 점은 향후 인터넷 내용물 규제의 핵심적 키워드가 되어 버렸다.

최종적으로 인터넷 유해물로부터 정부가

14) Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968)

청소년을 보호할 필요성 자체는 강력함 (compelling)에도 불구하고 CDA I 관련 조문들은 지나치게 □광범위□(broad)하기 때문에 성인의 표현 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 □본질적으로 모호하다□(inherently vague)는 이유로 CDA I는 違憲판결을 받게 된다. 그러나 음란하거나(obscene), 아동 포르노그라피(child pornography)에 대해서만큼은 여전히 정부가 조사하고 起訴할 권리를 인정함으로써 표현의 자유와 무관함을 분명히 밝혔다.

정부는 곧 上訴하였고, 심리 과정에서 CDA I의 合憲을 주장하기 위한 3개의 연방 대법원 판결들을 먼저 제시하였다. 즉 1968년의 Ginsberg 판결14)은 성인에게는 음란(obscene)하지 않지만 17세 이하의 청소년에게 음란물을 파는 것을 금하는 뉴욕 州法이 合憲이라고 판시한 것이었다.

연방 대법원은 동 판결에서 청소년의 정신적, 육체적 안녕(well-being)을 보장할 정부의 이익(interest)을 인정하면서 동시에 자녀들을 잘 양육할 부모의 권위도 인정한 바 있었다. 그러나 문제가 되고 있는 CDA I는 청소년에게 음란물을 팔지 못하게 하여도 부모가 자식들을 위해 음란물을 사는 것까지 막을 수는 없다고 판시한 Ginsberg 사건과는 달리 부모가 설사 동의를 하던 음란물을 검색하는 것을 도와주던 18세 이하의 청소년에게 인터넷을 통해 음란물을 제공하면 부모까지도 형사처벌을 받게 된다는 점에서 큰 차이가 있다. 더욱이 CDA I는 상업적 목적의 검색에만 적용되는 것이 아니라 모든 활동에 다 적용될 뿐만 아니라 뉴욕 州法과는 달리 □obscene□이나 □patently offensive□에 대한 명확한 定義가 없다는 등의 뚜렷한 차별성을 들어서 연방 대법원은 Ginsberg 판결이 先例로서 부적절한 것이라고 판시하였다.

또한 1978년의 Pacifica 판결에서 연방 대법원은 문제가 되었던 방송 卑語 자체는 노골적으로 혐오스럽지만(patently offensive) 방송으로서의 외설 (indecent)에는 해당되지는 않는다는 주장을 배척한 바 있다. 연방 대법원은 문제의 외설적 卑語가 표현 자유에 의해 보호를 받을 수 있는지의 여부는 방송의 맥락(context)에서 검토되어야만 한다고 판시하면서 오후 시간대에 청소년들이 쉽게 방송을 들을 수 있는 사정 등을 들어 FCC의 방송중지결정(declaratory order)이 표현 자유에 비추어 잘못된 것이 아니라고 하였다.

CDA I 違憲 소송에서 연방 대법원은 Pacifica는 연혁적으로 가장 표현 자유가 제약을 많이 받아왔던 방송을 대상으로 한 것인데 반해, 인터넷은 그러한 연혁을 가지고 있지 않을 뿐만 아니라 CDA I는 형사 처벌을 목적으로 하고 있다는 등의 이유를 들어 Pacifica 판결을 판단의 근거로서 배제하였다. 주택가에서 성인용 영화상영관을 두지 못하도록 1986년의 Renton 판결15)은 판시한 바 있으며 이 판결 또한 정부의 合憲 주장을 뒷받침하기 위해 引用되었다.

CDA I가 인터넷에서의 □假想 규제구역 (cyberzoning)□을 만들고자 한 것이기 때문에 Renton 판결과 같은 취지에서 合憲이라는 정부측 주장에 대해 연방 대법원은 그러

15) Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41 (1986)

한 음란물 구역 (zoning)은 내용물 자체가 전파되는 것을 우려한 것이 아니라 범죄나 주택지로서의 가치가 떨어지는 등의 부수적 효과 (secondary effect)를 우려한 것이기 때문에 CDA I과는 근본적으로 다르다고 판시하였다. 즉 CDA I는 청소년들을 외설적이거나 노골적으로 혐오스러운 내용물의 직접적 영향으로부터 차단시킬 목적으로 가상 규제구역을 설정하는 것이기 때문에 내용물 자체에 대한 규제이며, 따라서 Renton 판결은 先例로서 적절하지 않다고 판시한 것이다.

이렇게 본다면 연방 대법원은 문제의 CDA 조항에 대한 違憲 여부를 특히 2가지 측면에서 하고 있다고 요약할 수 있다.

즉 하나는 CDA가 내용물 자체를 규제하는 것이기 때문에 규제의 모호함은 곧 표현 자유를 냉각시키는 부정적 효과를 가져온다는 우려이다. 또 하나는 CDA가 최고 2년의 징역형을 내릴 수 있는 형사처벌 규정을 가지고 있기 때문에 모호한 규정과 더불어 부정적 효과가 더 심해질 수 있다는 점이다.

