공적인물과 명예훼손

염규호

□ 미국 남일리노이 대학교(Ph. D), 예일법과대학(M.S.L)

□ 미국신문학회(AEJMC) 및 국제언론학회(ICA) 언론법 회장

□ 'The Interaction Between American and Foreign Libel Law' 외 논문 다수

□ 현 미국 애리조나 주립대학교 월터크롱카이트 언론대학 언론법 주임교수

- 미국 언론법의 '현실적 악의'를 중심으로 -

한 사회의 명예훼손법을 통해서 우리는 그 사회가 명예권과 언론의 자유와의 상대적인 가치를 어떻게 평가하는가를 상당히 짐작할 수 있다.1) 그 대표적인 예가 공적 인물의 명예권보호에 대한 아주 대조적인 영국과 미국의 명예훼손법의 차이점이다. 즉 영국법에서는 일반 사람들에 비해 의회입후보자의 명예를 특별히 보호하고 있다.2) 그러나 선거후보자에 대한 미국의 명예훼손법은 미 국민의 정치적 표현의 비판 자유에 입각해서 후보자의 명예를 지극히 낮은 차원에서 보호하고 있다.3) 사실 선거 후보자들을 포함한 공적 인물에 관해 지극히 제한적으로 보호하는 미국의 명예훼손법은 언론의 자유를 최대한 확장해야 한다는 수정헌법 제1조에 근거하고 있다.4) 즉 공직자(public official)와 마찬가지로 정부와 연관이 없는 공적 인물(public figure)도 명예훼손에 대한 보호를 받으려면 미 헌법에서 요구하는 고도의 거증책임인 '현실적 악의(actual malice)'를 입증해야 한다.5) 미국의 저명한 헌법학 교수이자 명예훼손법에 관한 최고 지침서를 저술한 Rodney A. Smolla는 "현대 미국의 명예훼손법의 변화 가운데 가장 중요한 것은 현실적 악의 기준이 정부와 관련한 문제와 공직자 원고에 대한

논의의 영역을 넘어 이제는 비정부적인 '공적인 인사'라는 보다 넓은 범위로 확대된 것이다."라고 주장한다.6) '현실적 악의'의 확대 적용은 어느 면에서는 언론의 자유를 확장시키는 결과를 낳았지만, 지나친 '현실적 악의' 원리의 확대는 그 본래의 목적과 정당성을 퇴색시키고 있다는 비판의 소지를 안고 있다. 이것은 공적 인물에 대한 '현실적 악의'의 적용에 있어 불가피한 문제일 수 있다. 공적 인물의 범위 등과 관련해 뉴욕타임즈지의 칼럼니스트이며 New York Times Co. v. Sullivan7)사건에 대한 저서를 낸 Anthony Lewis는 이렇게 피력했다.

"한정된 영역 의 보다 신빙성 있는 이익을 판사들은 보다 기꺼이 보호하려는 경향이 있다.

헌법적 차원의 명예훼손에 대한 면책권이 정부 및 공공정책에 관련한 경우에만 적용이 된다면 그 보호는 보다 굳건하고 보다 일관성이 있을 것이다. 다른 한편으로는 정치지도자들처럼 사회적·문화적인 대표인사들도 비판의 대상이 되어야 한다는 주장이 있다. 만일 인기 있는 연예인이 갱단과 연루되어 있다면 이는 우리 사회의 단면을 보여주는 것이라고 할 수 있기에 이 같은 제 문제들에 대해서 언론은 자유롭게 신문과 방송을 통해 보도해야 한다. 그러나 수정헌법 제1조에 따른 언론의 자유를 보호받는 데 따른 명확성과 견고성을 제시해야 하는 대가를 지불해야 할 필요가 있다."8) 이 같은 맥락에서 미국 명예훼손법의 개혁을 제창하는 학자들 중에는 공적 인물에 '현실적 악의'를 적용하는 것, 특히 공직자와는 유사성을 갖고 있지 않는 공적인 인사들에 대한 적용을 재검토해야 한다고 하는 사람도 있다.9) 미국의 공적 인물 관련 명예훼손법의 혼돈과 무질서는 '공적 인물'의 기준을 어떻게 설정할 것인가에 기인한다. 이와 관련 미 연방지방법원의 한 판사는 "공적 인물을 정의하는 것은 못으로 해파리를 벽에 박으려 하는 것과 매우 흡사하다."고 언급했다.10) 거의 25년 전의 이러한 한 판사의 공적 인물과 명예훼손법의 운용에 대한 솔직한 토로는 아직도 변함이 없다. 미 연방대법원이 일반적인 원칙으로서 공적 인물을 별 어려움 없이 '정의'할 수 있다고 해도 법의 예측성과 일관성 있는 적용은 한 마디로 실망스러울 정도의 실패였다고 하겠다.11) 그러나 공직자에 대한 '현실적 악의' 원칙처럼 공적 인물에 대한 미 연방대법원의 기본입장은 가까운 장래에 변할 것 같지는 않다. 따라서 이념적이고 실질적인 문제성에도 불구하고 공적 인사와 사적 인사의 구별 그리고 공직자와 공적 인물의 '현실적 악의'상의 동일성은 여전히 미국 명예훼손법의 가장 중요한 핵심과제로 남을 것이다. 본 논문에서 필자는 이 점을 감안하면서 미국 언론법에서 공적 인물과 명예훼손소송상에서 관건이 되는 '현실적 악의' 기준의 적용을 분석하고자 한다. 이와 관련해서 헌법적인 이론을 점검하면서 자주 거론되는 공적 인물에게 '현실적 악의' 책임을 반드시 부과해야 하느냐는 문제를 심도있게 다루려 한다. 그럼 공직자의 명예훼손소송사건에서 유례된 '현실적 악의'의 원칙이 어떻게 미 연방대법원에 의해서 공적 인물에 적용됐는가를 살펴보고, 연방대법원의 제 원칙들이 연방고등법원 등 주요 하급법원에서 어떻게 해석 운용되어 왔는지를 면밀히 검토하고자 한다.

I. '현실적 악의' 와 공적 인물12)

공적업무와 관련한 공직자는 명예훼손소송에서 '현실적 악의'를 증명해야 한다는 Sullivan 원칙이 1967년에 정부공무원이 아닌 공적 인물에 의한 소송사건에 처음 적용되었다. 정부를

비판하고 감시함으로써 정부의 권력남용을 견제하기 위해 미 국민의 언론 표현의 자유를 보호한다는 근본취지의 '현실적 악의'가 정치적 명예훼손에 국한된 것이 아니라는 것이다. 이

같은 '현실적 악의'의 확대가 여러모로 미국 명예훼손법의 혼란과 소송사건의 증가를 가져왔고 결과적으로는 언론의 자유의 신장보다는 위축이라는 역효과를 가져왔다는 문제가 꾸준히 제기되고 있다. 이러한 관점에서 미 연방대법원이 어떻게 '현실적 악의'를 공적 인물의 명예훼손소송사건에 적용했는지를 정확히 이해할 필요가 있다.

Curtis Publishing Co. v. Butts13)에서 연방대법원장 Earl Warren을 포함한 5명의 판사들은 공적 인물도 공무원과 마찬가지로 명예훼손소송에서 '현실적 악의'를 증명해야 한다고 판시했다. Warren 대법원장은 공직자와 공적 인사를 구별해서 증거의 기준을 채용하는 것이 "법적·논리적 그리고 수정헌법 제1조에 입각한 정책적으로도" 근거가 없다고 주장하면서, 독자적인 동의의견에서 다음과 같은 이유를 제시했다. "미국에서 정부와 개인간의 영역은 그 구별이 점점 더 희미해지고 있다. 1930년대의 대공황과 제2차 세계대전 이래로 경제와 정치권력의 급속한 융합과 기업과 정부의 통합 등 지식인들과 정부관리들 그리고 기업인 사이의 고도의 상호관계가 형성됐다. 경제공황, 전쟁, 국제적인 긴장, 국내외 시장과 과학 기술의 급속한 성장은 국가차원 혹은 국제적인 해결을 요구하는 문제들을 야기시키고 있다.

