1. 과학기술정보통신부를 중심으로 추진되고 있는 소위 ‘데이터 댐’ 과제를 우려하지 않을 수 없다. 데이터 댐이란 “데이터 수집, 가공, 거래, 활용 기반을 강화하여 데이터 경제를 가속화하고 5G 전국망을 통한 전산업 5G, AI 융합 확산”을 위한 과제라고 한다. 정부는 여전히 ‘데이터’로만 보고 있지만, 그 데이터의 중요한 부분은 바로 우리의 ‘개인정보’다. ‘개인정보가 아닌 데이터’, 그래서 공유되고 활용됨으로써 더 많은 가치를 가질 수 있는 데이터와 ‘개인정보인 데이터’, 그래서 정보주체의 권리를 침해하지 않는 방식으로 처리되어야 할 데이터를 구분하지 않는 것은 심각한 문제다. 정부가 과기정통부를 중심으로 데이터를 산업 육성의 관점에서만 밀어붙인다면, 소위 데이터 3법(속칭 개인정보도둑법)을  둘러싼 사회적 갈등을 반복할 수밖에 없을 것이다. 

2. 최근 데이터청 설립이 거론되고 있는 점도 우려한다. <한국판 뉴딜 종합계획>에서도 “범국가적 데이터 정책 수립, 공공 민간데이터 통합관리, 연계, 활용 활성화, 데이터 산업 지원 등을 위한 민관합동 컨트롤타워 마련(‘20. ) 下”라고 여지를 남겼다. 공공데이터 주무 기관과 통계청 등도 존재하는 마당에 별도의 기구를 둘 필요가 있는지도 의문이고, 공공민간데이터 통합 관리, 연계, 활용 활성화를 명분으로 자칫 개인정보보호위원회의 권한까지 무력화하려는 것은 아닌지 우려된다. 

3. 정부는 공공데이터 개방을 얘기하고 있지만 산업적 활용을 위한 데이터 개방에 초점을 맞출 뿐, 정부의 투명성 강화를 위한 정보(데이터) 공개에는 관심이 없다. 진정으로 공공데이터를 개방할 의지가 있다면, 국가안보, 업무수행, 심지어 개인정보보호를 명분으로 국민이 알고 싶은 정보들을 가급적 알려주지 않으려는 관행부터 개선해야하지 않겠는가. 국민이 알고 싶은 데이터가 아니라 정부가 공개해도 상관없는 데이터만 공개한다면 별 가치가 없는 데이터에 불과할 것이다. 

4. ‘K-사이버 방역체계를 구축’하겠다며 사이버위협 증가에 효과적 대응을 위해 ‘사이버 보안체계’를 강화하겠다고 하는데, 어떠한 사이버보안체계를 의미하는지 구체적으로 나오있지는 않다. 현재 국가정보원이 국가 사이버보안을 담당하고 있기 때문에 원활한 민관협력과 이해관계자의 참여를 저해하고 국가 감시의 우려를 불러일으키고 있다. 이러한 사이버보안 거버넌스 체계에 대한 해결없이, 단지 보안 유망기술 및 기업만 육성한다고 사이버 보안체계가 강화될 수 있겠는가. 

5. 스마트시티에 교통, 방범 등 CCTV 연계 통합플랫폼을 구축하겠다고 하는데, 이미  구축되어 사실상 경찰이 운영하고 있는 지자체 CCTV 통합관제센터도 법적 근거 없이 위법적으로 운영되고 있어 국가인권위원회와 국회 입법조사처의 지적을 받아왔다. 통합관제센터의 개인정보책임자는 누구인지, 정보주체의 권리는 누가 어떻게 보장하는지도 명확하지 않다. CCTV가 지능화되면 국민들에 대한 감시 역시 고도화될 것이다. 국가감시  우려를 해소할 수 있는 안전장치를 비롯하여 정교한 법적 통제를 갖추어야 하며, 사회적 토론 없이 CCTV의 고도화와 연계만 몰아붙여서는 안된다. 

6. 어르신 등 건강취약계층 12만명을 대상으로 IoT, AI를 활용한 디지털 돌봄, 만성질환자 20만명을 대상으로 웨어러블 기기를 보급, 질환 관리를 하겠다고 하는데, 건강취약계층과 만성질환자의 가장 큰 곤란이 스마트 기기가 없었기 때문이었을까. 혹여나 환자들의 개인정보를 수집해서 활용하려는 것이 1차적인 목적이 아닌지 의심스럽다. 한국 공공의료의 가장 시급한 과제가 무엇인지 시민사회단체 및 전문가들과 먼저 논의해보기를 바란다. 

7. 중소기업 원격근무를 위해 “영상회의 품질 향상기술, 보안기술, 업무관리 SW 등 개발을 지원”하겠다고 하는데, 굳이 디지털 뉴딜이라는 이름으로 정부가 이런 것까지 지원해야할까. 원격근무 지원 도구에 대한 수요가 있으면 자연스럽게 관련 기술과 도구들이 개발되고 사용될 것이다. 차라리 정부의 지원을 보다 공공적인 부문에 돌리는 것이 낫다. 

8. 5G 전국망 구축과 5G 융합서비스 개발을 지원하겠다고 하는데, 이 자체에 대해서 이견이 있는 것은 아니지만 ‘무조건 세계 최초’를 위해 충분한 준비도 없이 추진하여 수많은 이용자들이 5G 서비스를 이용하도록 몰아넣은 실책을 되풀이해서는 안된다. 그리고 5G 활성화를 명분으로 망중립성 정책을 완화해서는 안될 것이다. 

9. 지능형 정부를 추진하는 것에 대해 반대하는 것은 아니지만, 동시에 민주적이고 인권적인 정부를 원한다. 인공지능 기술을 도입한다고 정부가 자동으로 스마트해지는 것은 아닐 것이다. 오히려 똑똑한 정부가 민주적이지 않다면 국민에 대한 감시만 강화될 것이다. 그런 면에서 문재인 정부에서도 주민등록번호 제도를 근본적으로 개혁할 생각이 없을 뿐만 아니라, 온라인 주민번호인 연계정보(CI) 제도를 더욱 활성화해 온-오프라인 본인확인과 추적을 강화하는 것에 대해 우려하지 않을 수 없다. (예를 들어, 정부 부처는 이용자 편의를 명분으로 특정 기업의 메신저를 이용한 온라인 전자고지 정책을 도입하고 있는데, 이는 우리가 정부부처에 별도의 회원가입을 하지 않았음에도 주민번호와 CI를 이용해 온라인에서 개인 추적과 식별이 가능했기 때문이다.) 또한 모바일 신분증을 활성화한다고 하는데, 기존 오프라인 신분증을 단지 모바일로 변환하는 것이라고 본다면 지나치게 단순한 생각이다. 오프라인 신분증과 달리 모바일 신분증은 개인이 신분증을 사용하는 모든 순간이 기록으로 남아 사후 및 실시간으로 추적할 수 있기 때문에 프라이버시 침해 위험이 훨씬 크다. 모바일 신분증 도입 전에 충분한 사회적 논의가 필요한 이유다. 특히 이들 CI를 이용한 전자고지제도 및 모바일 신분증은 규제샌드박스에서 일정 기간을 전제로 완화된 정책으로서, 상시 제도가 되기 위해서는 그 위험성에 대한 충분한 사회적 평가와 반대권(the right to object)등 국민의 권리 보장이 제도적으로 보장될 필요가 있다.

10. 국회, 중앙도서관 소장 학술지, 도서 등 디지털화하여 지식플랫폼을 구축한다고 하는데, 단지 디지털화에 그치는 거라면 90년대 후반 공공근로사업을 반복하는 것이나 다름없다. 저작권 때문에 어차피 온라인 열람이 불가능한데 디지털화하는 것이 국민에게 무슨 의미가 있겠는가. 정부가 지식플랫폼 구축의 의지가 있다면, 학술저작물의 오픈액세스 지원 및 공정이용의 확대 정책이 병행되어야 할 것이다. 

디지털 뉴딜, 그린 뉴딜 사업에 수많은 사업과 수많은 정보인권이 결부되어 있다. 문재인 정부의 뉴딜 사업이 과거 정부들이 그러했듯 ‘속도가 중요하다’는 이유로 충분한 사회적 논의없이 일방적으로 추진되지 않을지 우려스럽다. 개인정보 보호와 공공정보 공개, 공정이용과 망중립성을 비롯해 디지털 인권의 중요한 가치를 돌아보지 않고 디지털 뉴딜을 밀어붙여서는 안 될 것이다. 그런 식으로 밀어붙였다가는 오히려 사회적 비용만 높아질 뿐 애초 상정했던 목표 달성은 오히려 지연될 것이라는 것을 인식하기 바란다. 기업과 기술에 돈을 뿌리는 것이 국민의 권리 향상으로 이어지지 못하고 나아가 국민의 정보인권을 침해하게 된다면 역사적으로 환영받는 결과를 낳지 못할 것이다. 

더불어 조만간 출범할 통합 개인정보보호위원회가 정부의 산업 육성 정책 드라이브에 보조를 맞추는 것이 아니라 독립적인 개인정보 감독기구로서 제대로된 정보인권 안전망의 역할을 해주길 바란다. 디지털 뉴딜은 데이터3법을 통과시키면서 정부와 여당이 개인정보 처리의 안전장치로 강조했던 보호위원회가 국민을 실망시키지 않도록 제 역할을 할 수 있을지에 대한 실험대가 될 것이다. 

2020년 7월 15일 

진보네트워크센터 

코로나19로 지연되었던 프로야구가 드디어 개막했지만, 주요 프로야구 팬 게시판에서 움짤이 사라지면서 프로야구 열기에 찬물을 끼얹고 있다. 움짤이란 GIF 파일 형태의 짧은 동영상을 말한다. 움짤은 팬들이 경기나 선수에 대한 감상을 나누거나 어떤 상황에 대해 토론하는데 유용하게 활용되어 왔다. 그런데 최근 프로야구 움짤에 대한 단속이 이루어지면서 게시판을 통해 움짤을 만들어 배포하는 것이 위축되고 있으며 이런 상황에 대한 팬들의 불만도 높아지고 있다. 

이러한 움짤 단속은 한국야구위원회(KBO)가 지난 2019년 2월 체결한 뉴미디어 중계권 계약 때문인 것으로 보인다. 당시 KBO는 LG·SK·KT 등 이동통신 3사와 네이버·카카오 등 포털사 2곳이 연합한 컨소시엄과 5년간 총 1100억원 규모의 뉴미디어 중계권을 체결한 바 있다. 움짤 단속은 중계권을 보유하고 있는 이들 업체의 저작권을 보호하기 위한 일환으로 이루어지는 것이다. KBO의 저작권 보호 홈페이지(http://www.kbo-copyright.com/)에서는 “유무선(인터넷-모바일:뉴미디어) 상의 모든 매체를 통해 공식 중계권 계약 또는 서면합의 없이 배포되는 KBO 중계영상(전체 또는 영상 일부 포함)을 유튜브, 페이스북, 트위터, 인스타그램 등 각종 플랫폼을 통하여 영상을 게재하거나 공유하는 것도 불법”이라고 설명하고 있다. 

그러나 이러한 저작권 단속이 과연 현실에 맞는 것인지 의문이다. 예를 들어 한 팬이 어떤 선수의 수비가 멋있다고 감탄하면 방송을 시청하지 못한 다른 팬들은 얼마나 멋있는지 머리 속에서만 상상해야할 것이다. 움짤이 없다면 말이다. 굳이 품을 들여 포털 스포츠면을 찾아가볼 수도 있겠지만, 만일 포털 업체에서 해당 장면을 따로 편집해놓지 않았다면 허탕을 치게 될 것이다. 스트라이크-볼 판정의 오류를 지적하는 움짤을 증거로 제시할 수 없으니, 프로야구 심판들에게는 다행일 수도 있겠다는 비아냥까지 나오고 있다. 이 모든 것들이 4차 산업혁명을 부르짖고 있는 한국 사회에서, 그리고 이를 선도하겠다고 하는 통신사와 포털의 중계권을 보호하기 위한 것이라니 아이러니하지 않은가. 

저작권을 보호하지 말자는 것이 아니다. 저작권법은 저작권자의 배타적 권리만 무조건 보호하지는 않는다. 공정이용에 해당할 경우(제4절 제2관 저작재산권의 제한) 저작권자의 허락없이도 저작물을 이용할 수 있는데, 움짤의 경우 저작권법 제35조의3(저작물의 공정한 이용)이 적용될 수 있다. 저작권법 제35조의3은 “저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우”에는 저작물을 이용할 수 있는데, 이에 해당하는지 판단할 때 1. 이용의 목적 및 성격, 2. 저작물의 종류 및 용도, 3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려하도록 하고 있다. 

커뮤니티에서 제작, 유통되는 움짤은 비영리적이며 팬들 사이의 소통을 목적으로 한다. 또한  대부분 몇 초 정도의 짧은 분량으로 전체 야구 중계의 극히 일부분일 뿐이다. 포털 등이 경기의 주요 장면을 편집해서 제공하기는 하지만, 이용자의 다양한 욕구를 충족시킬 정도는 아니다. 이용자들이 커뮤니티를 통해 움짤을 제작, 배포한다고 해서 과연 중계권을 가지고 있는 사업자들의 시장에 얼마나 부정적인 영향을 미치는지 의문이다. 오히려 움짤이 프로야구 팬 층을 확대하여 시장에 긍정적인 영향을 줄 수도 있다. 유튜브를 통해 쏟아진 강남 스타일의 패러디 영상을 저작권 침해로 단속했다면 싸이가 더 성공할 수 있었을까? 

저작권은 저작권자를 위한 법이 아니라 문화의 향상 발전을 위한 법이다. (저작권법 제1조) 뉴미디어 중계권자의 저작권 보호를 명분으로 한 움짤 단속은 문화의 향상 발전, 즉 프로야구의 활성화에 기여하는가. 최근 각 구단들은 자체 유튜브 제작을 통해 팬과의 소통을 활성화하려고 노력하고 있다. 그런데 중계권자의 저작권 때문에 경기 영상을 구단의 자체 영상에조차 활용할 수 없다니 얼마나 황당한 상황인가. KBO의 이러한 행보는 프로축구인 K-리그와도 대비된다. 언론 기사에 따르면 K-리그는 “상업적 목적이 아닌 움짤을 만들어 공유하는 것은 제지 하지 않는다”고 한다. 이용자들은 더 이상 중계방송의 수동적인 시청자가 아니다. 중계방송을 보면서 움짤을 제작하고, 다른 이용자들과 감상을 공유하거나 문제점을 토론하고, 때로는 구단과 KBO를 대상으로 집단 시위도 벌이는, 프로야구 생태계의 적극적인 주체다. 선수와 팬, 중계 사이의 상호 작용이 많아질수록 프로야구 생태계는 확대될 것이다. 

KBO와 뉴미디어 중계권자인 통신사 및 포털 사업자들에 요구한다. 이용자들의 프로야구 움짤을 허용하라. 

2020년 5월 12일 

정보공유연대 IPLeft, 진보네트워크센터 

◈ 저작권이 ‘검열 도구’로 악용… 패러디 영상 유튜브서 차단 해프닝

한 이용자가 PC용 온라인 게임인 GTA5로, 삼성전자의 갤럭시 노트7을 폭탄으로 사용하는 패러디 영상을 만들어 유튜브에 올렸다가 저작권 침해로 차단되었습니다. 삼성 북미 법인이 저작권 침해로 신고한 것입니다. 영상제작자가 이에 대해 문제제기했고, 유튜브가 이를 받아들여 다행히 다시 차단이 해제되었다고 합니다. 유튜브는 삼성이 법적 문서를 추가해 요청하기 전까지는 일단 조치를 유보한다는 입장이라고 합니다. 이 영상은 공정이용으로 당연히 인정되어야 하지만, 이 사례 역시 저작권이 ‘검열’을 목적으로 사용된 경우로 기록에 남을만 합니다

팟캐스트 인터넷 방송을 통해 마을 미디어를 운영해 온 창작자들이 저작권 문제 때문에 고민이 많습니다. 올해부터 팟캐스트 플랫폼인 팟빵이 저작권 침해 음악을 사용한 방송을 차단하겠다고 공지했기 때문이지요. 그러나 저작권료를 내고 사용하고 싶어도 사용할 수 없는 형편입니다. 팟빵측은 실시간 방송과 관련해서는 한국음악저작권협회와 협의 중이지만, 다른 팟캐스트는 알아서 저작권을 해결하라는 입장이고, 한국음악저작권협회는 개별 콘텐츠 제작자와는 협의할 수 없다고 합니다. 현재 팟캐스트에 대해서는 ‘사용료 징수규정’조차 마련되어 있지 않은 상황입니다. 이 사태를 해결하기 위해서는 문화체육관광부가 나서서 징수규정을 마련하고, 이해관계자들을 조정할 필요가 있습니다.

↳ 정보공유연대 IPLeft, 저작권, 마을 미디어 발목잡나

 최근 정보공유연대는 3차례에 걸쳐서 기획 강좌를 진행한 바 있다. 이 중 두 번째 강좌인 ‘활동가는 알아야 할 저작권법’에는 많은 시민사회단체 활동가들이 참석하였다.

시민사회단체 역시 활동의 과정에서 저작물들을 많이 활용하게 되는데, 과거와 달리 활동가들도 이런 저런 저작권 문제에 부딪히는 일이 많아지게 되었음을 보여준다.

예를 들어, 몇 년 전에 캠페인을 위해 만든 웹자보에 포함된 사진이 저작권을 침해했다거나, 자기 단체의 활동과 관련된 기사를 게시판에 올린 것이 문제가 되거나, 홈페이지에 사용한 폰트가 저작권 침해가 되어 법무법인으로부터 공문을 받는 일이 종종 발생하고 있다.

저작권 제도 자체의 문제는 차치하고, 우선 발등에 떨어진 불을 끄기 위해서라도 이제 활동가들도 저작권에 대해 기본적인 이해를 할 필요가 있다.

그런데 저작권 문제를 회피하기 위하여 항상 저작권자의 허락을 받아야만 하는 것은 아니다.

많은 사람들이 ‘저작권은 저작권자의 보호를 위한 법’이라고 오해하고 있지만, 사실 저작권은 ‘문화의 발전’을 위한 법이고 이를 위해 창작자(저작권자)의 배타적 권리를 보호하는 한편, 공정한 이용을 도모하기 위해 일정한 경우에는 그러한 권리를 ‘제한’하고 있다.

무조건 권리만을 강화하면 오히려 저작물의 유통이나 이용을 제약하여 오히려 문화의 발전을 저해할 수 있기 때문이다. 이를 공정이용(fair use)이라고 하며, 우리 저작권법은 ‘저작재산권의 제한’ 조항에서 이를 규정하고 있다. 예컨대, 우리는 논문을 쓸 때 다른 사람의 논문을 적절하게 ‘인용’한다. ‘인용’하기 위해 원 저작자의 허락을 받아야 한다면, 논문을 어떻게 쓸 수 있겠는가?

우리 사회에서는 ‘저작권 보호’만이 과도하게 홍보되고 있을 뿐, 저작권 제도 내에 균형자로서 위치하고 있는 ‘공정이용’에 대해서는 잘 알려져 있지 않다.

필자는 지속적인 저작권 강화로 저작권 체제 내에 ‘권리의 보호와 이용’의 균형이 상당히 무너져있다고 생각한다. 특히, 디지털 환경에서 전통적인 저작권 제도가 적절한 것인지에 대한 의문을 갖고 있다.

그럼에도, 현재의 저작권 체제 내의 ‘공정이용’의 권리에 대해 보다 많은 사람이 인식하고 활용할 필요가 있다고 생각한다. 더불어 저작권 보호와 공정이용의 경계선이 절대적인 것이 아니기 때문에, 즉 결국 정책적인 결정의 문제이기 때문에 현실적 필요에 맞게 공정이용의 범위 확대를 위해 노력할 필요가 있다.

장애인을 위한 저작권 제한 국제조약 배너(정보공유연대)

시민사회단체의 활동과 관련된 공정이용 조항에는 다음과 같은 것들이 있을 수 있다.

법률이나 법원의 판결문 등은 저작권 보호의 대상이 아니다. 대통령의 담화문이나 정치인의 국회 발언과 같은 정치적인 연설문도 자유롭게 이용할 수 있다. 최근 저작권법 개정으로 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 저작물도 공정이용 대상에 포함되었다. (올해 7월 1일부터 시행) 다만, 공공기관이 발주했지만 저작권이 다른 사람에게 있는 경우는 포함되지 않는다.

시민사회단체에서 어떤 행사에서 영상이나 음악을 공연하는 경우가 많다. 관람자에게 돈을 받지 않고, 실연자에게 통상의 보수를 지급하지 않는 경우라면 권리자의 허락없이도 공연할 수 있다.

저작권법은 교육 목적으로 저작물을 권리자의 허락 없이 이용하는 것을 허용하고 있지만, 그 허용범위는 주로 초, 중, 고, 대학 등 교육기관들에 한정된다. 그래서 시민사회단체나 미디어센터 등에서 하는 교육은 공정이용의 범위에 해당하지 않는다. 안타깝지만, 이것이 현행 저작권법의 한계다.

홈페이지에 언론 보도를 ‘펌’할 때는 주의해야 한다. 우선 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도의 이용’은 가능하다. 그러나 사실과 함께 기자의 주관적인 의견이 들어가는 경우 기사에도 저작권이 있기 때문에 저작권 침해가 될 수 있다. 우습게 생각되겠지만, 단체의 보도자료에 기반하여 쓴 기사 역시 마찬가지다. 다만 컬럼 같은 경우는 필자에게 있기 때문에, (필자가 언론사에 저작권을 양도하지 않았다면) 필자의 허락을 맡으면 가능하다.

기사 뿐만이 아니다. 홈페이지에 영상, 이미지 등을 활용할 때, 공익적 활동을 하는 시민사회단체라고 할지라도 특별히 저작권법의 예외가 되는 것은 아니다. 물론 유튜브에 올려진 동영상을 자신의 홈페이지에 삽입하는 것은 가능하다. 어차피 저작권 문제는 유튜브에서 걸러질 테니까. 스스로 만든 동영상이나 이미지를 사용할 것이 아니라면, 정보공유라이선스나 크리에이티브 라이선스와 같이 자유롭게 이용할 수 있는 영상이나 이미지를 활용하는 것이 위험을 줄일 수 있을 것이다. 구글 등에서 이미지를 검색할 때도 이용조건에 맞는 이미지를 검색하는 옵션을 포함하고 있다.

최근 이슈가 많이 되는 것이 ‘폰트’(서체) 문제이다. 간단하게 얘기하자면 ‘폰트 파일’에는 저작권이 있지만, ‘서체’ 자체에는 저작권이 없다. 즉, 폰트 파일을 허락없이 복제하면 저작권 침해가 되지만, 그 결과물인 서체 자체는 자유롭게 이용할 수 있다. 아니, ‘폰트 파일’없이 어떻게 서체가 나온다는 말인가? 그럴 수 있다. 예를 들어, 홈페이지나 플랭카드, 웹자보를 외주 제작해서 만들었을 경우, 제작한 사람이 폰트 파일을 불법복제해서 사용했다면 제작한 사람은 저작권 침해가 될 수 있지만, 그 결과물을 사용한 사람은 저작권 침해가 되지 않는다. 그러니 폰트 저작권을 침해했다는 공문을 받았다고 무조건 쫄 필요는 없다.