이에 대해 정부는 관련 CDA 조항이 모호하지 않으며, 특히 □patently offensive□ 부분은 Miller 판결에서 제시한 2번째 요건에 해당되기 때문에 違憲이 될 수 없다고 주장하였다. 그러나 연방 대법원은 Miller 판결은 州法에서 patently offensive를 구체적으로 定義하도록 되어 있을 뿐만 아니라 성행위(sexual conduct)에 대해서만 적용되는 데 반해, CDA는 여전히 모호한 개념을 유지하고 있고, 적용 범위도 성행위뿐만 아니라 신체의 다른 기관 등 훨씬 넓게 적용된다는 등의 이유를 들어 정부측 주장을 배척했다.

연방 대법원은 마지막으로 정부가 주장한 免責 조항들에 대해 검토하고 있다.

즉 사업자가 □善意로 타당하며 효과적이고, 적절한 방법을 동원하여□ 청소년을 보호하면 형사상 책임을 묻지 않도록 규정하고 있고, 구체적 방법으로 정부는 유해한 내용물 등급표시제(tagging)를 제시하고 있기 때문에 과도한 규제가 아니라는 주장에 대해서이다. 그러나 연방 대법원은 유해한 프로그램을 사전에 □효과적으로 (effective)□ 차단하는 소프트웨어는 현재 존재하지 않을 뿐만 아니라 존재하더라도 잠재적 수용자까지 보호될 수 있는 것인지 확인하는 방법이 없다는 점을 지적하면서 免責조항의 타당성에 의문을 표시했다. 또 다른 免責 규정인 신용카드나 성인인지의 여부를 확인하는 방법 등을 통해 접근을 제한하는 것은 실제 기술적으로도 가능하고 상업적 목적으로는 이미 실용화되고 있지만 대부분의 非상업적 서비스 제공자들에게는 지나친 경제적 부담을 가져오기 때문에 비현실적임을 판시하였다.

결국 표현의 자유를 과도하게 제약하는 것은 □돼지를 굽기 위해 집을 태워버리는 것□이라고 비유한 Sable 판결을 다시 인용하면서 CDA I는 인터넷의 상당한 영역을

16) 정부는 처음에 제출한 답변서 (brief)에서 □commercial speech□는 상대적으로 표현 자유가 덜 보호된다는 주장을 함으로써 違憲 시비를 피하고자 하였지만 실제 辯論에서는 이런 주장을 하지는 않았다. ACLU, et al. v. Reno (Civil Action No. 98-5591) 담당 판사인 Lowell A. Reed의 Memorandum 각주 2에서.

없애는 결과를 가져온다고 판단하였다. 미국의 연방 대법원은 이론적이고도 확인되지 않는 검열을 통한 이익보다는 민주 사회에서의 표현 자유를 신장시키는 이익이 훨씬 크다는 것을 다시 한 번 강조하면서 CDA I에 대해 違憲을 선언함으로써 전세계의 인터넷 내용 관련 법률들에 대한 違憲 논의를 촉발시키게 된다.

3. CDA II의 등장

CDA I의 違憲 판결 이후 미국 의회는 표현 자유에서의 내용 규제를 정당화시켜 왔던 고전적 패러다임이라고 할 수 있는 □청소년 보호□(child protection)를 정면에 내세워 □Child Online Protection Act'(일명 □CDA II□, 또는 □COPA□, 또는 제안한 Oxley의원의 이름을 따서 □Oxley법□이라고 불리움. 이하에서는 □CDA II□라 인용함)을 제정, 청소년들에게 有害한 (harmful) 내용물을 상업적으로 제공하는 웹사이트 운영자를 형사처벌 할 수 있도록 1998년 10월, 통과시킴으로써 인터넷상의 유해 내용물 규제가 다시 違憲 논쟁에 휘말리게 되었다. CDA II는 웹사이트를 이용, □청소년들에게 유해한□ (harmful to minors) 내용물을 상업적으로16) 판매하는 것을 민, 형사처벌로 규제하기 위해 제정한 것이었다.

그러나 미국 민사소송법 제65조에 규정되어 있는 요건에 따라 연방지방법원은 1998년 11월 20일자로 CDA II의 집행 정지를 잠정적으로(1998년 12월 4일까지만 집행의 효력이 정지되었지만 被告인 정부가 1999년 2월 1일까지 연장하는 것에 동의하였음) 결정함으로써 인터넷 외설물로부터 청소년을 보호하기 위한 의회의 또 다른 노력에 제동을 걸었다.

더욱이 문제가 된 CDA II의 □harmful to minors□ 조문 자체는 CDA I에서 違憲 판결을 받았던 □indecent□를 사용하지 않고, 다만 □obscene"을 포함한 廣義의 □harmful□ 단어 속에 포함되어지도록 하였을 뿐만 아니라 단어의 개념 定義를 함에 있어서도 Miller 판결의 3가지 기준을 그대로 답습함으로써 違憲을 피하고자 노력한 흔적을 발견할 수 있다. 그러나 CDA II의 보호 대상 자체가 청소년이기 때문에 CDA II는 음란을 제외한 나머지, 즉 외설물 규제에 초점이 맞추어질 수밖에 없고17), 따라서 違憲 시비에 대한 타당성은 CDA I에서와 똑같은 맥락에서 접근되어지게 되었다.