이 같은 추세는 정부권력의 응집화를 초래했지만 그 권력은 통상적으로 사적인 영역으로 간주되는 곳에 더욱 조직화되었다. 전통적으로 정치적 공식기관을 통해서 행해지던 정책 결정들이 이제 복잡다기한 위원회나 공사, 협회를 통해서 시작·집행되고 있다. 이들 조직들의 일부는 단지 미약하게 정부와 연관을 맺고 있을 뿐이다. 이 같은 지위와 권력의 혼합이 개인의 경우에도 일어나 현재 공직을 갖고 있지 않는 많은 사람들이 중요한 공적인 문제의 해결에 깊숙이 관계하거나 그들이 갖고 있는 유명세로 사회적 이슈들에 영향을 미친다. 이런 맥락에서 볼 때 비록 정치적 과정이라는 제약을 받지 않지만 '공적 인물'은 '공직자'처럼 사회에 영향력 있는 역할을 하고 있다고 볼 수 있다. 그리고 한 집단으로서 이들 '공적 인물'들은 '공직자'들 만큼이나 매스미디어를 손쉽게 이용하여 정책에 영향을 주고, 자신의 견해와 활동에 대한 비판을 반박할 수 있다. 미국 국민은 공적 인물들의 행위에 대한 관심을 갖고 있으며 공적인 문제나 사건에 개입한 이들 인사들에 대해 제한없는 토론을 할 수 있는 언론의 자유는 '공직자'의 경우처럼 지극히 중요하다. 더욱이 공적 인물들이 정치적인 과정의 제약을 받지 않는다는 사실은 바로 (그들의 행동에 대한) 실제적인 일반의 관심을 강조하고 있다. 왜냐하면 그것은 여론이야말로 사회가 이들 인물들의 행동에 영향을 줄 수 있는 유일한 수단이라는 것을 뜻하기 때문이다."14) '현실적 악의' 원칙을 '공적 인물'에 확대적용하자는 Warren대법원장과 다른 4명의 대법원판사들의 입장은 John Marshall Harlan판사의 의견과 대조를 이뤘다. Harlan 대법원판사는 '현실적 악의' 기준에 공적 인물을 포함하는 것을 거부했다. 우선 그는 '현실적 악의'가 정부비판적인 명예훼손이라는 죄를 미국법상 근본적으로 근절하려는 데 목적이 있었음을 상기시키면서 Butts사건은 "정부·국가의 선동적인 모독비방으로 인한 기소사건과는 전혀 유사성 이 있을 수 없다."고 강조했다. 즉 원고들은 정부의 직책을 갖고 있지 않았으며 따라서 공무원에게 인정되는 명예훼손면책특권도 없었음을 덧붙였다.15) 그러나 Harlan판사는 문제된 기사에 대한 일반국민과 언론의 관심 그리고 원고들이 이미 상당한 수준의 일반의 관심 대상이 되었음을 유의했다. 또한 그들의 지위와 "목적있는 행위"로 인해 중요한 공적 분쟁의 '소용돌이'에 연관되었고 명예훼손적인 언사에 대해 미디어를 통한 응답의 기회를 가질 수 있음도 지적했다.16) Harlan 판사는 공적 인물에 대한 명예훼손의 헌법적인 보호특권을 어느 정도는 인정해야 함을 분명히 했다. "공적 인물이 관계된 명예훼손소송을 극히중요한 헌법적인 구제장치에 전혀 구애받지 않는 주(state) 명예훼손법에 완전히 맡겨 버릴 수는 없다. 그러나 New York Times사건에서 설정한 엄격한 연방헌법상의 요건만이 상호 충돌하는 이익(언론의 자유와 명예권)을 적절히 조화롭게 할 수 있는 유일한 방법이 될 수는 없다. 공직자가 아닌 '공적 인물'은 책임 있는 언론발행인이 통상적으로 준수하는 사실조사와 취재의 관행으로부터 극단적으로 이탈할 정도의 매우 부당한 행위를 증명하면 그의 명예에 대한 실질적인 위험이 분명한 허위에 대해서 손해배상을 구할 수 있다."17) 이른바 Harlan 대법원판사의 '중대한 과실(gross negligence)'18)이라는 '공적 인물'에 대한 명예훼손소송기준은19) 지금까지 한번도 미 연방대법원의 다수의견으로 채택된 바 없다. 사실 Warren 대법원장의 동의 의견('현실적 악의'가 '공적 인물'에도 적용되어야 한다는)이 수차례에 걸쳐서 미 연방대법원의 다수의 판사들의 확립된 명예훼손기준으로 인정되었다.20) 가장 두드러진 예가 1974년의 Gertz v. Robert Welch, Inc.21) 판결이다. 명예훼손법상 '공적 인물' 이론을 처음으로 상세히 다룬 Gertz사건은 흥미롭게도 공적 인물이 직접 관계된 것은 아니었다.

사실 미 연방대법원의 '공적 인물'에 대한 의견은 비록 후에 Gertz사건의 '공적 인물'에 대한 대법원의 의견이 "일반적인 정의"로 규정지어졌다 해도22) 그 개념을 정의하기보다는 어떻게 '공적 인물'의 특징을 구별짓느냐에 초점을 맞춘 것이다.23) 더욱 혼란스러운 것은, '공적 인물'에 대한 Gertz판결의 표현들은 "수정헌법 제1조의 목적에 있어서 한 개인이 공적 인물이 될 수 있는 두 가지 방법을 밝힌 것이다."라고 연방대법원이 밝히고 있다는 것이다. 결국 공적 인물이 되는 과정이 공적 인물의 정의가 될 수 없다고 본다면 미국 명예훼손법의 본질적인 문제는 바로 연방대법원이 지금까지 '공적 인물' 에 대한 적절한 정의를 제시하지 못한 것에 기인한다고 볼 것이다.24)

II. 공적 인물의 법적인 기준

Gertz사건에서 연방대법원은 사적 인물과 공적 인물을 구별하면서 두 가지 이유를 들었다.

첫째, 공적 인물은 공직자와 같이 사적 인물에 비해서 대개 효과적인 의사전달수단인

매스미디어에 대한 접근이 훨씬 용이하여 허위의 사실적 주장에 대한 반박을 할 수 있는 보다

현실적인 기회를 갖고 있다.25) 둘째, 공적 인물들의 대부분은 사회의 제 문제들에 특별히 현저한 역할을 자발적으로 맡음으로써 공적인 인물의 지위를 갖게 된다. 가장 대표적인 사례가 특별한 공적인 논쟁의 한 가운데에 뛰어들어서 그 논쟁의 해결에 영향을 미치는 인물의 경우이다.26) 한편 연방대법원은 비자발적으로 공인이 될 수 있는 가능성을 인정하고 있으나 "진정으로 비자발적인 공적 인물이 되는 경우는 지극히 드문 일"이라고 선언했다.27)

연방대법원은 공적 인물을 다시 두 가지로 세분했다. 즉 '일반적인 공적 인물'과 '제한적인 공적인물'이다. '일반적인 공적 인물'이 되려면 모든 목적과 상황에서 그의 명성이나 악명이

영향력을 미치지 않는 곳이 없을 정도의 경우라 할 것이다.28) '일반적인 공적 인물'에 속하는 사람들은 흔치 않으며 지극히 유명한 사회저명인사나 정치·경제의 활동가가 이 그룹에 속한다.