패러디 동영상이나 이미지 등도 저작권 침해의 가능성이 크다. 통상 원 저작물에 대한 비평을 위한 패러디는 허용되지만, 어떤 것을 풍자하기 위해 다른 저작물을 사용하는 것은 저작권 침해라고 본다. 즉, 정치인을 풍자하기 위해 영화 포스터를 사용하는 것은 사실 저작권 침해가 될 수 있다. 강남 스타일 영상을 활용한 무수한 ‘OO 스타일’ 영상들도 저작권 침해가 될 수 있다. 다만, 싸이가 저작권을 주장하지 않고 오히려 강남 스타일의 열풍에 잘 이용했을 뿐이다. (이처럼 권리자 허락없이 저작물을 이용했다고 무조건 저작권 침해로 고소당하는 것은 아니다. 권리자가 권리 주장을 하지 않는다면 상관없다. 다만 이용자 입장에서는 저작권 침해 주장을 당할 수 있는 위험을 안고 있다는 얘기다.)

앞서 공정이용에 해당한다고 한 것도 실제 활용할 때에는 법조항을 잘 들여다볼 필요가 있다. 공정이용이 되기 위한 세부적인 조건들이 있기 때문이다. 예를 들어, 비영리 공연이라고 무조건 허용되는 것은 아니며, 공공기관의 저작물이라고 모두 자유롭게 사용할 수 있는 것은 아니기 때문이다. 실제 구체적인 사례에 따라 저작권 침해 여부에 대한 판단이 달라질 수 있다.

보다 자세한 내용은 정보공유연대 기획강좌 자료(관련 링크)와 저작권상생협의체가 만든 ‘저작물의 공정이용에 관한 가이드라인’을 참고하기 바란다.

저작권상생협의체가 만든 공정이용 가이드라인은 애초에 공정이용에 대한 사회적 합의를 만들겠다는 취지와 달리 현행 저작권법 해설이 되었는데, 어쨌든 여러 구체적인 사례를 담고 있어서 현행 법이 어떻게 적용되는지에 대한 판단에는 도움이 될 것이다. 또한, 구체적인 사례들을 읽어보면 현행 저작권법이 ‘상식에 반하여’ 우리 삶에 얼마나 제약을 가하고 있는지 알 수 있을 것이다.

* 이 글은 레디앙에 실린 글입니다.

2014-04-08

 

2013-07-02

양희진 (변호사, 진보네트워크센터 전 운영위원)

세계인권선언 제27조 제1항 모든 사람은 자유롭게 공동체의 문화생활에 참여하고 예술을 향유하며 과학적 진보와 그 혜택을 공유할 권리가 있다. 제2항 자신이 저자인 과학, 문화, 예술품에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리가 있다.

제1장 문제 상황 : 디지털 딜레마와 이용자의 자유

인터넷과 디지털 기술의 결합은 정보의 교환과 생산 방식에 획기적인 변화를 가져왔다. 텍스트뿐만 아니라 음악파일과 서적, 비디오까지도 디지털 형식으로 완벽하게 복제하여 전세계에 순식간에 퍼뜨릴 수 있게 되었다. 이용자들은 이 환상적인 기술의 혜택을 기꺼이 누리기 시작했다. 이용자들은 인터넷을 통하여 지식과 정보를 교환하면서 타인의 저작권의 존부에 대하여는 크게 의식하지 아니한 채 행동했다. 인터넷 초창기 이용자들 사이에서 이런 행동들은 위법한 ‘해적질’이라기보다는 인터넷 공간을 풍부하게 하는 ‘기여’라고 여겨졌고, 온라인에서 이용자들이 타인과 사이에 관계를 형성하는 주된 방식이었다.

다시 말하면 인터넷 이용자들에게 있어서 인터넷과 디지털 기술이 열어 준 소통의 편리함과 자유로움은 매우 자연스럽게 ‘자유로울 권리’ 그 자체로 다가왔었다. 인터넷은 이러한 자유가 가져올 민주주의의 확장, 표현의 자유의 증진, 예술·학문 연구의 자유의 확장에 대한 기대로 꿈틀거리기 시작했다.

그러나 초창기 인터넷 이용자들이 누릴 수 있었던 자유는 곧 ‘해적질’로 규정당하기 시작했다. 저작권은 저작권자의 동의없이 이루어지는 저작물의 복제나 배포를 금지할 수 있는 권리이다. 인터넷을 통하여 정보를 교환하는 행위는 정보의 복제와 전송을 수반한다. 만일 교환되는 정보가 타인의 저작물이라면 그러한 정보교환 행위는 저작권에 대한 침해가 된다.¹⁾ 저작권자들은 디지털 기술이 가져온 저작권의 침해가능성을 이유로 법률에 정한 저작권의 범위를 확대하거나 강력한 법집행이 필요하다고 주장하기 시작했다. 저작권자들의 요구는 신속하게 국제규범과 국내법으로 제도화되고 실행되었다. 드라마나 문학작품을 비평하기 위하여 드라마의 장면이나 시 한편을 게시하는 행위도, 자신의 기분을 친구들에게 전달하기 위하여 미니홈피에 특정한 음악파일을 올리거나, 유명한 가수의 노래와 몸짓을 따라한 어린 딸의 사랑스러운 모습을 촬영한 동영상을 홈페이지에 게시하는 것까지도 모두 저작권 침해로서 형사처벌의 위험에 노출되었다. 음반사들은 자신들의 권리를 보장받기 위해서라면 타인의 자유로운 행위 영역까지도 규제할 수 있다고 생각하기 시작했다. P2P(Peer to Peer)를 통해 상업적 음악파일이 교환되는 것을 방지하기 위하여 법원에 P2P서비스 자체의 금지를 청구하였다. P2P프로그램을 통하여 교환되는 정보가 그들의 저작물만은 아니었지만 법원은 음반사들의 요구를 쉽게 받아들여 P2P서비스의 운영을 금지시켰다. 저작권 옹호론자들은 인터넷을 이용하는 데 필수불가결한 행위 형식인 ‘브라우징’, ‘캐싱’ 등 이른바 일시적 저장의 경우에도 저작물의 ‘복제’로 보아 저작권 침해라고 주장하기 시작했다. 또한 저작권자의 의사에 반하여 저작물이 업로드 되어 있는 웹페이지에 단순히 링크를 거는 행위나 타인의 그림파일을 자신의 홈페이지의 구성요소인 것처럼 자신의 홈페이지에 바로 나타나도록 그림파일에 직접 링크하는 행위 등도 저작권 침해 여부가 문제되기 시작했다. 창작성이 있는 저작물만 보호한다는 기존의 저작권법 관념은 투자에 대한 보호로까지 변질되어 ‘창작성 없는 데이터베이스’까지도 저작권법의 보호대상으로 편입되었다. 저작권자는 자신의 권리를 보호받기 위하여 저작권법을 동원하는 데에 그치지 않고 저작물에 대하여 사적 울타리까지 치기 시작했다. 이른바 기술적 보호조치가 그것이다. 저작물에 대한 접근이나 저작물의 복제 등을 기술적으로 차단하기 위한 조치를 취하기 시작하였고, 저작권법은 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 저작권법 위반으로 다루기 시작했다. 기존의 저작권법이 저작물에 대한 접근까지 금지한 것이 아니었으므로 이는 큰 논란의 대상이 되었다.

이와 같이 이용자와 저작권자 사이에 형성된 팽팽한 긴장관계는 곧 법률가들의 관심 대상이 되었다. 공공의 이익(public interest)과 저작권자의 권리라는 개인의 권리(individual right) 사이에 적절한 균형을 위하여 합리적인 ‘공정이용²⁾’의 범위를 설정할 필요가 있다는 주장이 주로 제기되었다. 공정이용의 범위는 디지털 환경에서는 더욱 축소되어야 한다거나 반대로 확대해야 한다는 논쟁이 계속되고 있다. 그러나 축소론자이든, 확대론자이든 ‘인터넷과 디지털 기술이 자유다’라는 이용자들의 관념은 깨뜨리고, 인터넷상의 정보교환과 소통행위를  저작권법에 의하여 규율될 수 있거나 규율되는 대상임을 전제하는 경향이 있다. 창작물은 본래 창작자의 소유에 속하는 것이지만 지나친 독점은 문화의 발전을 저해할 것이기 때문에 (다른 사람의 또다른 인권을 침해한다는 의미에서라기보다는) ‘공공의 이익’을 위하여(공공의 이익이라는 개념은 제3자의 권리를 내포하는 의미로 사용되기는 하지만 원칙적으로는 제3자가 국가나 사회, 침해자에 대하여 주장할 수 있는 구체적 권리인가에 대하여는 침묵하는 개념이다) 저작권자가 어느 범위까지 자신의 권리를 양보해야 하는가의 문제로 디지털 딜레마를 해결하려 한다.³⁾ 이런 관점에서는 이용자나 장래의 창작자의 자유는 저작권자의 권리가 제한됨으로써 누릴 수 있는 반사적 이익에 불과한 것이며 법으로 보호되어야 할 적극적인 이익이 될 수 없다. 인터넷이라는 과학기술의 혜택을 누릴 자유나 지식, 정보, 문화콘텐츠에 자유롭게 접근하고 이용할 자유는 그 존재 자체를 인정하기 어려운 것이거나 그 존재를 인정하더라도 이는 저작권자의 권리가 끝나는 범위 내에서만 소극적으로 승인될 수 있을 뿐이다. 이런 논리는 저작권의 확장과 제한이 규범적 차원에서 논의되는 방식을 제한한다. 저작권자의 권리를 제한하는 조치에 대하여는 쉽사리 위헌심사의 대상으로 보도록 유도하는 반면, 이용자의 자유를 제한하는 저작권의 확대 조치는 위헌심사의 대상으로 관념하는 것 자체를 어렵게 한다.

그렇다면 이용자들이 자연스럽게 가졌던 ‘자유’ 관념은 아무런 근거가 없고 단지 법의 무지로 인한 착각에 불과한 것인가.

과학기술의 진보가 가져온 혜택을 누릴 권리와 문화를 향유할 권리는 전세계가 1948년 세계인권선언을 통해 명문으로 채택한 보편적인 인권이다. 이러한 권리는 1966년 12월 유엔 총회에서 채택된 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, A 규약; 이글에서는 ‘사회권규약’이라고 약칭한다)에서 다시 확인되었다.⁴⁾ 그럼에도 이러한 권리는 한동안 잊혀졌다. 그 권리의 내용이 무엇인가, 그 권리의 보장에 대응하여 국가가 부담하는 의무는 무엇인지 아직 확립되어 있는 것은 아니다. 하지만 디지털 딜레마에 관한 논쟁이 계속되면서 이제 국제사회에서 이 권리에 대한 논의가 점차 구체화되고 있다. 계기가 된 것은 자본의 세계화와 그에 따른 지적재산권의 확대 및 세계적 획일화를 상징하는 세계무역기구(WTO) 트립스협정이었다. 인권은 그것이 침해되지 않는다면 구체적으로 인식되거나 개념화될 필요가 없다. 오로지 침해되는 상황에서만 그 침해를 자각한 사람들에 의하여 주창되면서 법적 지위를 획득해 간다. 저작권을 포함한 지적재산권이 점차 확대되면서 이제 잠자던 과학기술과 문화에 대한 권리를 흔들어 깨우고 있는 셈이다.

이 글에서는 세계인권선언과 사회권규약에 포함된 과학기술과 문화에 대한 권리 안에, 지식과 정보, 문화콘텐츠에 대한 접근과 이용의 자유, 그러한 접근과 이용을 국가와 사회에 대하여 요구할 수 있는 개인의 청구권이 포함되어 있다고 보고, 그와 같은 인권의 내용을 ‘정보문화향유권’이라고 명명하고자 한다. ‘정보문화향유권’은 새로운 용어이지만 이 권리가 보장하는 이익은 다양한 수준에서 주장되어 왔던 것들이므로 독창적인 발명품은 아니다.⁵⁾ ‘정보문화향유권’이 어떠한 성격과 내용을 갖는 권리인가는 직접 그 내용을 제시함으로써 규정될 수도 있겠지만 무엇이 그에 대한 침해인가를 밝혀냄으로써 역으로 구성할 수도 있을 것이다. ‘침해에 대한 보장’이라는 형식으로 관념화되기 시작했던 인권의 역사를 염두에 두자. 따라서 오늘날 ‘접근과 이용’에 대한 가장 강력한 제한을 내포한 공권력의 존재 형식인 지적재산권 규범과의 갈등국면을 고찰함으로써 오늘날의 ‘정보문화향유권’의 의의를 탐색해 보려는 것이다.

이러한 작업은 규범적 수준에서 지적재산권과 인권의 갈등에 관한 해법을 제시하는 것을 궁극적인 목표로 삼는다. 지적재산권에 관한 국회의 입법재량의 한계는 어디까지인지, 정부의 법 집행과 법원의 법 적용에 있어서 판단기준이 무엇인가에 대한 새로운 단초를 제공하고자 한다. 그리고 헌법재판소가 국회의 입법이나 그 외 공권력 행사의 위헌성을 심사함에 있어서 필요한 기준을 제시하려는 것이다. 인권기구인 국가인권위원회가 인권침해 여부를 판단하는 근거가 무엇인가도 이 논의의 연장이라 할 것이다.

이 글의 보다 직접적인 목적은 아직 형성 단계에 있는 ‘정보문화향유권’이라는 새로운 권리 개념을 지적재산권 확대의 한계를 그을 규범적 대안으로 제시하려는 것이다. 이를 위하여 우선 국제인권법의 내용과 그 해석에 관한 논의 동향, 국내 헌법과 법률 및 논의 현황을 검토하면서 최근에 인권 침해와 관련하여 크게 문제된 쟁점들에 대하여 차례로 검토해 보기로 한다.

제2장 정보문화향유권과 지적재산권에 관한 국제적인 논쟁 동향

제1절 지식, 정보에 관한 국제인권법의 등장

1. 세계인권선언 및 사회권규약의 관련 규정

1948년 12월 10일 제3차 유엔총회에서 채택된 세계인권선언(Universal Declaration of Human Rights, 이글에서는 ‘선언’이라고 약칭한다) 제27조는 “모든 사람은 자유롭게 공동체의 문화생활에 참여하고 예술을 향유하며 과학적 진보와 그 혜택을 공유할 권리(제1항)와, 자신이 저자인 과학, 문화, 예술품에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리가 있다(제2항)”고 규정하고 있다.

사회권규약 제15조⁶⁾ 제1항은 “이 규약의 당사국은 모든 사람의 다음 권리를 인정한다. (a) 문화생활에 참여할 권리, (b) 과학의 진보와 응용의 혜택을 향유할 권리, (c) 자기가 만든 모든 과학, 문화, 예술 작품에서 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호를 통해 혜택받을 권리”라고 하여 세계인권선언의 제27조와 같은 내용을 규정하고 있다. 또한, 제2항에는 “이 규약의 당사국이 그러한 권리의 완전한 실현을 달성하기 위하여 취하는 조치에는 과학과 문화의 보존, 발전 및 보급에 필요한 제반조치가 포함된다”, 제3항에는 “이 규약의 당사국은 과학적 연구와 창조적 활동에 필수불가결한 자유를 존중할 것을 약속한다”고 되어 있다.

규정형식상으로 보면, 문화와 과학에 대한 권리가 저자의 권리에 우선하는 것처럼 보인다. 저자의 권리가 예술과 과학의 진보, 이에 대한 자유의 보장을 위하여 인정된 권리라는 점이나, 예술과 과학의 진보가 인류의 인권의 실현에 이바지할 수 있어야 한다는 점에 대하여는 이론이 없을 듯하다.

그러나 사회권규약이 채택된 이후 국제사회는 다른 양상으로 움직여 왔다. 문화와 과학에 대한 권리는 이제까지 마치 국가가 그 재정이 허락하는 범위 내에서 극장이나 도서관을 건립하고 문화진흥기금을 설치하며 예술학교를 세워서 국민에게 충족시켜 주어야 할 프로그램적 권리로 인식되었다.⁷⁾ 이런 인식에 서면, 국가가 법률로써 구체적인 청구권을 부여하지 아니하는 한, 개인이 국가에 대하여 그 권리의 보호나 침해를 주장할 수도 없다. 반면, 저자의 권리는 현재의 지적재산권 제도로 보호되는 매우 구체적인 권리라는 인식이 자리잡게 되었다. 그 결과 문화와 과학에 대한 권리는 저자의 권리 또는 지적재산권보다 우선하는 적극적인 내용을 갖는 것이 아니라 지적재산권자의 권리가 소멸하거나 지적재산권자의 권리가 법적으로 제한된 영역에서만 반사적으로 누릴 수 있는 이익 정도로 인식되었다.

그런데 WTO 트립스협정을 계기로 문화와 과학에 대한 권리와 저자의 권리 사이의 관계에 관한 기존의 이해에 의문이 제기되기 시작하였다. 트립스협정에 따른 개도국의 의무이행 유예기간이 종료될 무렵인 2000년경⁸⁾ 사하라사막 이남의 아프리카국가들과 인도, 남미, 동남아시아 등에서 HIV/AIDS 의약품 가격과 관련하여 의약품 접근권, 의약품 특허, 건강권의 관계에 대한 논쟁이 뜨거워졌다. 유엔 사회권위원회는 사회권규약 제15조 제1항의 채택과정을 연혁적으로 고찰하고 2001년 지적재산권과 인권에 관한 성명서⁹⁾를 채택한다. 그리고 2005년에는 사회권규약 제15조 제1항(c)에 대한 ‘일반논평(General Comment)¹⁰⁾ 17’을 채택하였다. 일반논평 17은 저자의 권리의 의미, 제15조 제1항(a),(b)에 규정된 문화와 과학에 대한 권리와 저자의 권리 간의 관계에 대한 사회권위원회의 해석론이다. 일반논평 17의 상세한 내용을 언급하기 전에 그 배경이 된 사항을 소개할 필요가 있겠다.

2. 세계인권선언 제27조, 사회권규약 제15조의 채택 경위

세계인권선언 제27조는 그 문언의 모호함으로 인하여 권리의 구체적인 내용을 파악하기가 쉽지 않다. 반세기가 넘게 시간이 흐르고 사회상황도 많이 변화한 지금, 제27조의 해석을 초안자들의 생각에 묶어둘 수는 없을 것이다. 다만 초안자들이 제27조를 규정하면서 무엇을 고려하였겠는가를 추적해 보는 것은 해석의 단초를 발견하는 길은 될 수 있을 것이다.

가. 지식, 정보, 문화에 대한 당시의 인식

1948년 세계인권선언에 저자의 권리가 인정되기는 하였으나 당시 지적재산권의 국제적인 지위는 지금과는 많이 다른 것이었다. 그 무렵에는 지적재산권이라는 용어도 일반적으로 사용된 것은 아니었다.¹¹⁾ 1948년 당시에도 이미 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권 등을 보호하는 파리협약이나 저작권, 저작인접권을 보호하는 베른협약 등의 국제조약이 체결되어 있었지만, 이들 조약은 가입국의 수도 적었을 뿐만 아니라 가입한 국가라도 그 의무를 실제로 이행하지 않는 경우가 많았다.¹²⁾ 또한 그 의무를 이행하지 않더라도 별다른 제재 수단이 없어 실효적인 제도가 되지 못했다. 아주 최근까지도 대부분의 개도국은 보건이나 농업 분야와 같이 전략적 분야에서는 특허를 인정하지 않거나 법으로는 보호하면서도 실무상으로는 특허출원을 거절하는 방법으로 조약의 의무를 회피해 왔다. 이는 초기의 미국이나 일본과 같은 선진국도 마찬가지이었다.¹³⁾ 1970년대 이후 지적재산권의 세계화를 이끈 미국마저도 1940년대에는 과학과 문화 분야에 공적 지원이 활발히 이루어지던 뉴딜정책의 시기이었고 지적재산권보다는 과학과 문화의 보급이 중요한 가치이었다고 한다.

세계인권선언의 기초에 가장 강력한 영향력을 행사한 사람은 미국의 루즈벨트 대통령과 초안위원회의 의장을 맡았던 그의 부인 엘레나 루즈벨트라고 할 수 있다. 쉐이버는 루즈벨트 부부를 매개로 미국의 정치경제적 상황이 세계인권선언의 초안 형성에 상당한 영향을 미쳤다고 분석한다. 1930년대와 1940년대 미국에서는 뉴딜정책에 따라 공공투자가 늘어나고 삶의 질과 공동체의 문제를 해결하는 데 있어 기술 발전의 중요성이 부각되었으며 새로운 기술이 널리 보급될 수 있다면, 수많은 사람들의 삶을 개선할 있다는 인식이 퍼져나갔다고 한다. 쉐이버는 뉴딜정책의 시기에 전기기술과 소아마비 백신이 대중화된 과정과 예술 및 교육에 대한 공적 지원이 어떠한 과정을 거쳐 진행되었는지를 예로 들면서 당시 과학기술과 지식 및 예술에 대한 ‘접근권’이 중요하고도 지배적인 가치로 부상하였음을 지적한다. 그리고 이러한 정치적 분위기가 선언 제27조의 ‘문화와 과학에 대한 권리’의 규범화로 이어졌다고 본다.¹⁴⁾

1709년 전구가 발명되었고 상업적으로 쓸 수 있는 전기도 1876년에 만들어졌지만 미국에서는 그 후로도 수십년 동안 너무나 비싸서 가정용으로는 전기를 사용할 수 없었다. 스칸디나비아 반도나 독일, 네덜란드는 1930년까지 90%의 가정에 전기가 들어왔지만, 미국은 대공황 직전까지 전기를 쓸 수 있는 가정이 거의 없었다. 공공발전회사를 설립하여 전기에 대한 접근권을 확대하라는 상당한 대중적인 운동이 있었다. 하지만 되려, 지방정부가 발전시설을 설립하여서는 안된다는 법원의 금지명령 위반을 이유로 인디애나주의 한 시장이 형사처벌을 받았을 만큼 전기의 대중적 보급은 이루어지지 않고 있었다. 대중운동이 성과를 거둔 것은 1934년에 이르러서였다. 루즈벨트 대통령은 1934년 국가전력정책위원회를 만들었고 1935년 의회는 연방전력위원회에 새로운 규제권한을 부여했다. 뉴딜정책에 따른 기간투자가 확대되면서 전기생산능력도 커졌고 많은 주나 시의 정부가 비도시 지역에까지 전기 이용을 확대하는 여러 조치를 취하였다.

의료분야에 대한 공적 투자도 그 무렵 시작된다. 국립소아마비재단이 1938년 설립되었으며, 1945년에는 기초연구에 대한 투자를 2,000만 달러까지 증액하고 소아마비 환자에 대한 의료서비스를 지원하기 시작했다. 정부기관들은 과학연구에 대한 지원을 확대하기 시작했다. 미국 국립보건연구원(National Institute of Health, NIH)은 1945년 처음 외부 연구자들에게 지원을 시작하고 1946년 피츠버그에서는 그 지역의 대학의학연구기관에 투자하기 시작했다. 요나스 샐크 박사의 연구가 성공하여 백신이 개발되었는데 이는 많은 사람들의 희망과 희생의 결과였다. 수백만명이 돈을 기부하거나 임상실험에 지원하였고 국립소아마비재단은 샐크 박사가 성공하더라도 이에 대하여 특허화하지는 않겠다고 결정했다. 샐크 박사는 그런데도 재단이 선정한 특정 회사가 백신의 상업적 생산을 독점하게 될 것을 우려해서 재단이 하나의 회사하고만 계약하는 것은 삼가야 한다고 주장하였고 결국 샐크의 백신은 6개의 회사가 동시에 생산할 수 있게 되었다.¹⁵⁾

이 시기에는 예술과 교육 분야에도 같은 바람이 불었다. 기존에는 고급 문화나 고등 교육은 엘리트의 독점적인 영역이었지만, 이제 예술이 새롭게 민주화되어야 한다는 인식이 생겨나고 일반인은 구경꾼이 아니라 참여자의 지위를 인정받기 시작했다. 연방정부의 지원을 받아 공공도서관과 공공극장이 세워지고 민중문화(folk culture)를 기록하는 대규모 프로젝트도 진행되었다. 대학교육도 민주주의의 흐름을 타고 1940년과 1948년 사이에 진학률이 75%나 상승했다. 전역 군인의 수업료를 연방정부가 지불하면서 중하층의 우수한 학생들에게 대학의 문호가 열리게 되었다.

