인터넷 관련 특허 어디까지 보호할 것인가.

발표자:  도 두 형

1. 서(序)

가. 현재는 인터넷 시대라고 해도 과언이 아닐 정도로 인터넷의 이용은 산업과 경제에 있어서 매우 중요한 역할을 수행하고 있고, 인터넷 관련 사업은 첨단 산업 또는 벤처 산업으로서 경제계에서 돌풍을 일으키고 있을 정도이다.  그리고 인터넷을 이용하여 새로이 등장한 전자상거래 시스템은 종래의 유통질서를 근본부터 뒤흔들고 있다.

나. 전자상거래란 무엇인가.  전자거래기본법은 전자상거래라는 용어 대신 전자거래라는 용어를 사용하면서 이를 재화나 용역의 거래에 있어서 그 전부 또는 일부가 전자문서에 의하여 처리되는 거래라고 정의하고 있다(동법 제2조 제4호 참조).  전자상거래라 함은 인터넷 등 정보통신 관련 기술을 이용한 거래방식이라고 정의할 수 있을 것이다.  경제주체를 정부, 기업, 개인으로 크게 분류한다면, 전자상거래는 이러한 경제주체 간에 다양한 형태로 이루어질 수 있다.  우리나라에서는 1999년에 국내 전자상거래의 전체 시장규모가 800억원으로, 인터넷 쇼핑몰의 개수가 600여개로 파악되어 전자상거래 기반이 선진국에 비하여 취약한 것으로 지적되고 있지만, 현재 전자상거래 시장이 급격한 속도로 커지고 있다.  미국의 경우에는 최근 수년간 정보기술산업의 발전이 미국 경제의 호황을 가져왔다고 지적되고 있고, 전자상거래의 방식으로 제품 거래를 하는 기업의 비율이 2000년에는 전체 기업의 56%에 이를 것으로 전망되고 있다.  따라서 구미 각국은 수년전부터 전자상거래의 발전을 담보하기 위한 법적 제도적 기반 정비 및 정책 수립에 총력을 기울이고 있다.  우리 정부도 전자상거래를 비롯한 인터넷 관련 산업이 경제에서 차지하는 비중이 점차 커지고, 이러한 전자상거래가 국경을 초월한 국제거래의 성격을 띠게 됨에 따라, 이 분야에서 뒤떨어지게 되면 국제시장에서 도태될 수 밖에 없다는 위기감에서 1999년에 전자서명법, 전자거래기본법 등 전자상거래에 관한 법령을 제정, 시행하고 있고 전자상거래의 활성화를 위한 여러 정책을 수립하고 있다.

다. 이러한 전자상거래는 정보통신망을 기반으로 하는 것이고 이러한 거래를 가능케 하는 것은 컴퓨터소프트웨어 및 정보통신기술의 발달이라고 하겠다.  이러한 전자상거래에 관련된 컴퓨터소프트웨어나 기술을 개발한 자가 제대로 법적으로 보호받지 못한다면, 이 분야에서의 연구개발이 지속적으로 이루어질 수 없음은 물론이다.  더욱이 전자상거래 관련기술의 개발에는 큰 투자가 필요한 것으로 알려져 있으므로, 법적 보호장치가 미비된 상태에서 큰 투자를 하려고 하는 사람이 나올 수가 없다.  이러한 보호방법으로는 저작권, 영업비밀, 특허 등의 방법을 생각하여 볼 수 있다.  이 중 특허에 의한 보호가 어느 범위에서 이루어질 수 있는지, 그리고 향후 어떤 범위에서 어떠한 방식으로 이루어져야 하는지를 현행법과 실무를 기초로 검토하는 것이 본 논고의 목적이다.  인터넷 관련 특허는 하드웨어에 관한 것과 소프트웨어에 관한 것으로 크게 나누어 볼 수 있는데 본 논고는 후자 중 특히 전자상거래 관련 특허, 그 중에서도 영업방법 및 영업모델에 관한 특허를 중심으로 논의를 전개하고자 한다.