한 연방대법원판사는 '일반적인 공적 인물'의 정의를 "그의 이름을 관계된 사람들의 다수가 즉각 알 수 있으며 그의 활동을 그 집단의 사람들이 관심을 갖고 지켜보며, 이러한 사실 등으로 그의 의견이나 행위가 집단의 사람들이 독자적인 의사결정을 하는 과정에서 알려지고 고려의 대상이 될 수 있는 타당성을 갖고 있는 사람"이라고 개념지었다.29)" 이 정의에서 볼 수 있듯이 '일반적인 공적 인물'은 실제로 여론에 영향을 주려고 반드시 노력할 필요는 없다. 단지 "공적인물의 신분은 그 사람이 그렇게 할 수 있다는 가정이면 족한 것이다."30) '일반적인 공적 인물'에 비해서 '제한적 공적 인물'은 훨씬 흔하게 발견할 수가 있다. 특별한 논쟁에 자발적으로 참여하거나 개입을 하여 제한된 범위의 문제에서 공인이 되는 경우로 공공의 문제해결에 영향을 미칠 목적성이 있어야 한다.31) 보다 상세하게 정의하자면, 제한적인 공적 인물은 "자발적인 그리고 의도적인 행위로 특정의 논쟁을 해결하는데 영향을 미치고자 하는 사람으로서 의도된 행위가 사람들로부터 그렇게 인식되며 그 분쟁의 해결이 직접적인 참여자 이외의 사람들에게 가시적인 영향을 줄 수 있음을 타당하게 말할 수 있어야 한다. 이러한 제한적인 공적 인물이 되려면 문제된 명예훼손 언사는 그 분쟁과 합당한 관련성을 갖고 있어야만 한다."는 것이다.32) 연방대법원이 '공적 인물'에 대한 명확한 정의를 내리지 않아 미국법원들은 나름대로 복잡다기한 공적 인물에 대한 기준을 적용했으며, 연방대법원 역시 Gertz판결의 일반적 원칙을 보다 명확히 하지 않았다. Gertz사건 후 3개의 연방대법원의 명예훼손판결을 보면 사건에 따른 사실에만 중점을 두어서 '공적 인물'에 대해서는 지엽적인 설명에 그치고 있다. Time, Inc. v. Firestone33)에서 부유한 기업가의 유명한 전처인 Mrs. Firestone을 공적 인물이 아니라고 판시했다.34) 일반에 흥미거리가 되는 것이라면 '공적인 분쟁'에 해당된다. 언론사의 주장을 일축하면서 소송의 초점이 된 Time지 기사 내용 즉, Mrs. Firestone의 이혼소송은 Gertz사건에서 염두에 둔 그런 종류의 분쟁이 아니라고 했다. 그리고 Mrs. Firestone의 이혼소송 문제는 그녀가 법원에 호소할 수밖에 없는 불가피한 것으로 '자발적인' 성질의 것이 아니라고 했다.35) Wolston v. Reader's Digest Association, Inc.36)

사건에서 연방대법원은 소련의 간첩사건 수사와 관련해 대배심원 출석을 않아 모독유죄를 인정받은 Wolston이 공적 인물이 아니라고 결정했다. 이유는 그가 간첩수사에 단지 미미한

역할을 했고 또한 그의 대배심원 출석거부와 그에 따른 유죄인정은 자발적인 문제해결에 영향을 주고자한 목적의 공적 인물에 해당하는 행위는 아니라는 것이다. 즉 대법원은 Wolston이 미국에 KGB가 암약한다는 논쟁에 끌어들여졌으며 이것은 "자발적으로 뛰어들었거나 공공의 관심의 최일선에 자신을 내보이는 것은 아니라고" 판시했다.37) 또한 연방대법원은 Hutchinson v. Proxmire38)에서 연방정부의 연구기금으로 연구를 해서 명예훼손의 표적이 된 Hutchinson을 '공적 인물'이 아니라고 판단했다. '공적인 분쟁'은 공공의논쟁(debate)의 주제가 되는 것에 국한되는데 Hutchinson은 다른 사람들에게 영향을 미치기 위해서 일반사람들 앞에 자신을 내세운 것이 아니라는 것이다.39) 그리고 Hutchinson에 대한 언론의 관심어린 보도가 문제된 명예훼손소송이 제기된 후에 있었던 점을 지적하면서 "명예훼손의 소송을 당한 피고가 자신의 행동을 통해 원고를 공적인 인물로 만들어 자신의 방어수단으로 삼을 수는 없다."고 설시했다.40) Gertz사건 후에 나온 연방대법원의 판결에서 나타난 '공적 인물'의 개념, 특히 '제한적' 공적 인물의 요건은 일반적으로 이해하는 '공적'인 의미보다는 매우 한정적인 것이다. 미국 명예훼손법에서 '공적 인물'을 '사적 인물'과 구별하여 실제적으로 적용하는 것은 주로 하급법원의 과제였다. 특히 연방대법원의 개념이 명확히 세워지지 않은 상황에서는 더욱 그러했다. 결과적으로 하급법원들이 나름대로 '공적 인물'에 대한 Gertz판결을 분석, 해석, 적용하는 가운데 다양한, 아니 혼란스러울 정도의 기준들이 나왔다. 이에 대해 미 언론법변호사 Bruce W. Sanford는 다음과 같이 설득력 있는 주장을 하고 있다. "관여된 사실을 최대한 잘 포장해서 구체적인 정황을 제시할 수 있는 변호사에게는 광범위한 법칙은 하나의 축복이다. 그러나 정보에 근거한 분석보다는 통상적으로 추측하는 경우가 많은 사전기사심의를 맡고 있는 변호사들에게는 훨씬 더 유용치 않다. 수정헌법 제1조는가능하면 최대한 예측가능하고 분명해야 할 의무가 있다. 법의 불확실성은 가장 노골적인 사전 검열 만큼이나 효과적으로 헌법상 보호를 받는 표현을 제약할 수 있는 가능성을 갖고 있다."41)

III. 공적 인물과 법원의 판례

일반적으로 헌법적 의미로서의 '공적 인물'이란 개념은 생각보다 훨씬 좁다. 1993년 전문직업인들이 관여된 명예훼손소송사건을 연구한 논문에 의하면 "법원은 대개 공적 인물을 협소하게 정의하고 있다."고 결론지었다.42) 또한 공적 인물을 구별하는 과정에 대한 보다 확실한 방법제시가 필요하다고 주장했다.43) Gertz판결 후 미 연방대법원의 공적 인물에 대한 사건별 접근에 비해서, 하급법원들의 판례는 공적 인물의 구별에 필요한 제 요인들을 보다 정교하게 평가할 수 있는 방안을 모색하는 과정의 연속이라고 할 수 있다. 가장 영향력 있는 판결이 1980년에 나온 미 연방고등법원(District of Columbia Circuit)의 Waldbaum v. Fairchild Publications, Inc.44) 사건이다. 이 사건에서는 3가지 요인을 핵심으로 '제한적 목적의 공인'을 파악했다. 즉 공인이 되려면 첫째, 구체적인 공공의 논쟁 해결에 큰 영향을 주려고 기도하거나 혹은 현실적으로 큰 영향을 주고 있다고 기대될 수 있는 경우이며 둘째, 그 논쟁이 직접적인 당사자들 이외의 사람들에게 실질적인 파급을 미치고 그것을 예견할 수 있으며 셋째, 이런 결정을 함에 있어 법원은 관계된 사실들을 전체적으로 합리적인 사람의 기준에 근거해서 파악해야 한다고 했다.45) 이 Waldbaum판결의 핵심은 공적 인물과 공적 분쟁의 관련성이다. 보다 구체적으로는 제한적 공적 인물은 공적인 이슈를 전제로 파악해야 한다는 것이다. 이런 면에서 연방고등법원은 공적인 분쟁이 존재하는가를 우선 규명해야 하며, 공적인 분쟁은 일반 사람들에게 단순한 흥미거리로서가 아니라 일반대중이나 일부의 대중에게 현저한 영향을 미치는 정당한 분쟁이어야 한다는 것이다. 다시 말해서 본질적으로 사적인 이해다툼은 여기에 포함될 수가 없다.46) 이 공적인 분쟁해결에 대한 원고의역할은 궁극적인 해결에 어느 정도 주도적으로 현저한 활동을 했는가에 좌우됐다. "법원은 원고의 과거의 행위, 언론보도의 정도와 그의 행위나 발표, 성명들에 대한 일반의 반응 등을 고려할 수 있다."고 했다.47) 그리고 공적 인물은 공공의 분쟁에 참여함으로써 비판적인 보도와 논평의 대상이 될 수 있다는 위험을 감수하고 있다는 전제하에 "문제된 명예훼손적 표현이 그

분쟁에 대한 원고의 참여와 관련성이 분명해야 한다."고 연방고등법원은 밝혔다. 공적 인물에 대한 비판에는 일반 대중이 그 분쟁에 대한 입장을 결정하는데 필요한 그 인물의 능력이나 교육, 경력 그리고 분쟁에 대한 참여동기들이 대상이 될 수 있다.48) Waldbaum사건과 비슷하게 제2순회구역 연방고등법원은 Lerman v. Flynt Distributing Co.49)에서 4가지 요건의 공인과 사인의 구별방법을 제안했다. "(명예훼손소송의) 피고는 원고가 (제한적인 공적

인물임을 증명하려면) 다음과 같다는 점을 입증해야만 한다. (1)소송의 사유가 된 사건 이에

타인에게 영향을 주기 위해서 원고가 자기의 견해에 일반인의 관심을 성공적으로 유도했다.(2)원고가 소송의 사유와 관련된 공적인 분쟁에 자발적으로 뛰어들었다. (3)원고가 공적인 분쟁에 탁월한 위치를 점했다. (4)원고가 언론매체에 정기적으로 접근할 수 있는 관계를

