정보적 자기결정권과 암호

박민성

) 고려대학교 법학과

요  약

암호는 군이나 정보기관과 같은 특수한 영역에서만 사용되던 것이었으나, 최근에는 많은 사람들이 사용할 수밖에 없는 도구가 되었다. 이처럼 암호사용이 점차 늘어남에 따라 정보기관을 포함한 국가기관, 새롭게 암호를 사용하게 된 일반 시민 그리고 암호제품을 개발·판매하여 이익을 얻으려는 기업간의 이익 대립은 필연적으로 발생할 수밖에 없다. 그러나 문제는 현재 국내 암호정책에 대해 이 삼자 모두가 만족스럽게 생각하고 있지 않다는 점이다. 이 글은 정보적 자기결정권의 입장에서 이 세 이익 사이의 균형점을 찾는다.

정보적 자기결정권은 독일 인구조사법에 대한 독일 연방헌법재판소의 결정에서 구체화되었다. 정보적 자기결정권을 간략히 요약하면, 자신의 정보가 타인에 의해 침해되는 것으로부터 방어할 소극적 방어권, 타인이 소유하고 있는 자신에 대한 정보를 열람할 수 있는 적극적 참여권 그리고 자신에 대한 정보가 잘못된 경우 이의 시정을 요구할 수 있는 결과제거청구권을 포함하는 정보사회의 기본적 인권이다. 그리고 정보적 자기결정권은 헌법 제38조 2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해서 비례성 원칙에 따라 법률로써만 제한될 수 있으나, 그 본질적 내용은 침해할 수 없다.

여기서 비례성원칙이 정보적 자기결정권의 보장과 제한의 양자 사이에서 중요한 역할을 한다. 비례성원칙은 적합성원칙·필요성원칙·균형성원칙으로 구성되어 있다. 암호 사용자에게 복구정보를 제공하도록 법적 강제력을 부여하는 강제적 키복구 제도는 정보적 자기결정권을 반비례적으로 침해하는 제도이다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 강제적 키복구제도를 회피할 기술적 가능성이 상당히 높다는 점이다. 즉 범죄자가 키복구기반에 참여하지 않고 암호를 사용할 가능성이 매우 높으며, 이를 효과적으로 탐지할 기술적 수단이 현재 상태로서는 없다는 점이다. 둘째, 강제적 키복구제도의 성공적인 운영을 위해서는 세계 각국도 강제적 키복구제도를 도입해야만 하는데, 선진국의 추세는 자발적 키복구제도를 채택하는 방향으로 가닥을 잡아가고 있다는 점이다. 결국 법집행력 확보라는 목적을 위해 강제적 키복구제도는 그 적합성을 가지고 있지 못하다. 셋째, 강제적 키복구제도의 성공적인 운영을 위해서는 철저한 보안이 필수적인데 이를 달성하기가 매우 어렵다는 점이다. 또한 강제적 키복구제도를 시행하기 위해 많은 비용이 소요되어 법경제학적으로 의문시된다는 점도 지적되어야 한다. 이와 아울러 보안과 비용은 반비례관계에 있으므로, 철저한 보안과 저렴한 비용이라는 두 마리의 토끼를 잡는 것 또한 어렵다. 결국 균형성 원칙에 반할 위험이 크다.

이처럼 강제적 키복구제도가 기술적으로도 그리고 법적 측면에서도 도입될 수 없다면, 자발적 키복구제도를 도입할 수밖에 없다. 그러나 이렇게 자발적 키복구 제도를 취하게 되면, 국가안보와 법집행력의 확보문제가 남는다. 여기서 우리는 선진 각국의 입장을 참고할 수 있다. 국가안보를 위해서는 바세나르 협정에 따라 적성국에의 암호수출을 통제하는 정책을 고수해야 할 것이다. 또한 국가의 법집행력 확보는 시민의 법익을 보호하기 위해 필수조건이므로 정보기관 및 수사기관의 암호해독능력 역시 결코 포기될 수 없다. 따라서 법집행력의 확보를 위해서는 다음과 같은 세 가지의 방안을 강구해야 한다. 첫째, 영국이나 미국과 같이 암호업계와 국가의 긴밀한 협조체제를 구축해야 한다. 민간에서의 암호기술의 발전에 따라 국가의 복호능력 역시 이에 적응해야 하기 때문이다. 둘째, 국가의 복호능력을 획득하기 위한 또 하나의 중요한 방안은 적법한 목적의 복호의 지원을 위한 전문기구의 설립이다. 이 역시 미국과 영국 등에서 설립을 천명하고 나서고 있다. 셋째, 현행 형사소송법에 대한 개정과 가칭 암호법의 제정이다. 통신비밀보호법은 어느 정도 새로운 법적 문제점 등에 대해 대비하여 제정되었음에 반해, 형사소송법은 산업사회의 종이문화에 바탕을 두고 제정되었기 때문에 정보사회의 새로운 법적 문제에 대해서는 많은 문제점을 노출하고 있다. 또한 형사소송법이 전자문서 전반에 대한 규정을 두어야 한다면, 암호법은 여기에서 한발 더 나아가 전자문서와 통신을 대상으로 한 암호의 문제를 규정해야 한다.

The Right of Informative Self-determination And Encryption

Min-Sung Park

Abstract

Encryption has been used by army or intelligence agency, but recently encryption has become a tool that many people have to use. The interests of state organ including intelligence agency, encryption users and encryption enterprises conflict with each other. The dilemma is that this three sectors do not content with encryption policy of korea. This article seeks the equilibrium of three sectors' interests in the view of the right of informative self-determination.

The right of Informative self-determination was concreted by the decision of german federal constitution courts. The right of informative self-determination is basic right in the information society and it has three vice rights. The first right is negative right which protects one's information from being infringed by others. The second is positive right which allows the subject of the information to access to his own information owned by others. And the third is the right which demands restoration. And according to the Constitution of Korea □ 38 ②, the right of informative self-determination can be restricted by the law following the principle of proportion for the purpose of national security, order maintenance and public interests, but the substantive contents of the right cannot be infringed.

So the principle of proportion plays an important role in balancing protecting and infringement of rights. The principle of proportion is consist of three principles, the principle of compatibility, the principle of necessity and the principle of balance. The compulsory recovery system which demands users to escrow recovery information by the law is unproportional. First, technical possibility to avoid compulsory recovery system is very high. Criminals can use encryption without participating key management infrastructure or without being noticed. Second, in order to operate compulsory recovery system successfully all country around the world should accept it, but developed countries accept autonomous recovery system. So, compulsory recovery system don not have the power of law enforcement. Third, the security is essential to operate compulsory recovery system successfully, but it is very difficult to achieve it. And costs to operate compulsory recovery system will be very high. Furthermore security and costs can be traded off, so it is very difficult to achieve two goals simultaneously.

If compulsory recovery system can not be introduced technically and legally, autonomous recovery system should be accepted. But in this case, we should also achieve national security and law enforcement. For the national security we should continue to restrict export of encryption to our enemy countries. And law enforcement is the essential condition to protect civil rights, so we can't throw away government 's ability to decode.

I suggest three methods to support government's ability to decode. First, encryption enterprises and government should develope co-operation in order to adapt government's decoding ability to the market's current technology. Second, government should establish technical assistance center to assist law enforcement agencies with accessing plain text. Third, current criminal procedure act should be revised to adapt itself to information society and encryption act should be enacted.

1. 서론

암호는 원래 군이나 정보기관과 같은 특수한 영역에서만 사용되던 것이었으나, 최근에는 많은 사람들이 사용할 수밖에 없는 도구가 되었다. 암호는 개인이나 기업을 포함한 모든 사회구성원이 타인과의 안전한 통신을 위해 그리고 중요한 데이터의 기밀 유지를 위해 반드시 필요한 도구이기 때문이다. 그러나 모든 도구가 그렇듯이, 암호 역시 이용자에 따라 그 사용목적이 달라진다. 대부분의 암호이용자는 적법한 목적으로 암호를 이용함에 반해, 범죄자나 테러리스트는 자신들의 행위를 감추는 수단으로 이용한다. 이와 같이 암호사용이 점차 늘어남에 따라 정보기관을 포함한 국가기관, 새롭게 암호를 사용하게 된 일반 시민 그리고 암호제품을 개발·판매하여 이익을 얻으려는 기업간의 이익 대립은 필연적으로 발생할 수밖에 없다. 그러나 문제는 현재 국내 암호정책은 이 삼자 모두가 불만족스럽게 생각한다는 점이다. 이는 국내 암호정책이 불명확하기 때문만은 아니다. 정보기관은 민간이 암호를 사용함에 따라 국가안보가 침해되지 않을까 하는 우려와 자신들만의 전유물이었던 암호에 대한 독점적 사용권을 잃는다는 불안감을 가지고 있으며, 법집행기관은 범죄자들이 자신들을 따돌리고 범죄를 저지를지도 모른다는 불안감을 가지고 있다. 기업들은 강력한 암호를 국내 시장에 판매할 수 없는 동시에 자신들의 시장을 외국에 내주게 되는 것은 아니냐 하는 불안감을 갖고 있으며, 시민들은 자신들의 프라이버시가 정보사회에서 침해당하고 있다는 불만을 가지고 있다.

이 글은 이 세 이익 사이의 균형점을 찾는다. 이 세 이익의 균형점은 정보적 자기결정권의 입장에서 검토될 것이다. 먼저 제2장에서 키복구기술에 대해 간략히 설명하며, 제3장에서는 정보적 자기결정권의 관점에서 키복구제도에 대한 검토와 국가·기업·시민 사이의 이익 균형점을 찾게 된다. 제4장에서는 결론을 도출한다.

2. 키복구 제도와 키복구기술

2.1. 암호와 키복구 제도

암호의 사용은 정보의 누출 및 오용을 방지하고 상대방의 신원확인을 가능하게 함으로써, 온라인에서의 각종 행위를 가능하게 하는 등의 많은 장점이 있다. 반면 암호는 다음과 같은 문제점을 가지고 있다.

첫째, 키의 분실·손괴·도난으로 인해 사용자가 자신의 키(또는 평문)에 접근할 수 없는 경우가 존재한다. 이 경우는 자신이 적법한 소유자임에도 불구하고 평문에 접근할 수 없음으로 인해 많은 손실을 가져온다.

둘째, 국가가 범죄 수사 등의 이유로 키(또는 평문)에의 접근이 어렵다. 범죄자는 암호문을 사용함으로써 합법적인 수사를 방해할 수 있다.

셋째, 암호가 오용됨으로써 발생할 수 있는 잠재적인 위협이다. 사업장에서 피고용인이 중요한 정보를 암호화하고 해독키를 무기화하는 경우이다.

) 한국정보보호센터, 키복구기능을 갖는 안전한 전자우편시스템 개발, 1998. 12, 14-15쪽; 최영호, □컴퓨터범죄에 대한 사회제도적 대처방안□, 한국형사정책연구원 제18회 형사정책 세미나 자료집, 1996, 41쪽.

