공유적지적재산권모임 IPLeft 토론회

인터넷 비즈니스방법(BM) 특허

무엇이 문제인가

◆발제

1. 비즈니스방법 특허와 경쟁정책 - 김병일 (인하대 법대 교수)

2. 비즈니스방법 특허의 쟁점 - 남희섭 (변리사)

◆토론자

이경란 (변리사)

이은철 (특허청 사무관)

홍성태 (상지대 교수/사회학 박사)

◆일시 : 2001년 3월 17일 토요일 늦은 3시

◆장소 : 서울 종로성당 강당 (종로 3가, 종묘공원 옆)

◆주최 : 공유적지적재산권모임 IPLeft (http://www.ipleft.or.kr)

비즈니스방법 특허와 경쟁정책

김병일

인하대학교 법과대학

1. 서언

현재 인터넷 관련사업은 첨단사업 또는 벤처산업의 핵심으로 성장하였고, 인터넷을 이용한 저자상거래는 유통질서의 변혁을 초래하고 있다. 최근 수년간 정보기술산업(IT산업)의 발전이 세계경제의 호황을 가져왔는데, 선진국에서는 수년 전부터 전자상거래의 발전을 담보하기 위한 법적 제도적 기반정비 및 정책수립에 총력을 기울이고 있다. 특히 지적재산권제도는 미국에서의 소위 □특허보호강화정책(pro-patent 정책)□으로의 전환을 계기로 국제적으로 그 보호 강화가 진행중이다. 예를 들면, 특허법 개정에 의한 권리자의 소송부담 경감, 재판에서의 균등론 인정의 확대, 소프트웨어 관련발명의 경우에 다양한 청구항 기재방법의 인정 및 새로운 기술(bio)의 특허대상화 등을 들 수 있다.

한편 특허제도의 강화 및 전자상거래의 발전에 따라, 특허권을 행사해서 타인이 관련시장에 참가하는 것을 막으려는 시도 역시 증가하고 있다. 이러한 시도는 기술개발이나 새로운 산업창출에의 인센티브를 강하게 할 수 있다는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다. 그러나 인터넷사업 분애에서의 폭넓은 특허인정은 특허권자에게 과도한 시장에서의 우위성을 초래할 위험성을 부정할 수 없다. 따라서 여기에, IT시대에서의 특허제도를 경쟁정책의 관점에서 검토하는 것은 의미있는 일이다.

2. 비즈니스 방법특허는 새로운 문제인가

□비즈니스 방법 특허 (이하 BM특허)□란 단어가 자주 등장한 것은 비교적 최근의 일이지만, 이 개념을 「컴퓨터 및 네트워크 등의 통신기술과 사업 아이디어가 결합된 영업 방법 발명」에 인정되는 특허라고  파악한다면, 그것은 소프트웨어 관련발명의 한 형태로써 상당히 오랜 역사를 가지고 있다고 말할 수 있다. 따라서 특허청이 BM 관련 발명을 특유한 사항은 「전자상거래 관련 심사 지침」에 의해 판단하지만, 이를 소프트웨어 관련 발명의 한 형태로 파악하여, 많은 부분에 있어서 「컴퓨터 관련 발명 심사기준」에 의거하여 판단하고, 그 외 일반 발명과 공통되는 사항은 「일반 심사 지침서」에 의해 판단하는 것은 일응 옳다고 볼 수 있다.

최근의 BM 특허에 관한 논쟁에는 다음과 같은 문제의식을 그 근원으로 하고 있는 것으로 보인다.

첫째, 비지니스 방법은 특허법상의 발명에 해당하는 것인가.

둘째, 신규성·진보성이 없는 비즈니스 방법까지 특허가 인정되고 있는 것은 아닌가.

세째, 인터넷의 세계적 성격으로 인하여 BM특허를 다루는 데에는 국제적인 조정이 반드시 필요한 것은 아닌가 라고 하는 문제의식이다.

한편 우리 나라 기업 및 인터넷사용자 사이에서는 미국이 pro-patent 정책 기조하에 최근 계속해서 BM 특허를 인정하고 있는 것은 미국이 BM 특허를 이용하여 IT산업의 주도권을 행사하려는 것은 아닌가의 우려도 있다. 2000년 6월의 삼극 (미,일유럽)특허청전문가회의는 BM 관련발명의 심사기준과 관련하여 ① 컴퓨터에 의해 실시되는 비즈니스 방법발명이 특허적격을 갖기 위해서는 「기술적 측면」(technical aspects)이 필요하며, ② 단지 인간이 행하고 있는 공지의 사업방법을 통상의 자동화기술로써 자동화한 것만으로는 특허성을 가질 수 없다는 두가지 점을 확인하였다. 이 회의는「기술적측면」의 내용 및 범위, 그리고 신규성·진보성 판단 기준에 관한 실무적인 문제를 앞으로의 과제로 남겨 두었지만, 보호대상의 무원칙적인 확대에 제동을 걸었다는 점에서 합의의 의의는 크다. 앞으로의 중점과제는 선행기술문헌의 수집과 조사 등에 있는 것으로 보인다.

그러나, BM 특허에 관하여 또 다른 우려가 제기될 수 있다. BM 관련발명이 특허요건을 충족하고 있더라도, 그 권리행사로 인하여 전자상거래의 건전한 발전을 오히려 저해할 수도 있다는 경쟁정책에 관점에서의 우려이다. 특허의 보호와 제한의 균형문제는 특허제도의 가장 본질적이고 고전적인 것이다. 그러나 IT혁명이 진행되는 가운데, 특허를 어떻게 보호하고, 어떻게 제한하는 것이 앞으로의 전자상거래의 발전과 우리 나라 경제의 발전에 가장 바람직한 것인가라는 관점에서의 정책론에 관심을 기울일 필요가 있다. 원래 이러한 정책론은 특허법 및 심사기준 등의 해석론에 앞서 연구해야 하는 과제이다. 그러나 이러한 정책론이 종결될 때까지 심사업무를 중단하는 것은 불가능하므로, 특허청은 당면과제로서 현행 컴퓨터관련발명 심사기준 및 전자상거래관련 심사지침의 기준을 보다 명확히 하는 작업과 병행하여 장기적 관점에서의 정책론을 입안할 시점에 있다.

3. BM 특허의 종류와 특질

(1) BM 특허의 종류

인터넷관련 발명(Internet-related Invention)이란 발명이 실시를 위하여 인터넷상에서 실현되는 발명을 말한다. 이는 인터넷 기반기술에 필수적으로 들어가는 소프트웨어·하드웨어 자체의 기술을 총괄할 뿐만 아니라 BM 관련발명도 포함하는 광의의 개념으로 볼 수 있다. BM 특허란 전자상거래에 관한 새로운 방법 또는 시스템에 관한 특허로 파악하기도 한다. 요컨대, BM 특허는 인터넷 관련특허의 일종이며, 좁게는 전자상거래관련 발명특허의 일종이라고 볼 수 있다. 또한 이러한 전자상거래 관련 발명들은 컴퓨터기술에 의해 구현되기 때문에 컴퓨터 관련 발명에 속한다. 이미 출원, 등록된 인터넷상의 비지니스에 관계된 시스템 혹은 소프트웨어기술을 다음의 4개의 종류로 유형화하면 다음과 같다.

) 물론 이 들간의 경계는 명확하지 않고, 연속적으로 중첩되는 부분도 있다.

① 기술적 측면이 없는 비지니스 아이디어.

추상적인 서비스 아이디어는 특허법상의 발명(자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작)에 해당한다고는 인정할 수 없으므로 특허를 받을 수 없다.

② 비지니스의 방법을 기술적 수단으로 구체적으로 실현한 시스템.

우리 나라에서의 특허가능성은 별도로 해두고, priceline.Com의 「역경매」나 Amazon.Com의 「원 클릭 주문방식」등이 이 종류에 들어간다고 볼 수 있다. 비즈니스 방법을 IT를 이용한 구체적인 시스템으로써 구성하면 특허상의 발명이라고 인정되어질 가능성이 있다. 일반적으로, 비지니스관련발명이 특허법상의 발명에 해당하는 가는 청구항에 기재되어진 발명에 기초하여 행하여지고, 그 판단기준은 「하드웨어 같은 기술적 수단과 결합된 형태」(우리 나라),「하드웨어자원의 이용」(일본), 「유용·구체적·실체적인 발명」(미국), 「객관적·기술적 문제의 해결」(유럽)인가 아닌가라는 점에 있다. 우리 나라, 일본, 미국 및 유럽의 기준은 표현은 다르나 실제에 있어서는 큰 차이는 없는 것으로 보여진다.

) US Patent No. 5,794,207.

) US Patent No.5,960,411.

③「전자결제」,「전자화폐」,「전자인증」과 같은 전자상거래의 기초를 이루는 기술.

이는 다음의 인터넷 기반 소프트웨어 기술과의 경계가 미묘하다. 다만 비지니스에 관련성이 비교적 높은 점에 차이가 있다. 이것을 광의의 BM 특허에 포함해도 좋을 것이다.

④ 비지니스와는 관계없이, 인터넷의 기반을 이루는 소프트웨어기술.

이에는 XML, WAP, http, SSL, TCP/IP등이 해당한다.

위 형태의 발명 중 둘째 형태가 전형적인 BM 특허이며, 세째 형태는 BM 특허에 포함되어도 좋고, 포함되지 않아도 좋다. 그리고 네째 형태는 소프트웨어 관련발명이지만, 비즈니스 방법특허에 해당하지는 않는다.

만일 협의의 둘째 형태를 중심으로 BM특허의 특질을 검토하면 실제로는 그 고유의 특징은 그다지 많지 않다. 즉 BM 고유의 특질은 ① 권리는 「상품에」있어서가 아니고 「사업에」영향을 미친다, ② 많은 아이디어는 브레인 스토밍(Brain storming)으로부터 생겨나는 것이 많고, 개발투자액은 적다, ③ 비밀성이 없다는 정도에 불과한 것으로 보인다. 물론 이외에 ④기술적 요소가 적고, ⑤선행기술이 문서화된 경우가 적다, 등의 특징을 들 수 있지만, 이는 소프트웨어 특허전반에 관련된 문제로 보아야 할 것이다.

) 첫째 형태의 특허에서도 사업전체를 커버하는 것이고, 침해자에 있어서 우회가 어렵다.

) 역으로 말하면, 이에 대한 법적 보호가 없다고 해서 개발투자 의욕을 단지 없애는가는 명백하지 않다.

) 따라서, 침해의 발견은 용이하다. 그러나 특허공개에 대한 사회적 효과는 적다.

) 범용기술을 사용한다. 기능이 결정되면, 구성이 결정된다.

(2) BM 특허의 경쟁정책상 특질

1) BM 특허는 기술개발의 인센티브로서 역할하기 곤란

BM 특허는 비록 정보통신기술에 결합되어 있지만 사업방식에 대한 아이디어 자체에 특허를 부여하는 결과를 초래하게 되므로 오히려 기술 개발을 막고 경쟁을 제한할 소지가 크다. 왜냐하면,  사업 아이디어와 기술적 내용이 사실상 결합된 일체를 이루고 있기 때문에 경쟁업체가 동일한 사업 아이디어를 실현하는 구체적인 기술적 요소를 아무리 다르게 구성하여도 결국은 동일한 아이디어로 귀결되어 특허권을 침해하게 되는 결과를 낳을 가능성이 크다. 따라서 특허권 침해의 가능성이 상존하는 불확실한 상황아래에서 경쟁업체들은 기술개발 투자에 소극적일 수 밖에 없으므로 결국 다양한 기술개발을 원천적으로 봉쇄하게 된다.

2) 독점이 형성되고 경쟁제한행위가 발생할 가능성이 높음

단순히 특허권을 보유하고 있다는 사실만으로 당해 기업이 관련시장에서 독점력을 가진다고 단정할 수는 없다. 그러나 BM 특허와 같이 영업방법 아이디어에 대한 특허부여는 영업방법을 실현하는 구체적 기술에 한정하여 특허를 부여하는 것에 비해 시장에 독점을 형성할 가능성이 크다. 이는 특허가 기술에 한정될 경우에는 영업방법을 실현하는 구체적인 기술이 상이하면 특허권의 침해 없이 당해 영업방법을 여러 업체가 사용할 수 있었으나, 영업방법에까지 특허를 인정함으로써 경쟁업체들은 기술적 내용이 다르더라도 같은 영업방법을 활용할 수 없기 때문이다. 따라서 하나의 시장내에서 수 개의 영업방법들이 경쟁하고, 동일한 영업방법내에서도 이를 구현하는 서로 다른 기술을 가진 기업들이 경쟁하는 일반적인 시장상황 아래에서 영업방법에 대한 특허가 관련시장의 독점으로 이어질 가능성이 기술에 대한 특허보다 매우 높은 것이다.

이 경우 독점의 폐해는 두 가지 형태로 나타날 수 있다.

첫째,  BM 특허권자가 라이센스 부여를 부당하게 거부하는 행위 : 특허권자가 경쟁사업자에게 특허발명의 실시허락(license)을 부여하지 않을 경우에는 잠재적 경쟁자의 신규 진입이 봉쇄되어 독점상태가 고착화 될 우려가 있으며, 시장선점의 효과가 큰 인터넷의 특성을 고려할 때 경쟁업체가 다른 사업방식으로 시장에 진입하기가 사실상 곤란하게 될 것이다.  또한, 핵심기술을 보유한 기업간의 특허 풀(patent pool) 형성 또는 상호라이센스(cross-licensing) 계약 등 부당한 공동행위에 의해 독점이 확대·강화될 우려가 있다 이 경우 특허를 보유한 기존기업은 상호 라이센스 등에 의해 타 업종으로의 진출이 용이한 반면 신규업체는 진입이 불가능하다.

둘째, 라이센스를 부여하되 각종 불공정한 조건을 요구하는 행위 : 특허권자가 다른 사업자에게 특허발명의 실시허락을 부여한다 하더라도, 라이센스 부여와 결부되어 끼워팔기, 배타조건부 거래 등 각종 경쟁제한행위가 발생할 가능성이 있다.

3) 네트워크효과 등

BM 특허는 청구항이 단순하고 기능적이므로, 청구항이 과도하게 넓게 해석되어질 위험성이 있을 뿐만 아니라, 「네트워크 효과(network effect)」가 가지는 위험성이 일반 기술에 관한 특허보다 클 수 있다. 그러나 네트워크 효과(network effect에 관해여 인터넷관련발명을 일반화하여 적용해서는 않된다. 왜냐하면, 역경매와 같은 「중개업무」의 경우에는 네트워크효과가 발생하지만, 원 클릭 방식과 같은 「비·중개업무」에서는 그 효과는 그다지 크지 않기 때문이다. 물론  이용자간의 통신과 데이터교환에 이용되는 세째 형태의 전자상거래관련공통기술과 네째 형태의 인터넷 기반기술의 경우에는 현저한 네트워크효과가 발생할 수 있다.

중요한 것은 BM특허와 경쟁정책과의 관계를 생각하는 경우, BM 특허에 고유의 특질에만 주목할 것이 아니라, 「소프트웨어 특허에 어떠한 특별한 경쟁정책적 조치가 필요한가」또는 「앞으로의 IT시대에 있어서 특허제도는 어떻게 존재해야 하는가」라는 근본적인 문제에 대한 해결책을 정책론적인 관점에서 검토해 보아야 할 것이다.

4. 새로운 경쟁정책적 조치의 가능성과 과제

경쟁정책에는 독점금지 및 공정거래에 관한법률(이하 독점금지법)상의 정책뿐만 아니라 지적재산권법의 내부적 규제에도 주목하여야 한다. 여기에는 권리부여 전의 조치와 부여 후의 조치가 있다. 예를 들면 발명의 정의나 신규성·진보성의 요건에 기초한 심사는 산업발전 및 공공의 이익에 합치하지 않는 것에는 특허권을 부여하지 않는 것을 내용으로 한다는 점에서 권리부여 전의 경쟁정책적 조치라고 할 수 있다. 또한 특허법 제96조의 「시험연구」에 대한 효력제한 등 각종 권리제한이나 강제실시권의 설정은 사후적인 조치이다.