펜실바니아 연방지방법원은 무거운 刑事 처벌을 피하기 위해 사업자가 자체 검열(censorship)을 하게 됨으로써 결국 표현의 자유가 위축되는 □회복 불가능의 피해□(irreparable harm)가 발생하게 되고, 아무리 짧은 기간동안 표현의 자유가 상실되

17) 1998년 11월 20일자의 결정문에서 담당 판사는 child pornography와 obscene한 내용물에 대한 검찰의 起訴나 搜査는 전혀 영향을 받지 않음을 분명히 밝히고 있다. 18) Hohe v. Casey, 868 F. 2d 69 at 72, 73 (3rd Cir. 1989) 19) ACLU, et.al. v. Janet Reno, Civil Action No. 98-5591, February 1, 1999, http://www.aclu.org/ court/acluvrenoII_pi_order.html. 20) 내용물 때문에 웹 사이트 운영자들로 하여금 규제를 위한 추가 비용 부담을 강요하는 것은 違憲을 추정케 한다는 Simon & Schuster, Inc. v. Members of the New York State Crime Victims Board, 502 U.S. 105, 115, (1991), Erznoznik v. City of Jacksonville, 422 U.S. 205, 217 (1975) 연방 대법원 판결을 先例로 들고 있다. 특히 Erznoznik v. City of Jacksonville, 422 U.S. 205, 211 n.8 (1975)에서 일찍이 연방 대법원은 누드물을 公然히 전시하는 것을 금지하는 규정을 지키기 위해 drive-in-theater 주변에 담을 쌓아 올리는 비용 문제를 검토하면서 刑事處罰을 면하기 위해 영화 상영을 제한하거나 현실적으로 지나친 경제적 부담을 초래하는 선택의 강요는 표현 자유에 대한 침해가 된다고 판시한 바 있다.

더라도 이것은 곧 □회복 불가능의 피해□가 된다18)는 논리를 들고 있고, 이러한 법원의 입장은 1999년 2월 1일자의 결정문19)에서도 반복되고 있다.

즉 청소년 보호를 위한 내용 규제의 필요성은 인정하지만 문제의 법규정들은 현실적으로 웹 사이트 운영자들로 하여금 청소년은 물론이고 성인들까지도 내용물에 접근하기 전에 신용카드 또는 성인식별 프로그램이 먼저 나타나도록 웹 사이트를 재조정하게끔 함으로써 오히려 보호되어져야 할 정당한 성인용 표현물까지도 과도한 규제속으로 밀어 넣는 잘못을 범하게 된다고 보았다.20) 또한 免責 규정에 있는 □내용 차단 프로그램□ 역시 청소년에게 有害한 것을 완전히 차단할 수 있는 것은 아니며, 오히려 도움이 되는 내용물도 과도하게 차단할 수 있는 불완전한 것임을 들어 문제의 CDA II 규정이 □최소한의 규제 방식으로(least restrictive manner)□ 표현 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 만들어진 것이 아님을 판시하였다.

헌법상 청소년을 인터넷 음란물은 물론이고 외설물로부터도 차단시킬 법적 정당성을 찾는 것은 용이하지만 이를 위한 규제가 인터넷의 구조적 특성상 성인에 대한 자유로운 접근까지도 과도하게 차단하게 됨으로써 違憲 시비로부터 자유롭지 않게 된다는 점은 우리의 법과 제도를 살피는데 있어서도 기억해야 할 부분이다.

즉 사회에서 논쟁을 벌일 가치가 있는 내용물조차도 사업자에 의한 자발적 규제나 특별한 등급제를 전제로 작동되어지는 프로그램 때문에 표현의 자유가 보장되는 틀 속으로 들어올 수 없는 위험이 존재하게 된다21)는 사실이 중요하기 때문이다. 공공 도서관 (public library)에서 음란물을 차단하기 위해 특별한 차단 프로그램을 의무적으로 설치하도록 한 자체 규정의 違憲 문제를 다룬 1998년 11월 23일자의 미국 연방지방법원 판례22)도 도서관의 모든 컴퓨터에 의무적으로 내용 차단 프로그램을 설치하도록 한 內規23)가 오히려 有害하지 않은 프로그램까지 차단되는 결과를 낳고 있음을 지적하고 있는 것도 같은 맥락이라고 할 수 있다.