가졌다."50) Lerman판결에서는 명예훼손적 보도에 대해 반박할 수 있는 언론매체의 접근이  어느 정도인지를 고려하고 있다는 점이 특히 공적 인물의 신분결정에 중요한 것이다. 이는 이미 Gertz사건에서 확인되었고 미국 하급법원에서 "일괄적으로 사인과 공적 인물 결정에 효과적인 반박 표현을 할 수 있는 기회를 유지하느냐를 강조"하고 있음은 당연하다고 하겠다.51) 물론 특기해야 할 것은 언론에 대한 접근권이 용이하다는 이유만으로 공적 인물이 되는 것은 아니다. 사실 연방대법원이나 하급법원의 판결은 미디어 접근보다는 공적 인물이 공적인 논쟁에 얼마큼 자발적으로 참여하느냐를 더욱 중점적으로 보고 있다. 그리고 "미디어 접근"이라는 개념이 대개 언론기관의 보도라는 점을 감안한다면 "명예훼손적인 사안이 광범위하게 보도가 되었고 다른 언론사로 하여금 더욱 보도를 하도록 자극시켰거나 혹은 명예훼손소송원고가 실제로 매우 관련있는 상황에서 명예훼손적인 기사에 반박을 했다는 사실 자체만으로는 독자적으로 '언론 접근'을 갖고 있다고 입증하기에는 충분치 않다."고 하겠다.52) 공적 인물을 구별하는 다른 요인 중에 원고가 명예훼손기사가 보도되었을때 공적 인물의 신분을 갖고 있는가, 그리고 공공의 분쟁이 명예훼손 이전에 이미 존재했는가 하는 점이다.53) 이러한 공적인물의 기준을 실제 적용한 명예훼손판결인 Faltas v. State Newspaper54) 사건을 살펴봄으로써 미국 명예훼손법에서 '공적 인물'론이 어떻게 이용되는지 실제를 보기로 한다. 이 사건의 원고 Marie-Therese Assa'ad Faltas는 문제의 보도 당시 이집트태생의 의사로 South Carolina대학교 의과대학의 레지던트로 근무하고 있었다. 1993년 초 원고는 South Carolina 라디오 교육방송국의 한 생방송 프로그램에 게스트로 출연하여 동성애에 관한 얘기를 했다. 그리고 피고의 신문사에 동성애 행위를 분석한 원고를 기고하겠다고 연락했다. 원고의 의견칼럼은 1993년 5월 12일 "성적 정상성, 과거의 연구에서 틀리게 해석되다."라는 제목으로 피고 신문의 사설면에 실렸다. 원고는 킨제이 보고서 등을 비판하면서 의사와 생물통계학자로서 교육을 받은 South Carolina의 유일한 사람으로 자신만이 인간의 성적인 행위를 객관적으로 분석 평가할 수 있다고 주장했다. 또한 AIDS로 사망한 동성애 남자들의 두뇌 연구의 오류 등을 지적했다.55) 한편 원고는 칼럼이 신문에 게재된 다음날 South Carolina 교육 방송과 인터뷰를 했다. 신문독자들은 원고의 기사내용을 비판하는 편지를 보냈고, 이 가운데 일부가 "편집장에게 보내는 편지"라는 형식으로 게재되었다. 한 편지는 원고의 칼럼을 다음과 같이 비난했다. "(Marie Faltas)가 동성애 남자들이 에스트로겐을 섭취하는 것 같다는 주장을 뒷받침 할만한 어떠한 통계수치도 제시하지 않았고, 단지 자신의 생각을 전달하기 위해 얼마나 거짓말을 해야할 것인지를 보여 주었다. Faltas는 의사라는 신분을 거짓을 진실인 양 제시하기 위한 기회로 이용하려 한다."56) 두 번째 편지는 "Dr. Faltas의 의견은 과학자의 논리라기 보다는 중동의 성직자의 장광설 같다."고 했고, 다른 편지들도 원고의 주장이 전혀 의학적 통계학적으로 증명할 수 없는 것으로 "농담이나 거짓이며 이러한 조작적인 주장은 신문의 사설면에 실려서는 안된다."고 주장했다.57) 이러한 비난 편지에 대해 원고는 자신의 반박 편지를 즉시 게재해 줄 것을 피고 신문사에 서면으로 요구했다. 피고 신문사는 "편집장에게 보내는 편지" 형식을 갖춘다면 원고의 요구를 들어주겠다고 했으나 원고는 이에 응하지 않았다. 1개월 후에 원고는 한 라디오 방송국 프로그램에 출연했고, 이후 다시 출연해 달라는 섭외를 받았다.58) 의과대학의 레지던트에서 해고당한 원고는 해고의 부당함과 관련 "동성애라는 주제에 대해 강연하고 글을 기고하는 수정헌법 제1조의 권리를 행사했다는 이유로 자신의 고용계약을 종료했다."고 주장했다.59) South Carolina주 연방지방법원은 이 명예훼손소송사건의 출발점은 원고가 제한적 공적 인물인가에 대한 판단에 있다고 언명했다. 법원은 만일 원고가 관련 사안에 관계된 시점에서 공적 인물이면 "명백하고 신빙성 있는 증거를 통해서" 피고가 '현실적 악의'를 갖고 원고에 대한 허위적인 명예훼손을 했음을 증명해야 한다고 판시했다. 제4순회 연방고등법원은 공적 인물 파악에 있어 (1)효과적인 언론채널 접근의 유무, (2)공공의 분쟁에 대한 자발적인 참여, (3)분쟁의 해결에 영향을 미치려는 시도, (4)이미 전에 분쟁이 존재했는지 여부, 그리고 (5)명예훼손 당시 이미 원고가 공적 인물의 신분을 갖고 있는지 등 5개 기준을 적용했다.60) 연방지방법원은 먼저 원고가 효과적인 커뮤니케이션 채널을 이용할 수 있는 상황으로 판단했다. 문제가 된 편지들이 게재되기 전 그리고 후에도 원고는 라디오 방송국 프로그램에 출연했고 바로 문제의 독자편지를 실은 신문에 의견칼럼을 기고했다. 더욱이 원고는 동 신문으로부터 명예훼손적인 편지에 대한 응답의 기회를 제공받았으나 이를 거부했음을 그 이유로 들었다.61) 원고가 공공적인 분쟁에서 현저한 역할을 자발적으로 맡았는가에 대해 연방지방법원은 "분명 애초의 의견기사로 인해 반박독자편지가 게재된 상황은바로 원고가 스스로 취한 행동의 결과였다. 또한 여러 라디오프로그램에 자발적으로 출연함으로써 이 문제에 대한 공적인 토론에 뛰어 들었다."62)라고 언급했다. 그 분쟁의 해결에 영향을 미칠 의사에 대해서는 원고의 글 내용에 잘 나타나 있다고 지방법원은 판결하면서 "사회는 마치 흡연행위를 다루는 것처럼 동성애 행위도 다룰 수 있으며 또 반드시 그래야 한다."는 원고의 주장을 인용했다. 또한 원고의 분쟁 개입 행위는 이미 명예훼손적인 편지가 나오기 전에 이미 존재했다고 법원은 밝혔다. 소송의 사유가 된 그 독자편지들은 원고가 고한글에 대한 직접적인 반박이며 "널리 알려진 격렬한 논쟁의 한 분야에 대한 것"이라고 법원은 판시했다.63) 마지막으로 연방지방법원은 명예훼손 당시 원고의 공적 인물 신분에 대해서 언급하기를, 원고는 강연 등의 초청을 여전히 받고 있고 또한 문제의 편지들은 원고의 기사가 나온 바로 후에 나온 것임을 유념했다. 미국의 명예훼손사건에서 공적 인물의 신분을 결정하는데 시간과 공간(지역)이 어떻게 영향을 주는지 살펴 볼 필요가 있다. 즉 과거에 공적 인물이었던 사람이 시간의 흐름에 따라 이제는 더 이상 공적 인물이 아니라는 문제와 비록 전국적으로는 공적 인물이 아니라 해도 관련된 국한된 지역에서 공적 인물인 경우에 현실적으로 어떻게 구분해야 할 것인가에 대한 문제이다. 현재까지 연방대법원은 시간의 경과로 인해서 공적 인물의 신분이 제거될 수 있는지에 대한 입장을 공식적으로 밝힌 적은 없다. 물론 개인적으로 몇몇 대법원판사들이 이에 대해 언급한 적은 있다.