BM 특허 또는 소프트웨어 특허와 관련하여 경쟁정책적 조치의 필요성과 가능성은 무엇아며, 어떠해야 하는 가의 문제에 대해서, ① 심사기준에 의한 조정, ② 재판에 있어서 제한적인 권리해석, ③ 입법에 의한 권리제한, ④ 강제실시권의 설정, ⑤ 독점금지법 등을 전반적으로 검토하여야 한다. 특히 ④와 ⑤의 경우는 BM 특허 또는 소프트웨어 특허만의 문제가 아니라 특허전반의 문제로써 검토하여야 할 것이다. 그러나 본 논의에서는 독점금지법에 관련된 경쟁정책점 관점에서만 주로 다루고자 한다.

(1) 심사기준에 의한 조정

1) 발명의 성립성

현행 전자상거래관련발명의 심사기준에 의하면 전자상거래 관련 발명의 성립성 충족 여부는 특허법 제2조 및 제29조 제1항 본문의 규정들을 모두 충족시켰는지를 검토하여 판단한다고 한다. 즉 자연법칙이용성과 산업상이용가능성 요건을 그 핵심으로 하고 있다. 따라서 동기준에 의하면 순수한 영업방법과 추상적 아이디어와 같이 컴퓨터상에서 구현되는 구성의 한정이 없는 경우에는 자연법칙을 이용한 기술적 사상으로 볼 수 없으므로 특허법 29조 제1항의 본문을 충족하고 있지 못하다는 이유로 거절되어야 한다. 한편, 컴퓨터상에서 구현되는 구성의 한정이 있는 유형은 컴퓨터 관련 발명에 해당하여 다른 컴퓨터 관련 발명과 마찬가지로 「컴퓨터 관련 발명의 심사기준」에 의해 성립성 판단을 한다. 이 경우에도 청구항에 기재된 발명이 수학적 알고리즘 자체처럼 □산업상 이용할 수 있는 구체적 수단□이 아닌 경우에는 특허법 제29조 제1항의 본문을 충족하고 있지 못하다는 이유로 거절되며, 청구항에 기재되어진 내용이 청구항을 산업상 이용할 수 있는 구체적 수단으로 한정하는 것처럼 보이지만 실질적으로는 아무런 한정도 하지 않는 경우도 동일한 이유로 거절된다. 요컨대, 컴퓨터·네트워크 등 기술적 구성요소 없이 순수한 영업 방법만을 청구하는 것은 특허대상이 되지 않으며, 비지니스 방법이 특허를 받으려면 하드웨어 같은 기술적 수단과 결합된 형태로 청구되어야 한다.

위와 관련하여 「소프트웨어의 알고리즘에는 특허를 인정하지 않는다」라고 하는 좁은 가능성의 적용에만 중점을 두는 것에는 신중해야 하며, 보호범위의 확대, 즉 「기술적 요소를 포함하지 않은 순수한 비즈니스 방법발명의 보호」를 요구하는 목소리도 그다지 크지 않다는 점을 고려해야 한다. 앞으로의 과제는 보호범위의 축소 및 확대의 가능성은 계속 남기면서도, 현행기준 하에서 무엇이 특허가 되고, 무엇이 특허가 될 수 없는가에 대한 「구분」의 명확화 작업과 분야간의 심사기준의 적용의 통일도 중요하다.

2) 진보성 판단기준의 엄격화

진보성 판단기준과 관련해서는 다음의 가능성을 생각해 볼 수 있다.

첫째로, 구체적인 간행물을 인용하지 않는 선행기술을 인정하는 실무를 인정할 것인가 라는 경우이다. 예를 들면, 「고객의 과거의 구입액에 따라서 고객고객마다의 할인율을 변하게한다」라고 하는 공지의 판매방법도 막상 간행물을 찾게되면 거의 찾을 수 없다. 특허법에 의하면 심사관이 거절이유를 발견할 수 없을 때에는 특허등록을 하여주도록 되어 있으므로, 새로운 분야에서 선행기술을 조사하기 어려운 경우에는 광범위한 특허청구범위가 등록되어질 가능성도 부정할 수 없다. 절차적으로는 문제가 없지만, 이러한 상황은 특헤제도에 관한 세상의 많은 불신을 초래할 수도 있다. 참고적으로 동경최고재판소 및 독일 BGH의 판례에서는 구체적인 증거에 기초하지 않고서 선행기술을 인정(진보성을 부정)한 경우가 있다.

) 東京高判昭60.2.28 (특허□□□□6679호)/

) 연방특허법원의 자동판매관리사건(20-W(pat)8/99)의 발명은 자동판매기발명이고, 수요에 응하여 가격을 결정하고 재고가 남지 않도록 하는 데 특징이 있는 발명이다. 법원은 청구항 전체를 보면 기술적인 것으로 고려되지만 종래 인간이 수행하던 것을 기계로 수행한다는 이유에서 진보성이 없다고 판단하였다. 이 판결은 특히 인용문헌을 제시하고 있지 않지만 (독일특허청 심사부는 진보성이 없다는 이유로 거절할 수 없었다.) 다만 판사는 어떠한 인용문헌을 고려한 것으로 이해되고 있다. 독일연방특허법원은 청구항 1에 대해서는 발명의 성립성이 있다고 판단하였다. 그러나 인간의 행위가 포함되지 않고 모두 컴퓨터에 의해서 자동적으로 수행되어지면 기술적 성질이 있다고 판단되지 않는다. 특허청 결정이유는 본발명에는 인간의 행위가 포함되어 있다고 하였다. 그러나 이에 대하여 법원은 이와 같은 것은 없다고 판시를 한 것에 불과하다. 게다가 구체적 사례마다 개별적으로 판단하는 것에 불과하다.

본사건에서 발명의 성립성에 대한 기술적 성질의 판단과 진보성의 판단을 나누는 것이 중요하며, 그 진보성의 판단이 중요하다. 종례는 고정된 가격을 가지고 있는 자동판매기인데 반해, 본건은 예상매출액과 현재 매출액을 유연하게 결정한다는 점에서 차이가 있다. 이러한 점은 종래 인간이 수행해온 것은 분명하므로 증거를 제시하지 않고서도 진보성이 없는 것으로 판단을 내렸다.

또한 청구항 1에는 진보성이 없는 것으로 판단하였지만, 그외 종속항에서는 진보성이 없는 것이라 할 수 없으므로 심사부에 환송하고 재조사를 요구하였다.

비지니스방법일지라도 그것이 기술적으로 구현되는 경우는 발명의 성립성을 충족시킬 수 있다. BGH는 클레임전체를 고려하여 기술적 성질을 판단하여야 한다고 판시하고 있다. 따라서 비지니스모델이 컴퓨터와 분리하여 존재할 경우는 기술적 기여는 없는 것이다. 컴퓨터와 상호작용이 있으면, 기술적 성질을 가지는 것이고 성립성이 있는 것이라 말할 수 잇다.

진보성 판단의 기준이 되는 당업자는 금융지식과 컴퓨터 지식을 모두 가지는 자가 될 것이다.

그러나 이 경우에 관해서는, 절차의 비자의성·공평성·투명성의 확보하는 점에서 문제가 있다. 또 「 수년이 지나면 간행물의 누적이 점차 진행되지 않는가」라는 전망도 있다. 만약 당면의 조치로써 이 경우를 채택하는 경우에도 일정의 브레이크(예를 들면, 「공지공용이 명확하여, 합리적 노력을 해도 간행물의 발견이 몹시 곤란할 경우에 한한다」라든가 「심판에 의한 거절자유의 경우에 한한다」등)이 필요하다.

둘째로, 선행기술이 영업비밀에 해당하는 경우에도 이를 신규성조각사유로 하여야 한다는 제안이 있을 수 있다. 영업비밀도 제29조 제1항 2호의 「특허출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명」(공지·공용)에 해당한다고 보는 것이다. 유의하여야 할 것은, ① 부정경쟁방지법에는 「비밀관리성」을 보호요건으로 하고 있는 것에 반하여 특허법이 이것을 □공용□으로 하는 것에 대하여 법적인 모순은 없는가, ② 재판·심판절차상의 비밀관리절차를 어떻게 강화할 것인가, ③미국의 1999년 특허법개정 (1년이상 미국내에서 실시하고 있던 영업비밀에 「선사용」을 인정한 점)을 비교해 볼 때, 영업비밀의 「지역적 광범위함」과 「효과의 강함」을 어떻게 평가할 것인가 등의 문제가 있다.

세쨰로, 조합의 기술적 곤란성의 입증책임을 출원인에게 전환이 가능하도록 심사운영을 개정하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 다만, 「왜 비지니스방법발명에 한하는 것인가」라는 반론도 있을 수 있다. 이 주장에 대해서는 「컴퓨터의 다기능성」(사람이 생각한 것은 무엇이라도 실행가능)때문에 비지니스방법발명의 특허성을 어느 정도 설명할 수도 있지만, 모든 기술분야의 발명에 대해서 제3의 경우의 사고방식에 준거한 엄격한 진보성판단을 행하는 것을 검토해보는 것도 좋을 듯하다.

요컨대, 소송에서의 권리자의 입증책임완화 및 균등론으로 대표되는 프로-패턴트(pro-patent)정책은 「지적창조의 시대」에 어울리는 정책으로 평가할 수 있다. 그러나 이러한 정책이 성공을 거두기 위해서는 엄격한 진보성 판단기준을 적용해야 한다고 생각한다. 실용신안제도에서 처럼「쉬운 심사」와 「약한 권리」는 그 나름대로 합리적이다. 그러나, 「쉬운 심사」와 「약한 권리」는 소송을 증가만을 야기시킬 뿐, 누적적으로 기술개발이 행하여져 가는 분야의 기술혁신을 촉진하지는 않을 것이다. 특히

소프트웨어관련발명에 관한 특허법 제2조의 해석과 심사기준 (성립성판단의 기준)이 완화되고 있는 상황에서 진보성판단의 엄격화는 앞으로 더욱 중요하다.

(2) 재판에 있어서 제한적인 권리해석

특허청구범위에는 해석의 여지가 있다. 그 해석에 의해 권리범위가 차이가 날 수 있다. 따라서 침해소송의 경우 법관에게 경쟁정책적 배려에 선 합리적 권리제한을 기대할 수도 있을 것이다. 그러나 이 경우에도, ① 소프트웨어같은 기술분야의 개발은 누적적인가 이산적인가, ② 누적적이라고 할때 재판에서 권리해석을 한정적으로 행하는 것이 정책적으로 바람직한 것인가 아니면 인센티브를 죽이는 듯한 제한적인 해석이 과연 바람직 한 것인가 등 다양한 정책론이 선결되어야만 된다. 또한 법률의 정함이 없는 경우에 재판에 정책적 배려를 기대하는 것은 어디까지 가능한 것인가 하는 문제도 있다. 따라서 정책론·입법론이 선결되지 아니하고, 법원에 산업정책적 역할을 기대하는 것은 현재의 사법제도 하에서는 어려운 것으로 보인다.

그러나 이에 상관없이 특허청이 소프트웨어 관련발명의 성립성이나 프로그램의 카테고리에 관한 심사기준의 확충 및 재판이나 시장에서의 스크리닝(screening)을 받을 충분한 기회가 없는 현재의 상황에서는 정책형성이나 그 수정과정에 참여하기 위한 하나의 장으로서 당사자에 의한 재판이 가장 적극적으로 활용될 수 있을 것이다.

(3) 입법에 의한 권리제한

법원에 의한 정책적 권리해석을 기대하기 어려운 현상황에서는 입법에 의한 해결방안이 급선무일 것이다. 이와 관련하여 다음의 상황을 고려하여 입법론을 전개하여야 한다. 첫째, 인터넷은 공공재로서의 역할이 증가하고 있는 경향이다. 둘째, 소프트웨어발명의 대부분은 기능적이고, 이것에 인정되는 특허는 상당히 넓은 범위의 실시예나 적용분야를 커버할 가능성이 있다. 셋째, 누적적인 기술개발이 행하여지는 경우도 많이 있다.

(4) 강제실시권의 설정

특허법 제107조의 통상실시권 설정의 재정이란 특허발명이 법이 정한 특허권자의 □권리남용□ 또는 □공익□적 사유에 해당되는 경우에 청구에 의하여 특허청장이 제3자에게 실시권을 허락하는 행정처분을 말한다. 특허권은 원칙적으로 특허권자의 재산권이지만, 특허제도의 목적이 산업발전에 있으므로 특허권자의 권리남용에 의하여 발명이 실시되지 아니하는 경우 그 실시를 강제할 필요가 있고, 또한 이러한 사유가 아니라 하더라도 국민의 생활과 직접 관련되어 특허발명의 실시가 긴급한 경우 공익상 실시를 확보하기 위하여 인정되고 있는 제도이다. 한편 선·후원 권리간에 이용·저촉관계가 성립되면 후출원권리는 선출원권리에 의하여 자유실시가 제한을 받게 되므로 (특허법 제98조) 이러한 경우 후원자의 적절한 실시를 위하여 선원자의 협의과정을 전제로한 통상실시권의 허여심판에 의한 그 특허발명의 실시를 조정하고 있다(특허법 제138조). 그러나 발명의 실시여부와 그 대가의 교섭은 시장기능에 위임하는 것이 가장 합리적이므로 재정에 의한 실시권설정은 강력히 제어되어야 한다. 또한 통상실시권허여심판의 경우도 출원된 타인의 발명에 비하여 상당한 경제적 가치가 있는 중요한 기술적 진보를 가져오지 않으면 허여되서는 않될 것이다.(특허법 제138조 제2항).

다만 관련기술 시장에서 사업자간의 교류촉진방안으로서  또는 특허권의 행사가 공공의 이익에 반하는 경우를 대비하여 특허법 제107조의 운영 가능성에 대하여 명확하게 해 둘 필요가 있다. 또한, 제107조의 「공공의 이익」을 확대 해석하여 동조를 경쟁정책의 관점에서 활용할 수도 있지만, 이 경우에는 ① 특허법상의 「공공의 이익」에 대한 기준의 정립, ② 특허법상의 재정실시권과 독금법 제59조에서 규정하고 있는 적용배제규정과의 중복관계·우선관계, 및 ③ 「자유경쟁질서」의 관점에서의 거래분야의 확정」및「규제기준」등과 같은 재정을 행하기 위한 기준의 정비가 선행되어야만 할 것이다.

그리고 특허법 제107조와 관련해서는 표준화의 대상이 된 기술과 관련된 강제실시권설정이 문제될 수 있을 것이다. 구체적으로 특허법 제107조의 대상이 될 수 있는 「특허와 표준의 문제」로써 다음의 경우를 들 수 있다.

① 공식표준 (de jure standard) : 공식표준 또는 업계표준의 제정작업단계에서 특허권을 행사하지 않는다고 약속한 기업 또는 필수특허의 존재를 통보하지 않은 기업이 나중에 특허권을 행사하는 경우,

② 사실상의 표준 (de facto standard: 시장주도표준) :  시장경쟁의 결과로써 자연발생적으로 형성되어진 실질적 표준에 관한 특허를 보유하는 단독 또는 소수의 기업이 합리적인 이유없이 라이센스 허락을 거부한 경우,

③ Patent Pool형 표준 : 필수특허를 보유하는 다수의 기업이 협의를 통해서 형성한 패턴트 풀(예를 들면, MPEG)에 대하여 아웃사이더가 자기의 필수특허의 권리를 행사하는 경우.

이러한 경우에 강제실시권의 설정은 다른 적절한 경쟁환경의 획복수단이 없는 경우를 대비하여 특허법 제107조에 의거한 강제실시권 설정에 관한 운영기준을 명확히 해둘 필요가 있다. 또한 이용발명의 경우에 강제실시권의 무역관련설정이 반경쟁적이라고 판단된 관행의 시정을 위한 것이어야 할 것이다.