이와 같은 문제점이 발생함에 따라 암호문의 소유자가 아닐지라도 복호능력을 사전에 약속된 특정한 조건하에서 허가된 사람에게 제공하는 암호시스템이 필요하게 되었다. 이러한 기술을 키복구(Key Recovery) 기술이라 한다.

) 한국정보보호센터, □안전한 키복구 기술 개발□, 1998.11, 3쪽.

2.2 키복구 기술

키복구 기술로는 현재 다음과 같은 것이 있다.

2.2.1 키 위탁(Key Escrow)

하나 또는 그 이상의 키위탁기관에 저장된 비밀키 또는 개인키, 키 일부 또는 키와 관계된 정보를 이용해서 키를 복구하는 방법을 말한다. 즉 사용자의 비밀키의 전부 또는 일부를 신뢰받는 제3자에게 위탁하는 방식으로 유사시에 키를 확실하게 얻을 수 있다는 장점이 있다. 이 방식은 미국 정부에서 가장 먼저 시행한 방식으로 키가 손상되었거나 위법 행위가 발생하였을 경우 키를 위탁받은 신뢰기관이 암호문의 소유자나 법 집행 기관에 복호용 키를 제공한다. 만약 사용자가 키를 잃어버려서 자신이 위탁한 키를 요청한다면 이 사용자가 암호문의 소유자라는 적절한 사용자 인증이 필요하며, 법 집행기관이 수사 목적으로 키를 요청한 경우에는 법원의 허가가 필요하다. 이처럼 키 위탁 방식에서는 복호화 키를 직접 얻을 수 있으므로 유사시 데이터 복원이 가능하다.

) T. ElGamal, "A Public-Key Cryptosystem and a Signature Scheme Based on Discrete Logarithms", IEEE Transactions on Information Theory, 1985. 7; 한국정보보호센터, 앞의 책, 17쪽에서 재인용.

) 한국정보보호센터, 앞의 책, 21쪽.

(그림 ) Key Escrow 방식

2.2.2 키 캡슐화(Key Encapsulation)

각각의 메시지 전송 또는 파일 저장시마다 키복구필드(Key Recovery Field)를 생성해서 해당 메시지에 부가하는 방식으로 실제적인 키 위탁은 일어나지 않는다. 이 방식은 위탁 방식처럼 암호문을 사용하기 이전에 키를 신뢰기관에 위탁하는 과정이 없다. 단지 암호문을 생성할 때 암호문에 □복구 영역(Recovery Field)□이라고 하는 해당 암호문을 복구할 수 있는 정보를 담은 부가 정보를 덧붙이는 방식이다. 복구 영역에는 암호화된 키 정보와 암호문이 누구의 것인지를 판별할 수 있는 식별자 등의 정보가 들어있다. 암호문이 어떠한 이유에 의해 사용 불가능 할 때 사용자는 암호문의 복구 영역을 추출해서 복구기관(Recovery Agent)에 전송하면 복구 기관이 이러한 복구 영역의 정보를 바탕으로 암호문을 복구해 주는 방식이다. 그 구체적인 과정은 (그림 2)와 같다.

) 한국정보보호센터, 앞의 책, 8쪽.

먼저 암호통신을 하고자 하는 A와 B는 키관리기반에 참가하기 위하여 자신들의 공개키를 복구기관으로부터 인증을 받아야 한다. 그런 후 A가 임의로 생성한 세션키를 B의 공개키로 암호화하고 이 세션키의 복호키를 복구기관의 공개키로 암호화한 복구정보를 같이 덧붙여 B에게 보낸다. 암호화된 세션키와 복구정보를 받은 B는 자신의 비밀키로 세션키를 알아내면 세션이 성립된다. 송수신되는 모든 데이터는 암호문과 복구정보가 같이 덧붙여진다. 여기에서 세션키는 복호에 드는 시간에 때문에 대칭키방식의 암호키를 사용한다.

) 물론 키복구가 지원되지 않는 경우에는 세션키를 비대칭암호화방식의 키를 사용해도 된다. 이러한 경우는 송수신자는 각각 상대방의 공개키로 암호화하여 전송하면 된다.

(그림 ) 세션 형성시의 암호키 사용

복구기관은 수사기관 등의 요청이 있는 경우 먼저 복구기관의 비밀키로 복구정보를 복호하여 세션키의 복호키를 알아낸 후, 이 세션키의 복호키를 이용하여 다시 통신문의 내용을 알아낸다. 이러한 과정이 다음의 (그림 3)에 설명되어 있다.

2.2.3 신뢰서버(TTP)

통신시마다 세션키를 신뢰 받는 서버(Trusted Third Party)가 생성해서 사용자에게 분배하는 방법이다. 이 방식은 사용자가 암호 서비스를 사용하기 위해 항상 서버에 접속해서 작업을 수행하고, 서버는 사용자의 작업마다 세션키를 생성하고 해당 세션키를 사후를 위해 저장하게 된다.

(그림 3) 키 인캡슐레이션 방식

) 한국정보보호센터, 앞의 책, 23쪽; 정보보호센터와의 인터뷰에 따르면, 이 방식이 영국 정부내의 표준으로 자리잡고 있다고 한다.

2.2.4 기타

Ronald L. Rivest 등이 제안한 반투명 암호(Translucent Cryptography) 방식 등이 있다. 반투명 암호기법은 특정한 메시지 M은 확률 P를 가지고 정부에 의해 도청될 수 있도록 하는 방식이다. 즉 예컨대 사용자 갑으로부터 사용자 을에게로 전달되는 메시지 조각들 중에서 몇 개(P%)만이 정부에 의해 복호화될 수 있다. 여기에서 P는 정부와 민간의 요구에 의해 균형점으로 의회 등을 통해 결정된다. P의 값은 고정될 필요는 없고 적용분야에 따라 적절하게 조정된다. 따라서 범죄자들은 어떤 메시지가 복호화되는지, 그렇지 않은지를 알 수 없기 때문에, 메시지를 전송할 때마다 자신이 전송하는 메시지에 대한 위험 부담을 갖게 된다.

) Ibid.

2.2.5 전자서명(Digital Signature)과의 관계

인증기관의 가장 중요한 기능은 전자서명에 사용되는 공개키를 확인하는 것인 반면, 키 복구는 기밀성유지를 위해 사용되는 키와 관련되어 있다. 인증기관은 민감한 사용자의 데이터를 다루지 않으며, 단지 사용자의 공개키만을 취급할 뿐이다. 물론 원칙적으로 개인키를 알아서도 안 된다. 만약 인증기관의 개인키가 알려진다면, 그 인증기관이 발급한 인증서가 위조될 수 있게 된다. 이에 반해 만약 키복구기관의 비밀키가 알려지게 되면 이보다 훨씬 크고 직접적인 위험이 발생하게 된다. 즉 복구기관의 모든 사용자의 키가 알려지게 되는 것과 동일한 효과가 있다.

) 우리 전자서명법에는 이에 대한 예외가 있다. 전자서명법 제21조 2항 참조.

최근의 미국 정부의 제안들 중 몇몇은 키복구와 키인증을 연결하려는 시도를 하고 있다. 그러나 이러한 연결 시도는 기술적으로 이치에 맞지 않을 뿐만 아니라 위험하다. 심지어 이러한 연결이 작동할 수 있을 것인가가 의심되기도 한다. 이러한 시스템은 전자서명에 쓰이는 키를 위탁하게 되는데, 이러한 경우 정부의 적법한 접근권을 정당화할 수 없게 된다. 전자서명에 쓰이는 키가 알려지게 된다하더라도 신분을 가장하거나 전자서명을 위조할 수 있을 뿐이기 때문이다. 따라서 법집행기관의 목적을 수행할 수 없다.

) The Risks of Key Recovery, Key Escrow and Trusted Third Party Encryption, http://www.cdt.org/crypto/risks98/, 2.4 참조.

3. 정보적 자기결정권과 키복구제도

3.1 통제의 변증법

현대 사회에서 감시활동은 개인의 프라이버시, 기업의 영업비밀, 국가의 형벌권, 세계 체제의 강화 등을 이해하는 데 중요한 단서가 되고 있다. 이와 같이 우리가 경험하고 있는 광범위한 체계적 감시는 근대 이후에 탄생한 것이다.

) 오늘날의 감시는 군대조직, 산업도시, 행정력과 유럽 민족 국가의 자본주의적 기업체의 성장과 함께 자라난 것이다 Anthony Giddens(진덕규역), 민족국가와 폭력, 1993, 삼지원.

감시는 푸코와 포스터의 지적처럼 권력행사의 수단이었으며 지금 또한 마찬가지이다. 그러나 감시는 반드시 부정적 의미로만 이해되어서는 안 된다. 감시는 반대로 시민이 국가권력을 통제하기 위한 역할도 담당하여 왔기 때문이다. 즉 권력에 대한 시민의 역감시는 민주주의의 발전과 함께 팽창해 온 것이다. 예컨대 정부는 세금을 징수하기 위해서는 시민에 대한 정보가 필요하며, 또 그 반대로 시민이 선거권을 행사하기 위해서 개인정보가 제공되어야 한다. 이러한 관점에서 본다면, 감시체계는 푸코의 견해처럼 억압의 기계가 아니라 오히려 시민권에 대한 열망의 산물로도 볼 수 있다. 이것이 바로 기든스의 「통제의 변증법」이다. 기든스는 마르크스처럼 감시의 문제를 단순히 계급갈등의 문제에 기인하는 것으로 보지 않으며 또한 푸코처럼 감시의 억압 측면만을 강조하여 감시의 억압측면은 계급의 역동성이나 민주주의에 의해 상쇄될 수도 없고 정치적 해결책도 존재하지 않는다고 보지도 않는다. 그에 따르면 근대사회에서 조직발전의 토대인 감시활동의 확장은 오히려 민주주의운동의 등장조건이 됨과 동시에 또 다른 측면에서 감시활동은 지배계급이나 엘리트의 권력을 강화시키는 역할까지 수행하게 된다. 그 반대도 가능하다.

) 푸코의 계보학은 전통적인 역사서술과 구분되는 방법으로서, 역사의 의미, 가치, 진리, 도덕, 선 등의 개념들을 그대로 받아들이지 않고, 그것들 속에 감추어진 권력의 책략, 지배와 복종, 억압과 전투의 관계를 파헤친다. 이러한 관점에서 그는 감옥이 외형적으로 감옥히 현대화되고, 형벌이 완화되었다고 해서, 그것을 죄수에 대한 권력의 인간적인 처벌이라고 해석해서는 안되고 권력의 전략이 바뀐 것으로 볼뿐이다. Michel Foucault(오병근역), 감시와 처벌, 나남출판사, 1998 참조.

) 리오타르를 계승하여 발전한 포스터는, 푸코가 새로운 형태의 신체에 대한 권력의 통제수단으로서 판옵티콘을 설명했던 것처럼, 데이터 베이스의 담론인 초판옵티콘은 포스트모던한 탈산업적인 정보양식에서 대중들을 통제하는 수단으로 보고 있다. Poster(김성기역), 뉴미디어의 철학, 1994, 민음사, 185쪽.

) Giddens, 앞의 책, 358쪽.