William J. Brennan 판사는 Rosenblatt v. Baer64) 사건에서 "한 개인이 과거의 권위있는 직책에서 지극히 유리된 경우 그의 책임 수행에 대한 비판 등이 New York Times(현실적 악의) 법칙을 적용하기에 필요한 정도의 일반적인 이익을 가질 수 없는 상황이 있을 수 있다."고 했다.65) 또한 Harry A Blackmun 판사도 Wolston사건에서 공적 인물이 감수해야 하는 일반의 감시와 언론기관에 대한 접근권의 관점에서 시간의 흐름을 고려할 수 있다고 주장했다. 즉 시간의 경과는 공적 인물에 대한 이 두 가지의 성격을 개인이 갖고 있는지를 결정하는데 관련될 수 있다. 왜냐하면 분쟁적인 사건과 명예훼손적인 표현사이에 수년의 시간이 경과하면 "명예훼손을 당한 측이 반박할 수 있는 수단을 이용할 기회도 줄어들 수 있으며, 추정적으로 사적인 사람이 각오하고 있는 '일반의 감시 위험'의 정도도 퇴색할 수 있다."고 Blackmun판사는 피력했다.66) 일반적으로 Brennan판사와 Blackmun판사 등이 주장하는 시간의 경과에 따른 공적 인물의 신분변화는 대체로 실제 판례에 거의 중요한 의미를 갖지 못하고 있다. 과거의 공적 인물인 원고가 시간의 흐름을 이유로 '현실적 악의' 책임을 피한 경우는 거의 없다. 제6순회 연방고등법원은 다음과 같은 이유를 제시하고 있다. "일단 특별한 분쟁에 관련되어 공적 인물이 되면 그 사람은 그 분쟁에 대한 비평 등 이와 관련하여 공적 인물로 계속 남는다."67) 다시 말하면 사적 인물로의 회귀를 원한다면 과거의 공적 인물의 신분이 "국민의 영원한 역사의식의 일부가 된 사건이나 분쟁과 연관이 없음"을 증명해야 한다는 것이다.68) 이 점에서 볼 때 1996년의 Atlanta시의 올림픽촌 폭발물사건 관련 혐의자로 허위 지목 받았던 Richard Jewell은 앞으로 사실상 돌이킬 수 없는 공적 인물로 남은 것이다. 물론 그에 대한 기사가 Atlanta 폭발사건에 관한 한 특히 그러하다.69) 지역에 따른 공적 인물에 대한 명예훼손은 명예훼손을 유발한 기사나 방송이 전파된 지역의 범위가 지역, 전국, 국제적인가에 따른다. 이것은 명예훼손소송 원고의 신분을 전체적인 맥락을 고려해 판단해야 한다는 것에 근거하고 있다. 공적 인물의 '지역' 요건은 사실 국제적인 그리고 전국적인 의미의 "전반적인" 공적 인물의 경우에는 문제가 되지 않는다. 그러나 그러한 부류의 공적 인물이 드물고 또한 국가적인 국제적인 논쟁과 이슈에 비해서 흔히 인근 지역사회의 당면한 문제가 더욱 중요할 수가 있다. Smolla교수는 명쾌하게 이 점을 설명하고 있다. "대부분의 사람들에게 있어서 이웃 주민들이나 직장 그리고 매일 그들이 활동하는 단체에서 일어나는 이야기들이 Washington Post지나 Harper's잡지 혹은 'CBS Evening News' 프로그램의 기사보다 중요하다. 요약컨대 전국적인 정보시장과 지역적인 정보시장이 존재하고 있으며 많은 사람들에게는 지역 범주의 정보시장이 모든 면에서 전국적인 맥락의 기사만큼이나 중요하다."70) 지역에 중심을 둔 국부적 공적 인물에 대한 대표적인 판결로는 몬타나주의 대법원이 내린 Williams v. Pasma71)라고 하겠다. 이 사건의 원고는 미 연방상원의원 후보자였고 몬타나주의 공화당 위원장을 역임한 자로 책을 저술한 경험이 있으며 Forbes잡지와 Wall Street Journal지에 실린 기사가 화제가 되기도 하였다. 그리고 로스앤젤레스의 한 경제회의 등에 강연을 했던 경험도 있다.72) 몬타나주 대법원은 원고의 '공적 인물' 성격에 대해서 이렇게 언급했다. "전반적인 공적 인물이 되려면 전국적인 유명인이어야 한다고 몇몇 법원들은 판결하고 있다. 그러나 우리는 연방대법원이나 주대법원 어디에서도 이러한 요건을 분명하게 내린 판결을 찾을 수가 없었다. 사실 '지역사회에서' 라는 용어는 오직 관계된 그 지역에 국한된 지명도를 요구하는 것 같다. 원고는 지역사회(몬타나주)에서 일반적인 유명세를 갖고 있으며 사회의 전반적인 제 문제에 대서 깊숙히 관여하여 법적으로 공적 인물임을 명백한 증거로써 보여주고 있다."73) 미국의 명예훼손법에서 여러 가지 다양한 공적 인물을 파악하는 기준과 요건들이 지난 30년에 걸쳐서 제시되었고 수정, 적용의 과정을 거쳤다. 그러나 공적 인물과 사적 인물을 구별하는 것은 결코 예측가능한 과학일 수는 없다. 한 명예훼손법 전문가는 이렇게 주의어린 충고를 주고 있다. "제한적인 공적 인물의 자격이 되는 특별한 부류의 사람들에 대한 목록을 기계적으로 따르는 것은 잘못이다. 각계각층의 모든 사람들이 특별한 논쟁의 일선에 뛰어듦으로써 그 논쟁에 관련한 New York Times기준(현실적 악의)의 책임을 질 수가 있다."74) 한편 미국 법원이 내린 명예훼손판결들의 공 적 인물의 개념이나 기준 적용이 자주 불확실하게, 경우에 따라서는 추정적으로 '공적 인물'로 원고를 봄으로써 더욱 혼란스러움을 가중시키고 있다. 일반론적으로 미국 법원판결에 나타난 공적 인물을 개괄적으로 구별한다면 우선 공직 선거후보자는 언제나 공적 인물이다. 특히 주요한 국가적인 공직 예컨대 대통령, 부통령 등의 후보자는 100% 전반적 공적 인물이다. 유명한 연예인이나 운동선수 등도 마찬가지로 공적 인물로 보고 있다. 또한

종교지도자들이나 사회운동가(Jerry Falwell목사와 Ralph Nader 같은)들을 공적 인물로 보는 것은 당연하다. 그들의 사회적인 논쟁과 영향력 그리고 미디어의 끊임없는 접근 등은 의문의 여지가 없다. 회사의 중역들이나 기업의 소유자, 사업가들이 공적 인물이냐는 한마디로