21) 이런 우려는 특히 ACLU가 작성, 1997년 8월에 공표한 □Is Cyberspace Burning? How Rating and Blocking Proposals May Torch Free Speech on the Internet□(http://www.aclu.org/issues/cyber/ burning.html)에 잘 지적되어 있다. 22) Mainstream Loudoun v. Loudoun County Library Board of Trustees 사건, http://www.pfaw.org/ courts/loudoun-ruling.html 참조. 23) 1997년 10월 20일, Board of Trustees of the Loudoun County Library는 □Policy on Internet Sexual Harassment□라는 內規를 제정하였다. 구체적으로는 ① 도서관은 e-mail, 대화방, 포르노그라피를 제공하지 않으며, ② 모든 도서관 컴퓨터는 아동 포르노그라피, 음란물은 물론이고 청소년 (juveniles)에게 해로운 (harmful) 내용물을 차단할 프로그램을 의무적으로 설치하여야 하며, ③ 모든 도서관 컴퓨터는 도서관 직원들이 잘 볼 수 있는 곳에 설치하여야 하고, ④ 이용자들은 포르노그라피 내용물을 검색할 수 없으며, 이용 중지에 응하지 않을 경우 경찰을 부를 수 있다는 4개 규정이다. 違憲의 시비가 붙은 것은 2번째 부분이다.

Ⅲ. 우리나라의 현행 법제에 대한 분석

1. 청소년보호법과 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률

1997년 3월에 청소년보호법은 유해한 내용물로부터 청소년을 보호하기 위해 일관된 심의기준과 심의 체제의 확립을 제시하면서 등장하였다. 즉 기존의 음반 및 비디오물에 관한 법률, 영화진흥법, 그리고 공연법에 기초한 공연윤리위원회에 의한 심의, 방송법에 의한 방송위원회의 심의, 종합유선방송법에 의한 종합유선방송위원회의 심의, 그리고 전기통신사업법에 의한 정보통신윤리위원회의 심의 시스템이 매체별로 각각 운영되어짐으로써 청소년 보호를 위한 일관된 기준과 집행 필요성에 기초, 제정되어진 것이 청소년 보호위원회를 축으로 하는 청소년보호법이다. 또한 유해한 내용물로부터 청소년을 보호하면서 성인에 대한 표현 자유 침해라는 違憲 시비를 피하기 위해 법 제2장은 규제의 초점이 □流通□에 있음을 분명히 밝히고 있었다.

청소년 보호위원회라는 행정기관을 통한 규제 시스템에 대해 헌법재판소는 청소년 보호위원회로 하여금 유해 매체물을 결정토록 하고 그 결정된 매체물을 청소년에게 유통시킬 경우 형사처벌을 할 수 있도록 한 현재의 청소년보호법 구조는 그때마다 법 또는 하위법령을 개정하여 직접 개별 매체물을 규정하는 것은 현실적으로는 거의 불가능하고 법령의 개정에 소요되는 시일로 인하여 규제의 실효성도 기할 수 없게 될 것이기 때문에 부득이하며 따라서 형벌법규 위임의 한계를 벗어나거나 불명확하여 罪刑法定主義에 위반되는 것은 아닌 것으로 판단하고 있다.24)

청소년보호법은 외형상 인터넷을 통한 음반정보, 영상정보 및 문자정보가 구체적 규제의 대상으로 법이 정하고 있는 □청소년유해매체물□에 해당되는지의 여부에 대해 나름대로의 기준을 적용할 수 있게 끔은 되어 있다. (법 제10조와 시행령 제7조25))

문제는 이러한 심의 기준을 적용, 청소년유해매체물로 판정되면 유해 매체물 표시

24) 99 헌가 16, 2000. 6. 29 결정. 25) 보다 자세하게 다음과 같은 14개의 개별 심의 기준을 제시하고 있다. 즉 가. 음란한 자태를 지나치게 묘사한 것, 나. 성행위와 관련하여 그 방법·감정·음성 등을 지나치게 묘사한 것, 다. 수간을 묘사하거나 혼음, 근친상간, 동성애, 가학·피학성음란증 등 변태성행위, 매춘행위 기타 사회통념상 허용되지 아니한 성관계를 조장하는 것, 라. 청소년을 대상으로 하는 성행위를 조장하거나 여성을 성적 대상으로만 기술하는 등 성윤리를 왜곡시키는 것, 마. 존속에 대한 상해·폭행·살인 등 전통적인 가족윤리를 훼손할 우려가 있는 것, 바. 잔인한 살인·폭행·고문 등의 장면을 자극적으로 묘사하거나 조장하는 것, 사. 성폭력·자살·자학행위 기타 육체적·정신적 학대를 미화하거나 조장하는 것, 아. 범죄를 미화하거나 범죄방법을 상세히 묘사하여 범죄를 조장하는 것, 자. 역사적 사실을 왜곡하거나 국가와 사회존립의 기본체제를 훼손할 우려가 있는 것, 차. 저속한 언어나 대사를 지나치게 남용하는 것, 카. 도박과 사행심 조장 등 건전한 생활태도를 저해할 현저한 우려가 있는 것, 타. 청소년유해약물 등의 효능 및 제조 방법 등을 구체적으로 기술하여 그 복용·제조 및 사용을 조장하거나 이를 매개하는 것, 파. 청소년유해업소에의 청소년고용과 청소년출입을 조장하거나 이를 매개하는 것, 하. 청소년에게 불건전한 교제를 조장할 우려가 있거나 이를 매개하는 것이 그것이다. 26) 청소년보호법 시행령 제13조는 인터넷의 경우 □정보를 제공하는 자□에게 그러한 의무를 부과하고 있다. 27) 법 제8조 5항은 □청소년보호위원회 또는 각 심의기관은 제작, 발행의 목적 등에 비추어 청소년이 아닌 자를 상대로 제작·발행되거나 매체물 각각에 대하여 청소년유해매체물로 결정하여서는 당해 매체물이 청소년에게 유통되는 것을 차단할 수 없는 매체물에 대하여는 신청 또는 직권에 의하여 매체물의 종류, 제목, 내용 등을 특정하여 청소년유해매체물로 결정할 수 있도록 하고 있다.□고 신설하였고 또한 법 제10조 2항 역시 □그 매체물이 가지는 문학적·예술적·교육적·의학적·과학적 측면과 그 매체물의 특성을 동시에 고려하여야 한다□고 규정함으로써 해석론상 인터넷 내용물 규제에 법 자체가 적용되어질 수는 있지만 실제 적용하는데 있어서는 실효성이 의문시 될 수밖에 없는 구조를 갖고 있다.