흔히 시·공의 압축 시대 또는 시·공의 제약 극복의 시대라 불리는 정보사회에서 감시는 어떠한 의미를 가지는가? 이 문제는 정보사회의 감시가 근대 사회의 감시와 어떠한 차이가 있는가를 설명할 수 있다면 그 대답의 윤곽을 알 수 있을 것이다. 대답은 정보사회를 산업사회와 단절된 새로운 사회로 보는가 아니면 산업사회의 연속으로 보는가의 문제와 긴밀히 연관되어 있다. 이른바 단절론과 연속론, 기술결정론과 사회결정론의 대립과 관련되어 있다.

첫째, 정보사회의 특징으로 들고 있는 시·공의 압축 또는 시·공의 제약극복은 이미 근대 지리상의 발견 이후로 계속되어온 현상이며, 이에 따른 사생활 영역의 축소 현상 역시 근대 이후로 계속되어온 연속적 현상이다. 따라서 정보사회의 감시는 질적으로 상이한 감시라기보다는 정보혁명에 의해 감시능력이 양적으로 매우 증대된 것으로 보아야 할 것이다.

) 근대의 시간 그리고 공간의 의미에 대해서는 Giddens, The Consequences of Modernity, 1990 참조. 시공에 대한 그의 설명은 정보사회에도 타당하다.

) 즉 하버마스가 이야기하는 「생활세계의 식민지화」 현상이다.

) Lyon(한국전자통신연구소 역), 전자감시사회, 61쪽.

둘째, 정보사회라 하더라도 자본주의를 벗어난 사회일 수 없다는 면에서 정보사회는 여전히 자본주의사회이다. 그리고 이 자본주의의 관점에서 보면, 정보사회는 산업사회와 마찬가지로 시장, 기업, 소비자 등의 관점에서 볼 때 크게 변한 것이 없다.

셋째, 감시의 문제는 단절론과 연속론을 떠나, 이미 푸코가 지적했듯이, 어느 사회에서나 보편적으로 편재해 있는 권력의 책략이라는 점에서도 기존의 감시와는 전혀 다른 새로운 감시로 볼 수 없다. 즉 감시의 근본적 구조인 통제의 변증법은 변하지 않고 다만 그 감시매체, 감시의 영역 그리고 감시능력이 달라졌을 뿐이다.

이러한 관점에 따를 때 감시와 관련된 국가·기업·시민 사이의 통제의 변증법은 정보사회에서도 여전히 타당한 원칙이다. 이러한 통제의 변증법에 따를 때 국가·기업·시민 사이의 이익의 균형점은 어디에 존재하는가? 이 글은 인격권의 한 실현형태로 볼 수 있는 정보적 자기결정권의 측면에서 그 균형점을 찾고자 한다. 왜냐하면 근대사회에서 지배자와 피지배자 사이의 감시의 권력 균형이 시민권에 의해 이루어졌듯이 정보사회에서도 정보적 자기결정권에 의해 그 균형이 이루어지게 될 것이므로, 정보적 자기결정권을 분석하면 그 균형점을 알 수 있기 때문이다. 또한 여기서 중요한 사실은 키복구제도가 정보사회에서 통제의 변증법을 실현하는 하나의 중요한 요인이라는 점이다. 따라서 그 동안 국내에서 논의되어 왔으나 그 결론이 유보되어 왔던 강제적 키복구제도를 중심으로 논증할 것이다.

) 이러한 관점은 ACLU White Paper, Big Brother in ther Wires; Wiretapping In the Digital Age, http://www.aclu.org/issues/cyber/wiretap_brother.html.

3.2 키복구제도에 대한 국가·기업·시민의 입장

3.2.1 동의나 인식 없는 접근

일반 암호이용자들은 대부분 키복구제도를 이용하지 않을 것으로 보인다. 왜냐하면 키 분실 등에 대비해 키를 자신이 백업해 두면 되기 때문이다. 사용자의 입장에서 볼 때 사용자 자신이 키의 위탁·복구·유지에 대한 통제권을 전적으로 가지는 경우에만 키복구제도는 의미 있다. 또한 복구기관에 키를 위탁하더라도 키나 평문에 은밀하게 접근할 필요성도 거의 없다. 오히려 기업의 회계감사와 같은 경우에도 공개적으로 행해지는 것이 일반적이다. 이렇게 함으로써 내부자와의 내통과 같은 부패를 막을 수 있기 때문이다.

그러나 정부의 입장에서는 범죄수사 등의 목적으로 암호사용자가 알지 못하게 또는 암호사용자의 동의 없이 평문에 접근하기를 원한다. 따라서 암호소유자 이외의 제3자, 즉 복구기관이 키를 복구할 권한을 소유할 것을 원한다.

3.2.2 광범위한 채택

정부는 또한 모든 암호에 복구기능을 채택하기를 원한다. 저장된 암호데이터이거나 통신중인 암호데이터를 묻지 않는다. 그러나 일반 사용자는 대부분 복구기능을 필요로 하지 않는다. 평문이나 복호키를 백업하여 두면 되기 때문이다. 설령 복구기능을 필요로 한다 하더라도 대부분 저장된 데이터에 대한 복구기능만을 필요로 한다. 통신 중인 데이터에 대한 복구는 일반 사용자의 입장에서는 필요 없다. 세션키를 새로 생성하여 통신하면 되기 때문이다. 따라서 기업의 입장에서도 저장된 데이터에 대한 복구기능을 중점으로 지원하고자 한다.

3.2.3 평문에 대한 신속한 접근

법집행기관은 평문에 대한 신속한(거의 실시간의) 접근을 요구한다. 이는 특히 암호통신의 감청이 이에 해당한다. 이에 따라 암호통신의 복호화에 걸리는 시간이 짧은 대칭형 암호를 사용하기를 원한다.

) The Risks of Key Recovery, Key Escrow and Trusted Third Party Encryption, http://www.cdt.org/crypto/risks98/ 참조.

3.2.4 소결

따라서 국가의 입장에서는 강제적 키복구제도를 원한다고 말할 수 있다. 강제적 키복구제도란 암호사용자에게 법적 강제력을 가하여 키복구제도에 참여하게 하는 제도를 말한다. 예컨대 암호제품의 구입 후 사용을 위해 반드시 복구기관을 이용해야 하는 경우 뿐만 아니라, 암호업자에게 규제를 가해 암호제품을 판매하기 전 반드시 복구정보를 복구기관에 제출하게 하는 경우이다. 반대로 보통 암호의 이용자들은 이러한 강제력 없이 암호사용자가 자발적으로 키복구제도에 참여하는 제도, 즉 자발적 키복구제도를 원한다. 이와 같은 암호와 키에 대한 정보 역시 정보적 자기결정권의 대상이므로, 정보사회에서 개인의 인격발현을 위한 정보적 자기결정권이 키복구제도의 중심에 있다.

3.3 정보적 자기결정권

3.3.1 의의

정보사회에서 사적 공간은 자신과 관련된 모든 정보를 주체적으로 지배 관리할 수 있는 가능성을 마련해 줌으로써 확보될 수 있다. 그러한 가능성을 정보적 자기결정이라고 한다. 이러한 정보적 자기결정권은 암호에 있어서도 그대로 적용된다. 즉 자신의 복구정보를 자기 스스로 지배관리할 가능성을 가질 수 있는 권리이다. 따라서 정보적 자기결정권은 감시의 문제, 키복구제도의 문제를 풀 수 있는 유용한 법적 수단이다.

) 이상돈, 형사절차와 정보보호, 한국형사정책연구원, 1996, 19쪽.

3.3.2 독일연방헌법재판소의 견해

정보적 자기결정의 개념은 1983년 독일연방헌법재판소가 인구조사법(Volksz□lungsgesetz)에 대하여 내린 결정에서 그 의미가 분명하게 정립되었다. 인구조사법은 개인관련정보에 대한 광범위한 물음에 답할 의무를 시민에게 부과하는 법률이었다. 그러나 연방정부의 인구조사는 사생활을 침해하는 인권유린의 위험이 있다 하여 전국적으로 시민의 자유주의적 저항운동이 전개되었고, 인구조사법의 위헌여부에 대한 헌법소원이 제기되었다. 이에 대해 연방헌법재판소는 익명성이 보장되지 않는 한 현대 정보사회에서 개인은 마치 유리와 같은 인간처럼 되어버린다고 하여, 인구조사의 기재사항을 다른 행정기관이 소관하는 사무의 적법할 수행에 필요한 한도 내에서 해당 행정기관에 전달할 수 있음을 규정한 동법 제9조 1항 내지 3항에 대하여 위헌임을 선언하였다.

) BVerfGE 65, 1.(http://www.uni-wuerzburg.de/rechtsphilosophie/glaw/bv065001.html)

) Hassemer, Datenschutz und Datenverarbeitung huete, 1995, S. 32.

) 이상돈, 앞의 책, 19-20쪽.

이 판결의 주된 내용을 살펴보면 다음과 같다. 개인은 현대적 정보처리상황에서도 자신의 인격적 데이터가 무제한으로 수집, 저장, 사용 및 교부되는 것으로부터 기본법 제1조 1항과 제2조 1항의 일반적 인격권에 의하여 보호된다. 이와 같은 정보적 자기결정권은 우세한 공공의 이익을 위해서만 제한가능하며, 그 제한은 헌법에 일치하는 법치국가적 명확성을 갖춘 법률에 의하여야 하며, 또한 입법자는 이러한 제한을 입법할 때 반드시 비례성원칙을 고려해야 한다. 이와 같은 제한은 익명화되지 않은 형태로 수집, 처리되는 개별 개인정보와 통계적 목적의 개인정보에 대하여 각각 달리 적용된다. 즉 통계 목적의 데이터 수집은 구체적이고 강한 목적구속을 요구하지 않으나, 정보수집과 정보처리는 정보시스템 내부에서 비교를 위해서만 행해져야 한다. 그러나 인구조사법 제9조 1항 내지 3항에 규정된 신고등록규정은 일반적 인격권에 반한다.

) 독일 기본법 제1조 1항[인간의 존엄]은 "인간의 존엄은 침해당할 수 없다. 이를 존중하고 보호함은 모든 국가권력의 의무이다"고 규정하고, 제2조 1항[인격의 자유발현권]은 "사람은 누구나 타인의 권리를 침해하지 않고 헌법적 질서나 도덕에 반하지 않는 한 그의 인격의 자유로운 발전을 목적으로 하는 권리를 가진다"고 규정한다.

) BVerfGE 65. 1, S. 44.

) BVerfGE 65. 1, S. 45.

) BVerfGE 65. 1, S. 47.

) 그러나 인구조사법 제2조 1호 내지 7호와 제3조 내지 제5조의 수집프로그램은 명확성원칙과 비례성원칙을 준수하고 있기 때문에 인간의 존엄에 반하는 등록과 분류는 아닌 것으로 보나, 보충적으로 정보적 자기결정권을 보장하기 위해 데이터수집의 수행과 조직을 위한 절차법적 안전장치가 필요한 것으로 보고 있다. 또한 제9조 4항의 학문적 목적의 전달은 기본법에 합치한다. BVerfGE 65. 1, 49 ff.