2. 미국의 스테이트 스트리트 판결의 검토

가. 서(序)

전자상거래와 관련된 판례 중 최근 가장 중요한 판례 중의 하나가 미국의 스테이트 스트리트 사건 판결 State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998)이라고 하겠다.  이 판결은 영업방법에 관한 발명 또는 유용한 목적에 응용하는 것이 목적인 수학적 알고리즘에 관한 발명이 특허대상(statutory subject matter)에 포함되는 것으로 해석하고 있다.  따라서 이 판결은 단지 미국 뿐 아니라, 우리 나라의 특허 실무에도 영향을 미치고 있다고 보이므로 이 판결을 검토하는 것은 의미가 있다고 생각된다.

나. 스테이트 스트리트 사건 판결 이전의 미국 판례의 입장

종래 미국연방최고법원은 미국특허법 제101조에 의하여 추상적인 아이디어에는 특허성이 인정되지 아니한다고 판시하였고 Diamond v. Diehr, 450 U.S. 185 (1981), 따라서 수학적 알고리즘은 추상적인 아이디어에 포함되므로 특허대상에서 제외되는 것으로 일반적으로 해석되어 왔다.  쉬래더 사건 판결 In re Schrader, 22 F. 3d. 290 (Fed. Cir. 1994)에서는, 영업방법이 특허대상에서 제외된다는 법리(business method exception)를 명시하지는 아니하였지만, 이러한 법리를 언급하거나 부정하지 아니하였기 때문에 이 판결 역시 영업방법 발명에는 특허성이 없다는 종래의 해석론을 그대로 답습하고 있는 것으로 이해되어 왔다.  이러한 종래의 해석론에 대하여 본 판결은 수학적 알고리즘이라고 하더라도 유용한 목적에 응용되고 있는 것이라면 특허대상이 될 수 있다고 해석함으로써 특허대상에서 제외되는 범위를 종래보다 한정적으로 해석하고, 영업방법이라는 이유만으로 곧바로 특허성이 부정되는 것은 아니라고 판시하고 있다.

다. 스테이트 스트리트 사건의 개요

(1) 이 사건은 Signature Financial Group, Inc.(이하 시그너쳐라 함)라는 금융회사가 취득한 뮤츄얼 펀드의 시가를 계산하기 위한 데이터 처리 시스템에 관한 미국특허 제5,193,056호에 관한 무효확인소송이다.  이 특허는, 복수의 뮤츄얼 펀드(Spoke)의 자산을 파트너십 형태로 조직된 투자 포트폴리오(Hub)에 집약함으로써 투자의 규모경제를 얻고, 아울러 뮤츄얼 펀드가 파트너십 형태로 취급되게 함으로써 세법상의 우대를 얻을 수 있는 형태를 취하도록 하고, 당해 투자 포트폴리오의 자산과 비용에서 각 뮤츄얼 펀드가 점하는 비율 등 각종 요소를 매일 계산하여 각 뮤츄얼 펀드의 시가를 산출하는 데이터 치리 시스템에 관한 것이다.  당초 State Street Bank & Trust Co.(이하 스테이트 스트리트라 함)는 시그너쳐로부터 위 특허에 관하여 라이센스를 받고자 하였다.  그러나 라이센스 교섭이 결렬되었고, 시그너쳐는 스테이트 스트리가 월드와이드웹을 이용하여 제공하고 있는 서비스 및 제품이 위 특허를 침해하고 있다고 주장하였다.  이에 스테이트 스트리트가 위 특허가 무효라는 판결을 구하는 소송을 매사츄세츠 연방지방법원에 제기한 것이다.

(2) 1심법원인 매사츄세츠 연방지방법원은, 이건 특허가 미국특허법 제101조에 기하여 특허성이 인정되는 대상 이외의 것을 청구범위로 한 것이므로 무효라고 주장하는 스테이트 스트리트의 약식판결 신청을 인용하고, 알고리즘이나 영업방법은 특허대상에서 제외되는 것이라는 이유로 이건 특허는 무효라는 판결을 선고하였다.  시그너쳐가 이에 불복하여 연방순회항소법원(Court of Appeals of the Federal Court, 이하 CAFC라 함)에 항소하였다.  CAFC는 수학적 알고리즘 또는 영업방법 발명의 특허성에 관한 항소인의 주장을 받아들여 앞서 본 원심판결을 파기하고 환송하였다.   CAFC의 판시사항은 항을 바꾸어 검토하기로 한다.