할 수 없다. 물론 빌 게이츠 같은 경우라면 분명 공적 인물, 그것도 전반적인 공인이라고 봐야 한다. 그러나 사업상 단지 이름이 있다고 해서, 또는 유명한 영향력 있는 회사의 간부라고 해서 공적인 인물이 되는 것은 아니다. 판결의 숫자를 볼 때 사적 인물로 결정된 회사의 중역이나 기업체의 지도급인사들이 많음을 주목할 필요가 있다. 요컨대 단순히 사업상의 거래 등에 관여하는 것 그 자체로는 공적 인물의 핵심요인이 될 수 없음을 인지해야 한다. 전문 직업인들의 경우도 비슷하다고 할 것이다. 변호사나 의사가 단지 직업상 하는 일 그것만으로는 공적 인물의 요건이 충족될 수 없음을 Gertz 등의 사건에서 볼 수 있다. 국제적인 명성을 갖고 있는 작가, 주요 언론사의 정기칼럼니스트, 영화나 TV 비평가 등도 공적 인물이 되는 것은 재론의 여지가 없으며 언론사의 유명 앵커나 기자도 마찬가지다. 유명세(아니 악명)에 관련한 공적 인물론은 천인공로할 죄를 저지른 살인마나 암살자 등에게 적용된다. 이른바 "명예훼손이 될 수 없는(libel-proof)" 직업범죄자들은 대개 공적 인물로서 '현실적 악의' 증명을 져야 한다.75) 미국의 공인에 대한 명예훼손법원리는 미국법상 외국인에게도 똑같이 적용된다. Bryant v. Associated Press76)사건에서 법원은 원고가 St. Kitts와 Nevis 섬의 영국으로부터 독립에 반대하는 운동의 주요한 영향력 있는 지도자로서 논쟁의 소용돌이에 자발적으로 개입했음을 논하면서 원고의 지역에 근거한 공인개념을 일축했다. 원고는 자신이 정치적으로 활동하는 St. Kitts에서는 공적 인물이라고 해도 자신에 대한 명예훼손기사가 보도된 미국령 Virgin Islands에서는 결코 공적 인물이 아니라고 주장했다. 이에 대해 법원은 "명예훼손법상 특정 지역에서는 공인이나 다른 곳에서는 공인이 아니라는 주장은 특이하고 흥미롭다. 그러나 이 사건과는 관련성이 없다. 그 주장은 카리브지역의 상호긴밀성을 고려하지 않고 있다. 카리브섬들 사이의 상호교류는 기록에 잘 나와 있다. 인근 섬에서 일어나는 활발한 정치적 상황에 대한 관심은 이주자에게만 국한된 것은 아니다."라고 판시했다.77) 공적 인물 기 준의 국제적인 확장 적용은 어느 면에서 Butts판결에서 Warren 연방대법원장이 언급한 20세기 들어 급속히 세계화하는 국가 상호간의 관계를 반영하는 것이다. 그러나 문제는 외국인에 대한 공·사인간의 구별은 어느 선에서 하는가 하는 점이다. 지역에 근거한 공인의 개념을 단지 독특하고 재미난 것으로 가볍게 처리하는 Bryant법원의 태도는 명예훼손법의 현실적 적용을 안일하게 보는 것이 아니면 과거의 지침적인 판결에 대한 무지의 소산일 수도 있다. 그리고 주목하고 경계해야 될 것은 이른바 공인이라는 외국인의 활동을 미국과의 관계에서 보다 엄밀하게 분석할 필요가 있다는 점이다. 다만 지역적이고 국부적인 분쟁에 국한된 것이라면 공적 인물의 합리성은 의문시된다. 자연인과 달리 단체나 회사 등에 대한 공적 인물의 자격이 명예훼손소송에서 많이 문제가 되나 자연인의 경우와 같이 법원의 판결에서 나온 제반기준이 적용된다. 이 경우 자발적인 논쟁의 참여와 그 논쟁의 해결에 대한 영향 그리고 미디어의 접근 기회 등을 염두에 두고 판단하며, 이 점에서 예외 없이 언론사는 한결같이 명예훼손상 공인취급을 받는다. 이는 공적 인물로 보호를 받는 언론에 대한 형평의 원리에서 의당 당연한 것일지도 모르나 보다 직접적인 것은 사회의 제 문제에 대한 의제설정과 해결에 대한 언론의 지대한 영향을 염두에 두고 있는 것이다. 언론사와 달리 일반 회사의 경우 공인 개념을 일률적으로 적용할 수 없다. 대개 정부와 밀접한 관계를 갖고 있는 회사나 상장된 주식회사의 경우 공인의 취급을 받는다. 그리고 정부의 규제 등을 받는 회사도 마찬가지다. 한편 자발적인 토론의 장에 뛰어드는 논쟁적인 광고에 대한 명예훼손소송이라면 회사에 대하여 공인의 책임부담이 따르는 것은 일반적이다. 언론사와 관련한 회사의 명예훼손소송 사건의 경우에 언론의 자유를 보다 엄격하게 보호한다는 전제로 원고회사에 차별적인 '현실적 악의'를 부과하는 예도 있다. 미네소타주 대법원은 1985년 미디어를 상대로 개인 회사가 소송을 하는 경우에 그 미디어가 미치는 지역에서 일반대중이 법적인 관심을 갖고 있는 문제에 대한 보도가 그 소송의 근거가 됐다면 '현실적 악의'를 증명해야 한다고 판결했다. 이는 "일반인에게 기업의 귀중한 정보를 전달할 수 있도록 언론매체에게 기업에 대한 탐사취재를 자극하여야 하기 때문"이라고 밝혔다.78)

IV. 공적 인물과 '현실적 악의' : 문제점과 개선책

'현실적 악의'와 공적 인물의 관계를 냉정히 분석할 때, '현실적 악의'의 공적 인물로의 확대 적용으로 언론의 자유와 명예의 보호라는 균형이 원래의 의도대로 이뤄지고 있느냐 하는

근본적인 문제가 자주 제기된다. 이 문제는 결국 수정헌법 제1조에 입각한 정치철학의 이념에서부터 공적 인물의 정의와 한계 등에 대한 끊임없는 쟁점과 긴밀한 연관을 맺고 있다.

그 이유와 동기가 어떠하든 현재의 공적 인물과 관련한 '현실적 악의'론에 대해서 현상유의

고수론보다는 개혁을 할 필요가 있다는 목소리가 간단없이 계속되고 있다. '현실적 악의' 그

자체에 대한 이의에서 왜 공적 인물이 '현실적 악의'의 입증책임을 져야 하는지, 그리고 공적 인물 요건의 비현실성과 비일관성을 지적하고 법기준으로서의 비효율성을 강하게 비난한다. 반면에 공인의 범위를 확대하자는 의견이 제기되기도 한다. 한마디로 현재의 공인과 '현실적 악의'를 요약한다면 미국 명예훼손법의 문제점을 가장 잘 나타내주는 본보기라고 할 것이다. 왜 그러할까? 앞으로의 추이는 어떻게 전개될까? 이러한 문제들을 이 장에서 심도있게 다뤄보고자 한다. 언론 표현의 자유에 대한 절대론자인 Hugo Black과 William O. Douglas대법원 판사는 수정헌법 제1조가 "최소한 미 국민과 언론으로 하여금 자유스럽게 공직자를 비판하고 공적인 문제를 처벌받지 않고 토론할 수 있게 한다."고 설파했다.79) 이 때문에 '현실적 악의'는 결국 헌법에 보장된 언론의 자유와 양립할 수 없으며, 감지할 수 없는 추상적인 개념으로 증명하기도 혹은 반증하기도 어려운 것이라고 이들은 주장했다.80) Sullivan판결 30년 후 1995년 뉴욕주 일심법원판사 Charles E. Ramos는 Black 대법원판사는 '현실적 악의' 원칙이미 국민의 비판의 자유를 보호하기에는 너무 물거품같은 것이라는 예견에 동의하면서, Sullivan판결의 '현실적 악의'는 본질적인 문제를 안고 있기 때문에 이 기준을 없애야 한다고 주장했다.81) Ramos판사는 '현실적 악의'가 헌법상의 언론의 자유를 보장치 못하고 있다고 단정하면서 그 기준의 적용결과, 명예훼손법이 수렁속에 빠졌다고 규정하고 이렇게 설시했다. "현실적 악의 기준에 대한 혼란으로 사적인 시민과 공직자 사이의 불균형, 그리고 어떤 사람 혹은 어떤 인사가 Times기준에 해당하는가에 대한 끊임없는 논쟁이 연방대법원의 최근 판결의 주요 초점이 되었다. 그 와중에서 대법원은 그의 궁극적인 목적인 연방 헌법을 제대로 해석하지 못했다."82) Ramos판사의 절대적인 언론의 자유에 대한 입장은 매우 단호했다. "언론의 자유는 명예훼손법과 조화를 이룰 수가 없다. 명예훼손적이고 악의적인 언론의 보도라고 해도 특권적인 보호를 받아야 한다."83) Ramos판사의 공인과 관련한 '현실적 악의' 요건의 위헌적인 문제점에 대한 비판은 결코 최근의 일은 아니다.