의무를 부과하고 유통을 제한토록 하고 있지만 규제 대상이 유형의 물건이 아니라 다양한 내용물의 유통이 국경없이 쌍방향으로 이루어지는 인터넷이라는 전혀 새로운 매체를 대상으로 하기 때문에26) 법 적용은 한계에 부닥칠 수밖에 없다27)는 점이다. 또한 유해 매체물로 심의·결정할 수 없는 것에 대해서는 추가로 □매체물□ 자체의 등급을 9세 이상, 12세 이상, 15세 이상의 3등급으로 구분, 규제하도록 함으로써 소위 □인터넷 내용 등급제□와는 달리 기본적으로 매체물 자체의 등급을 결정토록 하는 제도이기 때문에 인터넷에서의 내용물 규제 시스템과는 직접 관련이 없다고 할 수 있다.

결국 이런 한계점을 보완, 인터넷에서 정보를 제공하는 자에게 청소년에 대한 유해 여부를 구체적으로 표시토록 보완한 법이 □정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률□이라고 할 수 있다. 구체적으로 기호·부호·문자 또는 숫자를 사용하여 청소년유해매체물임을 나타낼 수 있는 전자적 표시도 함께 하도록 규정하고는 있지만 표시를 통해 유통을 통제, 유해한 내용물로부터 청소년을 보호하여야 한다는 같은 맥락에 서 있기 때문에 인터넷이라는 새로운 매체에서 청소년 보호를 위한 준거틀로서는 실효성이 떨어질 수밖에 없다.

2. 전기통신기본법과 전기통신사업법

인터넷 내용 규제 시스템으로 결국 실효성을 발휘할 수 있는 것은 전기통신기본법과 전기통신사업법이라고 할 수 있다. 前者는 음란한 정보를 제공하는 정보제공자 개인을 형법에 비해 가중처벌하기 위한 법 체계이고, 後者는 不穩通信을 다루는 전기통신사업자를 대상으로 정보통신윤리위원회와 정보통신부 장관을 양대 규제 기관으로 한 법 체계이다.

즉 구체적으로 전기통신기본법 제48조의 2는 □전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 頒布·販賣· 또는 賃貸하거나 공연히 展示한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 罰金에 처한다□고 규정하는 반면, 전기통신사업법 제 53조와 동 시행령 제 16조는 □선량한 풍속 기타 사회질서를 害하는 내용의 전기통신□인 不穩통신에 대해 정보통신부 장관의 명령에 따라 사업자로 하여금 규제하도록 하고, 이를 어길 경우에는 □2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 罰金에 처하도록□ (제71조) 규정하고 있다.

전기통신기본법과 전기통신사업법은 구체적 처벌에 있어서 대상이 □음란 對 不穩통신□으로 구별된다는 점 이외에 전기통신기본법은 현행 형법 제243조의 □淫畵 頒布 등□의 규정을 전기통신역무를 이용한 행위에 대해 특별히 구체화한 특칙적 성격을 갖고 있는 반면, 전기통신사업법은 독자적 규제 체계를 담고 있다.

내용 규제에 있어 전기통신사업법이 전기통신기본법과 비교할 때 두드러진 특징은 대체로 다음의 세가지로 요약될 수 있다.

첫째, □淫亂□한 내용뿐만 아니라 □선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는□ 통신을 포괄적으로 제한할 수 있다는 점이다. 그러나 단순히 외설적 내용물도 未成年者를 대상으로 하던 成人을 대상으로 하던 전기통신사업법은 규제할 수 있도록 되어 있기 때문에 전기통신기본법에 비해 違憲 시비에 훨씬 쉽게 노출되어 버릴 뿐만 아니라 行政刑罰을 통한 過度한 처벌 구조 자체는 결정적으로 違憲 논의를 피할 수 없게 만들어 버리는 문제점이 있다.

둘째의 특징으로 전기통신사업법은 □전기통신사업자□에 대한 직접적 규제를 통해 不穩통신을 단속하고 있다는 점을 지적할 수 있다.