라. 수학적 알고리즘의 특허성

(1) CAFC는 먼저, 수학적 알고리즘의 특허성에 관하여, 수학적 알고리즘이라는 이유만으로 곧바로 추상적 아이디어로서 특허성이 부정되는 것은 아니고, 유용한 목적에 적용되고, 아울러 유용하고, 구체적이며 실체적인 결과(useful, concrete and tangible result)를 발생시키는 것이라면 수학적 알고리즘이라고 하더라도 특허성이 인정된다고 판시한 다음, 이건 특허에 있어서, 기계를 이용하여 수학적인 계산에 의하여 금액을 나타내는 데이터를 변환하고 펀드의 시가를 나타내는 데이터를 구하는 것은 유용하고, 구체적이며 실체적인 결과를 발생시키고 있고, 수학적 알고리즘을 유용한 목적에 응용하는 것이므로 특허성이 인정된다고 판시하였다.

(2) 수학적 알고리즘의 특허성에 관하여 본 판결은 1994년의 알라파트 사건 판결 In re Alappat, 33 F. 3d 1526 (Fed. Cir. 1994)로 대표되는 최근의 판례의 흐름에 따른 것이라고 볼 수도 있다.  그러나 알라파트 사건에서 문제된 특허가 오실로스코프에 매끄러운 파형을 표시하기 위하여 데이터를 기계를 사용하여 수학적으로 처리하는 발명에 관한 것으로서, 매끄러운 파형이라고 하는 유용하고, 구체적이며 실체적인 결과를 발생시켜 특허성이 인정된다고 한 데 비하여, 본건은 뮤츄얼 펀드의 시가라고 하는 단순한 수치 데이터 밖에 결과로서 발생시키지 아니함에도 불구하고, 유용하고, 구체적이며, 실체적인 결과를 발생시켜 특허성이 인정된다고 한 점에서 유용하고, 구체적이며 실체적인 결과라는 개념을 넓게 해석하여 종래보다도 더 수학적 알고리즘의 특허성을 널리 인정하는 방향으로 전환한 판결이라고 할 수 있다.  따라서 이 판결은 태양 아래의 거의 모든 것이 특허 보호 대상이 되는 것을 허용하고 있다고 평가하는 사람조차 있다 Robert C. Scheinfeld, Parker H. Bagley, p9, IP Magazine November, 1998..

마. 영업방법(business method)의 특허성

(1) 다음으로 CAFC는 영업방법의 특허성에 관하여 1952년 특허법의 성립 이래 영업방법도 특허성에 관하여 다른 프로세스나 방법과 마찬가지의 법적 요건의 충족이 요구되며, 영업방법이라는 이유만으로 특허성이 부정되는 것은 아니라는 점을 지적하고 있다.  따라서 결과적으로 소위 영업방법의 특허대상 제외법리(business method exception)를 전면적으로 부정하고 있다.  다만 CAFC는, CAFC의 전신인 Court of Customs and Patent Appeals(CCPA)를 포함하여 다른 법원들의 종래의 판례에 있어서도 business method exception이 인정되고 있었던 것은 아니라고 판시하고 있다.

(2) 결론적으로, CAFC는 수학적 알고리즘이 영업방법에 적용되고 있어도 당해 알고리즘이 유용한 목적에 응용되고 있으면 추상적 알고리즘이 아니고, 특허성이 인정될 수 있다고 하면서, 이건 특허는 뮤츄얼 펀드의 투자결과라는 유용한 결과를 발생시킨 것이므로 특허의 대상이 될 수 있다고 판시한 것이다.