나. 유네스코의 창설

세계인권선언의 초안이 작성 중이던 1945년 11월 16일 유엔의 특별기구로서 유네스코(UN Educational, Scientific and Cultural Organization, UNESCO)가 설립되었다. 유네스코의 헌장에는 유네스코의 목적이 ‘정의, 법의 지배 및 인권과 기본적 자유에 대한 보편적인 존중을 함양하기 위하여 교육, 과학, 문화를 통해 국가간 협력을 증진함으로써 평화와 안전에 기여하려는 것이라고 규정되어 있다. 항구적인 평화는 인류의 지적 및 도덕적 연대, 그리고 정의와 인권에 대한 완전한 존중이라는 토대 위에서만 이룩될 수 있기 때문에 정치적 및 경제적 조정만으로는 평화를 보장하는 것이 불충분하다는 믿음에서 유네스코는 탄생했다.¹⁶⁾ 헌장은 “문화의 폭넓은 확산은 모든 국가가 상호 부조와 배려의 정신으로 준수할 의무”라고 선언한다. 유네스코의 헌장은 당시 선언의 초안자들이 문화를 향유할 권리를 인권으로 인정함에 있어서 무엇을 고려하였을 것인가에 관하여 한 단서가 될 수 있을 것이다. 실제로도 유네스코는 세계인권선언 및 사회권규약을 기초하는 데 적극 참여하였는데, 지금의 사회권규약 제15조는 유네스코가 제출한 초안을 토대로 한 것이다.

다. 세계인권선언 제27조 및 사회권규약 제15조의 초안 작성과정

세계의 안보와 인권의 증진이라는 세계인권선언의 채택 배경과 당시의 정치적 상황에 비추어 보면 선언 제27조 제1항의 문화와 과학에 대한 권리를 기본적인 인권의 하나로 인정하는 것은 매우 자연스러운 과정임을 충분히 짐작할 수 있다. 실제로도 유엔인권위원회의 초안 작업 당시 이 부분은 별다른 이론 없이 받아들여졌다.¹⁷⁾ 프랑스 대표인 카씬(Cassin)은 “모든 사람이 과학의 진보를 위하여 동등한 역할을 담당할 수 없어도 그 혜택을 받아야 한다는 것은 논박의 여지도 없다”고 하였다.

그러나 저자의 권리는 순탄치 않은 과정을 거치고서야 포함되었다. 당초 험프리(Humphrey)¹⁸⁾가 작성한 초안에는 저자의 권리가 빠져있었다. 저자의 권리를 처음 주장한 사람은 카씬이었다. 카씬은 1947년 1~2월 개최된 제1차 회의에서 정신적 권리의 삽입을 주장하였으나 부결되었다. 1948년 5월에 재개된 초안작성 회의에서도 다시 부결되었다가 1948년 9월부터 12월 사이에 개최된 제3 위원회에서 18-13으로 찬성을 얻어 결국 포함되기에 이르렀다.¹⁹⁾

당시 카씬은 ‘정신적’ 권리에 주목하면서 창작물의 변경이나 오용에 대하여 저자가 이를 통제할 권리가 있어야 하며 지적재산권은 다른 재산권과 다르기 때문에 선언에 포함되어야 한다고 하면서 모든 예술, 문학, 과학 저작물의 저자나 발명자는 그들의 노동에 대한 정당한 보상을 받을 권리가 있으며 인류의 공유재산이 된다고 해도 소멸하지 아니할 정신적 권리를 갖는다고 주장하였다. 중국 대표 장(Chang)은 “정신적 권리는 저자의 이익을 보호하기 위해서만이 아니라 문학, 예술, 과학 저작물은 사람들이 그 원본 그대로를  접근할 수 있어야 한다는 점에서 모든 사람의 이익을 보장하기 위하여 필요하다. 이는 창작자의 정신적 권리가 보장될 때 가능하다”고 주장하였다. 반대론의 근거는 지적재산권은 기존의 재산권 조항으로 적절히 보장될 수 있다거나 지적재산권은 기본적 인권이 아니라는 데 있었다.

이러한 논쟁은 대륙법계의 자연권 사상 및 로크의 철학에 기초한 노동이론과 영미법계의 유인이론 사이의 대립 양상을 반영하는 것으로 보인다. 저작권의 정당화이론으로 유인이론에 서 있는 미국의 입장에서는 저작권은 재산적 권리라고 보기 때문에 ‘저작인격권’의 인정에 매우 소극적이다. 반면 대륙법계에서는 베른협약의 저작인격권 조항²⁰⁾에서 알 수 있듯이 저작물에 대하여 저작자가 정신적 권리를 갖는다는 것이 인정되어 왔었다.²¹⁾

사회권규약 제15조의 초안을 논의하는 과정에서도 같은 논쟁이 반복되었다. 유네스코의 대표로 초안작업에 참여했던 하벳(Havet)은 모든 사람이 과학의 혜택을 나눌 수 있는 권리는 다른 많은 인권의 행사를 상당한 정도로 결정짓는 요소이라고 주장했으며 이에 대하여는 별다른 이견이 없었다. 저자의 권리에 관하여는 의견이 대립했다. 저자의 권리는 1951년 채택되었던 규약 초안에는 빠져 있었으며 그 후에도 이를 포함시키는 안이 지속적으로 부결되다가 1957년에 이르러서야 포함되기에 이른다. 그 과정에서 하벳은 저자의 권리가 세계인권선언에 이미 포함되어 있다는 점과 인류의 문화유산을 풍성하게 하려면 저자를 독려하고 저자를 보호할 수 있는 수단인 저자의 권리를 인정해야 한다고 주장했다. 다만 하벳은 과학이나 발견에 관하여는 유네스코에서 특별한 연구가 이루어지고 있다는 이유로 유네스코가 작성한 초안에서는 제외했다고 밝혔다. 프랑스 대표는 저자의 권리가 문화, 과학 생활에 참여하는 사람들의 정신적, 물질적 이익이 보장되어야 한다는 것을 강조하는 의미라고 주장했다. 미국 대표인 엘레나 루즈벨트는 저작권은 규약에서 다룰 필요가 없고 유네스코에서 따로 다루어야 한다고 주장했으며, 칠레 대표는 저자의 권리 보호는 특정한 환경과 시기에서는 유용하지만 인간의 기본적 권리와 관련된 것은 아니라는 이유로 반대했다.²²⁾

초안의 작성 과정에서 발견하여야 할 것은 두 가지이다. 첫째, 당시의 사회·정치적 상황을 고려할 때 문화와 과학에 대한 권리는 단지 공허한 수사가 아니라는 점이다. 과학을 포함한 문화에의 접근과 문화생활에의 참여가 인권의 신장을 위하여 필수적인 권리이며 인간의 여러 다른 인권을 결정짓는 중요한 요소임을 인정한 것이었다. 두 번째는 저자의 권리 중 정신적 이익의 보장 부분은 전국가적 권리인 자연권으로 인정된 측면이 없지 아니하나, 물질적 이익의 보장 부분은 문화와 과학의 발전을 위하여 필요하며 그러한 발전이 문화와 과학에 대한 권리를 실효성 있게 할 것이라는 믿음에서 인정된 권리이라는 점이다. 과학이나 발견에 관한 권리는 의도적으로 배제되었으므로 특허권이 인권법상의 지위를 갖는가에 대하여는 상당한 의문이 제기될 수 있다.

제2장 국제인권법의 등장 이후의 상황변화

1. 저작권의 세계화

가. 배경

저작권 제도가 급격한 변화를 겪은 것은 1970년대에 들어서면서부터이다. 변화의 동력이 된 것은 미국을 둘러싼 정치·경제적 상황의 변화이었다. 미국의 장기불황이 이어지고 달러의 가치가 하락하면서 브레튼우즈 체계가 붕괴되었으며 제3세계 민중운동의 활성화로 인하여 미국의 헤게모니가 약화되었다. 유럽과 일본이 급부상하여 경제적으로 다극화 시대가 도래하고 한국, 대만 등을 비롯한 동아시아 국가들의 수출증대 등 경제성장도 미국을 긴장시킨다. 이러한 위기를 돌파하기 위한 미국 정부와 기업의 대응은 자본의 국제화, 초국적 금융자본의 등장, 신자유주의 도입으로 드러나게 된다. 미국이 지적재산권에 주목하기 시작한 시점도 이 무렵이다.

나. 지적재산권과 무역의 연계

미국 정부와 관련 업계는 이 무렵부터 국내적으로 지적재산권의 보호기간과 보호 대상을 확대하는 법 개정을 추진하는 한편, 다자간 및 양자간 협상을 통하여 세계 각국의 지적재산권 제도를 자국의 보호수준에 맞춰 획일화하기 위한 여러 가지 정치적 시도를 시작했다.

1974년 지적재산권과 무역을 연계시키는 Jackson-Vanik 미국 무역법 개정안이 통과되었다. 1984년에는 미국 저작권관련 산업을 대표하는 국제지적재산권동맹(International Intellectual Property Alliance; IIPA)²³⁾이 결성되어 미국 정부와 의회를 상대로 저작권의 무역 연계를 주장한다. 이들은 의회에 불법복제가 횡행하는 동아시아 국가들이 미국 무역법상 ‘관세특혜일반체계(Generalized System of Preferences programme)’의 혜택을 보고 있으니, 위 제도의 무관세 혜택 심사기준으로 지적재산권 보호를 고려할 것을 요구했다. 또한 외국의 불공정한 무역관행에 대한 대통령의 보복조치 권한을 규정한 슈퍼301조를 지적재산권과 관련하여도 행사할 것을 요구하였다. 이에 따라 레이건 대통령은 위 조항에 근거하여 1985년 11월 한국의 지적재산권 관련 법령·관행에 대한 조사를 명하였고, 이를 시작으로 개도국에 대하여 지적재산권의 보호수준을 높이도록 하는 압박수단으로 슈퍼301조를 활용해 왔다.

한편, 미국 정부와 업계는 기존의 WIPO 중심의 지적재산권 보호체제가 실효성이 낮다고 보고, 저적재산권에 대한 다자간 무역규범을 창설하기 위하여 노력한다. 1986년에는 지적재산권의 다자간 무역협정의 출범을 찬성하는 미국, 유럽, 일본, 캐나다, 스웨덴, 스위스, 호주 등이 지적재산권친구들(Friends of Intellectual Property)을 설립하여 활동하기 시작하였다. 이러한 과정을 거쳐 세계무역기구의 창설과 함께 트립스협정이 체결된다. 트립스협정은 최소보호 원칙(minimum approach)을 취한다. 모든 회원국은 일정한 수준 이상으로 지적재산권을 보호할 의무를 부담하며, 만일 회원국이 그 의무를 이행하지 아니하면 WIO의 분쟁해결절차에 회부되어 무역제재를 받게 되므로 그 실효성이 한층 제고되었다.²⁴⁾ 트립스협정은 저작권과 관련하여 다음 사항을 규정한다. ① 회원국은 이전의 지적재산권조약인 어문및예술저작물 보호를 위한 베른협약과 실연자·음반제작자·방송사업자의 보호에 관한 로마협정을 준수하다. ② 다만, 베른협약 제6조 2의 저작인격권(moral rights)은 보장하지 않아도 된다. ③ 기능적 저작물인 컴퓨터프로그램과 데이터베이스가 저작권의 보호대상이 되는가에 관하여 논란이 있었지만 포함되었다. 컴퓨터프로그램도 어문저작물로서 보호해야 한다. 내용의 선택과 배열에서 창작성이 있는 데이터베이스는 저작권으로 보호된다. ③ 컴퓨터프로그램 및 영상저작물에 관한 대여권²⁵⁾이 창설되었다. 한국은 ‘비디오대여점’의 이해관계를 반영하여, 베른협약에서 정하지 아니한 이 권리의 채택에 반대하였다. ④ 저작권의 보호기간은 원칙적으로 저작자 사후 50년간, 법인 저작자의 경우 발행 후 50년간이다. 실연자나 음반제작자의 권리는 실연이나 음반고정된 해부터 50년간 보호된다. ⑤ 회원국이 저작권자의 배타적 권리에 대한 제한이나 예외를 두고자 한다면, 저작물의 정상적 사용과 저촉되지 아니하고 권리자의 정당한 이익을 불합리하게 저해하지 아니하는 일부 특별한 경우로만 한정해야 한다.

다. 디지털 환경에 대응한 저작권 체계의 변화

트립스협정이 체결된 1990년대 중반부터는 디지털 기술에 대응하여 저작권 보호 범위를 확대하기 위한 논의가 미국, 유럽,  WIPO를 중심으로 이루어졌다. 주된 내용은 저작권자가 저작물의 복제 등을 방지하기 위하여 한 기술적 조치를 무력화하는 행위를 저작권법으로 금지하는 것 즉, 기술적 보호조치를 법적으로 보호하는 것과, 온라인서비스제공자의 책임 범위를 강화하는 것이었다. 이와 더불어 저작권의 보호기간도 연장되었다.

WIPO는 1996년 12월 2일 ‘저작권과 저작인접권 문제에 관한 WIPO 외교회의’에서 ‘저작권조약(WIPO Copyright Treaty; WCT)’와 실연·음반조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty; WPPT)를 탄생시켰다. WCT는 공중전달권과 이용제공권을 저작권자의 권리로 규정함으로써 저작물의 전달 형식이 유·무선이든 관계없이 저작물을 전달하거나 저작물을 이용가능한 상태로 둘 권리가 저작권자에게 있음을 명확히 하였다. 이는 우리나라 저작권법에 ’전송권‘이 도입된 계기가 되었다. 두 조약은 모두 저작권자나 저작인접권자가 저작물 등에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는 기술조치를 우회하는 것에 대하여 충분한 법적 보호를 규정해야 한다고 하여 기술적 보호조치의 보호규정을 도입하였다. WCT 성립과정에서 미국측 제의로 ’일시적 저장‘을 복제의 개념에 포함시킬 것인지 논의되었으나 개도국과 온라인서비스제공자들의 반대로 합의에 이르지 못하였다.

유럽연합은 WIPO의 위 두 조약을 이행하기 위하여 2001년 정보사회에서의 저작권 및 저작인접권의 조정에 관한 유럽공동체지침(2001/29/EC)을 채택함으로써 기술적 보호조치 규정을 도입하였다. 이 지침에서는 일시적 저장을 저작권법상의 ‘복제’에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 그 이전에 유럽연합은 저작권의 보호기간에 대하여는 지침 93/98/EEC를 통하여 저작자 사후 70년간으로 연장하였다. 2009년 4월 유럽의회는 실연자의 권리도 50년에서 70년으로 연장하는 지침을 통과시켰다. 인간의 수명이 길어졌기 때문에 저작권자 등의 2세를 보호하기 위하여 필요하다는 것이 표면적인 이유이었으나 실제로는 보호기간이 연장되는 경우에 얻게 될 로열티 수입의 규모와 관련한 이해집단의 경제적 이해를 고려한 것으로 보인다.²⁶⁾

미국은 1998년 저작권 보호기간을 저작자 사후 50년에서 70년으로 연장하는 소니보노법을 제정하였다. 소니보노법은 저작권 보호기간의 만료를 앞둔 디즈니사의 ‘미카마우스’의 보호기간을 연장하려는 목적으로 추진되었다고 하여 ‘미키마우스법’이라고도 명명된다. 또한 WCT와 WPPT의 이행을 위하여 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millenium Copyright Act; DMCA)도 제정하였는데, DMCA는 위 두 조약보다 저작권의 보호범위를 확대하고 있다. 온라인서비스제공자의 책임을 강화하고, 저작물에 대한 이용 통제를 위한 기술적 보호조치만이 아니라 저작물에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치의 보호규정을 둠으로써 저작권자에게 기존에는 인정되지 아니하였던 저작물에 대한 ‘접근 통제권’을 부여하였다는 평가를 받고 있다.

미국은 미·호주FTA, 한·미FTA 등 양자간 협상에서 자국의 저작권법으로의 통일화를 꾀하고 있다. 우리나라는 미국과 한·미FTA를 체결하면서(2009. 10. 현재 국회의 동의 및 대통령의 비준절차가 남아있다), 저작권법의 대폭적인 개정을 앞두고 있다.

2. 저작권에 대한 인권적 접근 및 인센티브 회의론의 등장

가. 인센티브 회의론의 등장

저작권을 비롯한 지적재산권의 변천 과정은 개인 예술가나 저술가, 발명자들의 지위나 경제적 이익을 보장하기 과정이 아니라, 미국, 유럽, 일본 등 정보와 지식의 우위를 점하던 선진국들이 자국의 지적재산권(IP) 관련 자본의 이익을 보장하기 위하여 자국의 IP 보호수준을 전세계적으로 통일화시키는 과정이었다. 여기에 IP 기업들이 직접 (트립스협정의 초안은 미국의 IP 기업들이 만든 것이었다) 관여하기도 하였다. 지적재산권 옹호론자들이 지적재산권의 확대를 정당화하기 위하여 편 논리는 지적재산권의 강력한 보호가 문화와 과학의 더 큰 발전을 가져온다는 인센티브론(유인이론)이었다.

그러나 이러한 인센티브론에 대한 실증적인 근거가 있는가라는 의문이 제기되고 있다. 지적재산권의 보호와 혁신 사이의 관계를 증명하기 위하여 많은 경제학적인 시도가 있었지만 실패했다는 것이 아담 자페(Adam Jafffe)의 지적이다.²⁷⁾ 제임스 보일(James Boyle)은 그의 책 ��퍼블릭도메인��에서 “증거없는 영역(evidence-free zone)”이라고 지적하면서 저작권이 아이디어의 생산과 순환을 촉진한다고 말하는 것은 결론을 선언하는 것뿐이며 논거를 제시하는 것이 아니라고 한다. 노날드 베티그(Ronald Bettig)는 지적재산권 제도는 “인류가 지적, 예술적인 창작을 위하여 경제적 보상을 필요로 한다는 관념을 깔고 있다. 이러한 지적재산권의 철학은 경제적 합리주의를 자연적인 인간의 본성으로 설명한다. 그러나 역사는 우리에게 그 반대의 사실을 알려준다. 인류 역사의 전과정을 통틀어 대부분의 시기에 지적재산권이라는 관념은 존재하지 않았지만, 인류는 그 동안에도 기술과 문화적 창작물을 생산했다.”고 지적한다. 경제적 인센티브는 만일 투자에 대한 이윤의 보장이 없다면 투자하지 아니하였을 문화자본에게나 호소력이 있다고 베티그는 설명한다.²⁸⁾ 스티글리츠(Joseph Stiglitz)는 특허권의 보호와 관련하여 최적의 보호범위를 정하는 문제는 단순히 기술적인 문제가 아니라 불평등한 사회에서 승자와 패자를 낳는 가치편향적 판단이라고 주장하였다.²⁹⁾

실제로 저작권법이 저자의 보호에는 효과적이지 않다는 지적도 있다. 레이몬드 쿠는 저작권의 보호에도 불구하고 대부분의 음악가는 음악 판매로 인한 로열티 형태의 수입을 얻지 못한다고 한다. 음악가들은 CD 판매로부터 로열티 수입을 얻지 못할 뿐만 아니라 음반회사에게 그들의 음악을 제작하고 마케팅하고 배포하는 데에 드는 비용을 채무로 부담하는 경우도 있다. 음반회사들은 전통적으로 음반제작비, 마케팅비용, 판매촉진활동비용, 그 외 레코드앨범시절에 제작된 재고품과 파손으로 인한 손해액을 비롯한 모든 비용을 음반을 취입하는 아티스트에게 부담시킨다는 것이다. 아티스트는 CD백만장은 팔아야 비로소 로열티를 받을 수 있지만, 백만장의 음반 판매가 음반회사에게는 1,100만 달러의 총수입과 400만 달러의 순수입을 가져다준다는 보고서도 있다고 한다. 대부분의 뮤지션은 자신들의 작품을 복제하여 팔아 돈을 버는 것이 아니라 라이브공연 등 다른 방법으로 수입을 얻고 있다고 한다.³⁰⁾

나. 지적재산권에 대한 인권적 접근

저작권이 저작자의 보호를 위하여 필요하다거나 문화의 발전을 위한 효과적인 인센티브제도라는 믿음에 균열이 생긴 한편으로, 지적재산권의 저작권으로 말미암아 지식과 정보에 대한 접근권이나 표현의 자유, 예술과 학문의 자유가 침해되고 문화적 다양성이 훼손된다는 주장이 전세계 시민사회단체들과 학자, 법률가들로부터 줄줄이 터져 나왔다.

로렌스 레식(Lawrence Lessig)은 비상업적인 문화와 상업적인 문화를 구분하지 아니하고 비상업적으로 행하여지는 개인의 행위까지 규제하는 저작권법으로 인하여, 미국수정헌법 제1조가 보장하던 자유문화(Free Culture)는 이제 창작들이 힘이 센 자들 또는 과거의 창작자들로부터 허가를 받아야만 창작활동을 할 수 있는 ‘허가문화(Permission Culture)’로 바뀌고 있다고 주장한다.³¹⁾

레이몬드 쿠는 피셔 등 다른 학자들의 연구결과를 인용하면서 저작권의 보호는 독점이윤을 창출하여 소비자로부터 IP기업에게로 부의 이동을 가져와, 결국 다른 경제영역으로부터 자원을 빼앗아 오게 된다고 지적한다. 실제로 2003년 한국, 일본, 중국, 미국, 싱가폴, 독일 등 6개국의 6가지 소프트웨어(윈도우 XP 홈, 프로페셔널, 오피스 2003, 포토샵 CS, CS2, 노톤안티바이러스 2005)의 가격을 비교한 한 보고서에 의하면 우리나라가 불법복제 상시단속의 결과로, 다른 나라에 비하여 가격이 높은 국가로 나타났고 미국과 대비할 때는 실질환율 기준으로 1.95~3.19배로 나타났다. 그런데 노톤안티바이러스만 예외적으로 미국의 60% 수준이었는데 이는 안철수연구소의 V3 등과 같은 대체재가 있기 때문이라고 한다.³²⁾ 셀은 1984년과 2001년 사이에 경제 전체의 미국의 소비자 물가지수는 70% 상승률을 보였으나, 정기간행물에 대한 도서관 가입비용은 법률분야는 205%가 상승했고, 의약분야 정기간행물은 479%, 물리화학분야는 615%가 상승했다며, 이를 저작권 강화에 따른 영향으로 본다.³³⁾ 셀은 이러한 독점적 효과는 결국 지식에 대한 접근권을 제한한다고 지적한다.

다. 사회권위원회의 논의과정- 지적재산권은 인권인가, 문화와 과학에 대한 권리와 어떤 관계에 있는가

저작권을 비롯하여 트립스협정 이후 강화된 지적재산권 체제에 대한 비판은 사회권위원회 내에서 지적재산권과 인권의 관계에 관한 논쟁으로 이어졌다. 사회권규약 제15조 제1항(a),(b)에 규정된 문화와 과학에 대한 권리와 (c)에 규정된 저자의 권리는 어떤 관계에 있는가, 저자의 권리는 현재의 지적재산권 제도와 동일한 것인가.

지적재산권 옹호론자들은 지적재산권도 인권이며 제15조 제1항(c)의 저자의 권리는 지적재산권을 규정한 것이고 트립스협정은 저자의 권리를 구체화한 규범이라고 주장했다.³⁴⁾ 한편 비판론자들은 세계인권선언과 사회권규약의 역사적 고찰을 토대로 규약상 저자의 권리는 현재의 지적재산권과는 다른 내용을 갖는 인권이며 지적재산권과는 구별되어야 한다고 주장하였는데, 그 한판 논쟁은 비판론자들의 승리로 돌아갔다.