비록 개인이 不穩통신을 통신망에 올렸더라도 개인에 대한 직접적 처벌 규정은 없는 대신, 전기통신사업자로 하여금 해당 개인에 대한 통신망의 이용을 정지 또는 解止하도록 정보통신윤리위원회가 일차적으로 요구하고, 이를 듣지 않을 경우에는 정보통신부 장관이 行政命令으로 강제할 수 있을 뿐이다. (전기통신사업법 시행령 제 16조의 4) 따라서 성인이던 미성년자이던 개인이 행위의 주체가 되어 淫亂한 내용물을 직접 인터넷에 올렸을 때에는 전기통신사업법이 아닌 전기통신기본법에 의거, □검찰의 起訴→법원에 의한 判決□이라는 고리 속에서 개인을 처벌하지 않으면 안된다.

이렇게 본다면 전기통신사업자는 □不穩 통신□ 인지의 판단 자체가 정보통신윤리위원회와 정보통신부 장관에 의해 이루어지는 구조 속에서 법적으로 문제가 없는 成人을 대상으로 한 □외설물□을 취급하더라도 실제 사업에서는 □외설물□의 취급을 거부, 정지 또는 제한을 命하는 정보통신부 장관의 行政命令에 복종하거나 또는 이를 거부하고 行政刑罰에 의한 처벌을 감수하는 선택을 하지 않으면 안되게 된다.

사실 이런 선택의 강요는 모든 표현물에 대한 것은 아닐지라도 표현의 자유에 대한 □위축 효과□(chilling effect)를 가져옴은 물론이고, 따라서 違憲이 된다는 점을 이미 CDA I 판결에서 미국 연방 대법원이 잘 판시한 바 있다. 또한 헌법재판소가 판시한 대로 □헌법적으로 보호되는 성인에 대한 외설물□일지라도 처벌을 두려워 한 사업자에 의해 비록 □자율적□일지라도 事前 규제를 받게 된다면 표현의 자유가 침해될 수 있음은 물론이다.

아울러 개인 또는 전기통신사업을 하기 위해 정보통신부 장관의 허가, 등록 또는 정보통신부 장관에게 신고하지 않는 인터넷 사업자, 기타 단체(영리적 목적의 회사 포함)의 경우에는 □전기통신사업자□가 아니기 때문에 청소년을 상대로 외설물을 제공하더라도 정보통신부 장관에 의한 규제를 받지 않게 됨으로써 그만큼 상대적으로 전기통신사업자에게 과도한 규제가 가해지고 있음을 추정케 하며, 이것은 곧 규제의 목적 달성을 위해 □최소한의 규제 방식으로 (least restrictive manner)□ 외설물 규제를 하여야 함을 강조한 미국 연방 대법원의 판결들, 또한 기본권 규제에서의 □比例원칙□을 적시하고 있는 우리의 헌법 재판소 결정과도 모순된다.

더 근본적으로는 외설물에 대한 정보통신윤리위원회의 심의 결과가 정보통신부 장관에 의한 내용 삭제 명령으로 이어질 수 있고, 전기통신사업자가 이에 불복하면 최종적으로는 법원에 의해 行政刑罰의 적용 여부가 판단되어지겠지만 사실상 行政命令에 대한 불복을 사업자에게 기대하기 어려운 현실 여건을 고려할 때 표현 자유의 한계를 실질적으로 劃定하는 기관이 행정기관이 되어 버리는 모순이 발생한다는 점이다. 이런 우려는 전기통신사업법에 근거, 정보통신부 장관에 의해 구성됨으로써 정보통신부 장관이 □지속적 영향을 미칠 수 있는□ 행정 권력 기관인 정보통신윤리위원회가 심의 규정을 통해 전기통신사업자에게 직접적 구속력을 발휘할 경우 더욱 현실화된다.

실제 정보통신윤리위원회에 의해 만들어지는 심의 규정 제 23조는 □누구든지 性的 호기심을 자극하는 음란한 표현, 퇴폐 행위의 적나라한 묘사 및 잔인한 폭력 내용 등을 긍정적으로 다루거나 문제의 해결 방법으로 제시하는 내용의 정보를 유통하여서는 안된다.□고 규정함으로써 오히려 규제의 기준은 실제 확대되어져 집행되고 있다는 점에서 □違憲□ 시비를 피할 수 없을 것이다.

셋째의 특징으로는 □선량한 풍속 기타 사회질서를 害하는 내용□의 기준 자체가 지나치게 추상적이라는 점이다. 이런 지적은 곧 미국 연방 대법원 판결이 違憲 판결에서 우려한 기준의 모호성, 즉 □overbroadness□, 또는 우리 헌법 재판소의 □比例 원칙□에 대한 위반을 쉽게 추정케 한다.

사실 □선량한 풍속 기타 사회질서□의 기준은 현행 민법 제 103조에서 계약의 無效를 통해 私的 自治의 한계를 설정하는 기능을 수행하는 것으로서 표현 자유에 대한 한계를 설정하기 위한 기준으로 등장하게 될 경우 □규제의 모호함□이라는 비판을 피하기 어렵게 된다. 좋은 예가 대법원 1998년 2월 13일자 판결 (97 다 37210 판결)이다.