예일법대 교수로서 표현의 자유에 대한 영향력 있는 많은 저서를 냈던 Thomas I. Emerson은 Sullivan사건에서 시작된 미 연방대법원의 명예훼손법 판결들은 여전히 헌법적인 기본이념에서볼 때 허점을 갖고 있다고 1970년에 지적했다. 그의 견해에 따르면 표현의 자유를 제약하면 다른 사회적 이익을 증진시킬 수 없다는 수정헌법 제1조의 근본전제를 연방대법원은

받아들이지 않고 있다."는 것이다.84) 둘째, '의도적인 허위'는 "사상을 표현하는 데 전혀 필수불가결한 일부가 아니라"는 이유로 법적인 보호를 받을 수 없다는 Sullivan판결은 과거의

의심스러운 보호를 받을 수 있는 표현과 받을 수 없는 표현이라는 2등급 이론으로의 복귀라고 했다.85) "(Sullivan판결은) 의 도적이든 아니든 허위적인 언사도 사람들로 하여금 자기의

입장을 옹호하고 정당함을 주장하고 다시 생각케 함으로써 표현의 자유체제에 중요한 기능을 하고 있다는 것을 고려치 않고 있다."고 Emerson교수는 기술했다.86) 그는 덧붙여서 "의사표현에 있어서 무엇이 사회에 가치가 있는지 없는지를 시민, 비판자(citizem-critic)를 위해 정부가 결정해야 할 바가 아니라는 수정헌법 제1조의 또 다른 면"을 Sullivan판결은 무시하고 있다고 주장했다.87) 마지막으로 Emerson교수는 명예훼손과 관련 표현의 자유를 보호하려는 연방대법원의 나름대로의 규정은 "그다지 마음내키지 않는" 소산이라고 특징지우면서, 대법원이 "효과적으로 적용할 수 있는 제반 규칙을 제시하려는 진정한 노력을 하지 않았다."고 통박했다.88) Emerson교수의 Sullivan판결에 대한 비판은 국민이 통치자라는 민주정치의 이념구현을 위해서는 시민의 정부와 공직자 등에 대한 무제한적인 언론 표현의 자유가 전제되어야 한다는 데 기저를 두고 있다. 그리고 그의 논조는 Sullivan판결에 커다란 영향을 주었던 Alexander Meiklejohn의 공공에 관한 정치적인 표현은 절대적이어야 한다는

이론과 일맥상통한다.89) 물론 Emerson교수는 Meiklejohn의 "공적인 표현"에 대한 정의의 한계가 현실적으로 가능한지에 의구심을 표현하고 있기는 하다.90) 어쨌든 '현실적 악의'의 공적 인물에 대한 적용은 Meiklejohn의 포괄적인 수정헌법 제1조이론을 연방대법원이 수용한 것이라고 볼 수 있다. Sullivan사건 직후에 이 사건의 장래를 통찰력있게 분석하면서 시카고대학교 법대교수 Harry Kalven은 '현실적 악의' 기준이 공직자에서 정부정책 그리고 일반사람들의 관심사가 되는 문제들로 점차 확대 적용될 것이라고 예견했다.91) 한편 논쟁의 초점은 '현실적 악의' 적용을 헌법 이론상 표현의 제한이라는 이유로 폐기하자는 amos판사의 입장보다는 절대 다수가 '현실적 악의'를 계속 인정하면서 지금까지 나타난 문제점을 해결하자는 것이다. 이것은 특히 공직자와 정치적으로 영향력 있는 공적 인물의 경우에 더욱 그러하다. 이 점에서 '현실적 악의' 원칙을 원고의 지위 신분에 관계없이 모든 명예훼손소송에 '자동적으로' 적용하자는 Ronald Dworkin교수의 제안은 비록 그 원칙의 복잡한 세칙에 따른 어려움을 제거하려는 목적이라 해도92) 소수의 견해라고 하겠다. 분명 Butts사건에서 공직자로부터 공적 인물로 '현실적 악의' 기준을 확대한 것은 정부비판의 최대한 보장이라는 수정헌법 제1조의 핵심적 의미를 깊이 생각지 아니하여 그 결과로 공직자와 공적 인물의 상식적인 차이를 고려하지 않은 너무 성급한 아니 '놀라운' 것이었다고 하겠다. Butts사건에서 나타난 Warren 연방대법원장의 공적 인물에 대한 의견을 가장 체계적으로 비판한 당시 미시간법대교수 Frederick Schauer는 이렇게 기고했다. "(Warren)대법원장이 묘사한 대표적인 (공적 인물의) 예가 '공적인물'이란 용어로 일컬어지는 분야 -New York Times 원칙의 특별한 책임을 부과받은 분야-를 점하고 있는 다양한 종류의 사람들을 정확히 특징짓고 있을까? 자세히 살펴보면 그 같은 예에 속하는 사람은 공적 인물이라는 부류에 단지 일부 아니 아마도 비교적 소수에 속하는 부분일 뿐이다. 공적 인물이라는 집단에는 공공정책문제에 관여하거나 영향을 미치는 것이 미미하거나 혹은 존재치 않는 많은 사람들이 포함되어 있다."93) 바로 그 한 예로 단지 일반적인 유명세를 갖고 있다는 이유만으로 공적인 정책문제 등에 아무런 영향력도 없는 운동선수, 연예인 등의 인사들이 '현실적 악의'의 요건을 충족해야 하는 '공적 인물'이 되고 있다.94) 이는 관련된 공공의 문제보다는 개인의 유명도에 주안점을 둠으로써 문제의 본질을 흐리고 있는 것이다. 이와 관련해서 공권력 남용에 대한 국민의 견제를 용이하게 하는 맥락에서 수정헌법 제1조의 가치를 평가했던 Columbia 대학교 Vincent Blasi 법대교수는 공적 인물에 대한 '현실적 악의'를 비판하고 있다. 왜냐하면 제한된 경우가 아니면 공적 인물에 대한 표현이 정부 공직자에 대한 것과는 그 성격과 목적이 아주 다르기 때문이다.95) 그러나 Blasi 교수는 공적 인물에 대한 표현은 사적 인물과는 구별해서 보다 많은 헌법적 보호를 받아야 한다고 제안하고 있다. 그의 수정헌법 제1조 이론에 따르면 공직자에 대한 명예훼손은 절대적인 면책이 되며 공적 인물은 '현실적 악의' 책임을 그리고 사적 인물에 대해서는 과실을 부과할 것을 주장한다. 대체안으로는 Butts판결에서 Harlan 대법원판사가 주장한 것처럼 '현실적 악의'를 공직자에게, "중대한 과실"을 공적 인물에게 그리고 사인에게는 단순 과실을 부과할 것을 그는 제안했다.96) 민주적인 자치를 위한 토론 정치의 구현을 주창하면서 새로운 언론표현의 이론을 제시한 시카코법대의 Cass R. Sunstein교수는 헌법적인 의미의 '정치적 표현'에 대한 보호와 별개로 공적 인물에 대한 명예훼손은 특별한 문제로 취급할 필요가 없다는 입장이다. 그에 의하면 유명인사들에 대한 명예훼손을 정치적인 것이 아니면 단순한 과실이나 혹은 Sullivan사건 이전의 "엄격한 책임" 기준을 적용할 수 있다고 했다.97) Sunstein교수의 "정치적 표현"에 중점을 둔 특별보호는 개인의 지명도가 관건이 아니라 그 표현이 특정의 관심사에 대한 "정치적 심의과정에 기여"하는 성격 여하에 달려 있는 것이다. Meiklejohn의 불명확한 정치적 표현의 정의를 가능한 한 현실적으로 규정지으려는 그는 "표현이 정치적인 것으로 처리되려면 어떠한 문제에 대해 일반 대중의 심의에 기여할 것으로 의도되었고 또 동시에 그렇게 인식되는 경우일 때다."라고 제한하고 있다.98) Sunstein교수의 '현실적 악의'상의 공적 인물의 수정제안은 공적 인물이 유명인이 됨으로써 명예훼손의 위험성을 감수하고 있다는 것과 언론사에 대한 접근권이 높다는 연방대법원 주장의 취약성에 바탕을 두고 있다. 그는 "진실이 거짓을 잡는 경우는 드물다."는 사실을 상기했다.99) Sunstein교수와는 대조적으로 미네소타대학교의 Donald M. Gillmor 언론법교수는 그의 명예훼손법에 대한 대폭적인 개혁안에서 정책결정을 하는 공직자와 "전반적인 공적 인물"에 대한 명예훼손은 법적으로 구제를 받지 못하게 해야 한다고 주장했다. 그는 공직자와 유명인사인 전반적 공적 인물은 "매스미디어에 접근해서 이용할 수 있는 영향력 있는 사람들에 국한된다."고 했다.100) 한편 제한적인 공적 인물에 대한 법적 소송의 기회는 여전히 현재대로 인정하고 있다. Gillmor교수의 개혁안은 표현의 자유를 위축시키는 공인에 의한 수많은 소송의 문제를 최대한 극소화하려는 현재의 명예훼손법의 고육지책의 하나라고 볼 수 있다. 그러나 그의 제안은 법원의 판결이나 명예훼손법률의 개정에 아직까지 이렇다할 영향을 미치지못하고 있다. 그 이유는 지금까지 연방대법원이 '현실적 악의' 원칙에 놀라울 정도의 충실함을 보여왔고 앞으로도 특별한 상황이 일어나지 않는 한 Gillmor 등이 제안한 변화를 수용할 것 같지 않기 때문이다.