특히, 특허법과 독점금지법의 적용에 있어서 우선관계가 중요한 검토과제이다. 공정거래위원회의 독립성·전문성·조사권한·절차의 준사법적 성격 등을 감안하면, 적어도 ②의 경우에는 독금법의 적용이 우선되어야 하며, 또한 ①, ③의 경우에서도 독금법 또는 권리남용법리의 적용 가능성이 존재한다. 한편, 독금법의 적용이 곤란한 경우에 특허법 제107조의 운영기준을 명확히 하여 대처할 수 있을 것이다. 이 경우도 재정의 청구자는 사기업이 아니라 관련표준단체 (①의 공식표준에서는 공식기관, ③의 Patent Pool형 표준에서는 MPEGIA 등의 협의회)에 한정하는 등의 제한을 부과하는 것이 타당할 것이다. 또한 최근에는 비즈니스 방법특허 외에도, 예컨대 유전자관련기술은 대체가 어려우며, 또한 기술적으로는 대체가 가능하더라도 사실상의 표준화되어 있기 때문에 비즈니스라고 하는 관점에서는 대체불가능한 기술일 수 있다. 비즈니스 방법특허를 포함하여 기본적으로는 이 같은 강한 특허에 대해서는 동일한 이론에서 어떠한 규제를 가할 필요가 있다. 요컨대, 여러 종류의 비즈니스 방법특허에 관한 문제일지라도, 이것은 비즈니스 방법특허의 특유의 문제가 아니고, 특허법전체에 해당하는 문제의 일환으로서 특허법일반이론과 독점금지법 등 다른 법의 활용에 의해서 해결해야할 문제인 것이다.

(5) 독점금지법

공정거래위원회는 최근 논란이 되고 있는  비지니스방법 관련 발명 특허가 새로이 부상하고 있는 전자상거래시장에서의 경쟁을 제한함으로써, 전자상거래 관련 기술 및 상품·서비스의 빠른 발전을 가로막을 우려가 있다는 판단하에 이에 대한 대응방안을 수립 중에 있다고 한다. 특허권의 행사에 의하여 경쟁자의 특허권 침해행위를 금지시키거나 라이센스 거절행위 자체가 독점금지법 상의 문제가 되는 것은 아니다. 그러나 BM 특허권자가 신규진입자의 시장참가를 방해하기 위해 부당하게 특허발명의 실시허락을 거절하는 경우에는 시장지배적지위의 남용행위 또는 부당거래거절에 해당되어 규제대상이 된다. BM 특허권자가 시장지배적 사업자에 해당하며 특허발명을 이용하여야만 제3자의 시장진입이 가능한 상황일 경우에는 부당하게 라이센스 계약체결을 거부함으로써 제3자의 시장참가를 배제하는 행위는 공정거래법 제3조의2에서 규정하고 있는 시장지배적지위의 남용행위에 해당될 수 있다. 미국, EU의 경우 단일 사업자에 의한 라이센스 거절행위는 사적자치문제로 취급하여 경쟁당국이 원칙적으로 개입하지 않으나, 단일 사업자라 하더라도 시장지배력을 가지고 있거나 경쟁에 필수적인 요소를 독점하고 있을 경우에는 라이센스 거절이 시장지배적지위의 남용에 해당할 수 있다고 보고 있다. 따라서 공정거래위원회는 시장지배적사업자인 특허권자의 부당한 실시허락 거절행위를  시장지배적 지위남용행위 규정에 의해 시정조치할 수 있다. 다만, 실시허락을 강제하는 것은 특허발명의 독점적 사용이라는 특허권의 본질을 제한하는 것으로서, 발명의 인센티브를 감소시켜 기술개발을 저해함으로써 결국 효율성 증대에 부정적 영향을 미칠 가능성이 있기 때문에 경쟁촉진에 의한 효율성 증대 효과와 발명 인센티브 감소에 의한 효율성 감소 효과를 비교형량하여 공정거래법을 신중히 적용함으로써 특허법과의 조화를 이루어 나가야 할 것이다. 한편, 일반사업자의 경우, 法 제23조 제1항 제1호  부당하게 거래를 거절하는 행위에 해당되어 규제될 수 있다. 공정위가 불공정거래행위로 판정할 경우 라이센스를 받고자 하는 자는 특허법 제107조 제4호에 의거 재정에 의한 통상실시권발동을 특허청장에게 요청 할 수 있다. 공정거래위원회가 특허권자의 라이센스 거부행위를 불공정거래행위로 판정할 경우, 特許法은 特許廳長에게 라이센스 강제 허용을 요청할 수 있도록 규정하고 있다.

또한 BM 특허권자가 라이센스 계약을 체결하는 과정에서 끼워팔기, 구속조건부거래, 재판매가격유지 등 경쟁제한적 사항을 정하는 경우에는 그 유형에 따라 독점금지법 제23조의 불공정거래행위에 해당되어 역시 규제된다. 즉 BM 특허권자가 라이센스 부여를 위한 계약체결 과정에서 판매지역제한, 재판매가격유지, 끼워팔기 등 경쟁제한적인 사항을 계약에 포함시킬 개연성이 크다. 이러한 제한이 특허발명의 효율적 실시와는 관계없이 단순히 독점의 유지·확대만을 초래하거나, - 보다 덜 경쟁제한적인 방법에 의해서도 특허발명을 효율적으로 실시할 수 있음에도 불구하고 과도하게 경쟁을 제한할 경우에는 독점금지법 위반행위 행위가 될 것이다.

경쟁이라는 요소의 중요성이 더욱 요구되는 IT경제시대에서는 독점금지법의 적용도 과거의 「경쟁저해적 요소의 제거」라고 하는 자세에서 「경쟁촉진 환경의 창조」라고 하는 적극적 정책으로의 전환이 요청되고 있다. 따라서 기준 제정시 경쟁환경의 정비를 위한 강제실시 허용 여부와 범위에 관하여 명확하게 제시할 필요성이 있다. 공정거래위원회에 의하면 특허를 포함한 지적재산권의 부당한 행사에 대해 공정거래법이 적용될 수 있는 구체적 근거와 적용기준을 마련하기 위하여 지재권의 실시허락 거절행위, 실시허락 계약체결 과정상 제약행위들이 경쟁제한적인 부당한 지재권행사행위인지 여부에 대한 구체적이고 明確한 基準을 제시하여 법 적용의 일관성과 예측가능성을 제고하기 위하여, 현재 지적재산권의 부당한 행사에 대한 독점금지법 적용의 기준이 될 「지적재산권의 부당한 행사에 대한 심사기준」을 제정 중에 있다고 한다. 동 기준에 시장지배력 남용행위, 구속조건부 거래행위, 부당한 공동행위 등 지적재산권의 행사와 관련하여 공정거래법 위반행위로 인정될 수 있는 유형을 구체적으로 제시할 예정이라고 한다.

) 현행 독점금지법 제59조는 「지적재산권의 행사로 인정되는 행위」에 대해서는 독금법을 적용하지 않는 취지를 규정하고 있다. 그러나 독점금지법 제59조의 명확한 의미, 즉 知的財産權과 독점금지법과의 관계에 대동 규정의 해석에 관하여 국내에서는 활발한 논의가 진행되고 있지는 아니하다. 다만, 현재 지적재산권의 행사일지라도 독점금지법을 적용을 인정해야 한다는 데에 대해서는 모든 학설이 공통으로 인정하고 있다. 그러나 적용범위에 대하여 견해가 나뉘고 있다.

한편 pro-patent 정책 및 인터넷이 급속한 속도로 보급되고 있는 현 상황에서는 권리남용 및 과도하게 넓은 특허청구범위 인정이 IT산업에서의 경쟁환경을 저해하지 않도록 기준이 제정되어야 할 것이다. 특히 BM특허와 관련하여 벤처시장 진입에 의한 특허의 경제적 가치의 증대, 전자상거래의 발전과 특허의 양적·질적 확대, 기업의 오픈전략과 네트워크효과로 발생하는 특허문제와 관련한 상황이 고려되어야 한다. 이러한 상황을 고려하여 볼 때, 기준 제정에 유의할 점을 몇 가지 제시하면 다음과 같다.

) 벤처가 특허를 자금조달이나 자기의 비지니스의 방어에 이용하거나 기존업자가 벤처에 대해 특허권을 행사하는 경우.

) 소비자측에 유리한 다양하고 새로운 비즈니스 및 소프트웨어의 등장과 보급.

) 특허기술의 실질표준화가 특허자에게 과도한 우위성을 가져다줄 가능성.

첫째, 넷트워크 효과와 특허에 의한 보호가 중첩되면 시장의 진입장벽이 높아질 위험이 크다.

둘째, 새로운 기술과 참신한 아이디어에 의한 새로운 인터넷사업이 기존의 지배적인 인터넷사업을 일순간에 대체하는 경우도 있다. 따라서 IT기술동향과 개개의 비지니스방법특허 또는 소프트웨어 특허의 특질을 충분하게 검토하여야 한다.

셋째, 지적재산권정책과 독점금지정책의 정책적 일관성이 요청된다. 따라서 공정거래위원회 및 특허청 등의 정책적으로 유기적인 협조 및 조정이 필요할 것이다.

넷째, 기준제정 과정에 민간부문의 참여가 반드시 필요하다.

또한 금년 4월 독점금지법 법개정에 의하여 불공정거래위반에 대하여는 사적 구제(금지청구 및 손해배상청구)가 인정될 전망이다. 그러나 소송에 의한 당사자간의 분쟁해결수단 뿐만 아니라, 특허권자인 사업자가 분쟁 예방조치를 마련하는 계기가 될 수 있도록 제정하고자 하는 기준이 시장의 자율규칙으로 정착될 수 있도록 충실하게 마련되어야 할 것이다.

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비즈니스 방법 특허의 쟁점

남희섭

변리사, 공유적지적재산권모임 IPLeft

Ⅰ. 서론

MP3 음악 파일을 P2P 방식으로 공유하는 프로그램과 서비스를 제공하는 냅스터(Napster)가 미국 저작권 소송에서 졌지만, 저작권 침해 음악 파일을 서버에서 삭제하고 시스템을 지속적으로 감시한다는 조건으로 사이트 폐쇄라는 최악의 상황은 모면했다. 냅스터에게 남은 것은 이제 유료화로 사업모델을 바꾸는 것이다. 그러나, 냅스터의 유료화에는 또 다른 복병이 숨어 있다. 그것은 바로 특허권이다. 사이트사운드(Sightsound.com)는 음악 데이터와 비디오 데이터를 인터넷을 통해 유료로 판매·배포하는 기술에 대해 포괄적인 특허권(USP 5,191,573 및 USP 5,675,734)을 가지고 있다. 웹 기반으로 MP3 음악 파일을 제공하던 MP3.com은 이미 특허권 침해 분쟁에 휘말려 있고, AT&T의 □a2b Music' 사는 사이트사운드와 이미 특허사용에 관한 라이센스 계약을 체결해 그 기술을 유료로 사용하고 있다. 사이트사운드의 특허는 냅스터에서 제공하는 음악 파일이 저작권을 침해했는지 침해하지 않았는지 묻지 않는다. 저작권자에게 허락을 받아도 함부로 배포할 수 없다. 음악 파일을 유료로 배포하는 것 자체가 이미 특허 독점권의 영역에 들어가 있기 때문이다.

인터넷에서 음악 파일을 배포하는 비즈니스 방법이 어떻게 특허를 받았고, 그러한 특허가 과연 정당한 것인가? 비즈니스 방법 특허가 발명자에게 정당한 보상을 줌으로써 기술 발전에 기여한다는 특허제도의 취지를 실현할 것인가, 아니면 권리자에게 지나치게 넓은 범위의 독점권을 주어 인터넷 발전에 족쇄로 작용할 것인가? 99년부터 이어진 국내의 인터넷 관련 특허가 조만간 특허권의 옷을 입고 대거 등장할 것으로 예상되는 현 시점에서 이 문제를 논의하는 것은 조금 늦은 감이 있지만, 그렇다고 무시하고 넘어갈 사안은 아니다. 왜냐하면, 비즈니스 방법 특허가 대상으로 하는 것은 인터넷을 통해 정보나 지식을 생산하고 유통하는 방식 그 자체이기 때문이다.

Ⅱ. 특허권과 비즈니스 방법 특허의 정의

1. 특허권의 개요

특허권은 타인이 특허 발명을 실시하는 것을 배제할 수 있는 배타권으로서 국가권력에 의해 개인에게 일정 기간동안만 부여되는 재산권이다. 특허권을 얻기 위해서는 정해진 형식의 서류(출원서, 명세서 등)를 특허청에 제출하여야 하는데, 명세서에는 출원인이 특허권으로 보호를 받고자 하는 범위를 자신의 책임으로 정하는 특허청구범위(the claims)를 기재하여야 한다. 특허권이 미치는 범위는 원칙적으로 이 청구범위에 기재된 사항에 의해 정해진다. 출원인이 제출한 서류를 기초로 국가기관(특허청)에서 일정한 요건(발명의 성립성, 산업상 이용 가능성, 신규성, 진보성, 불특허사유, 선원 등)을 만족하는지 심사하는 절차를 거쳐 특허권이 부여된다. 특허권은 출원일로부터 20년간 존속하며 특허권자는 침해자에게 민사상·형사상 책임(침해금지청구권, 손해배상청구권, 침해죄 등)을 물을 수 있다.

) 특허제도의 초기 단계에는 특허권의 범위가 어디까지인지 그 경계 또는 외곽을 출원인이 정하지 않고 발명의 핵심 또는 중심만 기재하였다. 그러면, 권리의 범위를 해석하는 자(법관)이 발명의 중심으로부터 합리적인 영역까지 확대하여 권리 범위를 정하였다. 그 후, 권리의 경계가 명확하지 않아서 법적안정성이 없다는 비판에 따라, 권리의 경계를 출원인이 정하도록 하는 클레임(특허청구범위) 기재 제도가 정착되어 지금 거의 모든 국가에서 이것을 채택하고 있다. 클레임 제도에서는 권리 범위 해석을 청구항에 기재된 사항으로부터 축소하여 해석하는 것이 원칙이지만, 청구항의 문언적 기재만을 회피한 채 실질적으로는 특허를 침해하는 자를 배제하기 위해 청구항을 확대 해석하는 소위 균등론 (doctrine of equivalent)도 일반적으로 적용되는 원칙이다.

) □발명의 성립성□이란, 출원된 발명이 특허법의 대상이 되는 발명으로서 성립하는 가를 의미하는데, 우리 특허법에서는 주로 자연법칙의 이용가능성이 문제가 되며, 미국에서는 statutory subject matter (process, machine, manufacture, composition of matter, and new use of the above)에 해당하는 가를 기준으로 판단한다. 그런데, 최근에는 이 statutory subject matter은 예시적 규정에 불과하고 제한적 열거 규정이 아니라고 해석하는 방향으로 바뀌었다.

특허권에서는 독점적 권리보다 배타적 권리가 더 강조된다. 특허기술은 권리자의 특허 기술 사용이 타인의 사용에 의해 방해받지 않는 무체물이기 때문이다. 간단히 말해서 배타권은 말 그대로 타인의 사용을 배제할 수 있는 권리이다. 독립적 창작이 인정되는 저작권과 달리 특허권은 모방 여부를 불문하고 타인의 독자적인 발명도 배제시킬 수 있다. 기술이 단계적으로 진행되어 순차적 혁신이 일어나는 기술환경과 관련해 특허권을 살펴보면, 앞단계 기술의 특허권자가 뒷단계 기술의 특허권자의 실시를 방해할 수 있다는 점에서 배타권은 독점권보다 더 강력한 무기가 된다.

2. 비즈니스 방법 특허의 정의

특허청에 따르면, 사업 아이디어에 정보 시스템을 결합한 형태로서 그 실시를 위하여 영업방법에 대한 아이디어를 소프트웨어 또는 하드웨어에 의하여 실현된 논리 단계를 필요로 하는 발명을 비즈니스 방법 특허로 정의한다. 즉, 비즈니스 방법 특허란 컴퓨터 및 네트워크 등의 통신기술과 사업 아이디어가 결합된 영업 방법 발명에 대해 허여된 특허를 말하는데, 비즈니스 방법 특허란 단순히 인터넷을 통한 사업 방식이 새롭다고만해서 부여되는 것이 아니라, 컴퓨터 기술과 정보 통신 기술을 이용하여 데이터를 처리함으로써 사업 방식을 온라인 상에 구현하는 방법을 그 대상으로 한다. 비즈니스 모델만 제시한 경우에는 자연법칙을 이용하지 않은 추상적인 아이디어에 불과하다는 이유로 특허 등록이 거절되고, 프로세스 모델만 기재된 경우에는 미완성 발명이나 기재 불비로 거절하며, 데이터 모델만 기재한 경우에는 단순한 정보의 제시에 불과하다는 이유로 거절한다는 것이 특허청의 입장이다.