이와 같은 판결이 밝히고 있는 현대의 정보처리상황은 다음과 같다. 인간은 자유로운 사회의 일원으로 자유롭게 자기를 결정할 권리를 가지는 데, 정보적 자기결정권은 바로 이 권리가 현대적으로 변용된 모습이다. 자기 결정의 사상은 각자가 자신의 개인적인 삶의 내용이 언제 또한 어떠한 한계 내에서 공개될 것인지를 스스로 결정하는 권한을 부여한다. 그런데 이와 같은 권한은 자동화된 정보처리가 가능해진 오늘날 특별히 보호받아야 할 필요성이 있다. 오늘날에는 어떤 결정을 할 때 더 이상 과거처럼 수동적으로 수합된 서류에 의존하지 않고, 자동화된 정보처리 장치에 의해 특정의 또는 특정가능한 사람들의 인적 또는 물적 개별사항이 기술적으로 거의 무제한적으로 저장가능하고 언제든지 손쉽게 꺼내 쓸 수 있으며, 더욱이 통합정보체계 속에서 어떤 정보는 다른 정보와 결합하여 한 사람에 대한 인적 사항의 총체적 모습을 완벽하게 조합해낼 수 있으나 이때 정보주체는 이러한 자신의 모습의 정당함이나 그 사용을 충분히 통제할 수 없기 때문이다. 그리하여 자신에 관계되는 어떤 정보가 어떤 영역의 사회세계에 알려져 있는지를 개관할 수 없는 사람이나 의사소통의 상대방이 알고 있는 바를 어림잡을 수 없는 사람은 자신의 고유한 자기결정으로부터 계획을 세우고 결정을 내리는 자유의 본질적인 부분을 잃어버린 것이다.

요컨대 이 결정은 ① 현대의 정보사회에서 국가에게 새로운 권력의 차원이 성장하였고 그로 인해 시민은 새로운 침해의 위험에 빠지게 되었다는 점, ② 정보적 자기결정은 개인의 인격발현이라는 기본권의 중요한 형태로 자리 매겨져야 한다는 점, ③ 정보적 자기결정은 개인의 인격발현 뿐만 아니라 민주적 법치국가의 제도적 본질에 해당한다는 점, ④ 정보적 자기결정권을 제한하는 경우에는 명확성과 비례성을 갖춘 법률에 의해 제한해야 한다는 점을 분명히 하였다.

) 이상돈, 앞의 책, 21-22쪽.

3.3.3 학계의 견해

우리 헌법 학계도 정보적 자기결정권을 기본권으로 인정하고 있다. 다만 정보적 자기결정권의 근거조항이 헌법 제17조의 사생활의 비밀·자유 규정에 근거한 것이냐, 헌법 제10조의 인간의 존엄과 행복추구권에서 보장되느냐에 대한 입장차이는 존재한다. 우리 헌법은 사생활의 비밀·자유를 자유권조항에서 규정하고 있으므로, 사생활의 비밀·자유는 소극적인 권리로 보는 것이 타당하다. 따라서 정보적 자기결정권은 헌법 제10조의 인간의 존엄과 행복추구권에서 도출되는 것으로 본다.

) 권영성교수는 □자기정보관리통제권은 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 일환으로서 보장되고 궁극적으로는 인간의 존엄성존중의 내용이 되는 인격의 자유로운 발현과 법적 안정성을 그 보호법익으로 한다. 그러므로 자기정보관리통제권은 인격권의 일종이라 할 수 있다.□고 한다. 권영성, 헌법학원론, 1998, 법문사, 406쪽

) 김철수교수는 □정보에 대한 자기결정권은 헌법 제17조의 사생활의 비밀·자유규정이 아니라 헌법 제10조에서 보장되고 있다고 볼 것이다.□고 한다. 김철수, 앞의 책, 524쪽.

) 김철수, 앞의 책, 524쪽.

우리 헌법 제10조는 「국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다」고 선언하고 있는데, 이 규정은 헌법의 출발점이며 최고이념이다. 또한 이 규정은 헌법전문의 기본권존중규정과 함께 국가의 기본권보장의무를 규정한 최고의 근본규범이라는 점에 견해가 일치하고 있다. 헌법 제10조가 말하는 인간으로서의 존엄과 가치가 구체적으로 무엇을 의미하느냐는 학자마다 견해가 다르다. 그러나 국내 학자들의 견해를 살펴보면 대체로 인간 존엄의 근거를 칸트의 자율성(Autonomie) 사상에서 찾고 있다. 즉 □인간은 이성적 존재로서 인격의 주체가 될 수 있다는 데에 존귀한 가치가 있으며, 인격의 주체라 함은 자율적으로 자기의 존재를 실현하며 자기의 행위를 입법하는 도덕적 자유를 가지고 있는 존재라는 뜻이며 바로 이점에서 인간은 존엄성을 갖는다.□라거나, □인간은 동물과 달리 자율적 형성능력을 가진 이성적 존재이다. 이러한 천부의 이성적 재능과 사고능력이 다른 생물과 구별되는 이유이며, 이 때문에 인간은 독립하여 자유롭게 스스로를 형성하고 완성할 수 있게 된다.□는 서술이 그것이다.

) □정치·경제·사회 ·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, …안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고, …우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐함으로써...□

) 김철수, 헌법학개론, 제11전정신판, 1999, 박영사, 350쪽.

) □인간의 인격과 평가□로 보는 견해(김철수, 앞의 책, 357쪽), □인격성 내지 인격주체성□으로 보는 견해(권영성, 앞의 책, 338쪽), □총체적인 인간으로서의 자주적인 인격과 가치□라고 보는 견해(문홍주, 한국헌법, 1987, 해엄사, 215쪽), □인격의 내용을 이루는 윤리적 가치□로 보는 견해(허영, 한국헌법론, 1994, 박영사, 104쪽).

) 심재우, □인간의 존엄과 법질서□, 고대 법률행정논집, 제12집, 1974, 104쪽.

) 계희열, □헌법상 인간의 존엄과 가치□, 고대 법학논집 제32집, 1989, 304쪽.

또한 헌법 제37조 1항은 □국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다□고 규정하여, 헌법에 열거되지는 않았지만 □인간의 존엄과 가치□를 실현하기 위하여 필요한 자유와 권리를 보장하고 있다. 이러한 기본권으로는 예컨대 일반적 행동의 자유, 일조권, 인격권, 초상권, 성명권, 명예권 등이 이에 포함되며, 정보적 자기결정권도 이에 포함되는 것은 당연하다.

) 독일연방헌법재판소가 일반적 인격권의 보호영역 내에 속하는 것으로 들고 있는 예는 정보적 자기결정권 외에도 다음과 같은 것이 있다. ⓐ 사적인 생활형성의 불가침적 핵심영역인 고도로 내면적인 개인영역, 예컨대 자기자신의 성별을 자기 스스로 결정하는 것, ⓑ 사적 영역의 온전성, 즉 고도로 개인적인 사항에 대한 간섭이나 그러한 사항의 인지, 이용 또는 공표로부터의 자유, 예컨대 자기 자신의 초상에 대한 권리, 사적인 서면에 관한 권리, 비공개리에 한 말에 대한 권리, ⓒ 일반대중 속에서 행한 자기 자신의 표현에 관한 자유로운 처분, 특히 그가 하지 아니하였거나 또는 그런 식으로 하지 아니한 진술을 그가 한 것으로 덮어 씌우는데 대한 보호 및 반론권, ⓓ 개인적 명예, ⓔ 재사회화에 대한 수형자의 권리, ⓕ 타율적인 재정적 부담으로부터의 자유 등. 김선택, □행복추구권과 헌법에 열거되지 아니한 권리의 기본권체계적 해석□, 고대 안암법학 창간호, 1993, 192쪽 각주 참조.

3.3.4 판례

대법원은 「헌법 제10조는 □모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 갖는다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다□고 규정하고, 헌법 제17조는 □모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다□라고 규정하고 있는 바, 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 권리까지도 보장하려는 데 그 취지가 있는 것으로 해석된다」고 판시하고 있다.

) 대판 1998.7.24, 96 다 42789.

헌법재판소는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치·행복추구권을 인격권이라 부르면서 그 기본권성을 인정한다. 또한 인간의 존엄성에서 유래하는 일반적 인격권이라고도 판결하고, 인격권·행복추구권에는 개인의 자기결정권이 문제된다고 보고 있다. 여기서 더 나아가 헌법재판소는 자신에 대한 피의 사건에서 확정된 기록, 즉 법정증언과 탄원서 일체에 대한 등사신청은 헌법 제21조에서 보장하고 있는 청구인의 알권리의 일 내용이라고 인정하고 있다.

) 헌법재판소는 형법 제241조(간통죄)의 위헌여부에 대한 헌법소원에서 개인이 갖는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 기본권성을 긍정한다. 헌재 1990.9.10 선고, 89헌마82.

) 헌재 1991.6.3 선고, 89헌마204; 헌재 1992.4.14 선고, 90헌바23.

) 헌재 1999.9.16선고, 98헌마246

3.3.5 정보적 자기결정권의 대상

독일연방헌법재판소의 결정에 의해 정보적 자기결정권을 보장하는 법률이 연방과 각주에서 개인정보보호법의 형태로 제정되었다. 즉 정보적 자기결정권은 원칙적으로 개인정보보호법에 의해 구체화된다고 할 수 있다. 이러한 개인정보는 소극적 의미의 프라이버시와 비교해 볼 때, 그 대상에서 차이가 난다. 즉 소극적 의미의 프라이버시보호는 비밀스러운 사적 정보, 개인을 난처하게 할 소지가 있는 사적 정보를 보호대상으로 삼는데 반해, 정보적 자기결정권의 보호대상은 대부분은 타인에게 알려지지 않은 정보, 즉 비밀이나 타인에게 이미 알려진 정보이다.

) Hassemer, a.a.O., S. 33.

) Amelung, Informationsbeherrschungsrechte im Strafproze□, 1990, S. 30.

3.3.6 정보적 자기결정권의 내용

정보적 자기결정권은 정보처리의 모든 과정, 즉 정보수집, 정보저장, 정보사용의 모든 단계에서 개인이 자신에 관한 사적 정보를 주체적으로 지배관리할 수 있는 권리를 말한다. 이러한 정보적 자기결정권은 타인에 의한 자신에 관한 정보의 이용을 통제하는 것을 내용으로 하는 권리를 말한다. 따라서 정보적 자기결정권은 자신에 관한 정보를 함부로 침해당하지 아니하고, 자신에 관한 정보를 자유로이 열람하며, 자신에 관한 정보의 정정 및 보완, 사용중지, 폐쇄, 삭제 등을 요구할 수 있는 권리이다. 국가에 의한 침해뿐만 아니라 사인에 의한 침해에도 적용된다.

) 이상돈, 앞의 책, 24쪽.