바. 스테이트 스트리트 사건 판결 이후의 동향

(1) 스테이트 스트리트 사건 판결 이후 나온 주목할 만한 판례는 CAFC가 1999. 4. 14. 선고한 AT&T 사건 판결 AT&T Corp. v. Excel Communications, Inc., 50 USPQ 2d 1447 (Fed. Cir. April 14, 1999)이다.  이 사건은 특허침해소송으로서, AT&T의 특허는, 장거리전화를 걸 때 수학적 알고리즘을 이용하여 그 전화를 건 사람이 가입하고 있는 장거리전화회사와 그 때 사용한 장거리전화회사가 동일한 회사인지 여부를 식별하는 방법특허로서, 이 특허를 이용하게 되면 장거리전화회사는 잠재적 고객을 발견하고 자사의 장거리전화 시장의 점유율을 알 수 있다고 하는 이점이 있다.  이 사건 판결의 원심판결은 앞서 본 스테이트 스트리트 사건 판결의 선고 전에 선고되었는데, AT&T의 특허가 무효라고 판시하였다.  그러나 위 원심판결에 대한 항소심 판결이 스테이트 스트리트 사건 판결 후에 선고되었는데, CAFC는 스테이트 스트리트 사건의 경우와 동일한 기준을 적용하여 AT&T의 특허는 유용하고 구체적이며 실체적인 결과를 발생시켜 유효하다는 이유로 원심판결을 파기하였다.  이 판결은 스테이트 스트리트 사건 판결과 동일한 취지의 판결이라고 하겠다.

(2) 스테이트 스트리트 사건 판결 후 미국특허상표청의 디킨슨 청장대리는 한 강연에서, 최근 인터텟의 융성에 발맞추어 영업방법에 관한 특허출원이 증가하고 있기 때문에 소프트웨어나 영업활동에 전문성을 갖는 특허심사관을 30명 채용할 예정이라는 취지의 말을 하고, 아울러 스테이트 스트리트 사건 판결은 CAFC가 미국특허청의 특허성에 관한 판단입장을 인정한 것이라고 하는 견해을 표명하였다 Acting Commissioner Dickinsons Address to the Institute of Intellectual Property, Tokyo, May 13, 1999.  1996년에 개정된 미국특허상표청의 심사기준(Manual of Patent Examining Procedure)에는, 특허출원이 영업방법에 관한 것이라 하더라도 통상의 발명의 분류(프로세스, 장치 등)에 기하여 심사하도록 규정되어 있었고, 따라서 이러한 새로운 심사기준에 기하여 스테이트 스트리트 사건의 특허가 등록되기에 이르렀던 것이다.  다시 말하면, 위 심사기준은 영업방법의 특허대상 제외 법리(business method exception)를 부정하는 입장을 취하였다고 할 수 있고, 이러한 입장을 스테이트 스트리트 사건 판결이 추인하였다고 볼 수도 있다.

3. 우리 특허법 상 영업방법에 관한 특허의 인정 여부

가. 특허법상의 발명의 개념

(1) 어떠한 기술적 사상에 대하여 특허법상 특허등록을 받으려면, 우선 당해 기술적 사상이 특허법상 발명에 해당하여야 하고, 이러한 발명이 특허법 소정의 신규성, 진보성 기타 특허요건을 충족하여야 함은 물론이다.

(2) 그런데 특허법은 발명을 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이라고 정의하고 있다(특허법 제2조 제1호).  따라서 발명은 자연법칙을 이용한 것이어야 하므로, 자연법칙 자체 또는 자연법칙이 아닌 인간의 정신활동 또는 사람의 심리적, 생리적 작용을 이용한 것(예컨대, 최면술, 피로치료법, 상품의 진열법, 암기기억법, 진료법 등)이나 논리법칙, 경험법칙을 이용한 것(예컨대 암호의 작성방법, 보험제도, 광고방법 등)은 물론 자연법칙에 반하는 것(예컨대, 영구운동의 기계장치나 영구발동기 등)은 발명이라고 할 수 없다고 일반적으로 설명되고 있다 송영식 외2인 공저, 지적소유권법(상) 제6전정판(박영사 1999년) 183, 184쪽.  그리고 수학적 알고리즘 그 자체는 수를 어떻게 처리하는가를 나타내는 단순한 추상적 개념에 불과하고 자연력의 인과적 이용이 아니므로 발명의 개념에는 해당하지 아니한다고 보는 것이 통설적 견해라고 하겠다 전게서 185쪽.