2005년 사회권위원회는 제15조제1항(c)에 관한 일반논평 17을 채택하였는데, 주된 내용은 두 가지로 요약할 수 있다. 지적재산권은 인권인 ‘저자의 권리’와는 구별되어야 하며, ‘저자의 권리’에 의하여 보호되는 물질적 이익이란 저자가 적절한 생활수준을 누리기 위해 필요한 기본적인 것을 의미한다는 것³⁵⁾과 그러한 ‘저자의 권리’는 문화와 과학에 대한 권리에 의하여 제한될 수 있다는 점³⁶⁾이다.

위 논평³⁷⁾에 의하면 사회권규약의 제15조제1항(c)의 저자의 권리는 모든 사람의 천부적 존엄성과 가치에서 파생되는 인권이기 때문에, 지적재산권 제도가 인정하는 대부분의 법적 권리와는 구별되며, 그 정신적, 물질적 이익의 보호범위는 국내법이나 국제협정에 따른 지적재산권으로 지칭되는 권리와 반드시 일치하지 않는다고 한다.

그 이유는 다음과 같이 설명한다. 인권은 개인 그리고 일정한 상황에서는 개인의 집단이나 공동체에 속하는 기본적이고 양도할 수 없으며 보편적인 권리인데(세계인권선언의 전문에 근거한 것으로 보인다), 지적재산권은 국가가 발명과 창작에 대한 동기를 부여하고 독창적이고 혁신적인 저작물의 전파 및 문화적 정체성의 개발을 장려하고 사회 전체의 이익을 위하여 과학적, 문학적 및 예술적 창작품의 완전성을 보전하는 우선적인 수단이기 때문이다. 인권은 그 자체로서 인간에 내재하는 것이므로 기본적인데, 인권과 달리 지적재산권은 일반적으로 (보호기간이 제한되어 있어) 일시적인 성격의 것이며 철회되거나 다른 사람에게 허가·양도될 수 있다. 또한 보호하는 이익도 다르다고 한다. 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리는 저자가 적절한 생활수준을 누리기 위해 필요한 기본적인 물질적 이익뿐 아니라 저자와 저작물, 그리고 민족, 공동체 또는 기타 집단과 그들의 집단적 문화유산 간 인격적인 유대를 보호하는 반면, 지적재산권 제도는 주로 기업의 이익과 투자를 보호한다고 한다.

저자의 권리와 문화·과학에 대한 권리의 관계에 대하여는, “사회권규약의 제15조 제1항(c)에서 보호하는 저자의 권리는 예술, 과학 및 사회전반의 발전에 대한 창작자들의 활발한 기여를 장려하도록 한다. 그 자체로 동 권리는 문화를 향유할 권리{제15조 제1항(a)(b)} 및 과학적 연구와 창조적 활동에 필수불가결한 자유(제15조 제3항)에 본질적으로 연결되어 있다. 이러한 권리와 제15조 제1항(c)의 권리는 상호 강화하는 관계임과 동시에 상호한정적인 관계이다. 제15조 제1항(c)의 권리는 문화를 향유할 권리{제15조 제1항(a)(b)} 및 과학적 연구와 창조적 활동에 필수불가결한 자유(제15조 제3항)에 의하여 제한됨을 의미한다”고 풀이했다.

라. 정보문화향유권과 현행 지적재산권 제도에 대하여 갖는 함의

그 동안 지적재산권에 대한 비판이론들은 지적재산권에 의하여 인권이 침해되는 개별 국면을 포착하여 그때그때 ‘표현의 자유’, ‘예술과 학문의 자유’, ‘지식·정보접근권’ 등을 침해한다는 주장을 해왔다. 이러한 자유나 권리들은 지식과 정보, 문화콘텐츠에 대한 접근과 그 이용이 제약됨으로써 침해될 수 있는 이익까지 그 보호이익을 삼는 권리이지만, 그 이외의 상이한 법적 이익을 포함하는 독자적인 보호영역을 갖고 있다. 따라서 지적재산권에 의하여 제한될 수 있는 이익을 일반적으로 지칭하는 인권의 개념으로는 부족함이 없지 않았다.³⁸⁾ 따라서 저작권 등 지적재산권의 확장을 제어할 효과적인 인권적 담론을 형성하기 위하여는 지적재산권 체제에 의하여 제약되거나 제약될 수 있는, 그러나 기본적 인권으로서 보장되어야 할 이익을 독자적인 권리개념으로 확립할 필요가 있다.

그 근거는 역시 세계인권선언 제27조 제1항이 규정한 ‘문화와 과학에 대한 권리’에서 찾을 수가 있다. 다만, 문화와 과학에 대한 권리 역시 매우 포괄적인 의미를 갖기 때문에,³⁹⁾⁴⁰⁾ 이 권리 역시 더 세분화될 필요가 있다.

제27조 제1항이 보호하는 권리이 내용은 무엇인가. 이에 관하여 돈더스(Yvonne Donders)는 ‘문화’의 개념이 광범위하고 불분명하여 핵심적 내용을 추출하기 어렵고 이에 대응하는 국가의 의무가 무엇인지 확정하기도 쉽지 않다고 지적하면서, 다만 문화생활에 참여할 권리를 논의할 때 초안자들이 생각했던 바는 문화의 대중화이었다고 한다. 그들은 문화가 인권에 의하여 보호되어야 할 인간생활의 중요한 측면이기 때문에 소수에 의하여 독점될 수 없고 다수의 대중이 문화생활에 참여하고 문화를 이용할 수 있어야 한다는 점에 주목했다는 것이다. 그 후 사회권위원회는 문화생활의 개념을 단순히 지식의 표현이나 여가생활에 필요한 소비재가 아니라 존재와 사고의 방식을 포괄하는 개념으로 확대하여 이해하게 되었는데, 이는 문화생활에 참여할 권리가 다른 인권과 밀접하게 관련되어 있다는 것에 대한 자각을 뜻한다. 창작자의 권리, 문화의 전달자들의 권리, 문화생활에 기여하고 접근할 개인들의 권리, 교육, 언어, 종교 등을 비롯하여 문화생활의 촉진과 보존에 관련된 권리에 관련되어 있고, 또한 사회권규약의 교육받을 권리는 물론이고 자유권규약의 사상의 자유, 종교의 자유, 표현의 자유, 결사의 자유와도 관련된다고 본다. 따라서 국가의 의무는 ‘문화생활에 참여할 권리’를 ‘존중’하고 ‘보호’하고, ‘촉진 및 충족’할 의무를 포괄하게 된다고 한다.⁴¹⁾ 그는 또한, 과학의 진보로부터 혜택을 받을 권리에 대한 관심을 촉구한다. 과학기술은 인간의 수명을 연장하고 삶의 질을 개선하는 데 있어 필수적인 요소이지만 그 급격한 발전에도 불구하고 개도국의 인민들은 그 혜택으로부터 소외되어 있고 위성, 인터넷, 무선통신 등 정보에 대한 접근과 관련된 기술이 크게 발전하였음에도 정보의 격차는 심화되고 있음을 지적하면서 과학의 진보로부터 혜택받을 권리에 대한 재조명이 필요한 시점이라고 주장한다.

유네스코가 세계인권선언 제27조 제1항의 권리를 실현하기 위하여 취한 조치의 내용도 그 권리가 보장하는 이익이 무엇인가를 해석하는 데 도움이 될 것이다.⁴²⁾ 유네스코는 1966년 총회에서 ‘국제적 문화협력의 원칙에 관한 선언’을 채택했다. 이 선언은 모든 사람은 그 자신의 문자를 발전시킬 수 있는 권리와 의무를 가지며 국제적 문화협력은 교육, 과학 및 문화에 관련된 모든 국면의 지적 및 창조적 활동을 포함해야 한다는 것을 명시하고 있다. 제4조 제4항에서 이 선언은 국제적 협력은 ‘모든 사람들이 지식에 접근할 수 있고 다른 사람들의 예술과 문학을 즐길 수 있으며 세계 여러 곳에서 과학이 이룬 발전과 그 결과로 얻은 이득을 나누어 갖고 문화생활을 윤택하게 하는 데 기여할 수 있도록 해야 한다’고 강조하고 있다. 그 후 1970년 문화정책에 관한 유네스코 정부간 회의는 인권선언 제27조가 문화생활에 참여하는 권리를 단순히 존중하는 것만이 아니라 이를 위한 효과적인 수단을 모든 사람들에게 제공하는 것이 공동체를 책임지고 있는 사람들의 의무라는 뜻을 내포하고 있다고 결론지었다. 1976년 총회에서 채택된 ‘문화생활에의 일반 대중의 참여 및 공헌에 관한 권고’는 ‘문화에의 접근’을 특히 적절한 사회 경제적 조건의 창출을 통해 정보, 훈련, 지식 및 이해를 자유스럽게 획득할 수 있고 또한 문화적 가치와 문화재를 즐기는 데 있어서 모든 사람이 이용가능한 확실한 기회라고 정의하고 있다. ‘문화생활에의 참여’라는 말은 집단이나 개인 등 모든 사람들이 그들의 인성을 최대한 발전시키고 조화로운 삶 그리고 사회의 문화적 진보를 위하여 그들 자신을 자유스럽게 표현하고 의사소통하며 창조적인 활동에 참여하도록 확실한 기회를 보장하는 것이다. 개인들로 하여금 문화적 창조와 그 혜택에 자유스럽게 그리고 충분히 참여할 수 있도록 하기 위해서 회원국들이 무엇을 해야 하는가의 답변으로 권고는 문화적 활동을 위한 도구를 민주화할 필요가 있음을 강조한다.

유네스코는 또한 ‘정보의 자유’를 인권을 실천하는 데 필요한 전제조건으로 당연시한다. 유네스코 헌장 제1조 제2항 a)호는 유네스코가 커뮤니케이션의 모든 수단을 통하여 모든 국민들이 서로 알고 이해하는 것을 촉진하는 일에 협력하고 이러한 목적을 위해 언어와 이미지로서 아이디어의 자유로운 소통을 촉진하는 데 필요한 국제적인 협정을 체결하도록 권고하고 있다고 명시했다. 정보에 관한 권리를 실행하기 위한 조치로 유네스코는 도서, 출판 기타 인쇄물의 자유로운 유통을 방해하는 여러 가지 장애물을 제거하기 위하여 1948년부터 1978년까지 4가지 협정이나 선언을 채택하기도 했다.

세계인권선언의 채택과정과 그 배경, 유네스코가 그 동안의 취한 조치들을 보면 제27조 제1항은 지식과 정보, 문화콘텐츠가 인간의 존엄성을 유지하기 위하여 누구나 보편적으로 접근하여 이용할 수 있어야 한다는 이상을 담고 있다고 해석된다. 쉘퍼는 주로 지적재산권과의 갈등을 해결할 인권적 개념으로서 ‘문화와 과학에 대한 권리(Right to Culture and Science)’라고 명명하였는데 이러한 개념은 제27조 제1항에서 정한 개념과의 구별이 쉽지 않다. 이러한 접근과 이용의 권리를 정보문화향유권으로 명명하고자 한다.

정보문화향유권은 지식, 정보, 문화콘텐츠에 접근할 자유, 그것을 이용할 자유, 그리고 그러한 자유의 실질적 보장을 위하여 국가나 공동체에 그러한 자유의 충족을 위하여 적극적 조치를 취할 것을 청구할 자유를 그 내용으로 하는 권리이다. 정보문화향유권은 문화적 산물을 향유할 권리이므로 문화 상품을 소비하고 자신의 표현에 사용할 권리까지 포함한다는 점에서 의사의 자유로운 표현 및 그 표현에 필요한 정도의 정보접근권을 의미하는 표현의 자유보다 더 적극적인 내용을 갖는다. 학문의 자유에는 학문연구의 자유와 연구활동의 자유로서 연구결과발표의 자유가 포함된다.⁴³⁾ 정보문화향유권이 학문의 자유와 관련하여 갖는 의미는, 연구와 관련된 정보의 접근과 이용, 연구결과의 표명에 있어서 연구자의 자유가 지적재산권보다 우선적으로 고려되어야 함을 강조하는 데 있다. 또한 학문의 자유의 한 내용인 교수의 자유와 관련하여 강의를 위하여 타인의 창작물을 활용할 자유가 포함되어 있음을 확인한다. 예술의 자유와 관련해서는 예술창작의 자유 중에 타인의 창작물을 활용하고 응용함에 있어 원칙적으로 자유로워야 한다는 점을 강조한다.

따라서 정보문화향유권은 본질적으로 저자의 권리의 한 측면과 긴장관계에 있을 수 있으며⁴⁴⁾ 그 제한원리로 기능할 것이다. 저자의 권리는 일반논평 17에서 지적한 바와 같이 이러한 접근과 이용을 보장하는 정보문화향유권의 촉진과 확대를 위하여 보호되는 권리로서 의의를 갖기 때문이다.

제3장 국내의 제도적 현황 및 쟁점

제1절 국내현황

1. 저작권법의 변천과정

우리나라의 저작권법은 1957년 제정된 이래 18차례 개정을 겪었는데, 주된 개정내용은 미국의 무역 압력이나 다자간 협정에 가입하기 위한 동기로 이루어졌다. 그러나 최근 들어 도입된 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자의 책임’ 규정이나 ‘삼진아웃제’는 국내의 IP업체의 요구를 반영한 자발적인 입법이었다.

레이건 대통령의 슈퍼301조 발동으로 시작된 조사절차가 마무리된 후, 우리 정부는 1986. 7. 21. 미국과 지적재산권보호에 관한 한미협정을 체결하고, 다시 위 협정에 따라 8월 28일 한미지적재산권양해각서를 작성하였다. 이 양해각서를 통해 (i) 외국인 저작물을 국내 저작물과 동일하게 보호하고, (ii) 저작권 보호기간을 종래 저자 생전 및 사후 30년에서 개인의 경우 생전 및 사후 50년, 법인의 경우 발행 후 50년으로 연장하며, (iii) 소프트웨어의 보호를 위하여 컴퓨터 프로그램 보호법을 별도로 입법하여 저작권법과 동일한 수준으로 보호하고, (iv) 음반에 대한 저작인접권을 20년간 보호하며, (v) 세계저작권협약과 제네바 음반조약에 가입하여 개정 저작권법 발효 후 90일 이내에 발효하도록 조치하고, (vi) 개정 저작권법 발효년도 이전 10년 내에 발행된 미국저작물 및 프로그램 보호법 발효년도 이전 5년 내에 창작․발행된 컴퓨터 소프트웨어는 각 개정법 발효일로부터 저작권 기간 만료까지 행정지도를 통해 보호하며, (vii) 음반, 비디오, 영화 및 공연은 현행법을 엄격하게 집행하여 미국저작물의 보호를 강화하기로 약속한다. 이에 따라 저작권법은 제정 이래 1986년 12월 처음 개정되었으며, 동시에 컴퓨터프로그램보호법이 제정되었다.

1994년 1월에는 데이터베이스보호 규정을 신설하고, 저작인접권의 보호기간을 20년에서 50년으로 연장하였으며, 음반제작자와 실연자 등에게 판매용 음반에 대한 대여권을 보장하였다. 1995년 12월에는 트립스협정에 따른 의무이행을 위하여 외국저작물에 대하여 소급보호를 인정하고 단체명의의 저작권과 영상저작권의 보호기간을 공표 후 50년간으로 정하고, 저작권자와 합의가 안 될 경우 문화체육부장관의 승인을 얻어 번역할 수 있도록 했던 번역권 강제허락제도를 폐지하였다. 또한 실연자에게 복제권을 인정하였다.

WCT/WPPT 조약의 가입에 대비하여 2000년 1월 전송권을 신설하고, 종전에 개인적인 사용의 경우 저작권자 허락없이 복제할 수 있던 것을 공중용 복사기에 의한 저작물 복제는 저작권자의 허락을 받도록 ‘사적 복제’의 범위를 제한하였다. 저작권 침해죄의 형량을 3년 이하의 징역 또는 3천 만원 이하의 벌금에서 5년이하의 징역과 5천만원 이하의 벌금으로 상향조정하였다. 2003년 5월 기술적 보호조치 보호규정 및 온라인서비스제공자의 책임 제한 규정이 신설되었다. 2006년에는 전문개정이 이루어졌는데, 여기는 WCT에서 정한 ‘공중전달권’에 대응하여 ‘공중송신권’이 도입되었다. 또한 P2P서비스나 웹하드서비스업체를 규제할 목적으로, ‘다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자를 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라고 정의한 다음 이들에게는 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치를 할 의무를 부과하고 있다. 이를 위반하는 경우 3,000만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다.

2009년 7월에는 컴퓨터프로그램보호법과 저작권법이 통합되고, 온라인 상에서 불법복제를 효과적으로 근절한다는 명분으로, 저작권자의 허락없이 저작물을 반복적으로 전송하는 자의 개인 계정의 정지를 명하고, 전송된 저작물을 게시하는 게시판의 서비스 정지를 명할 수 있는 이른바 ‘삼진아웃제’가 도입되었다.

또한 2008년 한미FTA 협정이 체결되면서 저작권법의 개정을 앞두고 있다. 한미FTA가 국회의 동의를 얻게 되면, 우리 저작권법은 ‘일시적 저장’을 복제로 인정하고, 저작권의 보호기간을 저작자 사후 70년으로 연장하며, 기존의 이용통제형 기술적 보호조치만 보호하던 것에서 ‘접근통제형 기술적 보호조치’ 보호를 추가하는 등의 대폭적인 개정이 필요하다.

2. 저작권법의 헌법적 지위

헌법 제22조는 “모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다(제1항). 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다(제2항).”고 규정하고 있다. 건국 헌법 제14조 후단 저작자, 발명가와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다고 규정한 이래 현행 헌법에까지 계승되었다. 한편 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정하고 있다.⁴⁵⁾

헌법 제22조 제2항의 의의에 관하여, 학문과 예술의 자유를 제도적으로 뒷받침해 주고 학문과 예술의 자유에 내포된 문화국가 실현의 실효성을 높이기 위해서이며 학문과 예술을 발전·진흥시키고 문화국가를 실현시키기 위한 불가결한 수단일 뿐 아니라 학자·발명가·과학기술자·예술가의 지적재산권도 보호한다는 의미도 함께 가지고 있다는 견해가 있다.⁴⁶⁾ 헌법재판소도 헌법 제22조 제2항은 과학·기술의 자유롭고 창조적인 연구개발을 촉진하여 이론과 실제 양면에 있어서 그 연구와 소산을 보호함으로써 문화창달을 제고하려는 데 그 목적이 있는 것”(헌법재판소 1993.11.25.  92헌마87 전원재판부 참조)이라고 하였다.

헌법 제23조의 보호대상인 지적재산권에 대한 특별한 법적 보호의 근거를 마련한 것으로 이해하는 견해도 있다.⁴⁷⁾ 제22조 제2항의 핵심은 저작자, 발명가, 과학기술자, 예술가의 창작행위로부터 발생하는 각 권리를 헌법적으로 보장하는 데에 있다고 보아 지적재산권 중에서 이른바 창작법이 규율하는 저작권, 특허권, 실용신안권, 디자인권 등의 보호에 관하여 규정한 것으로 이해하고, 저작권의 인격적 이익에 관한 보호는 헌법 제10조에 의하여 보호되며, 지적재산권 중에서 영업상의 표지와 같이 인간의 지적·정신적 창작물이 아닌 그래서 그 자체로서는 보호되어야 할 이유를 도출하는 것이 곤란한 상표 등과 같이 표식법의 영역에 속하는 지적재산권은 헌법 제22조 제2항이 아니라 재산권 일반에 관한 보장 규정인 제23조에 의하여 보호된다는 견해도 있다.⁴⁸⁾

우리 헌법의 제정 이전부터 일본의 저작권령이 시행되고 있었으며 건국 헌법이 독일의 바이마르 헌법의 영향을 받았던 점을 고려하면, 헌법 제22조 제2항은 저작권의 근거규정이라고 볼 수 있을 것이다. 또한 그 권리의 재산적 측면은 헌법 제23조에 의하여도 보장된다고 할 수 있다. 그러나 현재의 저작권법상 인정되는 권리의 모습과 범위가 모두 헌법적 요청인가는 다시 생각할 문제이다. 우리 헌법은 저작자의 권리를 법률로써 보호한다고 하여 입법자에게 재량을 부여하고 있고 재산권 조항도 그 내용과 한계는 입법자가 정하다록 하고 있다. 따라서 저자의 권리를 어떻게 보장할 것인가는 입법 정책의 문제이며, 헌법에서 요구하는 핵심적인 권리의 내용을 침해하지 아니하는 한 온전히 입법자의 재량에 맡겨져 있다. 다만, 다른 입법사항과 마찬가지로 입법자는 헌법상의 다른 기본권과 사회국가원리 및 문화국가원리 등 헌법적 원리를 준수할 의무를 부담한다고 할 것이다.

그렇다면 입법자가 헌법이 위임한 저작자의 권리를 법률로써 구체화하는 데 그 권한의 한계는 무엇인가. 공공재인 지식과 정보에 대하여 저작권을 부여하는 것은 일종의 특권을 인정하는 것이므로 ‘창작성’이 있는 저작물에 대하여만 그 보호가 한정되어야 한다거나 또는 세계인권선언 제27조에서 정한 문화에 대한 권리, 표현의 자유, 정보공개청구권 등의 그 제한원리로 기능할 수 있다는 지적은 있어왔다. 그러나 지금까지 이에 관하여 구체적인 논의가 진행되지는 않은 것으로 보인다. 세계인권선언 제27조와 이에 대응하는 사회권규약 제15조에 대한 해석과 관련한 국제 사회의 논의 결과를 우리 헌법의 해석에서 적용할 수 있을지 문제된다.

3. 저작권법에 대한 인권적 접근 – 정보문화향유권의 존중

우리 헌법은 세계인권선언이나 사회권규약에서 정한 문화향유권을 명시적으로 규정하지는 않았지만 제10조에서 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을, 제21조에서 표현의 자유를, 제22조 제1항에서는 학문과 예술의 자유, 제34조 제1항에서 인간다운 생활을 할 권리를 규정하고 있는데 이는 기존의 문화적 산물이나 지식에 대한 자유로운 접근과 문화생활에의 참여를 전제로 하여서만 충분히 보장될 수 있는 권리들이다. ‘지적 자유(intellectual freedom)’가 개인에게로의 정보흐름과 개인으로부터의 정보흐름, 개인에 대한 정보의 흐름에 있어서의 자유가 확보될 때 가능하다고 한 줄리 코헨의 지적은 좋은 참고가 된다. 개인에게로의 정보흐름에 있어 자유란 접근에 있어서의 간섭의 배제를 넘어서서 개인이 최소한의 정보량을 가질 수 있어야 함을 의미한다. 그는 지식과 정보, 문화콘텐츠에 대한 선택의 자유가 보장될 때 지적 자유가 보장된다고 본다. ’개인으로부터의 정보흐름에 있어서 자유‘도 단지 간섭이 없다는 차원에서 더 나아가 개인이 독자와 청자일 뿐만 아니라 화자와 작가가 될 수 있도록 하는 충분한 수단이 필요하다고 한다.⁴⁹⁾

따라서 우리 헌법으로부터도 국제인권법상의 문화와 과학에 대한 권리에 내포된 정보문화향유권을 도출할 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 우리 헌법 제6조⁵⁰⁾에 따라 의하면 사회권규약은 조약으로서, 세계인권선언은 국제관습법으로서 국내법과 같은 효력을 갖는다.

그렇다면 헌법의 해석에 있어서 세계인권선언이 주는 의미는 무엇일까? 앞서 지적한 바와 같이 입법자는 저작자의 권리를 보호하는 입법을 함에 있어서 헌법이 요청한 저자의 핵심적인 권리 내용을 보호하면서도 다른 헌법상의 기본권과 제도적 원리를 침해하지 아니하여야 할 의무를 부담한다. 전자를 입법권한의 내적 한계로, 후자를 외적 한계로 명명하기로 한다.