Ⅲ. 비즈니스 방법 특허의 전개 과정과 현황

비즈니스 방법이 특허로 성립되는 데에는 미국 연방고등법원의 스테이트 스트리트(State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc., 1998) 판결에 입힘은 바가 크다. 이 판결의 요지는 첫째, 하늘 아래 인간이 만든 어떤 것도 특허의 대상이 될 수 있고, 둘째, 특허권으로 청구하고 있는 대상이 실제로 적용될 가능성(practical applicability)이 있으면 그것이 사업 방법이든 아니든 따질 것이 없이 특허의 대상으로 보아야 한다는 것이다. 하늘 아래 인간이 만든 어떤 것도 특허의 대상이 된다는 생각은 1952년 미국 특허법 개정에 참여했던 자일스(Giles S. Rich)가 주도했던 미의회 위원회에서 주창했던 것인데, 이것은 미생물에 대한 특허권을 인정하게 된 미국 대법원의 최초 판결인 챠크라바티 사건(Diamond v. Charkrabarty)에서도 인용이 된 적이 있고, 컴퓨터 관련 발명의 특허성을 인정한 디어 사건(Diamond v. Diehr)에서도 인용이 되었다. 1998년 자일스는 90대의 고령의 나이에 연방고등법원에서 역사적인 스테이트 스트리트 판결의 다수 의견을 주도하였다.

이 판결 이듬해인 99년에만 약 600 여건의 특허가 미국특허(상표)청에 의해 등록된 것으로 알려지고 있고, 같은 해에 생긴 프라이스라인(Priceline)과 마이크로소프트(Microsoft)의 특허 분쟁이나 아마존(Amazon)과 반즈앤노블(Barns & Noble)의 특허 분쟁은 비즈니스 방법 특허와 관련된 대표적인 분쟁으로 소개되고 있다. 특허청의 통계에 따르면, 국내에도 1998년 117건, 1999년에 513건이었던 비즈니스 방법 특허 출원이 2000년에는 8302건이나 출원되었다. 하지만, 아직까지 국내에서 비즈니스 방법 특허가 완전한 권리로 등록된 사례는 별로 없고, 공개된 출원을 두고 경쟁업체들 사이에서 경고장이 오고가는 정도에 그치고 있다.

) 반즈앤노블을 상대로 한 아마존의 특허권 침해금지 가처분 신청에서, 1심은 아마존의 손을 들어주었지만, 연방특허항소법원(CAFC)은 1심의 가처분 결정을 파기하였다. 그 이유는, 아마존 특허의 유효성(특허적격성)에 심각한 의문이 있다고 지적하였고, 지방법원이 특허의 침해 여부에만 초점을 맞춘 나머지 아마존 특허의 무효 여부에 대해서는 명백한 오류를 범하였하고 판단하였다. 아마존 특허의 유효성을 의심할 수 있는 종래 기술로는 반즈앤노블사가 증거로 제출했던 ComputServe의 Trend System (가입자가 50 센트로 주식 시세표를 얻을 수 있도록 하는 시스템)과 Web-Basket (사용자가 가상의 장바구니에 물건을 담고 쇼핑이 끝났을 때 물건을 체크하는 시스템)을 들고 있다.

1. 우리 나라

우리 나라는 미국과 달리 판례가 전혀 형성되지 않은 상태에서 특허청의 심사기준에 따라 비즈니스 방법 특허를 다루고 있다. 특허청의 □컴퓨터 관련 발명의 심사기준□에서는 발명에 □산업상 이용할 수 있는 구체적인 수단□이 존재하는지에 따라 발명의 성립성을 판단하도록 하고 있다. 여기서 말하는 산업상 이용가능성은 미국 판례에 나타나는 실제 적용가능성과 대응되는 개념이다.

우리 나라는 산업부문별 심사기준 중 컴퓨터 관련 발명에 대해 과거 일본과 동일한 심사기준을 운영해오고 있다가, 1998년 8월 1일부터는 미국의 심사기준을 수용한 □컴퓨터 관련 발명의 심사기준□을 적용하고 있다. 이 심사기준에서는 발명에 □산업상 이용할 수 있는 구체적인 수단□이 존재하는지에 따라 발명의 성립성을 판단하도록 하고 있는데, 발명의 성립성과 관련하여 우리 특허법 제2조 1호에는 □발명이라 함은 자연 법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다□고 정의하고 있는 점에 비추어, 현행 심사기준은 자연법칙의 이용가능성 문제를 직접적으로 다루지 않고 비켜가고 있어 이 기준에 따라 등록된 특허가 나중에 법원에서 인정되지 않을 가능성도 있다.

- 컴퓨터 관련 발명의 심사기준에 따른 발명의 성립성 판단 방법

ⅰ) 특정 기계나 특정 제조물을 청구 대상으로 하는 경우 - 특허권의 대상이 됨

ⅱ) 프로세스를 실행하는 모든 기계·제조물 또는 프로세스를 청구 대상으로 한 경우에는, ① 프로세스 전 또는 후에 물리적 변환이 있고 이 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이 명세서에 공개되거나 당업자가 인정할 만하거나, ② 청구항에 산업상 실제로 이용할 수 있는 가능성이 한정 기재되어야 특허권의 대상이 된다.

ⅲ) 데이터 구조, 컴퓨터 프로그램 그 자체, 자연 현상, 단순한 정보의 제시는 특허 대상이 아니다. 그러나, 테이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 그것이 기록된 컴퓨터로 읽을 수 있는 기록 매체 형태로 특허청구하면 물건 발명으로 인정하여 특허권의 대상으로 된다.

-  인터넷 발명의 특허성 판단

특허청은 2000년 8월 1일「전자상거래 발명의 관련 심사 지침」을 제정·시행하고 있는데, 그 내용은 컴퓨터 관련 발명의 심사기준과 거의 동일하다. 특허청은, 전자상거래 분야의 국제특허분류(IPC)를 세분화하고 담당 심사관을 확충('99년 4명에서 2001년부터 18명으로 확대)하며, 전자상거래 관련 선행기술 데이터베이스 확충과 전자공시(Cyber Bulletin) 시스템의 운영을 활성화하겠다고 발표했고, 전자상거래 관련 분야에 대한 심사관 교육 등을 통해 심사관 대응 능력 제고하는 한편 2000년 7월부터 전자상거래 관련 발명에 대해서는 우선심사가 가능하도록 심사제도를 운영하고 있다.

2. 미국

미국은 70년대부터 컴퓨터 프로그램에 대한 발명의 성립성을 다룬 판례가 있었다. 초창기 판례에서는 성립성을 부정하다가, 80년대 들어서면서 발명의 성립성을 긍정하는 입장으로 전환하였는데, 이 판례 중 다소 적극적인 입장을 반영하여 1996년 2월에 마련된 것이 현행 심사기준이다. 이 심사기준은 우리나라의 기준과 동일하므로 미국 판례의 흐름에 대해서만 살펴본다.

- 컴퓨터 프로그램 발명과 인터넷 발명에 대한 미국 판례의 흐름

가. Gottschalk v. Benson 사건 (미국 대법원, 1972)

미국 대법원이 수학적 알고리즘은 특허의 대상이 아니라고 판단한 최초의 사건이다. 문제가 된 발명은 BCD(Binary Coded Digit)를 순수한 이진수로 변환하는 컴퓨터 프로그램 알고리즘이었다. 미국 대법원은 특허법은 수학적 알고리즘을 그 대상으로 하지 않으며, 따라서 컴퓨터 소프트웨어에는 법적 보호를 제공할 수 없다고 판시하였다. 이에 따라 미국특허청은 특허 명세서에 알고리즘이 포함된 것은 모두 거절하기에 이른다.

나. Parker v. Flook 사건 (1978)

문제가 된 특허는 경고 발생 컴퓨터 알고리즘이었는데, 미국대법원은 종전의 부정적 입장을 유지하였다.

다. Diamond v. Diehr (미국 대법원, 1981)

컴퓨터 관련 발명의 특허성을 인정한 미국 대법원의 최초의 판결이다. Diehr의 발명은 고무 배합제의 최적 경화시간을 컴퓨터에 의해 반복계산하여 적절한 시간이 되면 프레스를 자동으로 개방하는 방법에 관한 것으로, 청구항에는 Arrhenius 방정식이 포함되어 있었다. 이에 대해, 미국 대법원은 □어떤 기계장치가 신규하고 비자명한(nonobvious) 경우 그 시스템에 관한 청구항에 알고리즘이 포함되어 있어도 그 시스템 또는 그 시스템을 사용하는 공업적 프로세스의 특허성이 배제되지 않는다□고 판결하였다. 여기서도 수학적 알고리즘은 특허권의 대상이 아니라는 종전의 입장을 유지하였다.

라. Freeman-Walter-Abele Test

소프트웨어 발명의 성립성을 판단하기 위하여 미국 특허상표청이 초창기에 사용하였던 판단 방법으로서, 청구항에 직접 또는 간접적으로 수학적 알고리즘을 언급하고 있는가를 판단하고(제1 단계), 청구항에 수학적 알고리즘이 존재하면 이 수학적 알고리즘이 물리적 요소 또는 프로세스 스텝에 응용되어 있는가를 판단한다(제2 단계). 수학적 알고리즘은 어떠한 형태로든 물리적 요소들 혹은 공정의 단계들에 적용되어야 할 필요가 있다. 알고리즘이 없어도 특허를 받을 수 있는 청구항이면, 알고리즘을 포함시켰다는 이유로 특허를 못받는 것은 아니다.

마. Alappat (CAFC, 1994)

이 판례는 자연법칙, 자연현상 및 추상적인 아이디어를 제외하고는 태양 아래 인간이 만든 어떤 것도 특허대상이 될 수 있으며, 청구항을 전체로 보아서 특허법상의 특허대상을 청구하고 있느냐 아니냐에 심사의 초점을 맞추어야 함을 재확인하였다.

바. Lowry (CAFC, 1994), Beaureguard (CAFC, 1994)

이것은 데이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 이것이 저장된 기록 매체의 형태로 청구한 발명을 특허대상으로 포함시킨 판례이다. 이 판결에서 CAFC는 인쇄물에 관한 원칙(doctrine of printed matter)은 데이터 구조와 컴퓨터 프로그램에 관한 청구항에는 적용될 수 있는 것이 아니며, 이 원칙은 인간의 정신활동에 의한 것이 아닌 기계(컴퓨터)로 처리되는 것이 요구되는 발명에는 적용할 수 없다고 판시하였다. 이것은, 기록매체 청구항의 특허대상을 인정하는 논리 즉, □컴퓨터 프로그램과 매체 사이에 구조적·기능적 상호관계가 정의되어 있으므로 적법하다□는 논리의 뒷받침이 되었다.

사. State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc.

) http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html

뮤츄얼 펀드 자산을 제휴 관계로 결성된 투자 포트폴리오를 이용하여 모은 투자 구조에서, 포트폴리오에 투자된 각 펀드의 비율에 기초하여 펀드 간 자산 배당액의 하루 변동치를 계산하는 컴퓨터 프로그램에 대한 특허이다. 특허권자인 Signature 그룹은 미국 월가의 주요 금융 기관들과 특허권 사용에 따른 라이센스 계약을 체결하였으나, State Street사는 특허 라이센스 협상이 결렬되자 signature의 특허는 무효이고 특허를 침해하지 않았다는 소송을 제기하였다.

미국 연방고등법원(CAFC)는 98년 여름 소프트웨어로 구현된 비즈니스 방법도 특허권의 대상이 된다고 판결함으로써, 그때까지 비지니스 관련 발명의 특허성을 부정해오던 관행을 뒤집었다. CAFC는 발명의 성립성의 판단은 특허청구범위에 기재된 청구 대상에만 초점을 맞출 것이 아니라 청구 대상의 본질적인 특성, 특히, 실질적인 유용성(이것은 유용하고 구체적이며 유형의 결과를 낳는 것으로 정의할 수 있음)에 초점을 두어야 한다고 결론을 내렸다. 유용하고 구체적이며 유형의 결과에는 가격, 이익, 비율, 비용 또는 손실과 같은 수적 용어로도 평가할 수 있다. 1952년 특허법이 개정된 이후, 비즈니스 방법은 다른 프로세스나 방법에 대해 적용되는 것과 마찬가지로 특허 요건을 동일하게 적용하여 왔고 그렇게 했어야 한다고 결론을 내렸다. 이 판결은 특허 보호 범위의 확장과 비즈니스 방법의 전통적인 예외를 허물었다는 점에서 큰 의미를 갖는다.

3. 일본

일본도 우리 나라와 동일한 발명의 정의 규정이 특허법에 들어 있다. 일본 특허청은 이를 의식하여 자연법칙의 이용가능성 측면에 중점을 두고 심사기준을 운영하고 있다. 그러나, 이 심사기준은 자연법칙의 이용가능성 판단 기준을 학문적으로나 논리적으로 타당한 기준으로 제시하는 것이 아니라 현재의 심사실무에서 소프트웨어 발명 중 어디까지를 특허법의 발명으로 보아야 할것인지 일종의 구획선을 제시한 것이다.

(1) 소프트웨어에 의한 정보처리에 자연법칙이 이용되고 있는 발명

- 하드웨어 자원에 대한 제어 또는 제어에 수반한 처리를 하는 것. (컴퓨터에 의해 제어를 하는 것, 컴퓨터 자체의 조작에 관한 것)

- 대상의 물리적 성질 또는 기술적 성질에 의거하여 정보처리를 하는 것

(2) 하드웨어 자원이 이용되고 있는 발명

테이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 그것이 기록된 컴퓨터로 읽을 수 있는 기록 매체 형태로 특허청구하면 물건 발명으로 인정하여 특허권의 대상으로 된다.

Ⅳ. 비즈니스 방법 특허의 쟁점

1. 비즈니스 방법은 특허의 대상이 될 수 있는가?

가. 발명의 성립성 문제

우리 특허법의 규정과 비즈니스 방법 특허 문제에서 결코 지나칠 수 없는 문제가 바로 자연법칙의 이용가능성 문제이다. 우리 나라 특허법 제2조에는 □발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다.□라고 정의하고 있다. 이와 같은 발명의 정의 규정을 특허법에 두고 있는 입법례는 일본과 우리 나라 정도에서 볼 수 있다. 일본의 경우, 1959년 특허법에 □발명은 자연 법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로 고도한 것을 말한다□라고 규정하였는데, 이것의 입법 취지에 대해서는 분명하게 알 수 없으나, 베를린 대학교의 교수인 코울러(Aller Kohler; 1849~1919)의 학설 □발명이란 기술적으로 표시된 인간의 정신적 창작이며, 자연을 제어하고 자연력을 이용해서 일정한 효과를 낳게 하는 것□을 그대로 채용한 것으로 이해할 수 있다(요시후지).

) 자연법칙 이용가능성과 관련된 대법원 판례로는,

♠ 발명을 □자연을 정복하고 자연력을 이용하여 일정한 효과를 창출하고 이에 따라 인간의 수요를 충족하는 기술적 사상의 고도의 창작□이라고 정의함 (대법원 83후42, 96후2319 등 다수).

♠ 에너지 보존 법칙에 위배되므로, 본원발명은 자연법칙에 어긋나는 발명으로서 특허법 제29조 제1항 본문에서 규정한 발명의 요건을 충족하지 못하였다고 한 사례 (대법원 98후744)

♠ 자연법칙(열역학 제2법칙)에 위배되어 실현 불가능하므로 특허 받을 수 없다고 한 사례 (대법원 92후25)

♠ 자연법칙 그 자체를 목적으로 한 것이 아니라 이를 응용하여 … 튀김기를 그 대상으로 하고 있으므로 특허 부여의 대상이 될 수 있다고 한 사례 (특허법원 98허7653)가 있고,

특허청 심판원의 심결례로는,

♠ 자연법칙에 위배한 발명은 특허받을 수 없다. (80항고심판절199)

♠ 발명의 성립성 판단에 있어서, 목적 달성을 위한 수단의 일부로서 컴퓨터가 이용되는 발명인 경우, 컴퓨터의 구체적인 세부적인 기본 기능만 보고 발명의 성립성을 부정한다거나, 프로그램을 불성립하는 발명으로 취급할 수는 없으며, 컴퓨터관련 발명은 구성 요소의 결합 전체를 판단 내용으로 하여 자연법칙의 이용 여부를 판단하여야 한다. (85항절136, 85항절137)

♠ 특허법에서 규정한 발명이기 위해서는 발명은 자연법칙을 이용한 것이어야 하며, 자연법칙 이외의 법칙(경제법칙, 계산방법 등)을 이용하거나 자연법칙 자체에 대해서는 특허가 허여될 수 없는 것이라 하겠다. 컴퓨터와 소프트웨어가 결합된 장치발명이 구특허법 제6조 제1항 본문의 발명이기 위해서는 특허청구범위에 기재된 컴퓨터가 소프트웨어와 결합해서 뭔가 새로운 방법으로 동작되는 새로운 기능을 갖게 되는 경우에야 비로서 그 특허성이 인정될 수 있는 것이며, 본원 발명과 같이 컴퓨터의 범용 기능을 단순히 이용하는 점만으로는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이라고 인정할 수 없다 (94항원1464; 어학 히어링 능력 진단 장치, 대법원 상고 포기) 등의 사례가 있다.