구체적으로는 被告인 한국 PC 통신 주식회사는 전기통신사업법 제 53조와 자체 이용約款에 따라28) 전용게시판과 일반 게시판에 게재된 내용물을 삭제하였고, 이에 대해

28) 이용약관 제 21조는 이용자가 게재 또는 등록하는 서비스내의 내용물이 다음 각호에 해당된다고 판단되는 경우에 회사는 이용자에게 사전통지없이 게시물을 삭제할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 1. 다른 이용자 또는 제 3자를 비방하거나 중상모략으로 명예를 손상시키는 내용인 경우, 2. 공공 질서 및 미풍 양속에 위반되는 내용의 정보, 문장, 도형 등을 유포하는 내용인 경우, 3. 범죄적 행위와 결부된다고 판단되는 내용인 경우, 4. 다른 이용자 또는 제 3자의 저작권 등 기타 권리를 침해하는 내용인 경우, 5. 게시 시간이 규정된 기간을 기간을 초과한 경우, 6. 기타 관계 법령에 위배된다고 판단되는 내용인 경우가 그것이다.

대법원은 이에 대해 정당한 근거 있는 삭제행위일 뿐만 아니라 法令 및 約款에 위반되는 계속적인 不穩통신에 적절히 대처하기 위한 조치라고 판단, 사업자의 손해 배상 책임을 부정한 사건이다. 대법원은 판결문에서 □컴퓨터통신에 게시된 게시물의 내용이 約款에 정한 삭제 사유에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 게시물의 문구만으로 판단할 것은 아니고 그 게시물이 게재될 당시의 상황, 게재자의 지위, 게시물을 게재하게 된 동기와 목적, 게시물의 표현 방법과 내용 등 여러 가지 사정을 종합하여 이를 판단하여야 한다.□고 밝히면서 □대체로 타인을 비방하고 중상 모략하거나 명예를 훼손하며 불법적인 노조 활동을 煽動하거나 敎唆하는 등 사회질서를 해하는 내용과 건전한 미풍양속을 해할 염려가 많은 상스럽고 저질스러운 표현을 담고 있는 노조 활동과 관련된 컴퓨터 통신 게시물을 삭제하거나 그 전용 게시판 서비스를 일시 중지시킨 컴퓨터 통신 사업자의 행위가 채무불이행 또는 불법행위가 되지 않는다□고 판시한 바 있다.

私人간의 집단적, 定型的 행위에 등장하는 이용약관은 □약관의규제에관한법률□에 의해 계약의 正義를 담보하게 된다. 즉 한쪽 당사자에 의해 미리 마련되어짐으로써 계약의 내용으로 쉽게 편입되는 이용약관이 다른 쪽 당사자에게 이행에 있어서의 불공평을 야기하지 않도록 내용 통제를 받게 되지만 목적은 경제적 正義의 확보를 위한 것이다. 事案에서와 같이 노조가 대통령, 정부기관, 회사, 경영진을 상대로 비방하고 노조 활동을 소위 □선동□하는 글을 올렸을 때 내용 자체의 허용 범위를 설정하기 위한 준거법으로서 경제적 正義의 준수 여부를 살펴야 하는 約款이라는 틀만을 생각하는 것은 부절적하다. 미국에서 인터넷 광고업체인 Cyber Promotions社가 自社의 광고물을 네트워크에서 삭제한 America Online社를 상대로 헌법상의 표현 자유 침해를 문제삼은 사건29)에서 □ALO社가 민간 사업자이기 때문에 국가행위 (state action)가 존재하지 않고, 따라서 표현 자유에 대한 침해 문제가 존재하지 않는다□고 판시한 미국의 판례는 이런 점에서 우리에게 좋은 示唆點을 준다.

즉 적어도 미국과 달리 우리의 경우는 ① 被告가 公企業인 한국통신의 子會社이고, ② 미풍양속을 해치는 통신을 □不穩통신□으로 전기통신사업법 제 53조와 同 시행령 제 16조에서 자세히 규정하고 있으며, ③ 더욱이 不穩통신에 대한 구체적 심의 및 시정은

29) Cyber Promotions, Inc. v. America Online, Inc., 948 F. Supp. 436 (E.D.Pa. 1996)

廣義의 행정기관인 정보통신윤리위원회가 담당하도록 되어 있는 구조(전기통신사업법 제53조의 2)를 갖고 있기 때문이다.