그렇다면, 내적 한계는 세계인권선언이나 사회권규약에서 정하고 있는 ‘저자의 권리’와 유사한 내용으로 해석될 수 있다. 헌법상의 저작자의 권리 역시 학문과 예술의 자유를 제도적으로 뒷받침해 주고 학문과 예술의 자유에 내포된 문화국가 실현의 실효성을 높이기 위해서 인정되는 것이므로, 저작자의 권리란 재산적 측면에서는 저작자가 자신의 자유를 누릴 수 있는 물질적 기초를 보장받는다는 의미로 해석될 수밖에 없다. 따라서 입법자는 저자가 적절한 생활수준을 누리기 위해 필요한 기본적인 물질적 이익을 보장하여야 하며, 그 외 저작물에 대한 정신적 이익을 보장하여야 한다.

외적 한계는 정보문화자유권을 보장하는 각 헌법조항과의 조화로운 해석으로 도출될 수 있을 것이다. 그러한 조화로운 해석을 위하여 먼저 염두에 두어야 할 것은 현행 지적재산권 제도가 당연히 헌법적 지위를 갖는 기본권이 아니라는 점이다. 위 내적 한계를 넘어 재산적 이익을 보장하는 지적재산권은 법률로써 보호되는 재산권에 지나지 아니한다.⁵¹⁾ 따라서, 학문활동과 예술활동에 필요한 물질적 기반을 제공받을 권리를 초과하는 지적재산권의 보호 입법은 그 보다 우월적인 기본권인 정보문화향유권을 제한한다는 점에서 신중한 접근을 요한다.

다음으로, 헌법이 보장하는 저자 등의 권리도 세계인권선언이나 사회권규약이 정한 ‘저자의 권리’와 마찬가지로 정보문화향유권을 확대하고 촉진하는 권리이어야 하는 한계가 있다는 점이 인식되어야 한다. 따라서 지금과 같이 저작물이나 발명에 대하여 독점적 권리를 ‘저작자’나 ‘발명자’의 권리로 인정하고자 한다면, 모든 저작물이나 발명이 그 보호대상이 되어서는 아니되며 기존의 학문과 예술의 집적체에 누적적으로 기여할 수 있는 지적 산물만이 보호받을 가치가 있을 것이다.⁵²⁾ 저작권법이 ‘창작성’ 있는 저작물만을 그 보호대상으로 하고, 특허법이 ‘신규성, 진보성’ 등을 특허의 요건으로 삼고 있는 근거를 여기에서 도출할 수 있다. 따라서 만일 기존의 공유의 영역에 놓인 지식이나 정보를 지적재산권으로 보호하고자 한다면 이러한 헌법적 한계 내에서만 가능하다고 하여야 하고, 헌법 제23조에 의하여 재산권 형성 입법의 재량권한도 그 한계를 준수하여야 한다. 이러한 맥락에서 보면, 창작성과 무관하게 데이터베이스를 저작권법에서 보호하는 것이나 상당한 노력에 의하여 창출되었다고 하여 창작성 유무를 불문하고 온라인디지털콘텐츠에 배타적 권리를 부여하는 것은 헌법상 입법재량의 범위를 일탈한 것으로 일단 추정된다. 또한 유명인의 초상으로 발생하는 경제적 이익을 보장하기 위한 ‘퍼블리시티권’ 역시 창작성 있는 표현이라고 보기는 어려우므로 저작권법으로 이를 규율할 것은 못된다.

마지막으로 지적해 둘 것은, 입법자든 법을 집행하고 해석하는 정부와 사법기관도 저작권의 보호범위를 최종적으로 확정함에 있어서 ‘정보문화향유권’의 보호를 적극적으로 고려할 필요가 있다는 점이다. 정보나 지식, 문화콘텐츠에 대한 접근과 이용에 대한 권리인 정보문화향유권은 단지 국가가 복지혜택으로 제공하거나 저작권자가 권리를 양보하는 공간에서만 보장되어야 하는 것이 아니며 국가나 제3자로부터 접근과 이용을 간섭받거나 침해받지 아니할 자유를 포함한다. 따라서 저작권의 보호범위를 결정함에 있어서는 정보문화향유권에 내포된 자유권이 과도하게 제한되는 것이 아닌가가 신중하게 고려되어야 한다. 저작권 보호법률의 위헌성 판단에 있어서 자유권의 제한에 대한 기본권 제한심사를 요한다. 즉, 저작권을 폭넓게 보호하려 한다면, 그러한 조치를 통하여 얻을 수 있는 공익(저작권의 보호를 통하여 옹호론자들이 달성할 수 있다고 주장하는 문화의 발전이라는 공익은 그 한 예가 될 것이다)과 정보문화향유권을 제한함으로써 침해되는 이익과의 엄격한 이익형량을 필요로 한다. 그것이 표현의 자유와 관련될 때는 표현의 자유에 대한 엄격한 심사기준이 적용될 수도 있을 것이다. 또한, 저작권침해가 문제되는 구체적인 사건에서는 저작권법상 명시적인 ‘공정이용’의 범위에 해당되지 않는 경우라도 경우에 따라서는 정보문화향유권이 정당한 항변으로 인정될 수 있을 것이다.

4. 구체적 사안에의 적용

가. P2P 서비스와 온라인서비스제공자의 책임 범위

⑴ 논의의 배경

ISP(Internet Service Provider, 인터넷서비스제공자) 또는 OSP(Online Service Provider, 온라인서비스제공자)(이 글에서는 온라인서비스제공자라고 통칭하기로 한다)란 말 그대로 인터넷에 관한 서비스를 제공하는 주체이다. 여기에는 인터넷 접속, 메일, 웹호스팅 등의 서비스뿐만 아니라 콘텐츠가 직접 저장되고 관리될 수 있는 공간이나 전자게시판을 제공하는 서비스도 포함된다. 저작권자가 모든 인터넷이용자들을 상대로 해서 이용허락계약을 체결하거나 소송을 제기한다는 것은 지나치게 많은 거래비용과 법 집행비용을 부담해야 하기 때문에 현실적으로 아주 어렵거나 불가능하다. 따라서 저작권자는 변제능력이 충분한 온라인서비스제공자에게 저작권침해의 책임을 추궁하여 간접적인 효과를 얻으려고 하였다. 온라인서비스제공자의 책임이 부각된 배경이 여기에 있다.⁵³⁾

온라인서비스제공자의 책임범위를 정함에 있어 중요하게 고려하여야 할 것은 무엇일까? 기존의 논의는 대부분 저작(인접)권자들의 콘텐츠산업의 보호와 온라인서비스제공자의 IT산업 보호 사이의 갈등과 조화의 문제로 다루어졌다. 여기서 서비스이용자가 새로운 기술의 혜택을 활용하여 보다 편리하게 소통하고 정보에 접근하며 자신을 표현할 권리는 적극적으로 고려되지 아니하였다. 인터넷 이용자에게 저작권으로 보호되는 저작물을 이용하여 표현하고 소통할 권리는 없다는 것에서 더 나아가 그러한 기술에 의하여 유통되는 정보와 지식이 저작권에 의하여 보호되는 저작물인지가 불분명한 경우에도 저작권의 침해가능성을 우려하여 보다 폭넓게 이용자들의 서비스이용행위를 제한하는 방법이 모색되는 경향이 있다. 아래에서 살펴볼 P2P서비스제공자에 대한 법적 논란이 그 대표적인 사례이다.

⑵ 입법화 과정

온라인서비스제공자가 제공하는 서비스의 주된 목적과 기능은 정보의 원활한 유통에 있고 서비스이용자들에 의한 저작권 침해는 정보의 복제와 전송을 수반하는 온라인서비스의 기술적 특성으로부터 파생되는 부수적인 현상이다. 그러므로 온라인서비스제공자로 하여금 이용자와 동일한 선에서 책임을 지우는 것은 부당하다. 이러한 상황에서 저작권자나 음반제작자와 같은 저작인접권자와 온라인서비스제공자 사이의 타협 결과가 1998년 미국 디지털밀레니엄저작권법 중 온라인서비스제공자의 책임제한 규정(U.S.C. 제17편 제512조)이다.⁵⁴⁾

2003년 개정된 저작권법은 디지털밀레니엄저작권법을 계수하여 온라인서비스제공자의 책임범위를 정하고 있다. 저작권법에 따르면 온라인서비스제공자는 그 이용자 등의 복제나 전송에 의해서 제3자의 권리가 침해된다는 사실을 알거나(제102조 제1항) 통지받고(제103조) 그러한 복제나 전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 그리고 온라인서비스제공자가 위법한 복제나 전송을 방지하거나 중단시키려고 했지만 기술적으로 불가능한 경우에는 온라인서비스제공자의 책임이 면제된다(제102조 제2항). 요컨대, 온라인서비스제공자가 이용자에 의한 저작권침해사실을 알면서도 그 침해를 막지 않고 방치한 경우에 온라인서비스제공자에게 공동불법행위의 책임이 있지만, 침해사실을 통지받은 바도 없고 그러한 사실을 구체적으로 알지 못한 경우에는 온라인서비스제공자에게 책임이 없다는 것이다.

2006년 개정된 저작권법은 “다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자”를 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라고 개념 정의하고, 특수한 유형의 온라인서비스제공자로 하여금 권리자의 요청이 있는 경우 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 해야 한다고 규정하고, 그러한 기술적 조치를 취하지 아니한 경우 3000만원 이하의 과태료에 처한다고 규정하고 있다.⁵⁵⁾ P2P, 웹하드 서비스를 통한 저작권 침해에 대한 강력한 규제를 요구해 온 음반제작자나 영화제작자 등 저작인접권자단체의 이해를 반영한 것이다. 이에 대하여는 온라인서비스제공자에게 저작권을 보호할 기술적 보호조치에 필요한 비용을 부담하게 하는 것은 부당하다는 IT업계의 비판, 이로 인하여 P2P서비스이용자들의 프라이버시 침해가능성과 정보교환이 제한된다는 시민단체의 비판이 있었다.

⑶ P2P 서비스제공자의 책임과 법원의 해석

P2P란 "peer to peer"의 약자로서, 기존의 서버-클라이언트 방식의 수직적 정보전달방식 대신 수평적으로 연결되어 있는 동료들의 컴퓨터로부터 직접 정보를 전달받는 방식을 의미한다. 넵스터는 이와 같은 P2P방식의 정보전달을 가능하게 해주는 소프트웨어이다. 넵스터의 홈페이지에 접속하여 프로그램을 다운로드받아 설치하여 실행시킨 후 찾고자 하는 음악의 이름(title)이나 아티스트의 이름을 입력창에 입력하면 전세계에 연결되어 있는 PC들의 하드디스크 중 찾고자 하는 MP3음악 파일이 있는 곳이 검색된다. 그 중에서 한 곳을 클릭하고 전송(transfer)버튼을 누르거나 더블클릭하기만 하면 내 컴퓨터의 하드디스크로 MP3파일의 전송이 이루어진다. 넵스터의 가입자가 수천만명에 이르게 되자 미국의 A&M Records, Inc, BMG, Poly- gram 등 수십개의 음반업체가 넵스터를 상대로 미국캘리포니아 북부지방법원에 넵스터 서비스를 예비적으로 금지해줄 것을 청구하면서 P2P기술에 대한 법적 논쟁은 시작되었다. 미국에서는 냅스터(Napster)⁵⁶⁾를 시작으로 에임스터(Aimster)⁵⁷⁾를 거쳐 그록스터(Grokster)⁵⁸⁾에 이르는 법적 분쟁이, 우리 나라에서는 소리바다와 관련하여 민사신청사건,⁵⁹⁾ 민사손해배상사건,⁶⁰⁾ 형사사건⁶¹⁾ 등이 진행되었다. 이 과정에서는 대체로 음반사들의 승소로 이어졌다.

⑷ 문제점

대법원⁶²⁾은 소리바다 서비스를 통해 MP3 파일을 전송받아 자신의 컴퓨터하드디스크에 전자적으로 저장하는 행위를 저작권법상의 복제행위라고 보고, 다운로드를 받을 때 소리바다 프로그램상 ‘디폴트’로 설정한(프로그램 사용자가 의식적으로 다운로드 폴더를 변경할 수는 있다) ‘공유폴더’에 다운로드받아 그냥 방치한 행위를 “MP3파일을 다른 P2P프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드받을 수 있도록 자신의 컴퓨터내 공유폴더에 담아둔 행위”로 평가한 다음 이를 저작권법이 허용하는 ‘사적 복제’가 아니라고 보아 저작권 침해로 인정하였다. 이에 기초하여 소리바다 서비스 운영자에 대하여는 침해방조죄를 인정하였다. 그러면서 방조범의 성립범위를 매우 폭넓게 인정하였다.⁶³⁾ 소리바다 서비스를 통하여 전송되는 파일은 단지 저작권으로 보호되는 저작물에 한정되지 아니한다. 서비스 이용자들이 창작한 저작물이나 기타 정보도 포함되어 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 서비스운영자에게 침해행위에 대한 구체적인 인식은 요하지 아니하고 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 용이하게 해 주는 경우에도 방조죄 성립을 인정하였다. 이에 대하여는 간통죄와 여관주인의 책임을 거론하며 과도한 규제라는 비판이 있다. 여관에서 간통행위가 벌어진다는 것을 그 여관주인이 예상할 수 있다고 하여 여관주인에게 부부관계를 확인할 의무나 각 방을 수색할 의무를 부담시킬 수는 없으며 그런 행위를 하지 아니하였다고 하여 여관을 폐쇄하라고 할 수도 없다는 비유를 제기한다.

로렌스 레식은 그의 책 ��자유문화��에서 음악파일의 공유에 따른 폐해의 존재 자체에 의문을 제기하면서 나아가 저작권자들이 주장하는 폐해가 실제로 있다고 하더라도 법률적 대응은 신중해야 한다고 지적한다. P2P 서비스 이용유형을 ① CD를 구매하는 대신 P2P서비스를 통해 MP2파일을 획득하는 사람이 있는가 하면, ② CD를 구매하기에 앞서 맛보기로 P2P서비스를 이용하는 유형과 ③ 시중에서 더는 판매되지 않는데도 저작권에 묶여있거나 인터넷밖에서는 구매하기가 너무 까다로운 콘텐츠를 구하기 위하여 P2P서비스를 이용하는 경우, ④ 저작권이 없는 콘텐츠에 접근하거나 저작권자가 용인하는 콘텐츠에 접근하기 위하여 P2P서비스를 이용하는 경우로 구분한 다음, 법률이 ①을 규제하기 위하여 나머지의 경우까지 함부로 금지하여서는 안 된다고 지적한다. ①의 제거를 얼마나 적극적으로 할 것인가를 결정할 때 나머지 경우의 빈도나 규모를 고려해야 하며, 편익과 해악을 두루 고려해야 한다고 한다. 소리바다서비스 제공자에게 장래에 일어날 수 있는 저작권 침해를 예상할 수 있고 그 침해가 누군가에 의하여 현실화되었다는 이유로 형사처벌을 하게 되면 서비스제공자는 더 이상 ①의 유형뿐만 아니라 나머지 유형의 이용자에게도 서비스를 제공할 수는 없을 것이다. 그런데 대법원의 판결에서 그 나머지 유형의 이용자들의 정보공유향유권이 제한된다는 해악이 고려되었다는 흔적은 찾기 어렵다.

서울고등법원은 소리바다5 가처분 사건⁶⁴⁾에서는 소리바다5 서비스운영자는 저작권법에서 정한 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 해당된다고 판단하고, 따라서 기술적 보호조치를 취할 의무를 부담하는데, 소리바다5 서비스운영자가 ‘소극적 필터링 방식’을 취한 것은 그 의무를 다한 것이 아니라고 하여 ‘적극적 필터링 의무’를 요구하였다. 적극적 필터링을 강제한다면, 저작권자가 그 유통을 허용한 음원파일만이 P2P서비스를 통해 교환될 수 있기 때문에 저작권자가 스스로 자유로운 음원의 공유를 원하는 이용자제작콘텐츠(UCC)의 유통까지도 억제할 위험이 있다는 비판이 있다.

온라인서비스제공자의 책임 범위를 정하는 것은 이용자의 인터넷 이용 방법과 표현의 자유⁶⁵⁾를 규정하는 효과를 갖는다. 새로운 기술에 의하여 확대된 정보의 교환과 소통의 가능성, 즉 과학기술의 진보로부터 혜택을 받을 모든 사람의 권리도 고려되어야 한다. 정보문화향유권은 아직 형성 중에 있는 인터넷 기술과 저작권의 보호 범위 사이의 불명확한 영역에서 우리가 가야 할 방향을 설정할 수 있을 것이다. 법원의 해석방법은 지나치게 저작권단체의 입장에만 경도되어 이러한 인권적 가치를 반영하지 못하고 있다.

나. 기술적 보호조치

(1) 기술적 보호조치의 의의

기술적 보호조치(TPMs, Technological Protection Measures)란 일반적으로 저작자 등 권리자가 자신의 저작물의 보호를 위한 자구의 수단으로 강구하는 기술적인 통제장치를 말하는 것이다. 본래 기술적 보호조치는 권리가 사적으로 설치한 ‘울타리’와 같은 것인데, 저작권법은 그 울타리 내의 저작물을 보호하는 데 그치는 것이 아니라 울타리 자체까지도 보호대상으로 포함시키기에 이르렀다. 저작권자는 이제 저작권법에 의한 보호, 기술적 보호조치에 의한 보호(곧 기술적 보호조치 자체에 의한 저작권의 보호), 기술적 보호조치의 무력화를 금지하는 저작권법에 의한 보호라는 3중의 보호를 받게 되었다.

기술적 보호조치는 우선 보호 목적에 따라 접근통제조치(access control, gatekeeper)와 이용통제조치(copy control, use control : 복제통제 등 기술적 보호조치)로 나눌 수 있다. ① 접근통제조치는 저작권의 침해와 관계없이 저작물에의 접근 자체를 통제하기 위한 기술적 보호조치로서, 주로 암호화 기술(encryption)이나 스크램블링(scrambling) 기술이 사용된다. ② 이용통제조치는 저작물에의 접근 자체를 제한하는 것은 아니지만 복제나 사용을 통제함으로써 저작권의 침해행위를 방지하는 기술적 보호조치로서, 예를 들면 프로그램설치(install)나 복제를 일정한 횟수로 제한하는 장치, 복제시 복제물의 질을 현저하게 저하시키는 장치, 일정한 기한 후에는 사용할 수 없게 하는 장치, 특정한 시스템에서만 작동되도록 하는 장치 등을 말한다.

기술적 보호조치를 보호하는 입법적 방법으로는, ① 기술적 보호조치를 무력화하는 행위(제거, 변경, 무력화 등 포함) 자체를 금지하는 입법(‘무력화행위금지’), ② 기술적 보호조치를 무력화하기 위하여 사용되는 도구(기술, 서비스, 제품, 장치 또는 그 주요부품 등)의 거래행위(제공, 제조, 수입, 양도, 대여, 전송 등)를 금지하는 입법(도구의 거래금지, ‘무력화예비행위금지’)으로 구분된다.

(2) 국내 저작권법과 개정안

현행 저작권법 제2조 28호는 기술적 보호조치를 ‘저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치’라고 정의하고, 제124조 제2항은 ‘정당한 권리 없이 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요 부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.’⁶⁶⁾라고 규정한다.

앞서 본 바와 같이 한미 FTA 협상에는 접근통제(access control)를 위한 기술적 보호조치의 보호가 포함되어 있다. 즉, 저작물, 실연, 음반이나 기타 보호대상에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치의 무력화를 금지함으로써 접근통제조치(행위금지 및 도구의 거래금지)를 인정한 것인데, 다만, 고의 또는 과실을 요건으로 삽입하여 유럽연합의 저작권지침이 위반자가 기술적 보호조치를 좌절시키는 것에 대한 고의나 과실을 요건으로 하고 있는 점과 같으며, 미국의 DMCA와 상이하다.

이에 따라 저작권법 개정안⁶⁷⁾ 제2조 제28호는 “기술적 보호조치”를 ‘가. 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 의하여 보호되는 저작물 등에의 접근을 효과적으로 통제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술․장치 또는 부품. 나. 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지․억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술․장치 또는 부품’으로 정의하여 특히 가항으로 접근통제조치를 신설하고 있고, 개정안 제104조의 2는 기술적 보호조치 무력화 금지에 대하여 규정하고 있다.

⑶ 문제점

점점 더 보호의 정도가 강하여지고 있는 기술적 보호조치에 대하여는 몇가지 심각한 우려가 제기되고 있다. 즉, 저작권법이 오랜기간 그 목표인 ‘문화발전’이라는 공익을 추구하면서 저작권자의 보호라는 사익보호와 균형을 오랜 기간 이루어 왔는데, 기술적 보호조치의 등장으로 그 균형이 깨어졌다는 것이다. 구체적으로 첫째, 기술적 보호조치가 부가된 저작물은 저작권 보호기간이 경과된 후에도 저작권자가 계속 해당저작물에 대한 독점적 권리를 향유할 수 있다. 둘째, 저작권법은 일정한 수준의 창작성 있는 컨텐츠만을 보호하고 있는데 그에 미치지 못하는 창작물이 기술적 보호조치에 의하여 보호된다면 이는 저작권법이 예정한 범위를 벗어난 것이다. 셋째, 저작권법은 일정한 경우 보호받는 저작물의 자유로운 이용을 보장하고 있는데 기술적 보호조치가 부가되면 이용목적, 주체 등과 무관하게 일괄적으로 이용이 제한된다.⁶⁸⁾ 특히 이론적으로는 기술적 보호조치가 저작권보호와는 별개의 독립한 보호체제로 정립되어간다는 의미에서 법적 성격에 대한 논쟁이 있고, 또 표현의 자유 등 기본권과의 충돌문제가 논의되고 있다.

기술적 보호조치에 관한 입법에 대하여도 정보문화향유권의 제한에 관하여 비례원칙에 따른 위헌심사를 할 수 있다. 특히 접근통제형 기술적 보호조치 규정은 기존의 저작권법이 허용하던 ‘접근’에 대한 권리를 이용자로부터 저작권자에게 이전하는 조치이다. 기존의 저작권 체계에 대하여 이미 인센티브로서의 효용론이 의문시되고 있으며 정보에의 접근과 이용이 부당하게 제한된다는 비판이 있어 온 터에 이러한 조치를 정당화시킬 공익을 어떻게 발견할 수 있을 것인지 의문이다. 따라서 접근통제형 기술적 보호조치는 정보문화향유권의 침해라는 비판에서 자유로울 수는 없을 것이다.

다. 보호기간의 연장

⑴ 입법동향

저작권은 초기 앤여왕법으로 14년의 보호기간만이 인정되었으나, 이제 우리 저작권법에서는 저작자의 사후 50년까지 보호받고 있으며, 향후 한미FTA협정이 국회의 동의를 받게 되면 저작자 사후 70년까지 연장된다. 유럽과 미국의 경우 이미 그와 같이 연장되었음은 앞서 본 바와 같다.

⑵ 미국의 위헌논쟁⁶⁹⁾

미국에서 저작권의 보호기간을 50년에서 70년으로 연장하는 ‘소니보노법’이 통과되자, 표현의 자유 침해라는 주장이 제기되었다. 이러한 논쟁은 Eldred v. Ashcroft 사건에서 구체적으로 진행되었다. 이 사건의 원고 중 한 사람인 Eric Eldred는 저작권의 보호기간이 만료되어 공유영역에 놓인 책을 인터넷에서 무료로 제공하는 인터넷사이트인 Eldritch Press라는 회사를 운영하고 있는데 소니보노법 때문에 50년의 보호기간이 만료될 예정이던 책들이 추가로 저작권의 보호를 받게 되자, 위 법은 연방헌법의 저작권 조항의 ‘일정한 기간’ 제한과 수정헌법 제1조 표현의 자유 규정에 위반된다며 사법심사를 청구하였다.