자연법칙을 이용한 것을 발명이라고 정의한 법규정을 현재의 시각으로 본다면, 주로 물질적 자원을 이용해서 제품을 만들어내는 소위 수확체감의 원리에 따라 운영되는 산업 경제에서는 일시적 독점을 통해 기술의 혁신이나 기술의 사회적 축적에 기여할 수 있다는 경제 법칙을 규범화시킨 것으로 재해석할 수 있지 않을까?

그런데, 인터넷을 통한 비즈니스 방법 대부분은 자연 법칙을 이용한 것이 아니라, 사람들 사이의 인위적인 약속이나 경제적인 법칙을 이용한 것에 지나지 않는다. 따라서, 비즈니스 방법이 산업상으로는 이용될 수 있다 하더라도 그것의 자연 법칙 이용가능성 문제는 여전히 심각한 문제로 남아 있다.

) 이에 대해, 수학적 법칙도 넓은 의미에서 자연법칙이고 나아가 수학적 알고리즘은 그 특성상 이미 자연법칙을 이용하고 있기 때문에, 자연법칙 이용성에 의한 수학적 알고리즘의 성립성 판단방법은 잘못된 것이며, 그 경제적 목적의 불특정성에 착안하여 □산업상 이용할 수 있는 기술적 사상이어야 함□에 의거한 성립성 판단 방법을 하는 것이 올바른 방법이라는 견해(오흥수)도 있다.

나. 비즈니스 방법 특허 인정 법리의 모순점

인터넷 특허나 비즈니스 특허의 핵심은 특정 비즈니스를 온라인에서 구현하는 단계적인 절차로 이루어진 프로세스이고, 이 프로세스는 컴퓨터 소프트웨어에 의해 실현되며, 컴퓨터 소프트웨어는 알고리즘이다. 따라서, 알고리즘의 특허 적격성 문제가 바로 비즈니스 방법 특허 적격성 문제로 연결될 수 있다.

알고리즘이란 어떤 문제를 해결하기 위한 단계적 절차로 정의할 수 있다. 그런데, 이러한 알고리즘은 단순 동작만 수행하는 간단한 기계 장치로 쉽게 구현할 수 있다. 영국의 수학자 튜링(Alan M. Turing, 1912~1954)은, 한 장의 테이프를 앞으로 보내고 뒤로 당기며 이 테이프에 기호를 쓰고 읽으며 지우는 기본적인 몇몇 동작만 할 수 있는 간단한 기호적 프로세서(튜링 기계)를 사용함으로써, 어떠한 논리적 또는 수학적 문제도 해결할 수 있다는 것을 증명하였다. 튜링 기계는 논리적 시스템으로 작업하는 사람이라면 수행할 수 있는 모든 연산을 수행할 수 있고, 컴퓨터 내부에서 이루어지는 계산과 수행을 튜링 기계 내부 동작으로 모형화시키는 것이 가능하다. 따라서, 알고리즘은 프로그램 개발자의 추상적인 개념 그 자체이며, 이것을 실현할 수 있는 구체적인 수단은 튜링 기계와 같이 매우 간단한 구성의 기계로부터 충분히 가능하다. 또한, 해결하려는 문제가 수학적이냐 아니냐는 알고리즘에 포함되어 있는 추상성의 정도와는 아무런 관계가 없다.

컴퓨터 소프트웨어는 이러한 알고리즘을 인위적인 약속인 프로그램 언어로 부호화한 것이고, 비즈니스 방법 특허는 컴퓨터 소프트웨어로 실현되는 단계적인 절차이다. 따라서, 비즈니스 방법 특허의 적격성은 그 내부에 포함되어 있는 알고리즘을 기준으로 하여야 하는데, 알고리즘은 튜링이 증명한 것처럼 그것이 수학적이든 그렇지 않든 추상적 개념 그 자체이기 때문에, 원래 특허권의 대상이 될 수 없는 것이다. 세계 어느 나라의 특허법에도 추상적인 아이디어를 특허권의 보호 대상으로 삼고 있는 경우는 없다.

그런데, 1972년 미국 대법원은 벤슨 (Gottschalk v. Benson) 판결에서 알고리즘에 대해 잘못된 정의를 내렸고, 이것이 지금의 비즈니스 방법 특허까지 이어졌다 (Pfaffenberger). 벤슨 사건에서 법원은 문제가 된 특허의 기본 아이디어는 프로그램 알고리즘 즉, 수학적 문제를 해결하는 절차(procedure of solving a mathematical problem)라고 분석하였다. 법원은 이러한 수학적 알고리즘에 특허권을 주는 것은 과학적 진실에 독점권을 주는 것과 마찬가지라고 하여 특허를 무효라고 판단하였다. 벤슨 판결은, 그러나, 소프트웨어 알고리즘에 대한 정의를 내릴 때 중대한 실수를 하였는데, 튜링이 증명한 것처럼, 알고리즘은 그것이 수학적 알고리즘인지 비수학적 알고리즘인지를 명확하게 구별할 수 있는 논리적 경계가 없음에도 불구하고, 이를 구분하여 취급함으로써, 알고리즘이 수학적 알고리즘이 아니라면 특허의 대상이 될 수 있도록 길을 열어 주었다.

소프트웨어의 특허 적격성을 긍정하는 미국 법원의 또 다른 근거는 소프트웨어를 실제로 적용할 가능성이 있다는 사실이 청구항에 기재되어 있다면, 그 소프트웨어는 거의 무조건 특허 보호 대상이 된다는 것이다. 그런데, 이러한 실제 적용 가능성을 특허 보호 대상의 경계 지점으로 삼을 수 있을까? 실제 적용 가능성은 유용성(utility) 개념에서 추출된 것인데, 유용성이란 사회에 유익한 기능을 수행하도록 실현될 수 있는 것을 의미한다. 미국 법원의 태도는 이 유용성 개념 중 실현 가능성의 문제만 따로 떼어 특허 보호 대상의 경계선으로 삼고 있다. 그러나, 이것은 논리적으로 맞지 않는다. 예를 들어, 미국 판례에 따르면 도박 기계는 특허를 받을 수 없다. 그러나, 비즈니스 방법 특허의 인정 법리를 따른다면, 도박을 할 수 있도록 짠 컴퓨터 프로그램은 특허를 받을 수 있어야 한다. 왜냐하면, 이 프로그램은 실제 적용 가능성이 있기 때문이다.

비즈니스 방법 특허의 인정 법리가 놓치고 있는 가장 중요한 것은 바로 특허제도의 기본적인 취지이다. 이것은 다분히 고의적인 성격이 강한데, 미국 대법원이 1981년 디어(Diamond v. Diehr) 판결에서 소프트웨어 특허를 최초로 인정한 것은 80년대 미국 레이건 행정부의 □위대한 미국 건설□과 무관하지 않으며 미국이 자국의 산업경쟁력 강화를 위해 엄청난 무역 흑자를 내고 있는 지적 재산 분야에 관심을 보이기 시작한 것과도 관련이 있다는 사실에서 이를 충분히 유추할 수 있다. 새로운 기술 분야를 특허제도의 틀로 끌어들이기 위해서는 특허 제도가 해당 분야의 기술 발전에 기여할 수 있는가를 우선적으로 검토해야 한다. 왜냐하면, 특허제도는 독점을 보장하기 위한 것보다 기술의 사회적 공헌을 보장하는 것을 더 큰 목적으로 하고 있기 때문이다.

2. 인터넷 비즈니스 방법은 특허의 대상이 되어야 하는가?

인터넷 영업 방법을 특허의 대상으로 포함시킬 것인가는 순전히 정책적 문제로서, 이것은 특허가 인터넷 분야의 발명이나 기술 혁신에 기여할 것인가 또는 특허의 보호가 없으면 발명이나 혁신이 일어나지 않는가의 문제이다.

특허제도를 뒷받침하는 경제적 논리는 발명자를 모방으로부터 보호함으로써, 발명자에게 혁신 비용을 부담할 동기를 부여한다는 것이다. 즉, 경쟁자가 발명을 모방하지 못하도록 막지 않는다면, 발명자는 혁신 비용을 감당할 충분한 이익을 얻지 못한다는 것이다.

이 논리는 다음과 같이 정리할 수 있다. 창조적 행위는 상당한 개발 비용을 요구한다. 발명자에게만 배타적인 동기 부여가 필요하거나 금전적 이윤이 우선적으로 보장되어야 하는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 기술 개발에는 막대한 비용이 필요하기 때문에, 많은 발명자들은 그들의 개발 비용을 메울 수 있는 경제적 보답을 필요로 한다. 이러한 보답이 혁신의 동기를 제공한다. 발명자의 성과가 모방된다면, 그는 잠재적 이득을 잃게 되고 모방을 허용하는 환경은 혁신의 동기를 감소시킨다. 이득을 볼 가능성이 없다면 발명자는 개발 투자를 하지 않을 것이다. 특허권은 모방을 금지한다. 따라서, 특허권의 보호를 통해 발명자는 창작 의욕을 가지게 되고, 사회 전체의 이득은 이들의 창작 행위에 의해 증가할 것이다. 따라서, 특허권의 보호를 강화할수록 사회적 이득이 증가한다. 특허제도가 초래하는 사회적 이익이 혁신에 소요되는 비용을 초과하더라도, 특허보호가 없다면 발명자는 기술의 혁신에 참여하지 않을 것이다.

특허제도의 또 다른 기본적인 전제는 발명이란 천재적인 개인에 의해 만들어진다는 것이다. 미국의 구특허청 현관에 새겨진 링컨의 말 □특허제도는 천재의 불에 이익이라는 기름을 붓는 것이다(The patent system added the fuel of interest to the fire of genius)"가 이를 극단적으로 표현해 주고 있다.

그러나, 특허제도를 뒷받침하는 이러한 경제적 모델이 인터넷 분야에도 그대로 적용될 수 있는지는 실로 의문이다.

오늘날 대부분의 가장 혁신적인 산업(소프트웨어 산업, 컴퓨터 산업, 반도체 산업)은 역사적으로 특허 보호가 약했음에도 불구하고 지속적인 발전을 이루어왔다. 특허옹호론자들은 만약 좀 더 강력한 지적재산권 보호가 가능하였다면, 이러한 산업은 훨씬 더 동적이었을 것이라고 주장하지만, 결론은 오히려 그 반대일 수 있다.

소프트웨어 산업을 예로 들어보자. 특허제도가 혁신에 기여한다면, 혁신적인 소프트웨어 기업은 더 많은 특허를 확보했을 것이다. 그러나, 아래의 표에서 볼 수 있듯이, 1990-92년 미국 특허청에 등록된 특허 건수는 오히려 그 반대임을 보여준다. 물론, 특허의 등록 건수만으로 기술의 혁신과 특허제도의 상관관계를 정확히 설명하기는 곤란하지만, 어떤 기업이 획득한 소프트웨어의 특허건수와 그 기업이 혁신적인 소프트웨어를 시장에 내 놓을 수 있는 능력 사이에는 반대의 상관관계가 있음을 보여주기에는 충분하다.

IBM	500	Fujitsu	50	Lotus	7
Hitachi	400	HP	50	Novell	1
AT&T	150	Sun	50	Borland	0
DEC	150	Unisys	50	NeXT	0
Toshiba	150	Apple	30	Oracle	0
Sharp	100	Texas Inst.	20	Pyramid	0
Xerox	100	Microsoft	13	SGI	0
Canon	70	Intel	10	Sybase	0
Motorola	70	Matsushita	9	Symantec	0
Wang	60	Adobe	8	WordPerfect	0
소프트웨어 특허 전체 등록건수: 5000; 소프트웨어 특허 등록 건수 5개 미만: 1000; 소프트웨어 특허 등록 건수 5개 이상: 60 Source: LPF

등록된 소프트웨어 특허의 거의 10%를 IBM이 소유하고 있고, 마이크로소프트가 IBM에게 특허 실시료로 93년에 2천만불을 지급했다는 사실은 매우 흥미 있는 통계가 아닐 수 없다. 위의 표는, 소프트웨어 산업의 중추적인 역할을 하는 많은 기업들(마이크로소프트, 어도비, 로터스, 노벨, 볼란드, 오라클)은 그렇게 많지 않는 특허를 보유하고 있고, 소프트웨어를 시장에 거의 내놓지 않는 기업들(히타치, AT&T, 도시바, 샤프, 제록스)은 많은 특허를 보유하고 있다는 것을 보여준다.

정보 사회를 가능하게 만든 기술의 고도화는 기술 발전 과정을 다른 시각으로 볼 필요성을 낳는다. 기술의 혁신은 개발 주체들의 상호 작용 속에서(interactive), 상호보완적이고(complementary) 순차적인(sequential) 과정을 통해 이루어진다. 여기서, □상호 작용□이란 개발 주체들 사이의 소통성이 활발한 것을 의미하고, □순차적 과정□이란 연속적으로 일어나는 각각의 혁신은 이전 단계의 혁신을 바탕으로 한다는 것을 의미하며, □상호보완적 과정□이란 잠재적 혁신자들이 서로 다른 경로를 통해 연구를 진행함으로써 주어진 시간 내에 특정한 목표에 도달할 가능성이 높아진다는 것을 의미한다.

기술의 혁신이 무한 순차적으로 일어나는 상황(즉, 기술 혁신의 과정에서 현재의 혁신은 과거의 혁신을 순식간에 낡은 것으로 만들고 현재의 혁신은 과거의 혁신에 의미 있는 가치를 추가하는 상황)에서, 순차적 혁신이 모두 특허 받을 수 있고, 각각의 특허는 하나의 혁신에만 적용된다고 했을 때, 어느 기업이 다음 세대의 혁신에 뛰어들 현실적인 기회를 가지고 있다고 가정하자. 이 기업은 현세대의 혁신과 관련된 시장 경험, 최신 기술 상태에서 운영되어야 할 필요가 있다. 그런데, 과거 혁신에 특허권이 존재하는 경우, 현재 또는 미래의 혁신이 특허권의 대상이 되지 않더라도, 특허권자는 신규 기업의 미래 시장 진입을 막을 수 있다. 왜냐하면, 기업이 미래 혁신에 성공하기 위해서는 기존 시장에 참여해야 하기 때문이다. 따라서, 순차적 혁신 과정에 존재하는 어느 한 특허는 그 이후의 모든 혁신에 대해 지배력을 행사할 수 있게 된다.

만약, 특허권자가 실시허락(라이센싱)을 통해 투자 비용을 회수하고, 잠재적 경쟁자의 시장 진입을 허용한다면, 순차적 혁신을 계속될 것이다. 그러나, 실시허락은 필연적으로 경쟁을 유발한다. 따라서, 특허권자는 경쟁자와 공동으로 기술 개발 투자를 했을 때 생기는 공동 이익이 독점 이익보다 더 큰 경우에만 실시허락을 할 것이다. 앞에서 설명했던 기술 혁신의 상호보완적 과정에 의해, 실시허락이 있으면 총가치는 증가할 것이지만, 경쟁은 이 가치의 일부분을 소비자에게 돌려주기 때문에 공동 이익은 감소한다. 따라서, 특허권자는 실시허락을 결코 허용하지 않는다. 결국, 특허권에 의한 기술 독점을 보장하면, 이 독점권은 혁신을 방해하게 된다.