나. 컴퓨터 관련 발명의 심사기준의 검토

(1) 1998. 2.부터 적용되고 있는 컴퓨터 관련 발명의 심사기준(이하 심사기준이라 함)은, 발명의 성립성 판단에 있어서, 컴퓨터 관련 발명의 심사에서는 그 발명이 자연법칙을 이용한 것일 뿐만 아니라 『산업상 실제로 이용할 수 있는 구체적 수단』으로 청구되었는지를 판단하는 것이 중요한 포인트이다.라고 규정하고 있다.  다시 말하면 심사기준에 의하면, 컴퓨터 관련 발명의 성립성을 심사함에 있어서 당해 발명이 자연법칙을 이용한 것인지 여부의 점 뿐 아니라, 산업상의 이용가능성의 점도 아울러 검토하겠다는 입장인 것으로 이해될 수 있다고 하겠다.

(2) 심사기준이 컴퓨터 관련 발명의 성립성을 판단함에 있어서 산업상 실제로 이용할 수 있는 구체적 수단인 점을 판단요소로 언급하고 있는 것은, 발명이 산업상 이용할 수 있는 발명이어야 한다는 특허법 제29조 제1항의 규정에 비추어 탓할 수는 없다고 하겠다.  다만, 위와 같은 심사기준에 의하여 전자상거래 관련 영업방법에 관한 사상이 과연 특허법상의 발명 개념에 해당하는지 여부에 관하여 명확한 판단기준이 제시되었다고 말하기는 어렵다고 생각된다.  극단적으로 본다면, 현행 심사기준에 의하면 영업방법에 관한 발명이 특허법상 발명 개념에 해당하는지 여부에 관한 구체적인 판단은 극히 어렵다고 말할 수도 있다.  그러나 이처럼 심사기준이 불명확하다는 점에서, 발명의 개념을 자연법칙을 이용한 것이어야 한다고 규정하고 있는 우리 특허법 제2조 제1항의 규정 하에서 컴퓨터 관련 발명을 심사하여야 하는 특허청의 고뇌가 그대로 나타나 있다고도 할 수 있다.  발명이 이처럼 자연법칙을 이용한 것이어야 한다는 특허법의 명문규정이 그대로 존치되어 있는 현실에 있어서는 특허의 대상인 발명의 범주에는 명확한 한계가 그어질 수 밖에 없고, 따라서 컴퓨터 관련 발명이 현행 특허법 하에서 발명이 되려면 컴퓨터 프로세스 후의 동작이나 컴퓨터 프로세스 전의 동작에 자연법칙을 이용하였어야 한다고 해석하는 견해 전게서 215쪽를 탓할 수 만은 없다고 하겠다.