보호기간 연장에 찬성하는 논거는 다음과 같다. 유럽이 이미 70년으로 연장했으므로 상호주의 원칙상 이들과 동등하게 경쟁하기 위하여 필요하다. 또한 창작유인 효과는 장래에 창작될 저작물의 보호기간 연장뿐만 아니라 기존 저작물의 보호기간 연장에서도 나타난다. 인간의 수명이 연장되었기 때문에 저작권자의 자손을 보호하기 위하여 더 긴 보호기간이 필요하다. 나아가 기술의 발달로 저작물의 생명력이 길어졌기 때문에 장기간의 보호가 필요하다. 또 오랜기간 동안 저작물을 보호하면, 저작물의 훼손을 방지하여 문화를 보존하는 효과도 있다고 한다.

반면, 반대론자들은 유럽의 경우 자연권 전통으로 인하여 저작권 보호기간 연장과 관련하여 공적 비용에 관한 신중한 접근이 없었으므로 그대로 따를 것이 못된다고 주장했다. 또한 자손을 보호한다고 하지만 저작권이 양도될 수 있다는 점을 간과한 것이고, 저작권이 곧바로 자손을 보호하는 논리로 연결되지도 않으며, 기존 저작물에 대한 보호기간의 연장은 창작유인효과도 기대하기 힘들다고 지적한다.

연방대법원의 다수의견은 70년으로 연장한 것이 영구적인 저작권을 창설한 것은 아니고 기간연장의 혜택을 허용해 왔던 항상적인 의회의 역사적 관습을 따른 것으로서 ‘일정기간 제한’에 위반되지 않고, 저작권법은 표현만을, 표현의 자유는 사상을 보호하는 것으로 사상·표현이분법과 공정이용항변을 통하여 저작권법은 표현의 자유와 조화를 이루기 위한 장치를 담고 있다고 하여 원고의 주장을 배척하였다. 소수의견으로 Stevens 대법관은 의회가 반복적으로 소급하여 보호기간을 연장한 관행은 위헌이라고 보았고, Breyer 대법관은 소니보노법의 경제적 효과는 저작권을 사실상 영구적으로 만드는 것이라고 보고 그 효과는 결국 과학의 진보를 억제하는 것으로 의회의 입법권한의 한계를 벗어난 것으로 보았다.

⑶ 문제점

저작권의 보호기간 연장으로 인하여 지식, 정보, 문화콘텐츠에 대한 접근과 이용에 관한 정보문화향유권이 제한된다면, 그 제한을 정당화할 공익적 근거가 명확하지 않는한 과도한 보호기간 연장은 위헌이라는 판단을 면하기 어려울 것이다. 미국의 경우 포브스지가 2004. 10. 14. 발표한 바에 의하면, 디즈니사의 미키마우스의 캐릭터 매출은 연간 6조원을 넘는다. 당시 우리나라 전체 영화산업 1년 총매출의 2배가량 되는 엄청난 규모이다. 미국은 1조원 이상의 매출을 올리는 블록버스트 캐릭터가 6개나 된다. 캐릭터뿐만 아니라 미국의 저작권 산업의 규모도 엄청나다. 2002년 미국 저작권 관련 산업(도서, 신문, 영화, 음악, 텔레비전 방송물, 컴퓨터 프로그램 등)이 미국의 GDP에서 차지하는 비중은 약 6%이며 총액은 6,266억 달러이다. 이는 호주, 아르헨티나, 네덜란드, 대만의 총 GDP를 넘는 규모이다. 2002년 당시 한국의 GDP는 5,469억 달러로, 한국의 국내총생산보다 약 800억 달러나 더 큰 엄청한 규모이다. 수출량도 2002년에 892.6억 달러로, 화학, 식품, 육류, 자동차, 항공기 등의 다른 산업분야를 앞선 것으로 나타났다. 또한, 문화관광부가 펴낸 “문화산업백서 2005”에 따르면, 전세계 문화콘텐츠 산업의 40%를 미국이 차지하며 군수산업과 함께 미국 경제를 이끄는 양대 산업으로 문화 산업을 꼽고 있다. 그래서 미국은 문화콘텐츠의 세계시장 장악을 위해 국가적 차원에서 총력을 다하여 저작권의 보호를 강화하고 각국에 이를 강제하기 위한 노력을 하고 있다. 미국이 왜 저작권 기간을 연장하려고 하는지, 왜 소니보노법이 미키마우스법이라고 불리는 지는 더 설명을 요하지 않는다.

미국에서는 저작권 보호를 강화할 공익적 근거가 있다는 뜻이 아니다. 결국 미국이 달성하려고 하는 것은 저작권 관련 자본의 살찌우기이며 이것이 가져줄 공익이라는 것이 무엇인지는 쉽게 상상이 되지 않는다. 우리가 국제적인 보호수준을 따라간다는 것으로는 헌법적 정당성을 찾을 수 없다는 점만 지적해 둔다.

라. 삼진아웃제

⑴ 제도의 의의

2009. 4. 22. 개정된 저작권법에는 소위 ‘삼진아웃제’를 규정한 제133조의 2가 신설되었다. 이에 따라 문화체육관광부장관은 정보통신망을 통하여 저작권법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 복제물 또는 정보, 기술적 보호조치를 무력하게 하는 프로그램 또는 정보(불법복제물 등)가 전송되는 경우, 일정한 절차를 거쳐 온라인서비스제공자에게 불법복제물 등의 복제·전송자에 대한 경고 및 불법복제물 등의 삭제 또는 전송 중단을 요청할 수 있게 되었고, 또한 위 경고를 3회 이상 받은 복제·전송자가 불법복제물 등을 전송한 경우에 온라인서비스제공자에게 6개월 이내의 기간을 정하여 해당 복제·전송자의 계정(이메일 전용계정은 제외)을 정지할 것을 명할 수 있다.

이 법 제133조의 3에 의하면, 문화체육관관부 산하의 저작권위원회는 온라인서비스제공자의 정보통신망을 조사하여 불법복제물 등이 전송된 사실을 발견한 경우에는 이를 심의하여 온라인서비스제공자에 대하여 불법복제물 등의 복제·전송자에 대한 경고 및 불법복제물 등의 삭제 또는 전송 중단, 반복적으로 불법복제물 등을 전송한 복제·전송자의 계정 정지 등의 시정조치 권고를 할 수 있다고 정하고 있다.

⑵ 프랑스의 위헌판결

2009년 6월 프랑스 헌법위원회는 이와 비슷한 삼진아웃제 규정에 대해 위헌판결을 내렸다. 위헌판결의 요지는 네 가지로 정리된다. 첫째, 삼진아웃제는 1789년 프랑스 인권선언에서 보장하는 표현과 통신의 자유를 침해하는데, 이 기본권의 범주에 인터넷 접속권이 포함된다. 둘째, 행정기관이 형사처벌의 성격을 띤 제재를 가하는 것은 권력분립의 원칙에 위배된다. 셋째, 의회는 저작권 및 저작인접권을 보호하기 위해 행정기관에 인터넷 접속권을 제한하는 권한을 위임할 수 없다. 넷째, 삼진아웃제는 재판에서 유죄가 확정될 때까지는 무죄로 추정하는 프랑스 인권선언 조항에 위배된다. 의회가 형사사건에서 유죄추정을 할 수 없다는 원칙이다. 삼진아웃을 면하기 위해 인터넷 사용자가 무죄를 증명하는 증거를 제시하는 것은 입증책임이 뒤바뀐 것이다.

⑶ 문제점

국내법은 프랑스법에 비하여도 위헌의 소지가 크다. 첫째, 프랑스법은 행정기관이 정지시킬 수 있는 것은 저작권법 상습위반자의 인터넷 계정만이고 게시판 서비스는 법원 판결에 의해서만 정지가 가능하다. 둘째, 프랑스법은 인터넷 통신서비스를 차단하나 인터넷 부가서비스(인터넷전화 및 인터넷TV)의 사용에는 아무런 제재가 없다. 국내법은 해당 온라인서비스 제공자의 이메일 전용계좌를 제외한 나머지 인터넷서비스 이용을 제한한다.

정부는 “온라인을 통한 불법복제물 유통으로 문화산업이 존폐의 위기에 있”고, “경고·삭제 명령은 필요 최소한의 조치로서 신속하게 내려야 하므로 요건을 간소화할 필요가 있”다고 주장한다. 또한 “저작권자가 자신의 저작물에 대한 모든 침해행위를 검색하여 삭제 요청을 하는 것은 투입되는 시간과 노력을 고려할 때 현실적으로 불가능”하다고 주장하고 있다. 인터넷 접속 자체를 제한하는 극단적 조치에 의한 정보문화향유권의 침해를 정당화할 수 있는 충분한 근거가 제시되었다고 할 수 없다.

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1) 전송은 유형물의 배포와 별개의 개념으로 2000년이 되어서야 저작권법에 도입된 개념이기는 하다.

12) 현재 1886년 체결된 베른협약의 경우 2009. 10. 현재 가입국 수는 164개에 이르지만, 1948년까지는 약 33개국 뿐이었고, 1899년 가입한 일본을 제외하면 당시의 가입국 대부분은 유럽 국가이거나 그 식민지 국가들이었다. 미국은 1989년에 이르러서야 가입하였다. 파리협약의 경우도 1883년에 체결되었으나 1948년까지 가입국은 36개 정도이며 그 현황도 베른협약과 별반 다르지 않았다(http://www.wipo.int/treaties/en/statistics/ 참조). 미국은 1887년에 파리협약에 가입하였으나 그 후에도 조약을 준수하지 않는다는 이유로 유럽국가들로부터 많은 비난을 샀다.

13) 상세는 장하준, ��사다리걷어차기��, 2002

14) Lea Shaver, The Right to Science and Culture, http://ssrn.com/abstract=1354788, 2009.

15) 샐크박사의 행동이 돌출적이거나 이례적인 것은 아니었다. 1960년대까지만 해도 미국 대학들은 ‘개방과학’의 규범이 지배적이어서 대학구성원들이 특허에 직접 관여하는 것은 금기시되었고 심지어 명예를 더럽히는 것으로 여겨졌다고 한다. 하버드, 펜실바니아, 시카고, 존스홉킨스 대학 등은 대학구성원이 특허등록에 대하여 비우호적이거나 심지어 대학교원들의 특허출원을 특히 의학분야에서는 금지하기도 하였다. 그러나 1970년대에 들어서면서 연방정부의 연구 보조금이 축소되기 시작하고, 동시에 연방기금을 이용한 연구에 대한 특허 및 지적재산권을 각 대학에 귀속시켜 기업에 배타적 라이센싱을 할 수 있도록 하는 베이돌법(Bayh-Dole Law)이 1980년 제정, 시행되면서 점차 분위기가 전환되었다(서환주, “특허권 강화와 지식의 사유화-미국의 특허개혁을 중심으로”, ��지식재산논단�� 제1권 제1호, 2004.).

2013-03-14

2012-10-31

1. 1인 미디어와 저작권

1인 미디어, 혹은 시민 미디어의 시대라고 한다. 보수 신문, 방송의 편파보도에도 불구하고, 2011년 10.26 보궐선거에서 박원순 시장의 당선에 트위터 등 소셜 네트워크 서비스가 큰 영향을 미쳤다고 평가되고 있다. 또 하나의 일등공신으로 평가받는, 팟캐스트 ‘나는 꼼수다’는 전국언론노조가 시상하는 제21회 민주언론상을 받았다.

1인 미디어라는 개념이 주목받은 것이 최근은 아니다. 인터넷 초창기 카페나 게시판이 소통의 주된 공간이었을 때, ‘블로그’가 등장하면서 1인 미디어의 도입을 알렸고, 이어 UCC (User Created Contents)라는 이름으로 이용자가 생산하는 동영상이 유행하였다. (물론 인터넷 이전 PC 통신 시절의 게시판 글이나 카페 게시판의 글 역시 이용자가 생산한 것이기는 하지만.) 2008년 촛불시위 당시에는 시민들이나 독립 미디어 활동가들이 직접 집회 현장을 생중계하며, 주류 방송사들을 머쓱하게 만들기도 했다.

블로그, UCC, 팟캐스트 등이 이용자 콘텐츠 생산의 기지라면, 트위터, 페이스북 등 소셜 네트워크 서비스(SNS)는 이용자 콘텐츠의 유통망 역할을 한다. 참여, 개방, 공유를 특징으로 하는 웹2.0 시대에 이용자들이 콘텐츠의 생산과 유통을 직접 담보하기 시작한 것이다. 기존 언론의 입장에서는 정부의 언론 통제만이 위협이 아니다. 웹2.0과 소셜 네트워크로 대변되는 환경의 변화 속에서 언론의 역할은 무엇인가, 나아가 어떻게 생존해야 하는가하는 질문에 봉착해있다.

그러나 민주주의 체제의 궁극적인 지향이 ‘대의 민주주의’가 아니라 ‘직접 민주주의’인 것처럼, 시민들의 목소리가 신문사와 방송사에 의해 대변되는 것이 아니라, 모든 시민들이 스스로 자신의 목소리를 낼 수 있고 이를 전달할 미디어를 갖게되는 것, 이것이 언론 민주화의 궁극적인 지향이라면, 1인 미디어를 어떻게 활성화할 것인가는 민주언론 진영의 중대한 과제가 아닐 수 없다.

1인 미디어가 활성화되면서 권력과 자본은 이를 규제하기 위한 다양한 조치를 내놓기 시작한다. 대표적인 것이 방송통신심의위원회를 중심으로 한 인터넷 표현 자체에 대한 심의다. 또 하나 우리가 주목해야할 내용 규제의 수단은 ‘저작권’이다. 정치적 표현만이 아니라 보다 넓은 문화적 표현이라는 측면에서, 그리고 자본의 입장에서는 더욱 중요한 규제 체제다. 저작권을 어떤 표현물(저작물)을 누가, 어떻게 이용할 수 있는지에 대한 통제권이라고 규정한다면, 그와 같은 통제권한이 어떻게 배분되느냐 하는 문제는, 특히 1인 미디어 시대에 있어서 언론 민주화, 혹은 미디어 민주주의와 관련된 중요한 문제가 아닐 수 없다.

2. 디지털 환경에서의 저작권

(1) 디지털 환경과 저작권의 위기

지식, 문화와 같은 ‘정보’는 유체물과는 다른 특성을 가지고 있다. 내가 어떤 지식을 이용한다고 해서 다른 사람의 이용을 방해하지 않으며(비경합성), 일단 다른 사람에게 지식이 전파된 이상 그 사람이 지식을 이용하는 것을 통제하기 힘들다(비배제성). 이 같은 특성 때문에 지식, 문화에 대한 창작자의 통제권을 보장하기 위한 수단으로 저작권이라는 법제가 도입되었다고 할 수 있다. 디지털 네트워크 환경이 도래하기 이전에는, 저작물에 대한 복제와 유통의 통제가 유체물인 ‘미디어’를 통제하는 방식으로 이루어졌다. 지식, 문화의 내용물이 책이나 음반과 같은 미디어에 담겨져 유통되고, 향유되었기 때문이다. 또한, 아날로그 형태의 정보의 경우에는 복제를 위한 비용도 많이 들고, 복제할수록 질이 저하되는 문제가 있었기 때문에 복제물의 가치가 그렇게 높지 않았다. 저작권 침해는 주로 기업적인 형태로 이루어졌고, 불법복제 단속도 이들에게 집중되었다.

디지털 네트워크 기술의 발전으로 상황이 달라졌다. 디지털 형태의 정보는 복제 및 전송에 거의 비용이 들지 않으며, 복제물의 질도 원본과 다르지 않다. 나아가 전통적인 미디어의 복제, 즉 아날로그 정보의 복제는 ‘복제한다’는 의식 하에 이루어졌으나, 디지털 환경에서는 컴퓨터를 켜고, 프로그램을 실행하며, 인터넷 사이트에 접근해서 글을 보고 영상을 감상하는 행위 자체가 복제 없이는 이루어질 수 없다.¹⁾ 개인 이용자 누구나 복제와 배포(전송)의 능력을 갖게 되었으며, 비단 영리적인 목적에 의해서가 아니라, 저작물에 접근하고 이용하며, 다른 사람과 소통하는 통상적인 행위 자체가 복제를 수반하게 되었다. 저작권(Copy-right)이 궁극적으로 ‘복제에 대한 통제권’이라면, 이제 저작권은 (소수의 기업적 복제자로부터) 모든 이용자로, (영리목적의 복제만이 아니라) 비영리적 이용행위로 규제 대상을 확대할 수밖에 없게 되었다. 최초의 저작권법이라는 1710년 앤여왕법이 제정된 이래, 일반인에게는 관심 밖이었던 저작권법이 오늘날 고등학생이 자살할 만큼 일반인에게 심각한 문제가 된 이유가 여기에 있다.

유체물 형태의 미디어를 매개로 하지 않고, 정보 자체로 보관, 유통되는 디지털 환경에서 정보의 독특한 특성, 즉 비경합성과 비배제성은 본격적으로 실현된다.(윤종수, 2009) 저작물에 대한 권리자의 통제력은 약화될 수밖에 없다. 이런 상황에서 저작권자들은 저작물에 대한 통제력을 회복하기 위해, 한편으로는 법적 규제의 강화를, 다른 한편으로는 기술적인 통제 방식의 도입을 추구해왔다. 그러나 저작권의 궁극적인 목적이 ‘저작권의 보호’가 아니라 ‘사회의 문화 발전’임을 고려할 때, 저작권자들의 이러한 시도가 변화하는 환경 속에서 ‘문화 발전’이라는 궁극적인 목적에 과연 부합하는가에 대한 문제제기가 있어왔다.

(2) 문화의 창작, 유통, 향유 방식의 변화

디지털 기술의 발전과 인터넷의 확산은 문화가 창작, 유통, 향유되는 방식을 변화시키고 있다. 우선 창작자의 범위가 확대되고 있다. 과거 문화 창작물의 주된 창작 주체는 소설가, 작곡가 등 전업적, 전문적 창작자였다. 그러나 디지털 카메라와 같은 창작 수단의 대중적 보급과 블로그 등의 플랫폼이 등장하면서, 이제 인터넷을 이용하는 대다수 이용자가 창작의 주체가 되고 있다.

창작의 방식, 혹은 개념도 변화한다. 기존 저작물의 수정, 변환, 조합, 편집 등을 통해 만들어진 2차적 저작물의 창작이 활성화되었다. 물론 타인의 저작물을 자기 창작물의 재료로 삼는 것은 모든 창작물의 공통된 특성이라고 볼 수 있다. 구전된 민요가 여러 사람의 입을 거치면서 다양한 형태로 발전했던 것을 볼 때, 타인의 논문을 인용하는 것이 보편적인 논문 작성의 방법인 것처럼, 그리고 소설을 각색하여 연극이나 영화를 만드는 것과 같이 이는 문화 창작의 기본 원리라고도 할 수 있다. 그러나 기존 아날로그 형태의 저작물과 달리, 디지털 형태의 저작물은 기본적으로 이와 같은 가공, 편집에 용이하고, 컴퓨터 프로그램의 발전으로 전문가가 아닌 일반 이용자들도 쉽게 2차적 저작물의 창작을 할 수 있게 되었으며, 기존 저작권법의 관점에서는 ‘합법적인 인용’으로 인정하기 힘들지라도 사회적 가치를 가지는 창작의 문화가 보편화되고 있다.

대표적인 사례가 이용자들의 협업을 통해 만들어지는 온라인 백과사전인 ‘위키피디아’²⁾라고 할 수 있을텐데, 위키피디아에서는 이용자 누구나 다른 사람이 작성한 항목을 수정, 편집할 수 있다. <찢어라! 리믹스 선언 (Rip! a remix manifesto)>라는 다큐멘터리에서 다뤄진 바와 같은 샘플링 기법을 통한 음악의 제작도 이와 같은 사례의 하나이다. 누구나 자유롭게 음악을 샘플링하고, 리믹스하고, 공유할 수 있도록 한 ccMixter³⁾라는 사이트도 있다. 다른 저작물의 음악이나 영상 일부만을 바꿔 만드는 패러디 UCC 시리즈도 인기를 끌었는데, 2007년에는 원더걸스의 ‘텔미’ 댄스의 패러디 시리즈가, 2008년에는 ‘빠삐놈’ UCC 시리즈⁴⁾가 유행했다.

창작의 목적도 달라진다. 블로그 글이나 패러디 동영상과 같은 대다수의 UCC는 저작물로부터 수익을 얻기 위해 만들어지지 않는다. 정치, 사회, 문화적인 이슈에 대해 자신의 견해를 표현하기 위해, 혹은 단지 재미있어서, 혹은 커뮤니티 내에서의 소통을 위해 창작을 한다. 그래서 이들은 자신의 저작물에 배타적인 권리를 부여하고 타인의 권한없는 접근이나 복제를 막으려고 하기 보다는, 오히려 더 많이 복제·전파되기를 원하는 경우도 있다.

문화적 측면에서 이와 같은 환경의 변화는 단지 ‘창작자의 (양적) 확대’를 의미하지 않는다. 이는 이용자들이 저작물의 수동적인 소비자에서 적극적인 창작자로 변화함을 의미한다. 어떤 의미에서 이는 문화의 본래적인 의미로 회귀하는 것이다. 진정한 문화적 소통이란 창작물의 개인적인 향유가 아니라, 자신만의 방식으로 해석하고, 비틀고, 다른 사람과 나누는 것이 아니던가? 로렌스 레식은 이러한 경향을 전문 창작자들이 제공한 문화 상품을 소비하는 ‘단지 읽는 문화(Read-Only Culture)’에서 ‘읽고-쓰는 문화(Read-Write Culture)’로의 복귀라고 설명한다. 또한, 경제적 관점에서 시장의 지배를 받는 ‘상업 경제(Commercial Economy)’와 구분되는, 화폐교환이 아니라 사회적 관계에 바탕을 둔 ‘공유 경제(Sharing Economy)’가 있으며, 영리 기업이 공유 경제에 기반하여 가치를 창출하는 방식의 ‘혼합 경제(Hybrid Economy)’가 나타나고 있다고 주장한다.(Lawrence Lessig, 2008) 대표적인 사례가 구글 유튜브(Youtube)이다. 이용자들은 유튜브를 통해 자발적으로 동영상을 기꺼이 공유하며, 구글은 광고를 통해 수익을 창출한다. 결국 레식이 질문하고자 하는 것은 20세기의 저작권 모델에 기반하여 우리들의 아이들과 전쟁을 치룰 것인가⁵⁾, 아니면 문화를 생산, 향유하는 새로운 패러다임을 만들 것인가 하는 것이다. 

(3) 저작권에 의한 문화적 소통의 제한

저작권은 타인의 저작물을 사용하기 위해서는 사전에 이용허락을 받도록 하고 있다. 다만, 공정이용에 해당하는 경우에는 저작권자의 허락 없이도 사용할 수 있다. 디지털 환경에서 이용자들이 문화 창작의 주체로 등장하고 있지만, 통상적인 저작권 이용허락 관행은, 특히 비영리적 창작자에게 높은 장벽이 될 수 있다. 비영리적 창작자의 경우에는 이용허락을 얻기 위한 절차나 저작물 이용료가 부담이 될 수 있기 때문이다. 지난 2009년 6월, 청소년 활동가들이 청소년 인권에 대한 목소리를 내는 방편으로 ‘모난 라디오’라는 인터넷 라디오 방송을 시작했다.⁶⁾ 이들은 라디오 방송에서 중간 중간 음악을 들려주었는데, 음악의 저작권 문제 때문에 고민을 했다고 한다. 결국 이들은 저작권을 무시하고(!) 진행을 하기는 했지만, 저작권 침해를 감수하지 않았다면 이들의 라디오 방송은 존재할 수 없었을 것이다.⁷⁾ 앞서 사례로 들었던 샘플링이나 리믹스의 경우에도 마찬가지다. 일일이 저작권자의 허락을 받아야 한다면, ‘빠삐놈’과 같은 패러디 동영상 시리즈가 등장할 수 있었을까?