인터넷 영업 방법의 경우, 실시허락에 의한 혁신이 가능하지 않다는 사실은 월마트(Wal-mart)와 아마존의 분쟁 사례가 잘 보여준다. 일반적으로 특허권자는 다음 2가지 조건에서 그들 발명을 실시허락할 것이다. 1) 특허권자가 발명을 시장에 내놓을 자원을 가지고 있지 않은 경우, 2) 특허권자와는 다른 산업 분야에 있는 자가 그 실시를 원할 경우. 그런데, 인터넷은 별개 산업의 갭을 이어주는 기능을 하기 때문에, 오프라인에서는 완전히 다른 분야라고 생각했던 비즈니스가 온라인에서는 그렇지 않은 경우가 매우 많아진다. 월마트 사건이 실제로는 특허 소송이 아니고 영업비밀 침해에 관한 소송이었지만, 산업에 대한 전통적인 구분이 인터넷에서는 허물어지고 있음을 보여주는 좋은 예가 될 수 있다. 전통적인 혁신 이론에 따르면 월마트와 같은 대형소매상은 그들의 비즈니스 방법을 온라인 서적 판매사인 아마존에게 실시허락을 했을 것이다.

) Wal-Mart Agrees to Settle Law Suit Against Amazon, N.Y. TIMES, April 6, 1999

인터넷 발명은 독점권의 부여 이외에 메카니즘에 의해서도 발명에 대한 동기 부여와 기술혁신에 대한 동기부여가 가능하다. 이것은 초기 진입 효과(head start advantages)로 설명할 수 있는데, 초기 진입 효과는 비즈니스 방법을 발명한 자가 그것을 맨 먼저 발명했다는 결과로부터 누릴 수 있는 재정적인 보상을 말한다. 일반적으로, 발명자는 경쟁자가 시장에서 발명과 경쟁할 수 있는 방법들을 개발할 때까지는 경쟁자보다 우월한 지위를 가진다. 초기 진입 효과는 광고를 통해 연장될 수 있다. 예컨대, 자신들이 새로운 영업 발명의 창안자이고 시장의 주도자임을 알리는 효과적인 마케팅 전략과 캠패인을 통해 이것을 극대화할 수 있다. 아마존.com이나 Yahoo, eBay와 국내의 다음(Daum), 알라딘(Aladdin)이 바로 이러한 초기 진입 효과의 혜택을 누렸다. 또한, 온라인 분야에서는 이러한 초기 진입 효과가 오프라인 분야보다 더 중요하다. 왜냐하면, 시장 진입 장벽이 온라인에서 훨씬 더 낮기 때문이다. 인터넷은 거의 모든 산업에서 많은 새로운 경쟁자의 진입을 가능하게 한다. 동일한 상품과 서비스에 대한 경쟁자가 너무 많기 때문에, 소비자는 경쟁자들의 상품과 서비스를 질적으로 정확하게 평가하기 힘들다. 따라서, 소비자는 시장에 처음 진입한 기업을 인정하려는 경향이 있다. 인터넷이 초기 진입자들에 의해 선도되어 왔고 앞으로도 그렇게 된다면, 기업 비밀에 의한 보호가 특허 보호에 비해 더 합리적일 수도 있다. 과거 수십년동안 인터넷의 발전과 개발 과정은 특허 보호가 존재하지 않은 상황에서도 인터넷 비즈니스를 할 충분한 동기를 부여하였다. 경쟁은 우월한 비즈니스 방법을 개발할 동기를 시장이 부여한다(Jared Earl Grusd). 이것은 비단 동기 부여 이론이나 혁신 이론만의 문제는 아니고, 특허에 의한 독점의 문제가 인터넷 환경에서 더욱 심각해질 수 있음을 보여준다.

3. 특허 제도와 독점의 문제

특허 제도는 기술의 확산과 기술 혁신을 위해 발명자 개인에게 일시적인 독점을 인정하는 것이다. 이 독점의 문제는 특허 제도의 역사속에 항상 제기되어 온 해묵은 논쟁 가운데 하나이다. 그러나, 최근의 디지털 경제 또는 지식 경제에서는 독점의 문제를 다시 보아야 한다. 왜냐하면, 지식 기반 경제에서는 네트워크 효과(network externality; 어느 한 제품을 쓰는 사람이 많으면 많을수록 그 제품의 가치가 올라가는 효과를 말하는데, 예를 들면 사용자가 MS Windows를 많이 사용할수록 이를 기반으로 하는 응용 프로그램이 많아지고 문제 해결도 쉬워지며 더욱 많은 사람이 사용하게 되어 Windows 제품의 가치가 올라간다)와 잠금 효과(lock-in; 사람들이 어떤 기술에 한 번 익숙해지고 나면 전환 비용(switching cost) 때문에 다른 가능성을 잘 모색하지 않는 등의 요소가 겹쳐 어느 시점이 되면 다른 기술이나 제품이 시장에 들어오지 못하게 되는 현상)에 의한 고도 기술의 독점 문제를 심각하게 유발한다. 이것은 수확체증의 법칙(Increasing Return of Scale) 즉, 투입된 요소가 늘어날수록 산출량이 기하급수적으로 늘어나는 현상으로 설명할 수 있는데, 생산량이 증가해도 추가 비용이 거의 들어가지 않는 정보 산업, 소프트웨어 산업, 문화 산업, 서비스 산업 등 디지털 경제의 많은 비즈니스가 이 수확체증의 법칙을 따른다.

따라서, □인터넷은 선점하는 자의 것이다□라고도 할 수 있다. 다시 말하면, 인터넷 산업에서는 최초로 시장에 진입한 자가 모든 것을 가져가는 승자독식의 새로운 경제 법칙이 통용된다. 이러한 산업 분야에 특허권을 적용하는 것은 시장 초기 진입자가 후발 진입자를 시장에서 완전히 축출할 수 있는 무기를 제공하는 것과 같다. 이제는 독점과 경쟁의 문제를 새로운 시각으로 보아야 하고, 새로운 기술 분야를 특허 제도의 틀로 끌어들이기 전에, 독점의 인정을 통해 기술 혁신이 실현되는지 검증하는 작업이 반드시 선행되어야 한다.

4. 권리범위의 문제

특허권이 보호하는 것은 아이디어 그 자체가 아니라 이러한 아이디어를 구현하는 구체적인 수단이다. 보통, 저작권이 아디이어의 표현을 보호하는 것인 데 반해, 특허권은 아이디어 그 자체를 보호하는 것이라고 인식하고 있는데, 이것은 잘못된 인식이다. 아이디어가 문학이나 예술 분야에 표현되었을 때 그것은 저작권 제도의 영역에 속하고, 아이디어가 기술 분야에 표현되면 특허 제도의 적용을 받는다고 이해하는 것이 올바르다. 한편, 우리 특허법에서는 발명을 □기술적 사상□이라고 정의하고 있으므로, 특허권이 보호하는 것은 아이디어 그 자체라는 주장도 있을 수 있다. 그러나, 특허법에서 얘기하는 기술적 사상이란 자연법칙을 이용한 구체적인 수단이라는 점에서 기술과 그 개념이 일치하며, 다만 현실로 존재하는 유형의 기계나 장치보다는 좀 더 추상적이고 개념적인 기술적인 수단이라고 해석해야 할 것이다. 따라서, 기술적 사상은 추상적인 아이디어가 아니라, 유형의 기계보다는 조금 더 추상화된 구체적이고 특정된 수단을 의미하는 것으로 보아야 한다.

비즈니스 방법 특허의 권리범위가 넓을 수 밖에 없는 이유는 바로 여기에 있다. 즉, 비즈니스 방법 특허나 소프트웨어 특허는 구체적인 수단은 존재하지 않고 아이디어 그 자체에 가깝기 때문에, 아이디어를 구현하는 모든 형태에 권리가 미치게 된다. 물론, 등록된 특허 명세서를 검토해 보면, 마치 어떤 절차나 단계를 수행하는 구체적인 수단이 존재하는 것처럼 작성되어 있다. 그러나, 이것은 추상적인 개념을 특허 기술자의 입장에서 풀어 쓴 것에 지나지 않는다. 명세서를 이렇게 풀어쓴다고 해서 추상적인 아이디어가 구체적인 기술 수단으로 바뀌는 것은 아니다.

5. 정당한 보상과 존속 기간

특허권은 일정한 기간 동안만 존재한다. 이러한 특허권의 유한성은 특허권이 산업 정책적 고려에 의해 인위적으로 만들어졌다는 사실로부터 유래한다. 따라서, 발명자에게 보장되는 개인의 이익과 기술의 축적 확산을 통해 사회가 얻게 되는 공공의 이익이 균형을 이루는 지점이 특허권의 족속기간이 되어야 한다. 그런데, 현재 특허권의 존속기간은 WTO/TRIPs 협정을 통해 세계적으로 20년으로 통일되어 있다. 특허제도가 운영되는 개별 국가의 경제적 상황이 다르고 개별 산업별로 특허가 기여하는 부분에 차이가 생기는 것은 당연한데, 특허권의 존속기간을 일률적으로 정한 것부터가 발명자의 기여에 대한 정당한 보상으로 20년의 기간이 정해지지 않았음을 알 수 있다.

특허권의 존속기간이 정당한 보상 기간에 대한 경제적인 분석이 뒷받침되지 않고 정해졌다는 사실은 특허제도의 역사에서 찾을 수 있다. 과거 미국의 특허권은 출원일로부터 17년이었는데, 그 근거는 1623년 영국 특허법에서 찾을 수 있다. 중세의 도제 제도에서 도제의 수업 기간은 경험적으로 언제부터인가 7년으로 인식되어 있었는데, 특허를 받을만한 기술은 2단계의 수업 기간(14년)이 필요하다고 생각했고, 이것이 미국에 건너온 다음 미국법의 3년간의 연장 제도가 폐지되면서, 그 타협으로 특허 기간을 17년으로 정하였다.

따라서, 현행 특허권의 존속 기간은 인센티브에 해당하는 정당한 보상 기간으로 정해졌다는 경제적인 분석이나 논리적인 뒷받침이 없다. 그리고, 인터넷 분야의 발전 속도에 비추어볼 때, 20년이라는 독점 기간은 지나치게 길고, 너무나도 과도한 보상이다.

Ⅴ. 대안

1. 비즈니스 방법 특허의 폐지

소프트웨어나 인터넷 비즈니스 방법에 대해 현행 특허 제도를 그대로 적용하려는 정책은 폐지해야 한다. 또한, 비즈니스 모델을 특허로 보호하지 않으면 인터넷 산업이 발전하지 않을 것이라는 아무런 증거도 없다. 인터넷 분야의 특허권 강화는 인터넷 산업의 발전에 기여하기 보다는 특허청과 변리사를 중심으로 한 특허 업계의 발전에만 기여할 것이다.

) 비즈니스 방법 특허의 대표적인 사례로 꼽히는 프라이스라인(Priceline)의 역경매 특허는 제이 워커(Jay Walker)라는 특허변호사가 설립한 워커디지털(Walker Digital)에서 만들어준 것이다. 워커디지털은 기술 연구소와 달리 1/3이 특허전문 변호사로 구성되어 있고, 대부분의 수입이 특허실시료인데, 하나의 특허당 평균 3만 달러의 실시료를 받는 것으로 알려져 있다. 국내에도 이와 비슷한 업체가 몇군데 존재한다.

따라서, 현행 특허 제도 이외의 다른 대안적 제도를 통해 인터넷 관련 기술을 보호해야 한다. 그 대안적 모델은 무임 승차자의 문제를 해결하는 정도로 그쳐야 할 것이다. 이러한 무임승차자 문제의 해결은 타인의 모방을 배제하는 것과는 구별되어야 한다. 왜냐하면, 지식 기반 경제는 쌍방향의 순차적인 과정을 거쳐 발명 기술이 탄생하는 동태적 환경(dynamic environment)으로, 모방은 오히려 기술 혁신의 인센티브를 제공할 수 있으며, 따라서 창조적 모방과 무임승차(copy)를 구별하여야 하기 때문이다(James Bessen & Eric Maskin). 달리 말하면, 동태적 환경에서는 모방자와 발명자의 경계선이 사라지고 있으며, 창조적 모방행위가 없이는 발명자가 될 수 없다.

) 여기서 말하는 모방(immitation)은 아무런 노력없이 타인의 기술을 베끼는 무임승차(copying)와는 다른 것으로서, 단순한 모방을 넘어 어떤 가치있는 기술을 부가하는 것을 의미한다

무임승차자를 배제하고 창조적 모방자를 장려하는 것은, 선의의 독자적인 발명자에게는 특허권이 미치지 않도록 특허권의 효력이 미치지 않는 영역을 확대하여 규정하는 방법으로 제도화할 수 있을 것이다. 특허권은 □발명자는 당연히 독점권을 받을 자격이 있다□는 기본적 재산권설에 기초하여 주어지는 권리가 아니라, 산업정책적 고려에 의해 부여되는 권리이다. 이런 점에서, 기술의 혁신에 기여한 사회적 공로에 대한 보상이 필요하다는 점은 부인할 수 없지만, 누군가 먼저 땀을 흘렸다고 해서 다른 사람이 땀을 흘릴 자유를 박탈할 권리를 주는 곳까지 그 보상이 확장되어서는 곤란하다.

한편, 기술의 창작자에 대한 보상이나 인센티브 부여는 독점 배타권에 의한 경제적 보상만으로 가능한 것은 아니라는 점에서, 자원으로서의 기술 개념을 강화한 제도의 모색이 전혀 불가능하지만은 않을 것이다. 자유소프트웨어 운동, 오픈 소스 운동과 리눅스의 발전 과정을 보면, 몇몇 천재적인 프로그래머의 고독한 자기와의 싸움 속에서 탄생되는 □성당(Cathedral)□ 스타일의 소프트웨어 개발 방식만 존재하는 것이 아니라, 왁자지껄한 ``시장(Bazaar)''스타일의 개발 방식으로도 독점 소프트웨어보다 더 우수한 소프트웨어 제품의 개발이 가능하다는 것을 알 수 있다. 따라서, 컴퓨터 소프트웨어나 인터넷 비즈니스 구현 기술에 특허라는 독점권을 부여하지 않으면, 기술의 진보에 방해가 된다는 가설은 더 이상 성립하지 않는다.

2. 권리 범위의 축소

비즈니스 모델 특허가 인터넷 산업에 미치는 부정적인 영향에 대한 우려는 그 권리 범위가 지나치게 넓다는 점에서는 대체로 공감대가 형성되어 있는 것으로 보인다. 2000년에 개정된 미국 특허법에서 □비즈니스 방법의 특허에 대해 그 출원일 1년 전에 특허 방법을 실시하였거나 출원일 전에 미국에서 특허 방법을 상업적으로 사용하였음을 입증한 자는 침해의 책임을 지지 않는다□는 조항을 삽입한 것도 비즈니스 방법 특허가 미칠 폐해를 염려한 때문이라고 보인다. 또한, 미국, 유럽연합, 일본은 2002년까지 비즈니스 방법 관련 데이터베이스를 공동으로 구축하여 심사 정보를 공유하도록 합의하였고 미국도 최근 비즈니스 방법 특허 심사를 개정할 의사를 보이고 있다. 그러나, 심사를 엄격하게 강화하는 것은 문제 해결에 별로 도움이 되지 않는다. 오히려, 더 적극적으로 비즈니스 방법 특허의 권리를 줄이는 문제를 특별히 규정하는 것도 고려할 수 있다.

) 영업발명에 관한 발명은 □산업상 이용할 수 있는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 중 고도한 것□에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 이에 대한 특허의 허용은 특허권자의 기술 독점으로 인하여 사업독점으로 이어져 독점의 폐해를 야기하므로 정책적으로 이를 허용하여서는 안된다(이상정, □전자상거래와 지적소유권,□ 오리진 Vol. 1, No. 2 (1999. 3. 4.))

) 이 규정은 1999년 11월 29일부터 유효하며 현재 진행중인 소송에는 적용되지 않는다. 개정법에는 비즈니스에 대한 정의는 되어 있지 않는데, 이것은 법원의 몫으로 남게 되었다. 규정의 원문은 다음과 같다. A user of a patented method of doing or conducting business will not be liable for infringement if it can be shown that the user (1) reduced the invention to practice more than one year before the effective filing date of the application upon which the patent is based and (2) commercially used the invention in the U.S. before the effective filing date of the invention. The user must establish this defense by clear and convincing defence.