(3) 그러면 영업방법에 관한 발명을 특허법상의 발명 개념에 속하는 것으로 보기 위하여는, 발명이 자연법칙을 이용한 것이어야 한다는 특허법 제2조 제1호의 규정이 개정되어야만 할 것인가.  주지하는 바와 같이 미국특허법은 발명의 개념에 관하여 적극적으로 정의하고 있지 아니하다.  다만 미국 특허법 제101조에서 특허받을 수 있는 발명(Inventions patentable)이라는 제목 하에 누구든지 새롭고 유용한 프로세스, 기계, 제작물 또는 조성물 또는 이들의 새롭고 유용한 개선을 발명하거나 발견한 자는 본 법의 조건 및 요건에 따라 이에 대한 특허를 취득할 수 있다. Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent thereof, subject to the conditions and requirements of this title.고 규정하여 발명의 유용성(usefulness)이 특허성립에 있어 중요시되고 있다.  이에 비하여 우리 특허법은 대륙법계 특허법의 전통을 충실히 고수하여 발명의 개념을 적극적으로 규정하는 한편, 미국 특허법상의 유용성에 대응한다고 할 수 있는 산업상의 이용가능성은 별도로 규정되어 있다(특허법 제29조 제1항 참조).  이처럼 현행 우리 특허법이 발명의 개념을 자연법칙 이용과 결부시키는 것을 비판하면서 소프트웨어 산업을 적극적으로 발전시키기 위하여는 미국의 특허실무와 마찬가지로 영업방법 등 인터넷 관련 발명에 대하여 특허를 쉽게 인정하여야 한다는 주장이 있을 수 있다.  이러한 주장에 대하여, 발명의 개념은 특허제도의 근간을 이루는 것이고, 발명의 정의 조항을 개정하는 것은 심각한 혼란을 야기시킬 우려가 있으므로 현행 제도를 유지하되 필요시 심사기준을 보완해 가는 것이 바람직하다는 견해도 있다 박진석, 인터넷에 부는 특허권 변화의 바람, 지적재산21(1999. 5.) 9쪽.  과연 어떠한 입장이 타당하다고 할 것인가.  필요시 심사기준을 보완해 가는 것은 미봉책을 될 수 있을지언정 근본적인 해결책이 될 수 없음은 분명하다.  어차피 심사기준은 특허법에 근거할 수 밖에 없다.  특허법을 문언 그대로의 해석이 불합리할 경우 다소의 확장해석을 통하여 합리적인 결과를 얻을 수 있다.  그러나 이러한 확장해석으로도 합리적인 결과를 얻기 어려운 단계에 이르면 특허법의 문언을 개정할 수 밖에는 없다고 하겠다.  예를 들면, 앞서 본 견해대로 심사기준을 개정하여 영업방법에 관한 발명에 대하여 특허성을 인정하여 등록을 허용한 후, 등록무효사건에서 사법부가 당해 특허발명이 특허법상의 발명의 개념에 해당하지 아니함을 이유로 특허성을 부인하는 판단을 하게 된다면, 같은 종류의 다수의 등록특허는 향후 무효라고 판단될 가능성이 커지고, 특허제도의 법적 안정성은 크게 위협받는 결과가 발생할 수 있다.  그러나 이와 같은 단점에도 불구하고 특허법의 신속한 개정이 반드시 바람직한 해결방안이라고 보기 어려운 점에 영업방법에 관한 발명 문제의 특수성이 있다고 하겠다.  이 점에 관하여는 뒤에서 다시 검토하기로 한다.

다. 영업방법에 관한 발명의 진보성

(1) 영업방법에 관한 발명이 특허법상의 발명의 개점에 해당한다고 하더라도 당해 발명이 특허등록을 받기 위하여서는 신규성, 진보성 등 특허요건을 충족하여야 한다.  위와 같은 발명에 있어서 신규성의 판단은 비교적 용이하다고 할 수 있다.  그러나 진보성의 판단은 반드시 용이하다고 할 수 는 없다.  진보성의 유무는 당해 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지, 공용의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는지 여부의 판단이라고 하겠다(특허법 제29조 제2항 참조).

(2) 그런데 당해 발명과 선행 기술 사이의 차이가 상업상의 유용성에 있는 것으로 판단될 경우, 과연 당해 발명에 진보성이 있는 것으로 인정할 수 있을지 여부가 문제된다.  종래 발명에 진보성이 있는지 여부의 문제는 기술적 문제로 이해되어 왔다.  그러나 출원발명과 선행 기술과의 차이가 기술적 유용성에 있는 것이 아니라, 단지 경제적 유용성 내지 상업적 유용성에만 있는 경우 종래의 견해대로라면 위와 같은 발명에 대하여는 진보성을 부인할 수 밖에 없을 것이다.  그러나 이처럼 종래의 진보성 개념에 집착하여 영업방법에 관한 발명에 대하여 일률적으로 진보성을 부인하는 것이 과연 올바른 태도인지도 의문이다.