경제 활동의 측면이 아니라 더 중요한 기본권인 □표현 자유□의 침해 여부를 점검하는 것이 선행되어야 할 事案에서 정작 적용되어질 的確한 법 자체가 不在이고, 따라서 입법권의 한계를 설정하는 헌법 제37조 2항이 등장할 수가 없다면 표현의 자유에 의해 보호받아야만 하는 표현물인 경우 설사 □기본권의 제 3자적 효력□ 인정에 소극적인 헌법재판소의 입장을 참작할 경우 적어도 미국의 □state action□이론을 통해서라도 私人간에 있어서의 표현 자유의 허용 범위를 어느 정도는 규범화하여야만 된다. 특히 구조적으로 私的 自治의 한계를 지우는 민법 제103조의 기준과 동일한 기준으로 내용물에 대한 事前, 事後 규제가 정보통신윤리위원회에 의해 이루어지도록 방치함으로써 결과적으로 사업자는 約款의 형태로 이를 담아 채무불이행 책임에 대해서는 서비스 제공에 따른 계약의무 자체를 부정하고, 不法行爲 책임의 경우에는 자신의 歸責 事由를 인정하지 않게 될 것이며, 형사 책임 역시 □不穩통신□이라는 포괄적 기준에 의해 음란물을 포함한 다수의 내용물이 미리 사전 심의를 받고 오게 된다면 내용을 직접 통제할 수 있는 ISP의 경우에도 정보통신윤리위원회의 사전 심의 mechanism에 의존함으로써 共犯이 되는 위험을 피하고자 할 것이다. 정보통신윤리위원회 자신도 잘못된 심의로 인해 事後에 검찰과 법원에 의해 사업자가 음란물 유통의 민사, 형사 책임을 지는 것을 막기 위해서라도 필요 이상으로 광범위한 현재의 심의 기준을 유지하길 원할 것이다.

이렇게 된다면 결국 □不穩통신□의 법적 기준 자체가 사업자에게는 自己 責任 원리에 따라 민사 책임을 부담하여야 되는 경우까지도 오히려 쉽게 免責될 수 있는 근거로 제공되고, 영리를 목적으로 하는 이용자에게는 아예 정보통신윤리위원회의 심의 구조를 피해 더욱 은밀한 방법으로 음란물 내지 청소년을 상대로 한 저속한 표현물을 유통시킬 방편을 찾게 만들며, 비영리 목적으로 이용하고자 하는 이용자에게는 정보에의 자유로운 접근이 차단되어지는 왜곡된 책임 분담 구조로 나타날 우려가 있다.

이론상으로도 통신망을 통한 내용물 유통에 있어서 만큼은 음란물에 대한 직접적 처벌 근거인 전기통신기본법이 만약 정보통신윤리위원회가 음란물이 아니라고 판단할 경우에는 해당 사업자의 故意를 입증하기 어려워 사업자에게 적용되어지기 곤란하게 되고, 민사 책임 역시 私的 自治를 앞세운 책임의 왜곡 구조 때문에 □입법권의 한계□를 설정하는데 반드시 등장하여야만 할 □표현의 자유□ 논쟁이 전혀 등장할 수 없다면 커다란 모순이 아닐 수 없다.

Ⅳ. 맺음말

헌법재판소는 1998년 4월 30일의 결정문

30) 93 헌가 13, 91 헌바 10 (병합) 결정.

에서도 □음란 또는 저속한 간행물□을 이유로 출판사 등록을 취소할 수 있도록 한 출판·인쇄소 등록법 제5조의2 제5호중 □저속한 간행물□에 관한 부분은 違憲임을 선언한 바 있다. 즉 헌법재판소는 □저속한 표현은 음란 표현과 달리 언론· 출판의 자유의 보호 영역에 속하는 표현이며 일정한 사회적 가치를 지니고 있고 이러한 표현을 전면 금지시키는 것은 특수한 상황에서 이를 정당화할 수 있는 중대한 이유가 있는 경우를 제외하고는 표현의 자유를 본질적으로 침해할 우려가 있기 때문□임을 제시하면서, □헌법상 보호받는 저속한 표현에 대해서까지 이를 전면적으로 무단히 금지시킴으로써 청소년 보호의 입법 목적을 넘어선 過度한 기본권 제한임이 분명해 過剩금지의 원칙에도 어긋난다□는 점도 추가로 밝힌 바 있다.

특히 헌법재판소는 1996년 10월 4일자의 기념비적 결정문30)을 통해 헌법 제21조 제2항의 검열은 □행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출 의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당되는 것□이라고 밝히고 있다.

즉 違憲으로 헌법에 분명히 규정되어 있는 □검열□ 제도는 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 사전심사만을 금지하는 것이지만 민간인으로 구성된 당시의 공연윤리위원회의 사전 심의에 대해 □--행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다 (밑줄은 필자가 함).--□로 판시하고 있고, 1997년 3월 27일자의 헌법재판소 결정31) 역시 검열은 □그 명칭이나 형식에 관계없이 행정청이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 사전에 억제하는 제도□로 定義하고 있다.

이런 헌법재판소의 결정이 새삼 중요한 의미를 갖는 것은 민간과 정부 부처 사이에 소위 □準행정기관□이 넓게 포진하고 있는 우리의 행정 현실속에서 검열을 담당할 수 있는 □행정권력□이 광범위하게 존재할 수 있다는 점 때문이다. 즉 헌법재판소가 검열의 의미로 강조한 것은 구성원이 민간인이고 최종 결정이 자체적으로 이루어지는 등을 따지는 형식적 측면이 아니라 행정권이 주체가 되어 검열절차를 운영하였는가의 실질