저작권은 타인의 저작물 일부를 직접 이용하는 경우만을 규제하지 않는다. 지난 2009년 6월, 딸 아이가 손담비의 ‘미쳤어’ 음악에 맞춰 율동을 하는 동영상을 자신의 블로그에 올렸다가, 한국음악저작권협회의 저작권 침해 주장에 의해 게시글이 삭제된 사례가 발생했다.⁸⁾ 이 동영상에서는 손담비의 음악을 이용하지도 않았으며, 단지 딸 아이가 미숙하게 흥얼거리는 소리만 담겨있을 뿐이었는데도, 저작권을 침해한 것으로 간주된 것이다. 해당 블로거는 이에 대해 소송을 제기했고, 다행히 1심⁹⁾ 및 항소심 법원¹⁰⁾은 이를 공정이용으로 인정했다. 하지만 일반 이용자들이 게시글 삭제에 대해 일일이 소송으로 대응하는 것은 부담스러운 일이다.

지난 2010년 12월 ‘저작권 상생협의체’¹¹⁾가 마련한 ‘공정이용 가이드라인’¹²⁾은 다양한 사례를 통해 어떤 경우에 저작권 침해인지, 혹은 공정이용인지 설명하고 있는데, 이를 보면 오히려 현행 저작권의 기준이 얼마나 모호하며, 시민들의 (저작권 침해의 의도가 없는) 일상 행위를 규제하고 있는지 알 수 있다. 예를 들어, 노래방에서 본인이 직접 부른 노래 파일을 자신의 홈페이지에 올리는 경우에도, ‘녹음의 질이 좋고 곡 전체를 부른 경우에는’ 저작권 침해가 될 수 있다는 것이다.¹³⁾

위의 ‘미쳤어’ 동영상이나 노래방 사례와 같이 우리는 인터넷을 통해 다양한 방식으로 문화적인 표현과 소통을 하게 된다. 소설을 쓰는 것과 같은 ‘의식적인 창작행위’는 아니더라도 인터넷 이용 자체가 일종의 창작을 수반하고 있는 셈이다. 문제는 저작권이 타인의 저작권 침해의 의도가 없는, 인터넷을 통한 통상적인 표현마저도 규제 대상으로 하고 있다는 것이다. 이는 저작권이 창작자를 보호한다는 취지를 넘어, 이용자의 표현의 자유나 커뮤니케이션 권리를 과도하게 침해한다는 비판을 받기에 충분한다.

저작권이 이용자의 커뮤니케이션 권리와 공동체의 문화적 소통을 제약하는 경향은 커뮤니티 게시판에서 극명하게 드러난다. 지난 2005년, KBS는 네이버에 개설된 KBS 드라마 ‘불멸의 이순신’ 팬 카페인 ‘영원불멸 이순신’ 카페¹⁴⁾에 공문을 보내 카페 게시판에 업로드된 게시물을 삭제하라고 요구한 바 있다. 이 카페는 단지 드라마가 좋아서 모인 사람들이 운영하는 곳이며, 소통의 일환으로 드라마의 스틸 사진이나 동영상 클립을 공유하기도 했다. 결국 카페 회원들은 요구받은 해당 게시물을 모두 삭제하였다. 카페 회원들의 문화적 소통을 막은 대가로 과연 KBS가 얻은 것은 과연 무엇일까? KBS가 자체 저널에서 이순신의 캐릭터를 개발하거나, 자작 소설을 쓰는 카페 회원들의 새로운 창작활동에 대해 높게 평가한 바도 있으니 아이러니하다.

인터넷이 확산됨에 따라, 사람들이 문화를 수용하고 소통하는 방식도 변화한다. 지금도 우리는 오프라인 공간에서 자신이 본 드라마나 영화에 대해 친구들과 얘기를 나눈다. 이와 같은 문화적 소통이 인터넷에서는 시공간에 관계없이, 서로 얼굴을 모르는 사람들 사이에서 이루어진다. ‘불멸의 이순신’ 팬 카페의 사례는 특수한 것이 아니다. 최근에는 새로운 드라마가 나오자마자 팬 카페가 개설된다. 문화적 소통을 위해서는 관심의 대상이 되는 특정 저작물이 매개될 수밖에 없다. 예를 들어, 시 동호회에서 자신이 좋아하는 시를 추천하는 것은 자연스러운 일이다. 그런데 소통의 매개로서의 저작물이 단지 인터넷에서 이용되었다는 이유로 저작권 침해로 규정된다면, 원활한 문화적 소통이 제한될 수밖에 없다.

(4) 저작권에 의한 접근권의 제한

전술했다시피, 디지털 네트워크 환경에서는 정보의 복제, 전송에 거의 비용이 들지 않으며, 비경합성과 비배제성이라는 정보의 특성이 본격적으로 발현된다. 이는 정보에 대한 배타적 소유를 전제로 한 저작권과 본질적으로 충돌할 수밖에 없다. 즉, 인터넷 환경에서 저작권에 대한 법적 보호의 강화는 정보의 ‘공유’라는 디지털 네트워크의 무한한 잠재력을 제한할 수밖에 없다.

디지털 도서관을 보자. 90년대 정보화 열풍에 따라 국내 도서관들도 디지털 도서관 구축을 시작했다. 90년대 후반기에는 원격 열람이 가능한 일부 도서관도 있었으나, 2000년 저작권법 개정으로 ‘전송권’이 신설되면서 원격 열람이 제한되었다. 학내 교수실에서 학교 도서관에 대한 원격 접근조차 금지되고 있다.¹⁵⁾ 2003년 저작권법 개정에 따라, 도서관 내에서 동시에 열람할 수 있는 이용자의 수도 이용허락받은 도서의 수로 제한되었다. 한국과 같이 도서관 인프라가 취약한 사회에서 디지털 도서관 구축은 하나의 대안이 될 수 있지만, 디지털 기술이 열어놓은 가능성을 법이 제한하고 있는 것이다. 도서관과 같은 공적 서비스뿐만 아니라, 민간 영역의 다양한 서비스의 발전도 제약된다. 예를 들어, 구글은 도서검색 서비스¹⁶⁾를 제공하고 있는데, 저작권 문제 때문에 현재는 저작권 보호기간이 만료된 도서 등 저작권 시비가 없는 도서에 대해서만 전체 도서 내용 열람 서비스를 제공하고 있다. 영국의 방송사 BBC는 방대한 분량의 라디오 및 TV 프로그램 아카이브에 공중의 접근을 허용하려 하지만 저작권이 질곡이 되고 있다고 한다.¹⁷⁾ 저작권자의 허락을 받기 위해 800명의 상근 직원이 3년 동안 필요할 정도로 많은 비용이 소요될 것으로 예상했다. 물론 법을 조금 바꾸면, 이러한 행정 비용의 낭비를 해결할 수 있다.

국내에서 디지털 저작권 논란을 촉발시켰던 ‘소리바다’의 경우를 보자. 소리바다는 음원의 불법유통을 이유로 수많은 소송에 시달렸으며, 현재는 허락받지 않은 음원의 유통을 통제하는 필터링 시스템의 설치와 권리자와의 계약을 통한 유료화를 통해 운영되고 있다. 음악을 ‘공짜로’ 얻기 위해 소리바다를 이용하는 이용자도 많았겠지만, 소리바다가 사랑을 받았던 또 하나의 이유는 수익성이 없어서 시장에서 유통되지 않는 음악-예를 들어, 국악이나 전 세계의 희귀음반, 혹은 아마추어가 창작한 비영리적 음악 등-을 접할 수 있는 공간이었다는 점이다. 저작권에 기반한 문화시장에서는 수익성이 없는 저작물은 아예 만들어지지 않거나 혹은 (저작권 보호기간과 무관하게) 절판된다. 무엇을 시장에 내놓을 것인지는 결국 권리자(사실상 출판사, 음반사 등 문화기업)가 결정한다. 저작권 체제가 항상 수용자의 요구를 만족시키는 것은 아니다. 그러나 인터넷은 이를 해결할 수 있는 대안이 될 수 있다.

물론 권리자들의 우려를 이해하지 못할 바는 아니다. 디지털 도서관의 원격열람 서비스가 도서 시장을 위축시킬 가능성을 배제할 수 없다. 소리바다에 대한 음악 저작권자들의 불만 역시 마찬가지다. 문제는 ‘지금 시장에서 유통되고 있는 저작물’을 보호하기 위해, 시장 자체가 형성되지 않은 저작물에 대한 접근까지 막고 있다는 것이다. 이는 모든 저작물이 시장에서 유통될 수 있는 ‘잠재적’ 가능성이 있고, 저작권은 시장진입 여부나 저작자의 의사와는 무관하게 모든 저작물에 동일하게 적용되는 것에 기인한다. 분명한 것은 디지털 네트워크의 긍정적 가능성을 살리기 위해서는 현 저작권시스템에 어떤 방식으로든 변화가 필요하다는 점이다.

3. 국내 저작권법 개정 현황과 문제점

(1) 2000년 이전 국내 저작권법 개정의 역사

한국의 저작권법은 1957년에 제정되었다. 이후 저작권법 전부개정을 포함해서 수차례 개정이 되었는데, 국내 저작권법 개정의 역사를 보면 내부적인 필요성, 즉 국내 문화발전을 위한 내부적인 요구에 따라 개정되었기 보다는 미국의 압력이나 국제협정 가입에 따른 의무 준수 등 외부적 요인에 의해 개정된 경우가 많았다.

1957년 제정 이후, 1986년 12월 31일 저작권법 전부개정이 이루어졌다. 이에 따라 외국인의 저작물을 상호주의 원칙에 따라 보호하게 되었고, 저작재산권을 복제권·공연권·방송권 등으로 세분하여 규정하였으며, 보호기간도 저작자 사후 50년으로 연장하였다. 저작재산권 제한(공정이용) 사유도 구체적으로 명시되었으며, 20년의 보호기간을 갖는 저작인접권도 신설되었다. 현재의 저작권법 체계가 마련된 것이 이때라고 할 수 있다. 공식적인 개정 이유는 ‘저작권관계 국제조약의 가입을 전제로, 국제적으로 인정되고 있는 제도를 도입’하는 것이라고 하고 있다.¹⁸⁾ 그러나 이는 사실 미 통상법 제301조에 근거한 무역보복을 무기로 지적재산권 강화를 요구한 미국의 압력에 굴복한 결과였다.(남희섭, 2006)

1994년과 1995년에는 세계무역기구(WTO) 무역관련 지적재산권협정(TRIPs) 및 베른협약 가입을 위한 저작권법 개정이 이루어졌다. 1994년 개정에서는 데이터베이스를 편집저작물로 보호하고, 음반의 대여권을 인정하였으며, 저작인접권의 보호기간이 20년에서 50년으로 연장되었다. 1995년 개정으로 외국 저작물에 대해서 소급해서 보호하게 된다.

(2) 디지털 의제의 반영

가. 저작권의 확대·강화의 방향

2000년 개정부터 디지털 환경에서의 저작권 의제들이 저작권법에 반영되게 된다. 디지털 환경에서 저작권 침해가 심각해짐에 따라, 이에 대한 대응이 저작권법에 요구되었는데, 크게 3가지 측면에서 저작권의 강화가 이루어졌다. 전송권(이후 공중송신권으로 통합), 기술적 보호조치 등 새로운 권리가 신설되었고, 창작성 없는 데이터베이스의 보호 등 보호대상이 확대되었으며, 인터넷서비스제공자(ISP)에 대한 책임 강화, 친고죄 축소, 저작권 삼진아웃제 도입 등 저작권 침해행위에 대한 구제제도를 강화하였다.(윤종수, 2011) 이와 같은 저작권의 확대·강화는 주로 문화산업의 이익을 대변하는 것이었는데, 90년대까지는 국제적인 압력에 의해 마지못해 국제조약 수준의 저작권 보호에 맞춰간 것이라면, 2000년 이후에는 소위 ‘한류’ 바람과 함께 국내 권리자단체의 요구가 반영되면서 국제조약 수준을 뛰어넘는 저작권 보호정책들이 도입되기도 했다. 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대한 필터링 의무화나 저작권 삼진아웃제 등이 그러한 사례이다. 문제는 ‘문화산업 활성화’ 논리가 압도하면서 이용자 권리의 침해나 공정이용 축소의 문제는 간과되었고, 디지털 환경에서 저작권 패러다임의 재검토와 같은 논의는 들어설 자리가 없었다.

나. 2000년 개정 저작권법 : 전송권 신설 등

2000년 저작권법 개정¹⁹⁾으로 신설된 ‘전송권’은 ‘일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신 하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것’²⁰⁾에 대한 배타적 권리를 의미한다. 쉽게 말하자면, 인터넷 게시판 등에 저작물을 업로드하는 것을 의미한다. 2006년 저작권법 개정²¹⁾에서 방송과 전송을 포괄하는 개념으로 ‘공중송신권’이 신설되면서, 전송권은 저작재산권에서 제외되었다.

2005년 초 개정 저작권법이 시행²²⁾되면서 인터넷에서 난리가 난 적이 있었다. 저작권법 개정으로 미니홈피나 블로그에 올려놓은 배경음악이나 음악파일이 불법이 된다고 알려지면서, 수많은 이용자들이 황급히 자신이 올려놓은 파일들을 삭제하기 시작한 것이다.²³⁾ 또한 네티즌들은 국회의원들도 신문기사를 자신의 홈페이지에 올려놓는 등 저작권법을 지키지 않으면서 무리하게 저작권법을 개정했다고 비난²⁴⁾했다. 당시 법 개정 내용은 실연자 및 음반제작자에게도 전송권을 부여한 것으로, 사실 저작권자에게는 이미 2000년에 전송권을 부여했기 때문에 인터넷 상에 음악파일을 업로드하는 것은 이미 저작권법 위반이 될 수 있었다. 그래서 이는 인터넷 이용자들의 오해에서 비롯되었다고 볼 수도 있지만, 2005년에야 비로소 저작권이 인터넷 이용에 어떠한 영향을 미칠 수 있는지 이용자들이 인식하게 된 것이라고 할 수 있다. 문제는 전송권만 신설이 되고 적절한 공정이용의 범위에 대한 고민이 없었기에, 앞 장에서 살펴본 바와 같이, 인터넷을 통한 이용자들의 비영리적인 표현이나 문화적 소통이 제약될 수밖에 없다는 점이다. 저작권법 개정안을 통과시킨 국회의원조차도 저작권법 위반이 될 수 있는 행위를 했다는 점은 저작권법이 얼마나 통상적인 인터넷 이용과 괴리가 있는지 보여주는 단면이다.

다. 2003년 개정 저작권법 : 기술적 보호조치 등

2003년 개정 저작권법²⁵⁾도 많은 의제를 포함하고 있다. 우선 창작성 없는 데이터베이스도 상당한 투자를 한 경우 저작권법으로 보호하도록 했다. 저작권법은 문화·예술적 ‘창작물’을 그 보호대상으로 하고 있다는 점에서 이는 저작권법의 성격을 바꾸는 것이었다. 어쩌면 창작을 보호한다는 명분으로 사실상 ‘투자’를 보호해왔던 저작권법이 자기 성격을 노골적으로 드러내는 것이다.²⁶⁾ 기술적 보호조치나 권리관리정보를 훼손하는 것도 저작권 위반의 대상이 되었다. 기술적 보호조치란 암호화와 같은 기술적인 방법을 통해 저작물에 대한 접근이나 이용을 통제하기 위한 기술이나 장치를 의미하며, 권리관리정보란 어떤 저작물의 저작자, 이용조건 등에 관한 정보를 의미한다. 권리자들은 저작물을 보호하기 위해 저작권법 등 법률에 호소하는 한편, 저작물에 암호화 등의 기술적인 조치를 하여 저작물에 대한 권한없는 접근이나 복제를 통제하고자 한다. 그런데 기술적 보호조치를 무력화하는 수단의 제공 등을 저작권법에서 금지함으로써, 권리자들의 자구적 조치의 실효성을 법적으로 다시 보장해주고자 한 것이다. 그러나 기술적 보호조치는 저작권법에서 허용하고 있는 공정이용을 제한할 수 있고, 저작권 보호기간이 만료된 저작물에 대한 접근이나 이용까지 통제할 수 있다는 비판을 받고 있다.

도서관에서의 공정이용도 더욱 제한되었다. 도서관에서 타 도서관에 보존용으로 제공할 경우에도 디지털 형태로 복제할 수 없도록 하였고, 타 도서관에서 열람할 수 있도록 전송하는 경우에도 5년이 지나지 않은 판매용 도서는 전송할 수 없도록 하였으며, 도서관 내에서 열람할 경우에도 동시에 열람할 수 있는 이용자 수는 이용허락을 받은 도서의 부수로 제한하였다. 디지털 도서관에서 디지털화로 인한 긍정적 가능성을 모조리 무력화시키는 방향으로 개정된 것이다. 이 외에 포털 등 온라인서비스제공자(OSP)의 책임제한 규정이 마련되었다.

라. 2006년 개정 저작권법 : 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대한 필터링 의무화 등

2006년에는 또 다시 저작권법 전부개정²⁷⁾이 이루어졌다. 방송과 전송, 디지털음성송신을 포괄하는 개념으로 공중송신권이 신설되었고, 실연자에게 인격권, 배포권, 생실연공연권 등이 부여되었다.

또한, 영리·상습적으로 저작권을 침해하는 경우 비친고죄가 적용²⁸⁾되도록 하였는데, 이는 권리자의 의사에 상관없이 허락없는 저작물 이용행위에 대해 수사기관이 일률적으로 처벌할 수 있다는 것을 의미한다. 이는 많은 비판을 받았는데²⁹⁾, 자신의 저작물이 이용되기를 원하는 권리자도 있을 수 있는데 국가기관이 나서서 저작물 이용자를 처벌할 필요는 없기 때문이다. 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 손실이 아니라 효용을 높이는 일이다. 그러나 이 법안은 저작자의 허락이 없는 저작물의 이용은 일단 불법이라는 시각을 반영한다.

문화관광부 장관 등으로 하여금 불법복제물에 대한 수거, 폐기할 수 있는 권한과 온라인상의 불법복제물에 대한 삭제명령권도 부여하였다. 이는 사법적인 판단도 없이 행정기관이 저작권 침해 여부를 판단하고, 폐기 및 삭제명령을 내릴 수 있도록 한 것으로, 사실상 인터넷 검열로서 표현의 자유를 침해한다는 비판을 받았다.³⁰⁾ 그러나 이 조항은 이후 2009년 법 개정으로 저작권 삼진아웃제로 확대되었다.

또 하나의 문제점은 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’에 대한 필터링 등의 기술적 조치 의무화 조항이다. ‘다른 사람들 상호 간에 컴퓨터등을 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자’로 정의(104조 1항)되어 있는 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’는 P2P 및 웹하드 서비스 제공자를 의미한다고 한다. 104조 2항에서 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위는 ‘고시’로 정하도록 하고 있다. 그러나 규제 대상의 정의부터, 기술적 조치의 내용 등이 모호하여, 인터넷을 통한 일상적인 소통을 제약할 우려가 있다는 비판을 받았다. 이는 전 세계적으로 전례가 없는 규제인데, 2011년 11월 24일 유럽사법재판소는 이와 관련하여 주목할 만한 판결을 내렸다. 저작권 침해 방지를 이유로 ISP로 하여금 필터링을 의무화할 수 없다는 것이다.³¹⁾ 이는 벨기에의 저작권 위탁기관인 SARAM이 스칼렛이라는 ISP에 대해 제기한 소송에 대한 판결인데, 저작권 보호를 이유로 ISP에게 필터링을 의무화하는 것은 기업의 영업의 자유를 침해하는 동시에 이용자의 프라이버시를 침해할 수 있다는 것이다.

그러나 P2P, 웹하드 업체에 대한 국내 규제는 2011년에 더욱 강화되었다. 문화체육관광부는 2009년 9월 발족한 ‘저작권상생협의체’를 통해 ‘기술적 조치 가이드라인’ 마련을 추진했는데, 2011년에 저작권 단체, 온라인서비스제공업체, 기술업체, 전문가 등의 협의³²⁾를 통해 가이드라인 초안³³⁾을 마련하였다. 이 가이드라인은 서비스제공자로 하여금 권리자의 차단요청을 접수할 수령인을 지정하고(제4조), 저작권자의 요청에 따라 해당 저작물의 복제 및 전송을 차단하는 기술적 조치를 취해야하며(제5조), 차단기술을 상시(하루 24시간 매일) 적용할 것을 요구(제6조)하고 있다. 더불어 권리자의 요청에 따라 차단상황에 대한 증빙자료 제출할 것도 요구하고 있다.(제8조) 그러나 기술적 조치로 인해 이용자의 공정한 이용이 제한될 가능성이나 프라이버시 침해의 우려 등에 대해서는 전혀 다루지 않고 있다.

2011년 5월 19일에는 국회에서 전기통신사업법 개정안³⁴⁾이 통과되었는데, 이는 P2P, 웹하드 사업을 신고제에서 등록제로 전환하는 내용을 담고 있다. 개정안의 시행을 위한 시행령([별표 2의2])에 따르면, 자본금 3억원 이상의 사업자만이 등록할 수 있도록 하고 있고, 최소 2인 이상의 모니터링 요원을 두도록 하고 있으며, 게시물 전송자를 식별·확인할 수 있는 기술적 조치와 로그기록의 2년 이상 보관을 의무화하고 있다. 이는 이용자의 프라이버시와 표현의 자유를 침해하는 것이고, 창의적인 인터넷 서비스의 발전을 저해하게 될 것이라는 비판이 제기된다.³⁵⁾

마. 2009년 개정 저작권법 : 저작권 삼진아웃제

2009년 개정³⁶⁾에서는 소위 ‘저작권 삼진아웃제’가 도입되었다. 동법 제133조의2(정보통신망을 통한 불법복제등의 삭제명령 등)는 저작권 등을 침해하여 경고를 3회 이상 받은 이용자 및 게시판에 대해 문화체육관광부 장관이 저작권위원회의 심의를 거쳐 최대 6개월 이내에서 이용자 계정 및 게시판의 운영을 정지시킬 수 있도록 하고 있다. 그나마 이는 문화체육관광부가 애초에 입법예고한 안³⁷⁾에 비하면 많이 완화된 것이다. 입법예고안에는 홈페이지를 폐쇄할 수 있는 규정도 있었으나 국회 논의 과정에서 삭제되었고, 정지할 수 있는 이용자의 계정에서 이메일 전용 계정은 제외하였으며, 게시판 서비스의 정지 기간을 1년에서 6개월로 단축하였고 ‘상업적 이익 또는 이용 편의를 제공하는 게시판’으로 한정하였다. 하지만 규제의 강도는 완화되었으되, 위헌적이라 지적받고 있는 이 규제의 핵심적인 문제는 여전히 존재한다.

크게 두 가지의 문제점을 지적할 수 있는데, 우선 처벌이 과도하다는 것이다. 즉, 저작권 침해가 있었다면 그에 대해 책임을 묻거나 침해 행위를 막는 것으로 충분하지, 이용자 계정 정지 등 기본권을 제한하는 것은 과도한 규제라는 것이다. 비유를 한다면 반복적으로 주차위반을 했다고 특정 구역 내에 아예 출입을 금지하는 것과 다름없다. 또한 게시판 서비스를 정지하는 것은 저작권 침해를 하지 않은 이용자의 표현의 자유나 소통까지 제한할 수 있다.