(3) 이러한 문제를 회피하기 위하여 영업방법에 관한 발명에 있어서 경제적 유용성 또는 상업적 유용성을 달성하기 위한 기술적 수단이 개시되는 경우 제한된 범위 내에서 진보성을 인정하는 것을 고려할 수 있을 것이다.  그런데 여기서 특히 주목하여야 할 점은 영업방법에 관한 발명은 당해 발명이 속한 서비스업 분야에 있어서 과도한 독점이 발생할 수 있고, 이러한 독점에 의하여 경쟁자들은 아주 짧은 시간 내에 시장에서 축출되어 버리고 마는 결과가 초래될 수 있다는 것이다.  즉, 발명에 의하여 초래되는 독점에 폐해는 영업방법의 발명이 종래의 발명의 경우보다 훨씬 클 수 있다는 점이다.  이러한 과도한 폐해가 영업방법에 관한 발명특허를 인정해서는 아니된다는 부정론의 중요한 논거 중의 하나라고 할 수 있다.  그리고 영업방법에 관한 발명특허는 종래 특허와는 무관하였던 기업들(즉 기술분야 업종이 아닌 업종을 갖는 기업들)에게 부여될 가능성이 크며, 이러한 기업들이 속하는 산업분야, 특히 서비스업 분야에 특정한 특허가 등록됨으로써 초래될 특허권자와 소비자 기타 제3자 간의 관계의 변화, 시장질서의 변화 등도 주목하여야 한다.

(4) 앞서 본 미국의 스테이트 스트리트 사건의 판결에서도 미국특허법 제101조에 의한 발명성(patentability)만이 쟁점이었고, 따라서 법원도 이 점에 관하여서만 판단하였다.  다시 말하면, 스테이트 스트리트 사건의 법원은 당해 특허발명의 특허성을 인정하는 판단을 하기는 하였지만, 과연 위 특허가 미국특허법 제102조, 제103조 및 제112조에 의하여 무효인지 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였다.  미국특허법 제103조는 비자명성(non-obviousness)에 관한 규정으로서 우리 특허법의 진보성에 관한 규정에 해당한다고 할 것인데, 만일 위 사건에서 원고가 진보성 결여를 주장하였더라면 다른 결과가 나왔을 가능성도 배제할 수 없다고 하겠다.

(5) 영업방법에 관한 발명을 허용하여야 한다는 적극적인 입장에 선다고 하더라도 위와 같은 폐해, 특히 시장에서의 경쟁 회사들 간의 경쟁질서의 순간적인 붕괴, 시장 균형의 훼손 기타 앞서 본 바와 같은 특수한 사정 등을 무시하여서는 안된다.  따라서, 영업방법 관련 발명의 진보성 판단에 있어서는 종래의 진보성 판단의 기준과는 크게 다른 새로운 기준의 정립이 요구된다고 하지 아니할 수 없다.

4. 결론

가. 미국에 있어서 스테이트 스트리트 사건 판결이 나오게 된 배경에는 현실 세계의 움직임이 큰 영향을 미쳤다고 보인다.  최근 금융업계에 있어서 여러 가지 기술혁신이 이루어졌고, 이를 위한 개발투자가 매우 큰 규모로 이루어지고 있는 점도 고려되었을 것으로 생각된다.  그러나 이러한 금융업, 유통업, 서비스업 등의 분야에서 영업방법에 관한 발명을 어느 한 사람에게 독점시키는 것이 과연 타당한 것인가 하는 점에 관한 판단은 결코 용이한 것은 아니다.  이러한 영업방법은 이를 창안하였다는 것 자체보다는 이것이 사회적으로 수용되었다는 것에 가치가 있는 것이므로 이에 특허권을 부여하는 것은 적절하지 아니하다고 생각할 수도 있다.  앞서 본 스테이트 스트리트 사건 판결 전의 미국 판례들에서 보이는 영업방법에 관한 특허 제외 법리(business method exception)는, 앞서 본 부정적인 태도에 바탕을 둔 것이라 할 수 있다.  그리고 현재 점차 본격적으로 거론되기 시작하는 전자화폐제도는 사회에 널리 수용되면 가치가 인정되고 수용되지 아니하면 아무런 가치도 없게 되는데, 이러한 제도가 일단 사회적으로 수용되어 그 발명자에게 엄청난 경제적 이득이 초래되는 것이 과연 타당하다고 볼 수 있을까 하는 의문이 있을 수 있다.  일반적인 특허의 경우에는 많은 경우 대체기술이 있고, 특허기술이 적용되는 범위도 적어 독점의 폐해보다는 기술개발을 촉진시킨다는 이점이 있으나 영업방법의 특허의 경우에는 이점보다도 폐해가 압도적으로 크다는 이유로 이에 대한 특허 부여는 재고되어야 한다는 견해 이상정, 전자상거래와 지적소유권, 오리진Vol 1. No. 2 (1999. 3. 4.) 4쪽도 위에서 본 부정적인 시각에 서 있다고 하겠다.  영업방법 특허에 대한 부정론을 취하지 않는다고 하더라도 위와 같은 특수한 사정을 고려한다면, 영업방법의 특허의 경우에는 종래의 룰과는 다른 룰의 적용이 절실히 요구되고 있다고 하겠다.