3.3.6.1 소극적 방어권

정보적 자기결정권에 대한 위법한 침해로부터 보호해주는 법적 수단으로서, 원칙적으로 위법한 정보의 수집을 저지해준다. 그러나 적법한 수집권한이 있다고 하더라도 이로부터 당연히 획득된 정보의 이용권한이 발생하는 것이 아니므로, 이러한 권한이 주어지지 아니한 상황 정보의 저장, 교부나 이용을 저지할 수도 있다. 이를 정보적 방어권(das informationelle Abwehrrecht) 또는 정보적 방어청구권(der informationelle Abwehranspruch)이라 한다.

) Amelung, a.a.O., S. 33 ff.

3.3.6.2 능동적 참여권

정보적 자기결정권은 단지 방어적 권리로만 머물지 않는다. 독일연방헌법재판소가 논증하듯이, 자신에 관해 다른 사람이 체계적으로 알고 있는 것을 알지 못하는 사람은 그 앎의 대상인 사실에 대하여 오직 착각에 빠진 대응만을 할 수 있고, 그 앎을 통제할 수 없음은 물론 교정도 할 수 없기 때문이다. 따라서 정보적 자기결정권은 정보사회의 자유의 조건이다. 이러한 측면에서 볼 때 능동적 참여권이란 자기 정보에 대한 접근·열람권을 말하며, 정보적 자기결정권을 적극적으로 실행하는 권리이다.

이러한 권리는 정보공개제도와 일견 대립되는 것처럼 보이지만, 양자 모두 정보에 대한 지배권을 강화한다는 공통의 발상에 기초하고 있다. 정보적 자기결정을 실현하는 자기 정보에 대한 접근 및 열람 청구권은 알 권리로서의 성격도 가지고 있으므로 정보공개청구권과 중복되는 측면이 있다.

3.3.6.3 결과제거청구권

정보적 자기결정권은 한 개인의 정보적 자기결정권이 위법하게 침해되어 일정한 결과가 발생한 경우 그 개인은 발생한 결과를 제거할 권리와, 제거되었다 하더라도 침해된 정보적 자기결정권으로부터 얻을 수 있는 이익을 유지시켜주기에 충분하지 않은 경우에는 침해되지 않았을 때의 원래 상태로 복귀시킬 것까지 포함한다. 이를 정보적 결과제거청구권(Anspruch auf informationelle Folgenbeseitigung)이라 한다.

) 형사절차상 정보적 결과제거청구권의 요건 및 대상에 대해서는 Amelung, a.a.O., S. 40 f.

3.4 정보적 자기결정권과 그 제한

통신시스템에서 정보와 통신의 신뢰성(Vertraulichkeit)을 보호하기 위한 암호의 제조, 공급 그리고 사용을 국가가 제한하는 것은 경제적 활동의 자유, 통신의 비밀 그리고 정보적 자기결정권을 침해하는 것이다. 자발적 키복구제도는 정보적 자기결정권을 제약하지 않고 오히려 실현하는 제도임에 반해, 강제적 키복구제도는 정보적 자기결정권을 제약하는 제도라 할 수 있다. 앞에서 살펴본 것처럼 강제적 키복구는 정보적 자기결정권의 대상인 정보(복호키)를 위탁기관에 위탁하게 하거나, 키복구정보를 암호문에 덧붙이게 하거나, 세션키를 신뢰서버에게 전송하기 때문이다.

) Johann Bizer/Joachim Rie□/Alexander Ro□nagel, Beschr□nkungen kryptographischer Verfahren sind verfassungswidrig, http://www.provet.org/kk/stenahme.htm.

정보적 자기결정권은 소극적 방어권의 성질을 가지고 있어 자신의 정보(여기서는 복호키)를 국가나 타인으로부터 수집하는 것을 방어해주는 권리이다. 정보적 자기결정권은 절대 침해불가능한 권리가 아니라 일정한 경우 제한될 수 상대권이다. 물론 그 제한은 헌법 제37조 2항에 따라 행해져야 한다.

3.4.1 헌법 제37조 2항

우리 헌법은 제37조 2항에서 기본권제한의 일반원칙을 규정한다. 즉 「국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.」고 규정한다. 이 조항은 국민의 기본권에 대한 제한이 □필요한 경우□에 한하여, 반드시 □법률□에 의해 행해져야 하며, 제한하는 경우에도 기본권의 □본질적 내용은 침해할 수 없다□는 점을 천명하고 있다.

여기서 □필요한 경우□란 비례성원칙을 의미한다. 법률에 의해 기본권을 제한할 때 이 비례성원칙을 따라야 하며, 만약 이 비례성원칙을 위반하여 제정된 법률은 헌법재판소에 의해 위헌법률로 결정된다. 물론 자발적 키복구제도는 기본권을 제약하는 제도가 아니므로 동조항의 적용을 받지 않는다. 그러나 강제적 키복구제도는 정보적 자기결정권을 침해하므로 비례성원칙에 합치하는가를 검토해보아야만 한다.

3.4.2 비례성원칙

강제적 키복구제도는 정보적 자기결정권을 침해하는 제도이다. 따라서 국가에 대하여 방어권적 성격을 가지고 있는 정보적 자기결정권을 제한할 때는 헌법 제37조 2항의 제한에 따라야 한다. 그리고 그 제한원칙의 기초는 비례성원칙이다. 개인의 정보적 자기결정권이 언제 침해되는가를 판단하는 데 새롭고 심오한 이론이 필요한 것은 아니다.

3.4.2.1 비례성원칙의 일반적 의미

비례성원칙이란 국가의 권력작용은 그것을 추구하는 목적과 사용하는 수단 사이의 비례성을 유지해야 함을 말한다. 비례성의 원칙은 국민의 기본권제한에 관한 한계설정을 위해 헌법으로부터 유래되어 공법영역에 적용되고 있는 일반원칙이다. 여기서 목적과 수단 사이의 비례성이란 세가지 의미를 가지고 있다.

) 헌법상 기본권제한원칙으로서 비례성원칙에 대해서는 김철수, 앞의 책, 312쪽 이하 참조; 형사제재에서 비례성의 원칙에 대해서는 Hassemer, Einf□hrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl. 1990, S. 225 ff.와 Jong-Dae Bae, Grundsatz der verh□ltnism□□igkeit im Ma□regelrecht des StGB, 1985 참조; 행정법상의 과잉조치금지원칙에 대해서는 김남진, 행정법의 기본문제, 신판, 1989, 법문사, 39쪽 이하.

- 적합성원칙(Grundsatz der Geeignetheit) : 일정한 목적실현을 위해 투입된 국가권력의 수단은 그 목적을 달성하는 데 적합한 것이어야 한다.

- 필요성원칙(Grundsatz der Erfordelichkeit) : 목적을 달성하는 데 적합한 수단이 여럿일 경우 가장 기본권침해가 적은 수단을 사용해야 한다. 필요성원칙은 최소침해의 원칙이라고도 부른다.

- 균형성원칙(Grundsatz der Proportionalit□t) : 목적을 달성하는 데 적합하고 최소침해를 가져오는 수단일지라도 그 목적에 관계된 이익(공익)과 수단에 의해 침해되는 이익(사익)이 균형적인 것이어야 한다. 이를 좁은 의미의 비례성원칙이라고 부른다.

) 이상돈, 앞의 책, 97-98쪽.

3.4.2.2 헌법재판소의 견해

헌법재판소는 비례의 원칙을 과잉금지원칙이라고 부르면서 과잉금지원칙의 네가지 요소로서, 1) 목적의 정당성, 2) 방법의 적절(정)성, 3) 피해의 최소성, 4) 법익의 균형성을 들고 있는데, 예컨대 국가작용 중 특히 입법작용에서 과잉입법금지원칙이라 함은 「□국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 하더라도 가능한 한 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)□는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것」이라고 한다.

) 예컨대 헌재 1992.12.24 선고, 92 헌가 8, 헌재 1989. 12. 22 선고, 188 헌가 13

3.4.3 적합성원칙에 의한 강제적 키복구제도의 검토

강제적 키복구제도가 범죄수사나 조세확보 등의 목적에 적합한가의 문제이다. 즉 강제적 키복구제도를 도입하였을 때 범죄수사나 조세포탈수사 등의 목적에 적합한가의 여부는 범죄인이 이러한 강제적 키복구제도를 우회할 가능성이 어느 정도인가에 의해 결정된다.

3.4.3.1 의견대립

이 문제와 관련하여 미국 FBI 국장 Louis J. Freech는 상원 사법위원회의 청문회 서면질의에 대한 1998.1.29의 답변서에서 다음과 같이 키복구의 필요성을 강조하고 있다. □평문에 대한 적법한 즉시 접근을 허용하는 키복구기능을 가지는 강력한 암호를 제공하는 기술적인 해결책은 산업계와 법집행기관의 목적을 충족시켜줄 최선의 방법이며, 미국 내수용 및 수입 암호제품이 적법한 법원의 명령에 의거하여 범죄와 관련된 전송 및 저장된 암호문의 평문에 대한 즉시 접근을 허용하는 기능을 내장하도록 강제하는 입법이 요구된다□고 하면서, □미국 내수용 및 수입 암호제품이 적법한 법원의 명령에 의거하여 범죄와 관련된 전송 및 저장된 암호문의 평문에 대한 즉시접근을 허용하는 기능을 내장하도록 보장하는 입법 없이는 의회가 암호를 사용하는 발생되는 범죄행위의 무수한 희생자들의 권리를 보호할 수 있는 방법이 전혀 또는 거의 존재하지 않는다□고 진술하고 있다.

) 한국정보보호센터, 키복구정책동향보고서, 1998.6, 20-21쪽.

그러나 이에 반해 EPIC(Electronic Privacy Information Center)과 같은 시민단체들은 키위탁 정책의 실시로 미 행정부가 의도하는 바의 효과는 기대할 수 없다고 한다. 즉 □법집행기관의 집행력을 확보하기 위하여 키위탁을 실시하지만 범죄자나 테러리스트들은 오히려 키위탁을 하지 않을 것이고 선량하고도 법을 훌륭히 준수하는 시민들만이 키위탁을 하게 될 것이며, 이는 오히려 키위탁의 본래적인 의도를 달성하지 못한 채 광범위한 프라이버시의 침해위험만 증대시킬 뿐□이라는 주장이다.

) Conrad Burns, New Clinton Computer Wiretap Plan Circulates With Few Changes, http://www.epic.org/crypto/key_escrow/burns_on_white_paper.html.

3.4.3.2 기술적 측면에서의 회피가능성

이와 같은 의견 대립에도 불구하고 강제적 키복구를 회피할 가능성은 높은 것으로 알려지고 있다. 그 이유는 다음과 같다. 암호를 범죄목적으로 사용하고자 하는 사용자는 키복구시스템을 적극적으로 공격하게 되는데, 범죄자가 사용하는 자원은 비교적 낮은 편이지만, 직접 암호문을 생성하고 복구 정보를 생성하는 주체이므로 매우 높은 공격능력을 지니고 있기 때문이다. 이러한 사용자의 공격 방식은 크게 두 가지로 나눌 수 있는데, 첫째는 복구시스템 자체를 사용하지 않은 복구 시스템 회피공격이고, 둘째는 복구 시스템을 사용하면서 실제로는 복구가 불가능하도록 만드는 시스템 오용이다.