특허권의 범위를 줄이는 문제는 청구항에 기재된 발명의 권리 범위를 해석하는 문제로 접근할 수 있는데, 저작권 제도의 일부 요소를 이 특허 권리 범위 해석에 가미하여, 명세서에 기재된 특정 실시예를 저작권의 표현(expression)으로 보아 특정 실시예에 대해서만 특허권을 인정하고 이와 다르게 실시하는 것은 표현이 다른 것으로 보아 특허권의 범위가 미치지 않도록 하는 방법을 현실적인 대안으로 생각할 수 있다.

이와 더불어, 실시 형태를 명세서에서 매우 구체적으로 특정하도록 하고 출원인이 실제 모델 구현을 위해 사용한 소스 코드를 명세서를 통해 공개하는 것을 강제하도록 명세서 기재 요건을 강화할 필요가 있다. 이것은 권리 범위를 특정 실시예로 축소 해석할 때 해석의 기준으로 삼을 수 있다는 점에서 뿐만 아니라, 기술 내용을 공개한 대가로 일시적 독점 배타권을 부여한다는 특허 제도의 기본 취지에도 부합되며, 구체적인 실시 형태는 개발하지 않고 단순한 아이디어 단계에서 시장 선점을 위한 특허 출원을 방지한다는 점에서도 반드시 필요한 것이라고 생각된다.

또한, 기존의 특허 기술을 기반으로 이것을 개량 보완한 후순위 발명자는 개량 부분에 기술적 가치가 인정되면 별도로 특허를 받을 수 있다. 그러나, 후순위 특허권자는 기반 기술 특허권자의 허락없이는 자신의 기술을 실시할 수 없다. 이것은 순차적 과정을 통해 기술의 혁신이 일어나는 정보 기술 분야에서는 기술의 발전을 가로막는 엄청난 장애물로 작용할 수 있다. 따라서, 순차적 혁신 과정에서 일어나는 기술의 특허권자 서로간에는 자유로운 실시가 허용되도록 소위, 이용관계와 특허권의 범위를 새롭게 조정할 필요가 있다.

3. 존속 기간의 단축

인터넷 산업의 발전 속도에 비추어볼 때, 20년의 특허권 존속 기간은 지나치게 길다. 존속 기간을 줄이는 문제를 제도적 차원에서 살펴보면, 모든 인터넷 특허의 존속 기간을 일률적으로 줄이는 것(예컨대, 3년이나 5년) 보다는 출원인에게 일정 범위 내에서 존속 희망 기간을 선택하도록 하고, 이 선택의 정당성에 대한 판단을 심사 단계에서 심사관이 하거나 권리 분쟁 단계에서 상대방에게 다툼의 길을 열어주는 것이 합리적일 것이다.

특허권의 존속 기간을 줄이는 데에는, TRIPs 협정이 문제가 될 수 있겠지만, 인터넷 발명이나 비즈니스 방법을 특허법의 시각에서만 볼 것이 아니라, 다른 법률의 형태로 보호한다면 독자적인 권리 보호 기간의 실현이 가능할 것이다. 예를 들어서, TRIPs 협정에도 불구하고, 우리 나라의 경우 실용 신안은 그 보호 기간이 10년이다.

결론

80년대 이후 정보재의 경제적 역할이 크게 강조되면서 선진국은 TRIPs 협정이나 WIPO와 같은 국제기구를 통해 특허제도를 전지구적 차원에서 통일적으로 관리하기 위한 노력을 계속하고 있다. 이러한 움직임과 함께 특허는 새로운 법규정의 마련이나 법원의 판례를 통해 그 대상 영역을 지속적으로 확대해 나가고 있다. 인터넷 비즈니스 방법 특허는 미생물이나 식물, 동물 등 생명체에 대한 특허와 더불어 특허권 강화의 대표적인 예라 할 수 있다. 이러한 특허권의 강화는 정보를 상품화하려는 자본주의의 내포적 확장 과정으로 설명할 수 있는데, 이것은 지식의 사회적 확산보다는 개인의 독점권만 지나치게 강화함으로써 특허권의 기본 원칙을 심각하게 왜곡시키고 있다. 이러한 왜곡을 바로잡을 몫은 누구에게 있는가? 비즈니스 방법에 특허를 부여하는 것이 한국의 특수한 상황이 아니라는 점에서 이것을 반대하고 대안적 모델을 제시한다는 것은 사실 매우 어려운 작업이다. 그것은 우리의 인식이 현행 제도와 이를 뒷받침하는 주류적 논리에 묶여 있다는 점에도 그렇지만, 특허제도가 더 이상 개별 국가의 독자적인 정책으로 결정될 수 없기 때문이기도 하다. 위에서 제시한 대안을 현실 제도로 구현하기 위해서는 국제적인 논의 과정을 거쳐야 하겠지만, 국내에서 좀 더 활발한 토론과 실증적인 검토 작업이 선행되어야 할 것이다.

참고문헌

- 공유적지적재산권모임, □디지털은 자유다,□ 2000년 7월

- 윤성식, □지적재산권 제도의 역사적 배경과 사회적 역할에 관한 비판적 고찰□

- 홍성태, □정보화 경쟁의 이데올로기에 관한 연구, 1999

- 홍성욱, □첨단기술 시대의 독점과 경쟁: 마이크로소프트 소송과 새로운 경제학의 패러다임□

- 요시후지, □특허법 개설 9판,□ 유미특허법률사무소 역

- 강동세, □비즈니스 모델의 특허 문제□, 한국정보법학회

- League for Programming Freedom, "Software Patents: an Industry at Risk",

(http://osnome.che.wisc.edu/~epperly/pto-sub/part1.html)

- Bryan Pfaffenberger, "Internet Patents: Giving Away the Store",

(http://www2.linuxjournal.com/articles/currents/014.html

- Mark Lee, "How Could Software Patent Law Impact Electronic Commerce?",            (http://cyber.law.harvard.edu/is98/final_papers/Lee.html)

- Lawrence Lessig, "The Problem With Patents",

(http://www.thestandard.com/article/article_print/0,1153,4296,00.html)

- Jared Earl Grusd, 'Internet Business Methods: What Role Does and Should Patent Law Play?' Virgina Journal of Law and Technology, Fall 1999

- James Bessen & Eric Maskin, "Sequential Innovation, Patents, and Imitation", Massachusetts Institute of Technology.

- Jim Bessen & Eric Maskin, "Intellectual Property on the Internet: What's wrong with Conventional Wisdom?"

- Stanford Encyclopedia of Philosophy, 'The Chruch-Turing Thesis,' 1997 http://plasto.standform.edu/entries/church-turing/

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BUSINESS METHOD 특허 토론문

이경란 변리사

理智국제특허법률사무소:

서론

BM 특허 등으로 촉발된 인터넷 비즈니스에 대한 독점에 대한 공포를 극복할 수 있는 방안이 과연 BM 특허를 부정하는 방법만 존재하는 것인지에 대한 의문이 제기된다.

따라서, 현존하는 독점 규제 시스템을 살피고, BM 특허에 대한 논의를 어느 방향으로 진화시켜가야 할 지에 관하여 살펴보기로 한다.

특허권에 의한 독점

BM 특허에만 독점이 존재하는가?

주지하는 바와 같이, 특허권을 비롯한 지식재산권은 제한된 기간 동안 독점권을 부여하도록 되어 있다. 따라서, 특허권의 독점에 의한 폐해는 BM 특허에 한정하여 논의하여야 할 주제는 아니라고 보여진다.

그렇다면, 여타 분야에 비하여 BM 특허에서 독점에 의한 폐해가 더욱 크다고 생각되는 이유는 무엇일까 살펴볼 필요가 있을 것이다.

생각건대,  순수한 영업 방법에 대한 특허 보호의 가능성이 현존할지도 모른다는 우려와, 그러한 특허가 허여되는 경우 당해 영업 방법은 어느 특정인에게 독점된다는 견해에 기초한 것으로 보여진다.

그렇다면, 먼저 현행 특허법 하에서 순수한 영업 방법의 특허 가능성이 있는지를 살펴볼 필요가 있을 것이다.

또한, 하나의 영업 방법에 관해서는 하나의 특허만이 부여되는 것인지에 대해서도 살펴볼 필요가 있을 것이다. 아울러, 하나의 영업 방법에 대하여 복수의 특허권이 허여된다면 권리는 어떻게 조정될 것인지를 곰씹어봐야 할 것이다.

특허에 의한 독점을 견제하기 위한 제도는 없는가?

들어가며

독점에 의한 폐해를 알고 있으면서도 기술 개발의 인센티브에 의한 산업 발전 효과가 더욱 지대하다는 전제하여 특허권이 부여된다고 볼 수 있다. 하지만, 구체적인 사실로서 특허권에 의한 폐해가 발생되는 경우에 이를 방치하게 되면, 특허법의 궁극적인 목적인 산업 발전에 역행하는 결과를 불러올 수도 있을 것이다. 따라서, 우리의 사법 시스템은 지식재산권에 의한 독점을 인정하는 한편, 그에 의해 나타날 수 있는 독점 폐해를 최소화하기 위한 제도를 두고 있다고 볼 수 있으며 다음이 그러한 예라고 할 수 있을 것이다.

독점금지법

독점에 의한 폐해를 가장 직접적으로 규율하고 있는 대표적인 법률은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 독점금지법이라 함)이라고 할 수 있다. 그런데 독점금지법 제59조는 형식적으로는 지식재산권에 의한 정당한 권리 행사에 대해서는 당해 법률의 적용을 배제하고 있다.

그러나, 공정 거래 위원회는 □지적재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침□을 2000.8.30일자로 발표하였다. 따라서, 동 지침에 따라 일정한 행위는 독점금지법 제59조에 의한 정당한 권리 행사가 아닌 것으로 간주되어 독점금지법에 의한 규제를 받게 된다. 이러한 규제 조항중 BM 특허에서 가장 우려를 하고 있는 라이센스의 거절에 관한 부분은 다음과 같다.

제3조【산업재산실시허락계약상의 불공정거래행위   등】산업재산실시허락계약에 있어서 불공정거래행위 등에  해당하는 사항은 다음 각호의 1과 같다. 불공정한 경우에 해당하는가의 여부는 그 내용 뿐만 아니라 경쟁에  미치는 효과, 계약기간, 관련시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 결정한다.

1. 원재료, 부품, 제조설비 등의 구입처 제한

...[중략]...

17. 실시허락의 거절

어떠한 산업재산에 대하여 실시허락을  받고자 하는 자가  앞의 각호의 불공정거래행위에  해당하는 사항을 수용하지 않는다는 것을 이유로  실시허락을  거절하거나 어떠한  상품이나 용역의 제공에 필수적인  산업재산에  대하여 실시허락을  받고자 하는 자가 상당기간  동안  합리적인 조건을  제시하면서 실시허락을 받기 위해 노력했음에도 불구하고 실시허락을  거절함으로써 다른 사업자의 시장진입을 차단시키는 경우

특허법의 통상실시권허여심판

특허 시스템을 이해하는데 있어서 가장 핵심이 되는 부분은 특허청구범위의 해석과 이용 발명의 관한 규정이라고 보여진다. 여기서, 이용 발명을 규정하고 있는 특허법 제98조에 따르면, 개량 발명의 특허권자는 원천 특허권자에게 라이센스를 얻어야만 개량 특허를 실시할 수 있게 된다. 그런데, 원천 특허권자가 라이센스를 거절하게 되면, 개량 특허는 실시되지 않게 되어 산업 발전에 아무런 기여를 할 수 없게 된다. 이는 특허법의 목적에 반하는 것이므로, 특허법은 개량 특허가 원천 특허에 비하여 상당한 기술적 진보를 이룬 경우에는 심판에 의하여 강제로 라이센스가 부여될 수 있는 길을 열어놓고 있는 것이다.

특허법의 재정실시권

또한, 특허법은 불실시, 불충분한 실시, 공익적 필요 등에 기초하여 제107조에 규정된 요건을 충족하는 경우 강제로 라이센스가 부여되도록 하고 있다.

소결

따라서, BM 특허로 인하여 야기될 수 있는 독점에 의한 폐해는 사법 시스템에 현존하는 제도를 활성화함으로써 최소화하는 것이 가능하다고 보여진다.

BM 특허의 보호 범위의 크기는?

BM 특허 무용론

BM 특허 무용론은 크게 2가지의 다른 입장에서 주장되고 있는 것으로 보여진다. 그 하나는 BM 특허와 같은 소프트웨어 특허는 특허에 의한 보호를 부여하지 않더라도 최초 개발자에게는 사회적 사실로서 상당한 인센티브가 주어지기 때문에 불필요하다는 것이고, 다른 하나는 BM 특허의 주기가 매우 짧기 때문에 특허가 나오기도 전(현재 대략 25개월 후에 특허가 등록됨)에 인터넷 비즈니스가 그 생명을 다한다는 것이다.

최초 개발에 대한 사회적 사실로서의 인센티브에 대한 의문

먼저, 첫 번째 주장을 살펴보자. 최초 개발자에 대한 사회적 사실로서의 인센티브는 항상 최초 개발자에게 주어지는가에 대하여는 의문을 제기하지 않을 수 없다. 예를 들어, 인터넷 브라우저를 가장 먼저 개발한 자가 현재 인터넷 브라우저에서 그러한 인센티브를 누리고 있는지에 대해서는 의문을 가지지 않을 수 없다.

이러한 주장을 펼치는 측에서는, 또한 BM 특허의 부여는 다양한 기술 개발을 원천적으로 봉쇄하게 되는 결과를 가져온다고 한다. 그러나, 특허권은 실시에 대한 배타권을 부여할 뿐이지 개량 기술의 개발에 대한 배타권을 부여하는 것은 아니다.

더욱이, 위에서도 언급한 바와 같이, 특허법은 이용 발명의 조정 규정을 두고 있는데, 이는 이용 발명 관계에 있게 되는 원천 특허와 개량 특허가 서로 다른 주체에 의해 향유될 수 있음을 예정하고 있다는 것이다. 즉, 경쟁 업체들이 개량 기술을 개발하는 것을 당연한 것으로 예정하고 있는 것이다. 같은 맥락으로, 독점금지법 위의 지침 제3조 제11호는, 기술 개량 및 연구 개발을 제한하는 행위를 규제하고 있다.

) 11. 기술개량제한 및 연구개발 제한

산업재산권자가 실시권자로 하여금 계약기술(제품) 등과 관련한 개량을 하지 못하도록 하거나  산업재산권자가 실시권자로 하여금 산업재산권자의 사전동의  또는 승인을 받고  계약기술(제품) 등과 관련한 개량을 하도록 하는 경우  또는 산업재산권자가 실시권자로 하여금 실시권자의  단독으로 또는  제3자와 공동으로 계약기술(제품) 등과 관련한  연구개발활동을 하지 못하도록  하는 경우

따라서, 다양한 기술 개발이 원천적으로 봉쇄된다는 것은 특허권의 본질 내지는 이용 발명에 대한 오해로부터 야기된 것으로 보여진다.

심사 지체로 인한 BM 특허 무용론

심사 지체로 인한 권리 공백의 문제를 해결하기 위한 제도로 우선 심사 제도가 있으나, 아직까지 업계의 기대에 부응하는 수준에는 이르지 못하는 것으로 보인다. 그러나, 업계의 요구에 맞추어 심사를 서두르다 보면 오히려 부실한 권리를 내주게 되어 더 큰 문제를 야기할 수 있으므로, 심사 적체 해소 문제는 신중하게 접근해야 할 사항으로 보인다.

그런데, 구별해야 할 개념이 있다고 보인다. 즉, BM이 전혀 다른 것으로 대체되는 것인지, 아니면 본질은 유지한 채 개량이 되는 것인지를 구별하여야 할 것이다.

만약에, 본질은 유지한 개량이라면, 개량된 BM 역시 원천 특허의 보호 범위에 속하므로 이러한 의미의 무용론은 그 논리적 근거를 상실하게 됨을 알 수 있다.

BM 특허 논쟁에 관한 시각 전환의 필요성

BM 특허에 관한 논쟁은 성립성에 있는가?

발명의 성립성이란?

철학적 논쟁에 가까운 발명의 성립성에 대한 문제를 간략화하면, (1) 자연 법칙 이용성과 (2) 산업상 이용 가능성이라고 할 수 있을 것이다.