나. 전자상거래 발명에 대한 특허 부여 문제를 비롯하여, 전자상거래를 둘러 싼 지적재산권법 차원의 논의는 비교적 새로운 쟁점이고, 전세계적으로 새로이 법이 생성되는 분야라고 할 수 있다.  전자상거래는 가상공산에서 이루어지고 있고, 가상공간에서는 더 이상 국경이 큰 의미를 갖고 있지 아니하다.  따라서 전자상거래 관련 지적재산권법 분야는 다른 지적재산권법 분야보다 더 국제적 성격을 띨 수 밖에 없고 국가간의 조약을 통한 협력의 가능성이 매우 큰 분야이기도 하다.  따라서 이러한 국제적 조류와 동향을 무시한 채 우리가 현행 특허법을 개정하거나 새로운 특별법을 제정하는 등의 방법으로 홀로 앞서 나가는 것은 바람직하지도 않거니와 매우 위험하다고 생각된다.  따라서 당분간은 적극적인 법개정보다는 심사기준의 개정을 통하여 당면 문제의 해결에 임하고, 대체적인 의견이 집약된 단계에서 법개정을 하더라도 전혀 늦은 것은 아니라고 생각된다.

다. 그러나 향후 전재될 국제적인 협의, 조율 과정에서 우리의 입장을 충분히 반영하기 위하여는 우리 나름대로의 연구, 조사, 검토가 철저히 이루어져야 한다고 생각된다.  현재까지는 지적재산권법에 관련된 새로운 국제적 동향이 현재(顯在)화하면 우리나라는 선진국의 직접, 간접적인 압력 하에서 이를 수동적으로 받아들이는 입장에 있었던 경우가 많지 않았나 생각된다.  그러나 전자상거래 분야, 인터넷 분야는 우리나라가 인프라 여건, 시장 여건 기타 인적 자원 등의 면에서 세계적으로 선두 그룹에 설 수 있는 분야라고 보는 견해도 없지 않다고 생각된다.  만일 이러한 견해가 맞는다면, 이를 법적으로 뒷받침하는 실무가, 연구가들도 우리의 이론, 우리의 주장을 적극적으로 제창하여 이들이 반영된 새로운 법체계의 탄생에 적극적으로 기여할 책무가 있다고도 볼 수 있지 않을까 생각된다.

라. 그 동안 전자상거래 관련 특허를 둘러싼 전 세계의 동향은 언론 보도 등을 통하여 비교적 빨리 우리나라에 소개되어 왔다고 하겠다.  그러나 이처럼 세계동향의 단순한 소개에 접하는 것에 만족하지 말고 이러한 동향을 적극적으로 분석하고, 소화하고 이를 바탕으로 우리의 현실과 제도에 맞는 대안을 찾기 위하여 실무가, 연구가, 정책담당자들의 분발이 그 어느 때보다도 절실히 요구되고 있다고 생각된다.