특히 복구 시스템 회피 공격은 실제로 쉽게 일어날 수 있는 공격이지만, 수많은 암호시스템이 존재하는 상황에서 기술적으로 이를 효과적으로 제한하기는 힘들다. 또한 복구 시스템 회피 공격은 복구 시스템 내부에서 일어나는 공격은 아니기 때문에 해결책 또한 복구 시스템의 고려 범위를 벗어난다.

) 한국정보보호센터, 안전한 키복구 기술 개발, 1998.11, 78쪽; 반대로 정보보호센터와의 인터뷰에 따르면, 이러한 회피공격은 사용자가 독자적인 키복구시스템을 제작·사용해야 하는데, 비용 등의 문제 때문에 실제로 구현하기 어렵다는 견해도 있다.

시스템오용공격의 방법은 매우 다양하나 몇 개의 예를 들면 다음과 같다. 먼저 사용자가 데이터를 먼저 복구 불가능한 키로 암호화한 후 다시 적법한 키복구시스템을 사용하는 경우이다. 이와 같은 회피방법은 실제로 데이터를 복호하려는 과정에서야 탐지될 수 있으며, 복구 불가능한 키를 사용하는지의 여부는 네트워크에서 스캐닝될 수 없다. 또한 이전 세션키를 다음 세션키로 암호화하는 방식을 연속적으로 수행하고, 마지막에서야 데이터를 암호화하는 방식에 의해서도 우회할 수 있다. 통신을 암호화한 사실 그 자체도 제3의 스테가노그래피(Steganography)를 이용하여 숨길 수 있다.

) European Commission, Towards A European Framework for Digital Signatures and Encryption, COM(97) 503, III. 2. 2.3, http://www.ispo.cec.be/eif/policy/97503toc.html

) Ibid.

) 암호가 다양한 원문의 변환에 의해 외부인이 그 의미를 알지 못하도록 메시지를 변환시키는 데 반해, 스테가노그래피는 메시지의 존재 자체를 은폐시키는 기술을 말한다. 예컨대 전체 메시지 내의 매 단어의 첫 문자들을 연결하여 은닉 메시지를 구성하는 방법이다. CD 프레임의 LSB(Least Significant Bit) 들을 이용하여 메시지를 은닉하는 방법이 있다. 예컨대 Kodak Photo CD 포맷의 최대 해상도는 2048*3072 픽셀로 픽셀당 24비트의 RGB 정보를 갖는데, 각 24비트 픽셀의 LSB를 변화시켜도 화상 이미지의 질에는 영향을 주지 않으므로, 이 LSB를 이용하여 디지털 스냅 사진 한 장에 약2.3MB의 메시지를 은닉할 수 있다. 자세한 사항은 willam stallmann(최용락 외 3인 공역), 통신망정보보호, 그린, 1997, 29-30쪽.

) 그러나 정보보호센터와의 인터뷰에 따르면, 스테가노그래피는 비효율성 때문에 잘 사용하지는 않으며, 앞의 두 오용공격에 대한 방어방법도 기술적으로 개발되어 있다고 한다.

3.4.3.3 수입 제한의 어려움

만약 국내에 강제적 키복구기능을 갖추지 않은 암호를 수입하여 사용한다면, 키복구시스템은 쉽게 회피될 수 있다. 만약 이러한 암호가 하드웨어의 형태로 수입된다거나 암호소프트웨어가 플로피 디스켓과 같은 저장매체에 저장되어 수입된다면, 이러한 형태의 수입에 대해서는 어느 정도 통제할 수 있다. 그러나 순수한 비트(Bit) 형태의 암호소프트웨어를 인터넷을 통해 수입하는 행위를 효과적으로 막을 수 있는 기술적 수단은 없다. 물론 대외무역법을 개정한다던가 암호법을 제정하여 키복구기능을 갖추지 않은 암호의 수입을 금지하고 이를 위반할 경우 형벌에 처하는 규정을 둘 수 있으나, 이 역시 기술적 수단이 뒷받침되지 않으면 실효성 없는 규정이 될 가능성이 크다. 따라서 범죄자 등은 언제든지 인터넷을 통해 키복구 기능을 갖추지 않은 암호를 수입하여 사용할 수 있게 되어 강제적 키복구제도를 회피할 수 있다.

) 현행 대외무역법상의 암호장비 수출입 규정에 대해서는 신일순/박민성/류인모, 정보통신보안을 위한 관계법령 정비, 정보통신정책연구원, 1997.12, 77-79쪽 참조.

3.4.3.4 세계적 추세

이와 같이 수입제한이 어렵다면 세계적으로 강제적 키복구 제도가 광범위하게 도입되어야만 적합성 원칙을 만족하게 된다. 즉 강제적 키복구제도가 범죄수사 등의 목적에 적합하기 위해서는 결국 국제적 공조가 필수적이다. 예컨대 A국의 암호장비의 키위탁이 A국의 기관에 이루어지고, 그 장비가 B국에 수출되어 B국인 또는 B국에 거주하고 있는 A국인에 의해 사용될 경우, B국의 필요에 의한 복호화를 위해서는 A국의 협조가 필수적이다. 따라서 강제적 키복구제도를 모든 국가가 통일된 법률을 만들어 시행하지 않으면 실효성이 없다. 그러므로 키복구제도에 대한 외국의 동향을 살피는 것이 매우 중요하다.

) 신일순, 정보통신보안을 위한 암호체계관련 정책연구, 정보통신정책연구원, 1996.3, 92쪽.

) 황희철, 전자서명, http://bora.dacom.co.kr/~kafil/seminar/d-3.htm 참조.

현재 전세계적으로 볼 때 자국 내에 강제적 키복구 제도를 도입하지 않으려는 추세에 있다. 강력한 암호사용규제정책을 추진해 오던 프랑스는 1999년 1월 새로운 암호정책을 발표하면서 1996년 통신법의 강력한 규제사항을 전면 개정함으로써 암호기술 사용의 완전 자유화 및 강제적 키위탁 계획의 포기를 천명하였다. 또한 영국은 국내의 암호정책에 대하여 오랜 기간 동안 의견 수렴을 거친 끝에, 1999년 5월 새로운 암호정책을 발표하여 키위탁 제도를 도입하지 않기로 하였다. 또한 독일은 1999년 6월 암호제품의 자유로운 사용을 제한할 어떠한 의도도 없다는 암호정책을 발표하였다.

) Interministerial Commitee on the Information Society(CISI) - January 19th, 1999, Decisions taken, http://www.premier-ministre.gouv.fr/GB/INFO/FICHE1GB.HTM; 다만 관련법이 정비될 때까지 임시적으로 128비트의 암호사용을 허용하고 있다.

) 그 동안의 의견 수렴에 대해서는 Building Confidence in Electronic Commerce - A Consultation Document, http://www.dti.gov.uk/cii/elec/elec_com.html 참조.

) Encryption and Law Enforcement, A Preformence and Innovation Unit Report, http://www.cabinet-office.gov.uk/Innovation/1999/encryption/report.pdf, p. 13.

) Eckpunkte der deutschen Kryptopolitik,  Bundesminiterium des Innern und Bundesminitterium f□r Wirtschaft und Technologie, http://www.bmwi.de/presse/1999/0602prm1.html. 이 입장은 결국 국민들의 개인정보 보호, 전자상거래 발전 및 기업비밀 보호를 위한 중요한 조건을 보다 안전한 암호의 사용에서 강구한 조치로서 암호소프트웨어 분야에서 주도권을 잡고있는 독일 소프트웨어 산업이 계속해서 경쟁력을 유지할 목적에서 비롯되었다. Kryptographie - Regierung fur freie Verfugbarkeit, http://www.spiegel.de/netzwelt/politik/nf/0,1518,25593,00.html와 Anderswo ist Kryptographie Chefsache, http://www.spiegel.de/netzwelt/politik/nf/0,1518,24693,00.html 참조.

이와 같은 유럽 주요국의 입장은 결국 암호시장에서 발생할 경제적 부의 획득, 기본권침해의 문제에 대한 우려, 아직 범죄인들이 암호를 사용하는 경우가 많지 않다는 점 등을 고려한 것으로 보인다. 여하튼 이와 같은 유럽 주요국의 입장 표명은 미국의 강경한 암호정책 요구에 대한 거절의 의사를 표명하는 것이다. 그 동안 미국은 국내에서의 키위탁 도입의 실패를 OECD를 통한 밖으로부터의 대안을 찾으려 했다. 그러나 이러한 미국의 노력은 유럽에서 일단 실패하였다.

) 신일순, 앞의 책, 82쪽.

이러한 상황에서 미국 행정부는 기존의 암호수출통제정책을 변화시키는 획기적인 세가지 원칙을 1999년 9월 발표하였다. 먼저 암호제품을 수출하기 전에 단지 일회의 기술적 심사만 거치면 허가장 없이도 수출할 수 있으며, 둘째 수출 후에 이에 대한 사항을 사후적으로 보고하도록 하며, 셋째 외국 정부나 군사조직 또는 몇몇 테러지원국에 대해 강한 비도의 암호를 수출하는 것을 통제할 수 있도록 하는 것이다. 또한 미국내에서의 범죄수사 등을 위해 CESA(Cyberspace Electronic Security Act) 법안을 제안하였다. 이 법안에 따르면 미국내에서 암호의 개발, 사용 그리고 판매를 규제하지 않는다. 즉 미국민은 미국내에서 어떠한 암호시스템도 사용할 수 있다.

) 좀더 정확한 사항은 다음과 같다. 첫째, 어떠한 키길이의 암호제품이나 소프트웨어도, 1회의 기술적 심사를 거치면 허가장 없이도, 7개의 테러지원국을 제외한 국가의 개인, 회사 그리고 비정부 이용자들에게 수출할 수 있다. 둘째, 어떠한 키길이의 소매용 암호제품이나 소프트웨어도, 1회의 기술적 심사를 거치면 허가장 없이도, 7개의 테러지원국을 제외한 국가의 모든 이용자들에게 수출할 수 있다. 셋째, 수출 후에는 수출 사항에 대하여 보고를 하여야 한다. 자세한 사항은 http://www.cdt.org/CESA/whousepress091699.shtml 참조.

) 초기의 안은 http://www.cdt.org/crypto/CESA/에서, 그리고 수정안은 http://www.cdt.org/crypto/CESArevisied.shtml에서 구할 수 있다.

3.4.3.5 소결

결국 수사기관이나 정보기관이 접근할 수 있도록 하거나 모든 키를 복사하여 위탁하거나 이와 유사한 절차를 마련한 암호만을 허용하는 법률은 반비례적이다. 즉 그와 같은 법률은 정보보안이라는 법익에 대한 실효성 있는 보호에 적합하지 않기 때문이다. 암호는 전세계적으로 (특히 인터넷에서) 사용되어지고 있으며 많은 비용을 들이지 않고 자유롭게 사용할 수 있다. 또한 (몇몇의) 단체들은 법률에 의한 감청 때문에 해독할 수 없는 암호를 언제든지 사용할 수 있게 되며, 이러한 암호사용이 저지될 수 없기 때문이다.