BM 특허중 발명의 성립성 문제를 제기하는 것은 새로운 영업 방법을 공지의 기술을 이용하여 구현한 경우일 것이다. 그리고, 그 중에서도 특허청구범위에 어떠한 기술적 한정도 없이 새로운 영업 방법만을 구성 요소로 기재한 경우가 이 논의의 중심에 있다고 볼 수 있을 것이다.

어찌되었건 심사의 대상은 특허청구범위에 기재된 발명인 이상, 특허청구범위에서 기술적 한정을 하지 않고 순수하게 영업 방법만을 청구하고 있다면 현존하는 특허법상 발명의 정의에 부합하지 않으므로 발명의 성립성은 부정되어야 한다고 보여진다.

) 특허법상 발명의 정의는 자연 법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것으로 규정되어 있다.

마찬가지로 산업상 이용 가능성도 특허청구범위를 기준으로 판단되며, 이에 의해 산업상 이용 가능성이 제시되지 않는 추상적인 아이디어를 특허권에 의한 보호가 부여되지 않게 된다고 할 수 있다.

) 수학적 알고리즘 자체를 특허청구하는 경우에는 산업상 이용 가능성에 대한 한정이 결여되었다고 볼 수 있으므로 발명의 성립성을 부정할 수 있을 것으로 보여진다.

한편, 특허청구범위에 기술적 한정이 포함되어 있다면, 당해 영업 방법은 당해 기술로 한정되어 해석될 것이다.

발명의 상세한 설명과 특허청구범위

여기서, 발명의 상세한 설명에는 구체적인 기술 및 산업상 이용 가능성이 기재되어 있으나, 특허청구범위에는 추상적인 영업 아이디어만을 청구하고 있는 경우를 상정해보기로 하자.

이런 경우에는, 위에서 언급한 바와 같이, 발명의 성립성 결여를 기초로 거절하는 것이 타당하다고 보여진다. 출원인은 이러한 거절을 극복하기 위하여 특허청구범위에 구체적인 기술 및 산업상 이용 가능성을 한정하는 보정서를 제출하여야 하며, 특허는 이렇게 보정된 특허청구범위에 부여되는 것이 바람직하다고 보여진다.

한편, 출원 시 제출한 명세서의 발명의 상세한 설명에 구체적인 기술 및 산업상 이용 가능성이 없는 경우에는 특허법상 기재 불비에 해당되어 거절될 것이며, 이를 극복하기 위하여 구체적인 기술을 새로이 기재하여 보정을 하는 것은 특허법상 요지 변경에 해당된다. 따라서, 출원시 제출한 명세서에 구체적인 기술 수단이 없다면 특허권은 부여될 수 없다고 할 수 있다.

진보성으로의 논의 전환 필요

BM 특허에 관한 많은 논쟁들이 발명의 성립성에 집중되고 있다고 볼 수 있다. 그러나, IT 산업이 전체 산업에 차지하고 있는 비중이 날로 증가하고 있는 오늘날 산업 구조를 감안할 때, BM 특허를 포함한 소프트웨어의 특허권의 의한 보호는, 역사적 대세로 보여지는 면이 있다.

영국 앤 여왕이 1차 산업에서 2차 산업으로 산업 구조의 변혁이 일어났을 때 특허제도를 도입한 것은 어찌보면 논리적이라기 보다는 사회적 필요에 의한 것이었다고 할 수 있다. 유사하게 현재 산업 구조는 2차 산업 중심에서 급속하게 3차 산업으로 전환되고 있으며, 정확한 분류는 아닐지 모르나 3차 산업의 가운데에 소프트웨어 등과 같은 신기술 분야가 자리잡고 있다고 보여진다.

소프트웨어 특허는 프로그램 저작권에 의한 보호의 한계를 인식함에 따라 사회적 필요에 의하여 인정된 것으로 보여진다. 따라서, BM 특허에 관하여 특허 보호의 적격 여부를 판가름하는 발명의 성립성에 대한 논의에 머무를 것이 아니라, BM 특허를 인정함에 있어서 진보성 판단을 어떻게 하는 것이 궁극적으로 인터넷 비즈니스 발전에 기여하게 될 것인지에 대한 연구가 보다 시급하다고 보여진다.

특허청구범위 기재 요건으로의 논의 전환 필요

특허법 제42조제3항 및 제4항

③제2항제3호의 규정에 의한 발명의 상세한 설명에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적·구성 및 효과를 기재하여야 한다.

④제2항제4호의 규정에 의한 특허청구범위에는 보호를 받고자 하는 사항을 기재한  항(이하 "청구항"이라 한다)이 1 또는 2이상 있어야 하며, 그 청구항은 다음 각호에 해당하여야 한다.

1. 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것

2. 발명이 명확하고 간결하게 기재될 것

3. 발명의 구성에 없어서는 아니되는 사항만으로 기재될 것

특허가 부여될 수 있는 특허청구범위란?

위에서도 알 수 있는 바와 같이, 특허를 논함에 있어서 특허청구범위와 괴리된 논리는 사상누각이라 할 수 있다. 따라서, 어떠한 형태의 특허청구범위를 특허로서 허여할 것인지가 논의의 중심에 있어야 할 것이다.

특허청에서 발표한 심사기준 등에서도 알 수 있는 바와 같이, BM 특허는 단순히 영업 방법에만 관련된 것이 아님을 알 수 있다. 즉, BM 특허의 특허청구범위로서 허여되어야 할 형태는 기술적 한정을 가진 영업 방법이어야 할 것이다. 따라서, 순수한 영업 방법으로만 기재된 특허청구범위는 특허 등록이 거절되어야 할 것이다.

마치며

지식재산권의 강화가 일반적으로 미국 등과 같은 기술 선진국에 유리한 면이 있기는 하지만, 기술 선진국이 기술 후진국과 효과적으로 경쟁하려는 한가지 목적만으로 지식재산권을 강화한다고 보는 것은 다소 무리가 있다고 보여진다. 왜냐하면, 기술 선진국 내에도 지식재산권의 강화에 의하여 이익을 얻는 자와 불이익을 당하는 자가 모두 공존하며, 이들 모두가 당해 국가의 정책 결정에 참여할 수 있는 기회가 부여되고 있기 때문이다.

따라서, BM 특허에 관해서는 흑백논리로 접근하기보다는 현존하는 사실을 인정하고 그로 인하여 야기될 수 있는 폐해를 최소화하기 위한 연구에 주력하는 것이 보다 바람직하다고 본다.

이은철

특허청 사무관

참고자료 1:  비즈니스 관련 발명

비즈니스 관련 발명은 특허법상 발명이 될 수 없는 비즈니스 모델이나 사업 아이디어와 특허법상 발명이 되는 컴퓨터 기초기술□정보통신 기술과의 융합에 의해서 만들어진 발명

특허법상「발명」이 될 수 없는 영역

비즈니스 모델

사업 아이디어

④                   특허법상「발명」이 되는 영역

③

비즈니스 응용 시스템

(인터넷 쇼핑몰, 홈뱅킹)

비즈니스 관련 발명

②

비즈니스 시스템 인프라 기술

(전자결제, 전자화폐 등)

①

컴퓨터 기초기술□정보통신 기술 등

참고자료 2:  비즈니스 관련 발명과 특허

최근 컴퓨터 기술이나 통신기술의 발전, 인터넷 이용자의 급격한 확대□증가로 인하여 비즈니스 모델이나 비즈니스 아이디어에 특징이 있는 특허(비즈니스 관련 발명)가 출원되고 있다. 그림의 비즈니스 관련 발명을 설명하면

① 컴퓨터 기초기술, 정보통신기술의 발전에 따라

② 전자결제나 전자화폐 등의 비즈니스 시스템 인프라 기술이 구축되었고,

③ 이러한 비즈니스 시스템 인프라 기술을 실제의 비즈니스에 적용시킨 비즈니스 응용 시스템이 개발되고 있다.

④ 비즈니스 모델이나 비즈니스 아이디어 등의 비기술적인 특징이 이 비즈니스 응용 시스템에서는 종래의 시스템 발명에 비해서 크다고 할 수 있다.

(1) 특허와의 관계

①은 종래부터 특허의 대상이 되어 왔던 기술분야

②는 종래부터 특허의 대상이 되어 왔던 소프트웨어 기술분야

③은 언론매체에서 기사로 취급하고 있는 특허출원. 소프트웨어 기술을 특정 비즈니스에 응용한 것으로서 기존의 심사기준으로 심사하고 있음.

④는 언론에서 새롭게 특허가 된다고 보도하고 있는 부분. 경제법칙이나 인위적인 결정은 「자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작」에 해당하지 않는다고 심사기준에 명기되어 있고, 비즈니스 모델이나 비즈니스 아이디어 자체는 특허의 대상이 될 수 없다.

(2) 비즈니스 관련 특허의 종류

○ 전자상거래 관련 출원, 금융 비즈니스(은행□보험□증권) 관련 출원

○ 인터넷상의 교육, 통계, 광고 등 관련 출원

참고자료 3:

비즈니스 관련 발명의 기술적 사상

(1) 기술적 사상이란

특허법 제2조(정의)에서 발명은 자연법칙을 이용한『기술적 사상의 창작』으로서 고도한 것이어야 한다고 정의하고 있다.

○『기술』이란『일정한 목적을 달성하기 위한 구체적 수단이며 실제로 이용할 수 있는 것』

○ 자연법칙 자체나 자연법칙 이외의 법칙을 이용한 경우는 발명의 대상 (발명의 성립요건)이 될 수 없으며, 기술의 본질은「실시가능성」이나 「반복가능성」이라는 관점에서 판단.

□실시가능성이란 통상의 지식을 가진자 수준에서 실시가능한가이며,

□반복가능성이란 항상 소정의 결과를 반복적으로 얻을 수 있고, 객관성을 가져야 함

○ 창작의 요건은 단순한 발견이 아닌「발견한 자연법칙을 이용하기 위한 방법이나 장치를 만드는 것」

(2) 비즈니스 관련 발명의 구현 수단

방법 발명 = 해결하려는 과제 + 과제를 해결하는 기술수단

BM 발명 =   비즈니스 모델   +   프로세스 +데이터  +  인터넷□정보통신기술

자연법칙 이외법칙             기술적 사상 만족

(3) 비즈니스 관련 발명의 심사과정

성립성□신규성(기술적 사상 만족)       진보성(①②)

심사과정 =      인터넷□정보통신기술 + 비즈니스 모델      +      창작(방법)

① 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 생각할 수 없는 것

② 자연법칙을 이용할 방법을 창안한 경우

□비즈니스 모델 특허□의 반사회성

홍성태

상지대 교양과, 사회학

1.

두 편의 발제문을 흥미롭게 읽었다. 필자 나름대로 촌평을 하자면, 남희섭 변리사의 글이 명백한 □비판론□이라면, 김병일 교수의 글은 명백한 □균형론□이라고 할 수 있을 것 같다. 여기서 어느 쪽이 더 올바른가를 따지는 것은 대단히 어려운 일이고, 더 나아가 쓸모없는 일일 수도 있다고 생각한다. 두 분 모두 현재의 비즈니스 모델 특허에 대해 명백한 □우려론□으로 읽힐 수 있기 때문이다. 필자는 두 분의 생각이 이를테면 현실에 대한 □우려론□의 두 가닥이라고 생각한다.

물론 두 분의 차이도 명백한 것 같다. 남희섭 변리사가 정보공유의 원칙에 좀더 충실하다면, 김병일 교수는 정보사유의 원칙에 좀더 충실한 것으로 보인다. 이러한 원칙적 차이는 물론 사소한 문제가 아니지만, 그러나 다시 보자면 이것은 현재의 비즈니스 모델 특허가 정보공유론과 정보사유론의 차이를 떠나서 문제가 되고 있음을 보여주는 것이다. 우리가 비즈니스 모델 특허를 문제시하고 개선책을 찾는 데에는 원칙적 문제 이외에 좀더 실제적 문제도 작동하고 있는 것이다.

2.

두 분의 발제문을 통해서 필자는 비즈니스 모델 특허에 대해 많은 것을 비교적 상세히 알게 되었다. 우선 이 점에 대해 두 분께 감사드리고 싶다. 이제 토론자로서 필자가 이 모임에서 여러분에게 이바지하는 일이 남았는 데, 어떻게 이바지할 수 있을지 사실 몹시 고민이다. 필자는 비즈니스 모델 특허의 반사회성에 관한 간략한 논의로 토론자의 책임을 다 해 보고자 한다.

사회학자로서 필자는 이른바 □지적재산권□이 사회의 재생산에 어떤 영향을 미치는가에 많은 관심을 가지고 있다. 어떤 연구자는 지적재산권이야말로 인류가 발명한 최고의 발명품이라고 주장하기도 한다. 과연 그럴지도 모른다. 쓰면 쓸수록 늘어나는 생각을 배타적으로 소유할 수 있도록 해 주었으니 말이다. 더욱이 어떤 새로운 생각도 과거의 생각에 바탕을 두고 있다는 점을 고려하면 참으로 지적재산권은 대단한 제도가 아닐 수 없다.

경제학적으로 보자면, 지적재산권은 더 많은 지적 재산의 생산을 촉진하기 위해 고안된 특수한 제도로 파악된다. 그러나 사회학적으로 보자면, 그것은 궁극적으로 사유화할 수 없는 지적 재산을 사유화할 수 있는 것으로 다루게 한다는 점에서 커다란 문제를 안게 된다.

지적재산권은 □인위적 부족상태□를 만들어내고, 그렇게 해서 공공재인 지적 재산을 경제재로 만든다. 일단 이러한 과정이 공식화되고 이어서 상식화되면, 지적재산권은 □인위적 부족상태□를 만들어내는 □특수한 제도□라는 성격을 훌쩍 뛰어넘어 버리게 된다. 그것은 당연시되고 초역사화된다. 그것의 역사적 연원과 사회적 특수성은 대중의 뇌리에서 잊혀져 버린다. 일단 이러한 상황에 이르면, 지적재산권이 안고 있는 근본적 논점이 좀처럼 논의의 표면에 떠오를 수 없게 된다. 그보다는 기득권자를 중심으로 지적재산권이 지속적으로 확장되는 현상이 전개된다. 비즈니스 모델 특허는 생명특허와 함께 이러한 경향을 보여주는 대표적인 예라고 생각한다.

3.

지적재산권에 대한 근본적인 도전은 흔히 □사회주의□적인 것으로 비판되고는 한다. 예컨대 이런 관점에서 오픈소스운동을 주도하는 사람들은 리차드 스톨만을 □공산주의자□라고 부르기도 한다. 그러나 이러한 비판은 잘못된 것이다. 이것은 예컨대 토지의 사적 소유와 이용을 규제하는 것을 □사회주의□적인 것이라고 비판하는 것과 같은 것이다. 1990년에 정부가 □토지공개념□을 도입하려고 했을 때, 전국의 대지주들이 모두 이런 식으로 반대했다. 그러나 영국과 미국이라는 원조 자본주의국들은 강력한 □토지공개념□ 제도를 가지고 있다.

이러한 것은 □사회주의□적인 것이 아니라 □사회적□인 것이다. 이 경우에 사회는 칼 폴라니가 주장했던 바로 그것, 즉 □경제는 사회의 부분□이라는 의미에서 사회를 뜻한다. 이윤을 추구하는 행위만으로 사회는 존속할 수 없다. 사회의 발전을 위해서 우리는 시장을 이용해야 하지만, 제대로 이용하기 위해서 우리는 시장을 규제할 수 있어야 한다. 여기서 □사회적□인 것의 의미는 □공익□과 □공공성□이라는 것으로 바꿔 이해될 수 있다. 사실 원리상으로 보자면, 지적재산권은 이런 관점에 입각해 있다.

그러나 비즈니스 모델 특허는 이런 원리 자체에 대한 도전으로 읽힌다는 점에서 자본주의의 □건전한 발전□을 위해서도 근본적으로 재고해야 한다. 그것은 자본주의적 인센티브제도로서 지적재산권의 내적 모순과 한계를 여실히 드러낸다. 그것은 공익을 위해 고안된 사회적 제도가 공익을 파괴하기 위해 사용될 수 있다는 것을 보여주는 최근의 예이다. 이런 점에서 비즈니스 모델 특허는 지적재산권의 내적 모순과 한계에 대한 논의의 필요성을 다시금 강조해서 보여주는 것이라고 생각한다.

공·유·적·지·적·재·산·권·모·임·I·P·L·e·f·t