V. 요약 및 결론

'현실적 악의' 원칙에 입각한 공적 인물의 명예훼손소송은 한마디로 혼돈의 늪에 빠져있고 해도 과언은 아니다. 이는 우선 그 출발에서부터 헌법적인 철학과 이념에 대한 깊은 사고와

분석 없이 '현실적 악의'를 확대 적용한 것에 기인한다. 성급하고 졸속한 Butts판결에서 보여준 연방대법원의 '공적 인물'의 개념이 방향을 제시했다기보다는 불필요한 방향모색의 부담을 미국 하급법원들에게 안겨 주었다. 더욱이 연방대법원은 공적 인물의 포괄적인 정의를

과감하고 분명하게 제시하지 않고 수차례 판결을 통해서 공적 인물이 왜 사적 인물과 다른나라는 지엽적인 문제에 집착하는 자세를 보여주었다. 한편 공적 인물의 범위나 그에 부수되는 여건에 대한 협의적인 연방대법원의 판결과 적용에도 불구하고 연방하급법원이나 주법원들은 소송사건의 사실에 맞는 공적 인물의 요건들을 다양하게 때로는 너무 창조적이다 싶을 정도로 파악하면서 Gertz 판결의 한계를 읽으려고 노력했다. 몇몇 주요 연방고등법원의 공적 인물에 대한 '현실적 악의' 책임 공식은 늪과 같은 상황의 공적 인물에 관한 명예훼손법에 방향타를 제공하려는 진지한 노력이었다. 예컨대 Walbaum과 Lerman판결 등을 대표적으로 들 수 있다. 그렇다고 해도 세분화된 공적 인물의 충족요건은 "제한적 공적 인물"이 "공적 관심사"가 되는 공공의 분쟁에 어느 정도 자발적으로 참여 그 분쟁해결에 어느 정도 영향력을 미치느냐는 것이 공통적인 관건이 된다.

이와 관련해서 명예훼손 당할 "위험을 진다(assumption of risk)"는 공적 인물에 대한 '현실적 악의' 요건의 정당성이 예외 없이 인용된다. 그렇다면 진정 이 정당성은 특히 사상 정보의 공개시장을 촉진하고 보호하는 헌법적인 공약에 항상 일치할까? "공적인 토론장에 참여함으로써 수정헌법 제1조에 보장된 권리를 행사하고자 하는 사람으로 하여금 불법행위법상의 자기의 권리를 잃어야 하는 처벌을 받아야 하는 이유는 아직 분명치 않다."는 주장은 '현실적 악의' 기준이 정부와 공직자들에 대한 비판을 보호하는 데 있다고 할 때 깊이 되새겨 볼만한 것이다.101) 공적 인물에 대한 '현실적 악의' 원칙이 미국의 언론자유에는 어떤 영향을 끼치는가? 이 질문에 대한 대답을 '현실적 악의'에 대한 전면적인 비판에서 그리고 공적 인물의 개념 분석에서 이미 어느 정도 찾을 수 있을 것이다.102) 즉 지나친 공적 인물의 확대에서 오는 과도한 언론 표현의 자유의 보호와 다른 한편으로는 좁은 의미의 공적 인물에 대한 불충분한 언론의 자유보호를 쉽게 생각할 수 있다. 그리고 언론의 현실에서 이 문제들을 더욱 깊게 볼 필요가 있다. 인물의 신분에 따른, 다시 말하면 문제된 기사의 성격에 중점을 두지 않는 공인과 사인의 구별원칙의 바탕인 '현실적 악의'론으로 인해 진지한 탐색 취재 저널리즘과 격조 높은 언론취재관행과는 거리가 먼, 별로 중요한 사회적 문제와 관련 없는 이른바 피상적인 유명인사 중심의 저널리즘이 전보다 더 활발하게 된 것은 지난 30여 년에 걸친 '현실적 악의'의 의도치 않은 결과이다.103)

공인에 대한 보도가 그들의 행위에 관련된 것이기 때문에 추정적으로 질적인 저널리즘에 직결된다고 하겠다. 그리고 이에 따른 '현실적 악의'를 공적 인물에게 부과했던 것이다. 그러나 실제로 인물의 신분에 따라 '현실적 악의' 적용이 결정되기 때문에 시민의 관심사가 되는 문제가 등한히 되는 경우가 많다. 반면에 사회에 중요치 않으나 단지 유명한 인사가 관련되어 있다는 이유로 취재 보도의 대상이 되는 뉴스거리들이 드물지 않다. 따라서 공적 인물에 대한 추문적인 기사보도가 보호받을 확률이 사적 인물이 관계된 공공의 관심에 대한 보도보다 법적으로 높은 관계로, 본래 뜻했던 '현실적 악의'의 목적과는 거리가 먼 저널리즘이 나타나는 것을 부정할 수 없는 것이 사실이다.104) 공적 인물에 대한 '현실적 악의'의 적용과 관련해서 복잡다기한 명예훼손법은 소송에 따른 절차와 비용 등으로 언론의 위축을 초래케 하고 있다고 널리 인정되고 있다.

이에 수반해서 소위 "방어 저널리즘"(defensive journalism)이 최근 미국 언론의 관례가 되고 있다.105) 즉 기사나 방송이 나가기 전에 변호사가 사전에 심사하는 방어 저널리즘은 독자나 시청자를 위한 것이 아니라 소송의 비용과 상당한 배상금 지불의 가능성을 막음으로써

언론사를 보호하는데 있다.106) 그리고 언론보도에 대한 변호사들의 예방적 관여는 판사들로 하여금 미국언론의 "최후의 편집인" 역할을 하게 한 '현실적 악의'의 아이러니의 연속이라고 볼 수 있다. 왜냐하면 "변호사는 판사가 만든(언론법에 의한) 언론보도의 관행을 편집국에 전달하고 기자들에게 그 관행을 어떻게 이행하느냐에 대한 충고를 하기 때문이다."107) 공적 인물과 '현실적 악의'와 관련하여 제기된 문제점들에 대한 지적과 개혁안 등에서 두드러진 특징이 있다면 대체로 보다 명확하고 실제로 유용한 공적 인물의 한계를 '현실적 악의'의 근본 취지에 맞게 설정할 것과 공공적인 분쟁의 개념이 지엽적인 개인에 관한 것이 아니라 정치적으로 주요한 공적인 문제에 국한되어야 한다는 것이다. 물론 이들 개혁적인 제안들이 지금까지 발전해 온 '현실적 악의'하의 공적 인물론을 바꾸리라고 기대되지는 않는다.

종국적으로 미 연방대법원과 하급법원들은 현재의 이론과 범주를 점진적으로 조율하면서 적용할 것으로 생각한다. 즉 공직자 지위 범위가 보다 확실하고 안정적인 점에 비추어 불명확한 공적 인물의 개념을 좁혀나가면서 그 개념을 분명히 할 수 있을 것이다. 정치적인 영역에 국한하는 것도 한 방법일 수 있다. 그리고 이전 맥락에서 정치 사회적인 공적인 분쟁과는 전혀 무관한 유명 인사들을 '현실적 악의'의 공적 인물의 범주에서 제외하면서 Harlan 대법원 판사, Blasi 교수가 대안으로 제시한 '중대한 과실' 책임을 부과하는 것도 가능하다. 결국 절대론적인 수정헌법 제1조에 따른 '현실적 악의'를 폐기함으로써 공적인 인물에 대한 언론의 자유를 보호하려는 아이디어는 실현 가능성이 없다고 하겠다. "명예훼손법이 없는 세상을 생각할 수 없는 것은 아니지만 그것은 문명이 덜 발전한 세상이며 명예훼손의 피해자에게는 정의롭지 못한 사회이며 진실과 이성에 기반을 두었다고 하기 어려운 세상일 것이다. 명예훼손법이 가지는 문명적인 영향은 언론의 자유로부터 요구되는 가치를 정당화할 만큼 값진 것이다"고 한 David A. Anderson교수의 주장은 너무도 당연한 명예훼손법의 현실적 가치를 간단 명료하게 표현하고 있다.108)