) Johann Bizer/Joachim Rie□/Alexander Ro□nagel, Beschr□nkungen kryptographischer Verfahren sind verfassungswidrig, http://www.provet.org/kk/stenahme.htm.

3.4.4 필요성원칙에 의한 검토

필요성원칙은 목적을 달성하는 수단이 다수 존재하는 경우, 최소한의 기본권침해를 가져오는 수단을 택해야 한다는 원칙이다. 현재 키복구기술은 아직 개발 중에 있는 기술이며, 그 형태 또한 다양하다. 적합성원칙에 반하는 경우 필요성에 대한 검토는 필요 없다.

) 현재 제안된 방식으로는 Fair Cryptosystem, Failsafe key Escrow, Time-bound Key Escrow, Guaranteed Partial Key Escrow, Encapsulated Key Escrow, Binding Cryptography, Key Escrow with Blind Decoding, GCHQ Protocol 등이 있으며, 현재 상용제품으로는 RecoverKey, CryptoBackup, Yaksha Security System, SecureWay 등이 있다. 이들에 대한 기술적 분석은 한국정보보호센터, 안전한 키복구 기술 개발, 1998.11 참조.

3.4.5 균형성원칙에 의한 검토

키관리라는 기술적-조직적 전제조건을 개발하고 유지하기 위한 보안기술의 개발자와 공급자의 측면에서 발생하는 경제적 비용과 보안위험의 측면에서 볼 때도 강제적 키복구제도는 문제 있다. 시민, 범죄자 그리고 경제, 특히 직업상의 비밀을 준수해야 하는 많은 사람들도 헌법에 의해 보호되는 신뢰성 있게 통신할 이익을 가지고 있는데 이러한 이익을 지나치게 제한하는 문제가 있다. 국가가 암호를 제한하는 것은 신뢰성을 보장하는 통신 측면과 암호사용으로부터 발생하는 위험과 손해 측면에서 볼 때 반비례적이다.

특히 정부의 접근권에 대한 요구는 앞에서 살핀 것처럼 상업적 키복구 시스템이나 일반 암호 사용자들의 요구사항에 비해 ① 키 복구 시스템에 접근의 비밀성, ② 광범위한 채택, ③ 평문에의 신속한 접근과 같은 추가적인 부담을 지운다. 그러나 이러한 추가적인 요청이 키복구의 위험과 비용을 본질적으로 증가시켜 정부의 접근권으로부터 획득되는 이득보다 크다고 믿을만한 충분한 이유가 있다.

) The Risks of Key Recovery, Key Escrow, Trusted Third Party & Encryption, http://www.cdt.org/crypto/risks98/, Introduction; The Cost of Government-Driven Key Escrow Encryption, http://www.bsa.org/ceoforum/pdfs/key_escrow.pdf.

3.4.5.1. 위험의 증가

) Risks, 3.1.3 참조.

첫째, 우선 강제적 키복구 시스템의 도입에 의해 다음과 같은 위험이 증가된다. 먼저 키복구제도의 도입 자체가 키복구기능을 갖추지 않은 암호 사용에 비해 사용자의 입장에서 보아 보안기능을 약화시키는 것이고, 또한 공격의 대상이 되기 쉬운 복구 정보를 집중시키게 된다.

둘째, 특히 키복구기관 내부자에 의한 오남용의 경우가 중요한 문제이다. 인간이 개입된 모든 보안 시스템에서와 마찬가지로 키 복구 시스템은 자신의 권한을 오남용하는 내부자에 의한 공격에 취약하다. 정보통신망 보안 사고의 대부분이 내부자에 의한 범행임을 생각할 때, 키복구 시스템이 이와 같이 내부자에 의한 공격에 강한 대응을 할 수 있다는 어떠한 이유도 없다. 이와 같은 경우 키 복구 시스템의 특징상 개인이나 회사 또는 심지어 국가 전체의 비밀이 누설될 수 있다. 따라서 키복구시스템에서 이와 같이 내부자에 의해 행해지는 공격에 의해 발생하는 위험은 상상을 초월할 것이다. 또한 전세계적인 차원에서 키복구 시스템이 도입될 경우 이러한 내부자에 의한 오남용은 더욱 심각한 문제가 될 것이다. 예컨대 국가 정보기관은 자국의 이익을 위하여 키복구권한을 사용할 가능성이 매우 높다.

셋째, 키복구기관에의 공격 집중 역시 중요한 위험 증가 요인이다. 키복구의 특성상 키복구제도는 암호시스템에 대한 새로운 공격 대상을 창조하게 된다. 키복구기관이 사용자들이 가장 소중하게 생각하는 비밀키를 위탁받기 때문이다. 단지 몇 개의 암호키를 알아낸 경우 개인이나 회사의 모든 데이터의 내용을 알 수 있게 된다. 복구 기관 자신의 개인키가 도난당한 경우에는 거의 모든 통신에 대한 도청이 가능하며, 암호수출통제를 위한 헤더 정보를 쉽게 위조할 수 있다. 따라서 키복구 시스템은 가장 매력적인(?) 공격 대상을 갖게 된다. 모든 암호통신과 저장된 데이터는 어느 키복구기관으로부터 복구할 수 있는지에 대한 정보를 포함하게 되어 있으므로 키복구 시스템 그 자체가 이미 공격 대상을 알려 주고 있는 셈이다. 키를 여러 부분으로 나누어 위탁하는 경우에는 위험은 낮출 수 있으나 반대로 구축 비용은 높아지게 된다. 이와 같이 키가 분리되는 경우에는 법집행기관의 요구에 적절한 시간내에 반응해야 하므로 분리되지 않은 경우보다 훨씬 빨리 키를 다시 모으고 훨씬 빨리 평문에 접근하는 시스템이 요구된다. 분리된 키를 다시 모으고 이를 재조합하는 시스템은 새로운 공격의 대상이 될 것이다.

넷째, 통신 중에 생성된 세션키가 통신이 종료한 후에도 그대로 존속하는 경우에는 나중에 그 내용을 알 수 있게 된다. 그러나 통신이 종료된 후의 장래에 대하여 비밀이 지켜져야 하는 것은 매우 중요하다. 그러나 키 복구는 이와 같은 장래의 비밀을 파괴한다. 암호통신을 복구할 능력은 통신이 끝난 뒤에도 계속 존재하기 때문이다. 이렇게 하기 위해서는 중요한 키가 파괴되지 않고 저장되어 나중에 정부의 평문에 대한 요청을 달성시켜 주어야 한다. 물론 키가 보관되는 경우에는 공격당할 위험이 남게 된다.

다섯째, 복잡성의 증가에 의한 위험 증가의 문제가 있다. 안전한 암호 시스템을 디자인하고 적절하게 구축하는 것이 믿을 수 없을 만큼 어렵다. 이점은 경험이 증명해 준다. 미국 NSA에 의해 디자인된 시스템을 포함한 거의 모든 키복구안에서 아직도 여전히 취약점이 발견되고 있다. 예컨대 클리퍼칩의 토대를 이루었던 1993년에 제안된 미국의 EES(Escrowed Encryption Standard)도 현재까지 여러 오류들이 보고되고 있다. 이러한 오류는 시스템 설계자의 무능력 때문에 발생한 것이 아니다. NSA는 세계 최고의 암호개발능력을 가졌음에도 불구하고 EES에 오류가 있는 이유는, 완벽한 보안은 기술적으로 달성하기 극도로 어려우며, 키 복구는 예전의 어느 것보다도 복잡하기 때문이다. 이러한 복잡성은 키복구하부구조가 전세계적으로 구축되게 되면, 그 복잡성의 정도가 천문학적으로 커진다.

) Risks, 3.2.2 참조.

여섯째, 이처럼 전세계적 규모는 키복구 시스템의 보안과 비용에 영향을 미친다. 우선 키복구기관의 입장에서 행해야 할 작업은 다음과 같다. 수많은 법집행기관을 확인하고 인증하여야 하며, 법원이나 기타 기관의 문서를 확인해야 하며, 대상 사용자와 데이터를 신뢰할만하게 확인해야 하며, 유효기간을 확인해야 한다. 이러한 확인이 끝나면 세션키, 평문이나 기타 복구정보를 복구하여 신청자가 원하는 포맷으로 만든 후, 복구된 평문을 안전한 방법으로 권한 있는 자에게 전송한 후, 그러한 사항에 대한 기록을 유지하여야 한다. 이러한 과정은 법집행기관의 요구에 맞추어 매우 짧은 시간 내에 안전하게 이루어져야 한다. 예컨대 최근의 미 상무성의 복구기관관리규칙에 따르면 복구기관은 2시간 내에 결과물을 제출해야 한다. 게다가 복구기관은 전세계 수백만의 이용자들과 법집행기관들에게 역무를 제공해야 한다. 이와 같이 거대한 규모의 그리고 매우 제약된 조건하에서 이러한 작업을 효율적·경제적으로 수행할 수 있는 안전한 시스템은 거의 없다. 그리고 반응 시간이 약 하루 정도로 늦춰진다하더라도 역시 마찬가지이다.

3.4.5.2 비용 증가

) Risks, 3.3 참조.

일반적으로 암호 자체는 한계비용이 매우 값싼 기술이다. 암호에서는 통신을 하거나 데이터를 안전하게 저장하기 위해 외적으로 작동하는(externally-operated) 기반에 대한 필요성이 거의 없다. 반면 키복구시스템은 복잡하고 난해한 - 따라서 값비싸고 안전하지 못한 - 기반을 필요로 한다.

3.4.5.2.1 키복구기관의 운영 비용

키복구시스템을 도입함으로 인해 발생하는 비용으로는 민감하고 중요한 키 정보를 오랜 시간 동안 안전하게 보존하고 통제하는 데 투입되는 비용, 법집행기관과 사용자의 요청에 대하여 적절한 시간 내에 반응하는 데 드는 비용 그리고 사용자와 제품납품자와 통신에 드는 비용 등이 있다. 이러한 비용은 결국 사용자가 복구기관에 사용료로서 지불해야 할 비용이다. 이처럼 미국 사용자가 복구시스템을 사용함에 따라 복구기관에 지불해야할 사용료은 매년 평균 60억 달러에 각각 이를 것으로 추산된다.

) The Cost of Government-Driven Key Escrow Encryption, http://www.bsa.org/ceoforum/pdfs/key_escrow.pdf, pp.5 참조.

3.4.5.2.2 제품 설계 비용

키복구는 또한 사용자 레벨의 암호 소프트웨어와 하드웨어를 디자인하는 것을 더욱 어렵게 하며 많은 비용을 요구한다. 키복구기능을 암호제품에 추가하게 되면 소프트웨어의 출시 시기가 늦춰진다. 오늘날의 하드웨어와 소프트웨어의 짧은 라이프 사이클을 생각할 때 이처럼 제품의 출시가 늦추어지게 되면 제조자는 제품의 라이프 사이클에 맞추지 못하게 되며, 심지어 적당하게 얼버무려진 설계를 하게 될 가능성이 많다. 또한 구 버전과의 호환성 문제 역시 심각해지며 시간이 지날수록 이러한 비용은 커지게 된다.

3.4.5.2.3 사용자 비용

정부의 관여가 없는 상업적인 키복구 시스템은 매우 편리한 유저 인터페이스를 갖추고 제공될 수 있다. 그러나 정부가 관여하게 되는 키복구는 추가적인 비용과 노력을 요구한다. 먼저 키복구제품을 구입한 후에, 키복구기관을 반드시 선택해야 하며 그 복구기관과 계약을 체결해야 할 것이다. 또한 구입한 제품에 디폴트로 내장된 키를 바꾸고 싶은 사용자도 있을 것이다. 만약 사용자가 가입한 복구기관이 파산한 경우 사용자의 키가 경쟁회사에게 매도되는 경우도 있을 것이며, 신중한 사용자는 자신의 키복구기관의 키 정책의 변화여부에도 민감할 것이다.

미국 Business Software Alliance는 사용자가 강제적 키복구 시스템에 따르기 위해서는 비용이 평균 매년 적어도 17억 달러에 이를 것으로 추산한다.

) Ibid.

3.4.5.2.4 정부의 감독 비용

이와 더불어 정부는 키복구기관을 허가·감독해야 하며, 키복구제품의 테스트와 승인에도 비용이 소요될 것이다.

3.4.5.3 보안과 비용의 상반관계

) Risks, 3.4 참조.

무엇보다 중요한 점은 키복구 시스템에서 보안과 비용은 서로 상반관계에 있다는 점이다. 즉 보안의 정도를 높이면 비용이 많이 들며 보안 정도가 낮으면 비용이 적게 들어간다. 따라서 두 마리의 토끼를 동시에 잡기는 매우 어렵다. 예컨대 세션키가 복구기관의 공개키로 암호화되어 복구기관에게 전송하는 시스템을 생각해 보자. 이러한 시스템은 상대적으로 설계하거나 구현하기 쉽다. 그러나 이 시스템은 보안의 관점에서 볼 때 최악의 실패작 중의 하나이다. 이것은 모든 키가 복구기관의 키에 의해 암호화되기 때문이다. 만약 이 복구기관의 키가 해킹당한다거나 잘못된 키가 배포된다면, 이용자의 모든 키가 공격당할 수 있게 된다. 그리고 현재 시중에 출시되어 있는 여러 상업 시스템들은 이러한 설계 방식에 기반하고 있다.

3.5 키복구제도가 기본권의 본질적 내용을 제한하는지 검토

강제적 키복구제도는 보통 암호의 사용목적을 가리지 않고 모든 데이터의 암호화에 대하여 복구정보를 요구한다. 그렇다면 사적인 생활형성의 불가침적 핵심영역인 고도로 내면적인 개인영역 까지도 국가의 개입을 받게 될 위험이 있다. 예컨대 개인의 일기까지도, 그리고 부부간의 통신까지도 모두 감청하게 될 위험을 가진다. 결국 절대 침해되어서는 안 되는 영역까지도 침해하게 될 위험성을 가진다.

4. 결론

이상에서 알 수 있듯이 강제적 키복구 제도는 효과는 없으면서 기본권에 대한 반비례적인 침해만을 가져올 뿐이다. 전세계가 동일한 입법을 한다는 것은 불가능하고 또한 사이버스페이스에서 강제적 키복구 제도를 실제 시행하고 위반 행위에 대한 제재를 가하는 것도 사실상 불가능하다. 따라서 형벌에 의해 위반행위를 처벌하는 것은 실효성을 결할 뿐만 아니라 일반예방효과도 기대할 수 없으므로 범죄화하여서는 안 된다. 집행할 수 없는 규제를 두는 것은 규제에 순응하는 사람에게만 불이익을 주고 이러한 규제를 효율적으로 빠져나가는 사람에게는 이익을 줌으로써 도덕적 해이만을 초래하게 된다.

) 황희철, 전자서명, http://bora.dacom.co.kr/~kafil/seminar/d-3.htm 참조.

또한 강제적 키복구 제도를 도입하게 되면, 국내 암호기술과 시장의 발전에 차질을 가져와 전략적으로 가치 있는 암호알고리즘의 개발에 지장을 주게 된다. 또한 암호 암시장만이 활성화되는 결과를 초래할 수도 있다. 선진 각국이 오랜 검토 끝에 결국 자국내 암호사용의 자유를 보장하는 조치를 취한 것은 자국내의 암호산업의 육성을 위한 것이라는 점에서 이를 확인할 수 있다. 또한 국내 암호기술과 시장의 육성은 국가안보를 위해서도 매우 중요하다. 국내의 암호기술이 발전하지 못하게 되면 외국에 우리의 정보가 쉽게 노출되기 때문이다.

따라서 강제적 키복구제도가 사실상으로도 그리고 법적 측면에서도 도입될 수 없다면, 자발적 키복구제도를 도입할 수밖에 없다. 그렇다면 국가안보·법집행력 등은 어떻게 확보해야 하는가의 문제가 남는다. 여기서 우리는 선진 각국의 입장을 참고할 수 있다. 국가안보를 위해서는 바세나르 협정에 따라 미국과 같이 적성국에의 암호수출을 통제하는 정책을 고수해야 할 것이다. 또한 범죄목적 암호사용의 비율은 그렇게 높지 않다 할지라도, 법집행력 확보는 포기할 수 없는 법익보호의 필수조건이다. 법집행력의 확보를 위해서는 다음과 같은 두 가지의 방안을 강구해야 한다. 첫째, 영국이나 미국과 같이 업계와 국가의 긴밀한 협조를 수립해야 한다. 이는 법집행력의 확보를 위해 대단히 중요한 사항이다. 민간에서의 암호기술의 발전에 따라 국가의 복호능력 역시 이에 적응해야 하기 때문이다. 둘째, 국가의 복호능력을 획득하기 위한 또 하나의 중요한 방안은 복호 지원을 위한 전문기구의 설립이다. 이 역시 미국과 영국 등에서 설립을 천명하고 나서고 있다. 이 방법은 정보적 자기결정권을 비롯한 기본권에 대한 침해를 최소한으로 줄일 수 있는 방안들이다. 셋째, 현행 형사소송법에 대한 개정과 가칭 암호법의 제정이다. 통신비밀보호법은 어느 정도 새로운 법적 문제점 등에 대해 대비하여 제정되었음에 반해, 형사소송법은 산업사회의 종이문화에 바탕을 두고 제정되었기 때문에 정보사회의 새로운 법적 문제에 대해서는 많은 문제점을 노출하고 있다. 또한 형사소송법이 전자문서 전반에 대한 규정을 두어야 한다면, 암호법은 여기에서 한발 더 나아가 전자문서와 통신을 대상으로 한 암호의 문제를 규정해야 한다.

참고 문헌

[1] 한국정보보호센터, 키복구기능을 갖는 안전한 전자우편시스템 개발, 1998.12

[2] 한국정보보호센터, 키복구정책동향보고서, 1998.6, 20-21쪽.

[3] 한국정보보호센터, 안전한 키복구 기술 개발, 1998.11.

[4] 신일순, 정보통신보안을 위한 암호체계관련 정책연구, 정보통신정책연구원, 1996.9.

[5] 신일순/박민성/류인모, 정보보안을 위한 관계법령 정비, 정보통신정책연구원, 1997.12.

[6] 최영호, □컴퓨터범죄에 대한 사회제도적 대처방안□, 한국형사정책연구원 제18회 형사정책 세미나 자료집, 1996.

[7] 이상돈, 형사절차와 정보보호, 한국형사정책연구원, 1996.

[8] 김남진, 행정법의 기본문제, 법문사, 1989.

[9] 권영성, 헌법학원론, 법문사, 1998.

[10] 김철수, 헌법학개론, 제11전정신판, 박영사, 1999.

[11] 문홍주, 한국헌법, 해엄사, 1987.

[12] 허영, 한국헌법론, 박영사, 1994.

[13] 심재우, □인간의 존엄과 법질서□, 고대 법률행정논집, 제12집, 1974.

[14] 계희열, □헌법상 인간의 존엄과 가치□, 고대 법학논집 제32집, 1989.

[15] 김선택, □행복추구권과 헌법에 열거되지 아니한 권리의 기본권체계적 해석□, 고대 안암법학 창간호, 1993.

[16] 황희철, 전자서명, http://bora.dacom.co.kr/~kafil/seminar/d-3.htm.

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[21] William Stalling(최용락 외 3인 공역), 통신망정보보호, 그린, 1997.

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[25] Hassemer, Datenschutz und Datenverarbeitung huete, 1995, S. 32.

[26] Amelung, Informationsbeherrschungsrechte im Strafproze□, 1990, S. 30.

[27] Johann Bizer/Joachim Rie□/Alexander Ro□nagel, Beschr□nkungen kryptographischer Verfahren sind verfassungswidrig, http://www.provet.org/kk/stenahme.htm.

[28] Hassemer, Einf□hrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl. 1990.

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[32] Interministerial Commitee on the Information Society(CISI) - January 19th, 1999, Decisions taken, http://www.premier-ministre.gouv.fr/GB/INFO/FICHE1GB.HTM.

[33] Building Confidence in Electronic Commerce - A Consultation Document, http://www.dti.gov.uk/cii/elec/elec_com.html.

[34] Encryption and Law Enforcement, A Preformence and Innovation Unit Report, http://www.cabinet-office.gov.uk/Innovation/1999/encryption/report.pdf, p. 13.

[35] Eckpunkte der deutschen Kryptopolitik,  Bundesminiterium des Innern und Bundesminitterium f□r Wirtschaft und Technologie, http://www.bmwi.de/presse/1999/0602prm1.html.

[36] Kryptographie - Regierung fur freie Verfugbarkeit, http://www.spiegel.de/netzwelt/politik/nf/0,1518,25593,00.html.

[37] Anderswo ist Kryptographie Chefsache, http://www.spiegel.de/netzwelt/politik/nf/0,1518,24693,00.html.

[38]  http://www.cdt.org/CESA/whousepress091699.shtml.

[39] http://www.cdt.org/crypto/CESA/

[40] http://www.cdt.org/crypto/CESArevisied.shtml.

[41] Johann Bizer/Joachim Rie□/Alexander Ro□nagel, Beschr□nkungen kryptographischer Verfahren sind verfassungswidrig, http://www.provet.org/kk/stenahme.htm.

[42] The Cost of Government-Driven Key Escrow Encryption, http://www.bsa.org/ceoforum/pdfs/key_escrow.pdf.

■ 저자소개 ___________________________________________________

박민성

1990년 고려대학교 법과대학 법학과 학사

1994년 고려대학교 대학원 법학과 석사

1998년 고려대학교 대학원 법학과 박사과정 수료

1998년 ∼ 고려대학교 법학연구원 전임연구원

※ 관심분야 : 컴퓨터범죄, 암호 및 디지털서명, 정보(형)법, 법정보학