둘째는 사법적인 판단 없이 기본권을 제한하고 있다는 점이다. 이는 일반적인 인터넷 상의 표현을 규제하는 방송통신심의위원회의 시정권고 및 방송통신위원회의 시정명령과 유사한 구조인데, 마찬가지로 사법적인 판단없이 정부가 자의적으로 기본권을 제한한다는 점에서 위헌적이라는 비판을 받고 있다. 

지난 2009년 5월 19일, 프랑스 의회는 ‘인터넷상 창작물의 배포와 보호를 위한 법률’을 통과시킨 바 있는데, 여기에도 저작권 삼진아웃제가 포함되어 있다. 그러나 같은 해 6월 10일, 프랑스 헌법위원회는 이에 위헌 결정을 내렸는데, 그 이유 중 하나는 “사상과 표현의 자유에는 온라인 커뮤니케이션서비스에의 자유로운 접근권을 당연히 내포”하며, 따라서 “접속차단이라고 하는 사상과 표현의 자유에 대한 심각한 불이익 처분을 비사법적 기구가 결정하는 것은 위헌”이라는 것이다. 세부적인 기본권 제한의 내용은 다르지만 한국의 삼진아웃제 역시 위헌의 소지를 안고 있다고 볼 수 있다.(황성기, 2009) 2011년 5월 30일 개최된 제17차 UN 인권이사회에서 발표된 ‘의사표현의 자유에 관한 특별보고관 연례보고서’³⁸⁾에서도 지적재산권을 명분으로 한 인터넷 차단, 특히 저작권 삼진아웃제에 대해 각별히 언급하고 있다. 보고서에 따르면 특별보고관은 “인터넷 통신 차단여부의 통제가 중앙집권화”되고, 지적재산권 위반으로 “인터넷 접속을 차단시킨다는 제안들”에 대해 심각한 우려를 표하고 있다.

(3) 한EU/한미 FTA 저작권 협상

최근 지적재산권과 관련된 국제적인 동향은 두 가지 특징을 가지고 있다. 첫째는 국제적인 지적재산권 강화를 위한 논의틀이 세계무역기구(WTO)나 세계지적재산권기구(WIPO) 등 다자간 기구가 아닌 자유무역협정(FTA)이나 복수국간 협정으로 옮겨가고 있다는 것이다. 94년 WTO 부속협정으로 체결된 무역관련 지적재산권협정(TRIPs)은 국제적인 차원에서 지적재산권 보호를 위한 최소기준을 규정하고, 조항의 이행을 강제할 수 있는 집행규정을 포함하고 있다는 점에서 그 이전의 조약들과 확연히 구별된다. 그러나 미국 등 선진국 정부들과 다국적 기업들은 트립스 협정이 지적재산권 보호에 충분하지 않은 것으로 보았고, 보호수준을 제고할 수 있는 방안을 강구했다. 그러나 WTO에 반대하는 대규모 반지구화 시위로 99년 시애틀 각료회의가 결렬되는가 하면, 개발도상국 정부들의 저항으로 트립스 이사회도 미국의 의도대로 운영되지 못했다.(양희진, 2005)³⁹⁾ 이에 따라 미국 등 선진국은 지적재산권 강화를 위한 논의틀을 FTA나 위조상품방지무역협정(ACTA)⁴⁰⁾와 같은 복수국가협정으로 옮기게 된다.

둘째는 권리의 내용을 강화하는 것보다 지적재산권 집행의 강화로 초점이 이동하고 있다. ‘지적재산권 집행’이란 지적재산권 권리의 보호를 실효성있게 관철하기 위한 행정조치 및 민, 형사 사법조치를 의미한다. ACTA는 지적재산권 집행을 집중적으로 다루고 있으며, 한미 FTA 협정에서도 ‘권리 보호 수준의 강화’와 함께, 지재권 챕터의 거의 절반을 집행 조항이 차지할 정도로 ‘강력한 집행 조항’이 핵심 축을 이루고 있다.(한미FTA 저지 지적재산권 대책위원회, 2008)

한EU FTA와 한미 FTA역시 이러한 흐름 속에 자리 잡고 있다. 결국 한EU FTA는 2011년 5월 국회에서 비준되었다. 그리고 한미 FTA 비준동의안은 2011년 11월 22일, 국회에서 날치기 통과되었다. 2011년 12월 현재, 저작권법은 한EU FTA 협정의 내용을 포함하고 있는데, 한EU FTA 협정 내용과 겹치는 한미 FTA 협정의 일부 내용도 반영이 되어있다. 2011년 11월 22일, 한미 FTA 비준동의안과 함께 날치기 통과된 저작권법 개정안은 한미 FTA 협정 지적재산권 챕터에서만 규정하고 있는 내용들을 포함하고 있다. (2011년 12월 현재, 아직 발효된 상황은 아니다.)

한EU/한미 FTA 저작권 협상은 거의 저작권자의 권리를 강화하는 내용으로 이루어져있다.⁴¹⁾ 사실 FTA와 같은 국제협정에서는 각 국 권리자 사이의 손익계산, 혹은 산업 간의 손익계산만이 고려된다. 예를 들어, 한 국가의 저작권 보호기간이 더 길다면, 다른 국가의 권리자 이익을 보호해야 한다는 명분으로 그 국가의 보호기간이 연장된다. 하지만 보호기간 연장은 양 국가의 이용자에게는 공공영역(Public Domain)의 축소를 가져올 뿐이다. 또한 트립스를 비롯하여 FTA 역시 권리 보호의 최소한의 가이드라인을 설정하여 각 국에서는 협정 이상으로 권리를 강화하는 것은 가능하지만, 공공의 이익을 위해 권리를 제한하는 것은 불가능하다. 국가간 지재권 협정에서 이용자의 권리와 공공의 이익이 들어설 자리는 없는 것이다. 한EU FTA, 한미 FTA의 지적재산권 내용은 매우 방대하기 때문에, 여기서는 저작권과 관련된 주요 내용만 살펴보기로 한다.⁴²⁾

첫째, 저작권 보호기간이 기존 저작자 사후 50년에서 70년으로 연장된다. 이에 따라 저작권 만료로 공공영역에 편입되는 저작물 영역이 축소된다. 출판사나 인터넷 콘텐츠 제공자와 같은 유통업자에게도 추가적인 로열티 지급이라는 직접적인 영향력을 미치게 된다.

둘째, 접근통제적 기술적 보호조치도 저작권 보호대상에 포함되었다. 기존 저작권법은 이용통제적 기술적 보호조치만을 보호하고 있었다.⁴³⁾ 접근통제적 기술적 보호조치는 접근과 열람까지 제한하는 것으로, 이는 저작권법이 권리자에게 부여하지 않는 ‘볼 권리(읽을권리)’까지 부여하는 효과를 낳을 수 있다.⁴⁴⁾ 또한 기술적 보호조치로 인해 이용자의 표현의 자유가 침해되고 기술혁신이 저해될 우려가 있다. 미국의 시민단체인 전자개척자재단(EFF)은 1998년 디지털밀레니엄저작권법(DMCA) 도입 이후 미국에서 기술적 보호조치로 인해 어떠한 부정적 결과가 초래되었는지 매년 사례를 모아놓고 있다. 그들은 DMCA가 표현의 자유와 과학 연구를 위축시키고, 공정이용을 저해하며, 경쟁과 혁신을 막고 있다고 비판한다.⁴⁵⁾

셋째, 일시적 저장(일시적 복제)을 저작권법 상 복제로 규정하였다. 일시적 저장이란 컴퓨터나 인터넷을 이용할 때, 컴퓨터 메모리상에 내용이 일시적으로 저장되는 것을 의미한다. 일시적 저장을 복제권으로 인정하면, ‘원칙적으로’ 인터넷 웹사이트에 접근하기 위해 저작권자의 사전 허락을 받아야 한다. 물론 정부는 ‘통상적인 인터넷 이용행위’는 공정이용으로서 허용될 것이라고 주장한다. 그러나 문제는 원칙과 예외가 뒤바뀌었다는 것이다. 즉, 저작권 침해로 규정할 수 있는 일시적 저장 행위를 선별하여 규정하는 것이 아니라, 일단 일시적 저장도 저작권으로 보호하되 통상적인 인터넷 이용행위는 예외로 하겠다는 것이다. 이 역시 접근통제적 기술적 보호조치와 마찬가지로, 저작물에 대한 접근과 보는 행위마저 권리화하는 것을 의미한다. 무엇이 통상적인 인터넷 이용행위인지, 일시적 저장을 수반하는 저작권 침해행위는 무엇인지, 그 기준이 명확하지 않기 때문에 통상적인 인터넷 이용이 위축될 우려가 있다.

넷째, 법정손해배상제도, 이용자(침해자)의 개인정보 제공, 비친고죄 범위의 확대, 저작권 침해물품에 대한 국경조치 등 저작권 집행이 강화되었다. 저작권과 관련된 사법절차 등을 권리자에게 유리하게 함으로써, 이용자 입장에서는 공정한 재판을 받을 권리를 침해받을 가능성이 있다. 또한, 경미한 저작권 침해에도 손해배상 소송이 남발할 우려가 있다. 예를 들어, 권리자가 피해액을 입증하지 않아도 법적손해배상액을 청구할 수 있으므로, 경미한 저작권 침해에도 권리자는 소송을 쉽게 제기할 수 있을 것이다.

저작권 제도는 국내 문화의 발전에 큰 영향을 미칠 수 있는 ‘공공정책’이다. 한EU FTA도 마찬가지지만, 한미 FTA 지적재산권 협상 내용은 사실상 미국의 요구를 대부분 수용한 것이었다. 저작권법 전문 개정 수준에 이르는 공공정책의 변화가 국내적 필요가 아니라, 통상목적에 의해 좌우되는 것은 심각한 문제가 아닐 수 없다. 정부는 이를 ‘선진화’로 포장한다. 백번 양보해서 정말로 선진적인 제도라면, 굳이 FTA를 통하지 않고도 한국 국회의 논의를 통해 얼마든지 도입할 수 있다. 국내 전문가들이 무식해서 한미 FTA에 포함된 제도를 지금까지 도입하지 않았겠는가? 한미 FTA에 포함된 조항은 하나하나 논란이 될 수 있는 정책들이다.

FTA의 지적재산권 조항의 사회, 경제적 영향 분석도 미흡하다. 한미 FTA 지적재산권 챕터와 관련하여, 정부가 국내 피해 예측으로 내놓은 부분은 저작권 보호기간 연장과 특허-허가 연계에 의한 피해 수치뿐이다. 그조차 부실하다는 비판을 받고 있지만, 방대한 내용을 담고 있는 FTA의 지적재산권 협상에 따른 사회, 문화, 경제적 영향에 대한 평가를 제대로 하지 않고, FTA로 인한 이익균형을 따지는 것은 무의미하다.

(4) 저작권을 제한하는 입법안

지금까지 살펴본 바와 같이 국내 저작권법 개정은 주로 권리자의 권리를 강화하는 일방향으로만 진행되었다. 배타적 권리를 일정하게 제한하고, 공정이용을 확대하는 방향의 개정안이 없었던 것은 아니다. 그러나 국회에서 제대로 논의되지 못하고 사장되었다.

지난 17대 국회에서는 2005년에 천영세 의원의 대표발의로 저작권법 개정안⁴⁶⁾이 발의되었다. 이 법안은 도서관을 통한 저작물 등의 원격 열람과 도서관 사이의 관외 전송을 일부 허용하는 내용, 공정이용 일반조항의 신설, 공정이용을 위한 기술적 보호조치의 해제 의무 부과, 온라인서비스제공자의 면책 명확화, 저작권 침해행위에 대한 형사처벌을 업으로 한 자로 제한하는 내용 등을 담고 있다. 그러나 천영세 의원안은 17대 국회 만료로 자동 폐기되었다.

18대 국회에서는 2009년에 최문순 의원이 저작권법 개정안을 대표발의 하였다.⁴⁷⁾ 최문순 의원안은 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제를 허용하고, 도서관에서 시장에 미치는 영향이 적은 일부 도서에 대해 원격 열람을 가능하게 하였으며, 국가나 지방자치단체가 업무상 발간한 저작물은 자유롭게 이용할 수 있도록 하였다. 또한, 공정이용 일반조항의 신설, 공정이용 혹은 보호기간 만료시 기술적 보호조치 해제, 특수한 유형의 온라인서비스제공자 관련 조항 삭제, 저작권 침해행위에 대한 형사처벌을 업으로 한 자로 제한하는 내용 등을 담고 있다. 2011년 12월 현재, 최문순 의원안은 여전히 국회에 계류 중이나 처리 전망은 밝지 않다.

천영세 의원안이나 최문순 의원안의 경우, 17, 18대 국회에서는 제대로 논의되지 못하였으나, 권리 보호에 편향된 저작권법의 균형을 잡기위해 어떠한 조치가 필요한지에 대한 방향을 일부 제시하였다는데 의미가 있다. 향후에 새로운 법안 발의를 위한 자료가 될 수 있을 것이다.

4. 결론과 제언

기존 저작권 체제는 창작자와 소비자의 분리, 시장을 통한 저작물의 판매, 법적·기술적 수단을 통한 불법복제의 단속에 기반하고 있다. 그러나 디지털 환경에서는 이용자(수용자)가 동시에 창작자가 되고, 기존 저작물의 리믹스를 통한 창작과 문화적 소통이 일반화되며, 이용자의 참여에 기반한 협력적이고 비시장적 방식의 사회적 관계가 확대되고 있다. 기존 저작권 체제는 인터넷을 통해 이루어지는 이러한 변화를 수용하지 못하고 있으며, 이용자들과의 저작권 전쟁은 계속되고 있다.

저작권의 궁극적인 목적은 저작권자의 보호가 아니라, 문화의 발전이다. 따라서 단지 저작권을 어떻게 실효성있게 보호할 것인가라는 관점이 아니라, 변화된 환경 속에서 문화의 발전을 어떻게 규정할 것인지, 창작자의 지속가능한 창작 환경을 어떻게 보호할 것인지, 동시에 이용자들이 보다 풍부한 문화를 향유할 수 있고 다른 사람과 자유롭게 소통할 수 있기 위해서는 무엇이 필요한지에 대한 고민이 필요할 것이다. 그러한 고민 속에서 저작권의 패러다임을 바꾸는 수준의 대안들이 나올 수도 있다.

(1) 정보공유를 위한 자발적인 운동들

가. 공개 라이선스 운동

현재의 저작권 제도는 창작자의 의사를 묻지 않고, 배타적 권리를 부여한다. 권리를 얻기 위해 등록을 필요로 하지 않으며, 창작과 동시에 주어진다. 하지만 창작자의 의사는 다양할 수 있다. 특히 인터넷에 자신의 창작물을 공개하는 대다수 비영리적 창작자의 경우에는 출처만 적절하게 밝힌다면 자신의 창작물이 더 널리 유통되기를 바랄 수 있다. 그러나 창작자가 그러한 의도를 가지고 있다 하더라도, 이용자 입장에서는 저작권 침해를 우려하여 저작물을 복제하거나 이용하는 것을 꺼릴 수 있다. 이와 같이 현재의 저작권 제도는 저작물이 최대한 이용될 수 있는 가능성을 제약하고 있는데, 이런 문제를 해결하는 하나의 방법은 저작권을 ‘등록제’로 전환하는 것이다. 그러나 이는 국제조약까지 건드려야 하는 쉽지 않은 과정이 필요하기 때문에, 공개 라이선스 운동이 발생하게 되었다. 이는 창작자가 자신의 저작물에 대한 이용 허락의 표시나 이용 조건을 사전에 명시함으로써 저작물 이용 활성화를 도모하려는 자발적인 운동이다.

그 시초가 리차드 스톨만이 시작한 자유소프트웨어 운동이다. 자유소프트웨어를 배포할 때 사용하는 라이선스가 GPL(General Public License)인데, GPL은 누구나 자유롭게 프로그램을 복사, 이용할 수 있고, 수정할 수도 있지만, 수정해서 배포할 경우 그 수정된 프로그램 역시 GPL을 따라야 함을 명시한 라이선스다. 저작권은 물론 창작자에게 있다. 저작권은 창작자에게 있되, GPL을 통해 누구나 자유롭게 이용할 수 있도록 한 것이다. 이를 카피레프트(Copyleft)라고 한다.

유사한 방식을 소프트웨어 외의 다른 저작물로 확대한 것이 크리에이티브커먼스라이선스(CCL, Creative Commons License)이다. 이는 로렌스 레식 교수가 주도한 프로젝트로, 전 세계 각 국에 지부를 가지고 있으며, 2003년에는 한국 크리에이티브커먼스⁴⁸⁾도 발족하였다. 국내에는 정보공유연대의 주도로 만들어져 지난 2004년 공개된 ‘정보공유 라이선스’⁴⁹⁾도 있다.

이와 같은 공개 라이선스를 채택한 저작물이 확산된다면, 이용자들은 한결 자유롭게 타인의 저작물을 이용할 수 있게 될 것이다. 이러한 저작물이 향후 어느 정도로 확산될지는 지켜봐야 하겠지만, 창작자나 이용자에게 쉽지 않은 저작권과 라이선스에 대한 교육이 필요하고, 또 자신이 필요한 자료 중에서 공개 라이선스를 채택한 것을 쉽게 찾을 수 있어야 한다는 점이 장벽으로 존재한다.

나. 학술 저작물의 오픈 엑세스⁵⁰⁾

오픈 엑세스는 인터넷을 통해 누구나 어디서든지 각종 학술 연구성과물을 출판과 동시에 자유롭게 공유할 수 있도록 하는 국제적인 운동이다. 학술 논문 등이 상업적인 학술지에 게재가 되면서 저자조차도 자신의 저작물을 인터넷을 통해 배포하기 힘들어지고, 심지어 자신의 논문을 구독료를 지불하고 봐야하는 경우도 발생하고 있다. 또한, 상업적인 학술 DB의 가격이 높아지면서 이를 구독하는 도서관의 부담도 커지고 있다. 학술정보에 관심이 있는 일반인들의 접근이 힘들어지는 것은 물론이다. 오픈 엑세스 운동은 이러한 문제를 해결하기 위한 것으로, 연구자들이 오픈 엑세스 저널에 자신의 논문을 투고하고, 오픈 엑세스 방식으로 디지털 지식정보를 생성, 수집, 관리, 보존하는 아카이브(오픈 엑세스 리파지토리)에 기탁하도록 한다. 이를 통해 도서관이나 이용자는 별도의 비용없이 학술정보에 접근할 수 있다.(정경희, 2008)

국내에서는 주로 학회를 통해 논문을 투고하는데, 상업적인 DB업체에서 학회와의 계약을 통해 논문 데이터베이스를 상업적으로 활용하고 있다. 그러나 몇 년 전까지만 해도 저자와 학회 사이에 저작권 관련 계약을 명확하게 체결하는 경우가 드물었기 때문에, 저자-학회-DB 업체-한국복사전송권센터 사이의 저작권 권리 관계도 모호한 상황이다. 국내에서는 상업적인 DB 업체의 독점 문제가 아직 해외처럼 심각하지 않기 때문에, 국내 학술 공동체 내에서 오픈 엑세스에 대한 문제의식은 넓지 않은 상황이다. 그러나 아직 학술연구자들의 저작권에 대한 요구가 크지 않고, 저작권 관계가 모호한 현재의 상황이 오픈 엑세스 운동을 활성화하는 좋은 계기가 될 수도 있다. 오픈 엑세스를 활성화하기 위한 학술 공동체의 자발적인 노력과 함께, 오픈 엑세스 저널이나 리파지토리 등의 구축에 대한 정부의 지원도 확대될 필요가 있다.

(2) 저작권법의 개혁

우선 권리자의 배타적 권리 보호에 과도하게 편향된 현행 저작권법의 균형이 회복될 필요가 있다. 기존에 국회에 발의되었던 천영세 의원안이나 최문순 의원안이 참고자료가 될 수 있다.

첫째, 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대한 필터링 의무화나 저작권 삼진아웃제와 같이 국제조약에도 수용되지 않은 과도한 규제는 철폐가 되어야 한다.

둘째, 공정이용이 확대되어야 한다. 학내 연구실에서도 학교 도서관에의 원격열람을 제한하는 현실에 맞지 않는 규정이 바뀌어야 하고, 원격열람이 출판시장에 미치는 영향을 고려하더라도 최소한 절판된 도서와 같이 시장에서 유통되지 않는 도서에 대한 원격열람을 허용될 필요가 있다. 공정이용이나 보호기간 만료 시에 기술적 보호조치를 해제할 의무를 권리자에게 부여해야 하며, 장애인들의 도서 접근권을 보장하기 위해 텍스트 포맷으로의 접근을 허용해야 한다. 사적 이용을 위해 공중용 복사기를 이용하거나, 북스캔 업체를 통해 e-book을 만드는 것도 허용될 필요가 있다.

셋째, 공공의 지원으로 생산된 저작물은 누구나 자유롭게 이용할 수 있어야 한다. 국가나 지방자체단체가 업무상 발간한 저작물을 비롯하여, 국가의 지원을 받는 공공연구기관의 성과물이나 프로젝트의 결과물 등이 여기에 포함될 수 있다. 공공의 지원이란 결국 국민의 세금이므로, 국민들은 일종의 ‘투자자’로서 공적 지원의 결과물을 향유할 권리가 있다고 볼 수 있을 것이다. 공공의 지원을 받아 생산된 저작물의 이익이 사적으로 전유되는 것은 불합리한 일이다. KBS나 EBS 등 준조세 성격을 갖는 수신료로 제작된 방송 프로그램도 이에 포함될 수 있다. 특히 공중파 방송사의 경우에는 공공의 자산인 주파수를 이용하고 있다는 점, 언론으로서 더 많은 사실을 대중들에게 전달할 의무가 있다는 점에서 공적인 책무를 갖고 있다고 할 수 있다.(오병일, 2010)

넷째, 저작권 침해에 대한 비친고죄는 페지되어야 하며, 저작권 침해행위에 대한 형사처벌은 업으로 한 자로 제한되어야 한다.

다섯째, 지나치게 권리자 편향적일 뿐만 아니라, 국내 입법권 및 사법권을 제한한다는 점에서 한EU, 한미 FTA는 폐기되어야 한다.

장기적으로는 저작권 체제에 대한 근본적인 개혁이 필요하다. 앞서 살펴본 바와 같이, 이용자의 비영리적 저작물 이용까지 저작권으로 규제할 경우, 이용자의 표현의 자유나 문화적 소통을 제약할 수 있다. 저작권은 영리목적으로 타인의 저작물을 권한없이 이용하는 행위의 규제에 초점을 맞추어야 하며, 비영리 목적의 창작이나 소통을 위한 저작물 이용을 규제하지 않도록 할 필요가 있다.

현재의 저작권 체제는 창작자의 의사와 무관하게 창작 즉시 배타적 권리를 부여한다. 또한 별도의 등록을 요하지 않기 때문에, 어떤 저작물에 대한 권리를 누가 가지고 있는지 확인하기 힘들다. 저작권 보호기간도 지나치게 길다. 저작자 사후 70년까지 상업적인 가치를 가지는 저작물을 그렇게 많지 않다. 이러한 문제를 해결하기 위해 레식이 제안한 저작권 등록제를 검토해볼 필요가 있다. 즉, 배타적 권리를 갖기 위해서는 등록을 하게하고, 현재보다 짧은 저작권 보호기간을 부여하며, 추가적인 보호를 원하는 사람은 등록을 갱신하도록 하는 것이다.(Lawrence Lessig, 2008) 이렇게 하면 이용자 입장에서도 권리자를 찾아 이용허락을 받기도 용이할 것이며, 권리자 데이터베이스에 등록되지 않은 저작물은 자유롭게 이용할 수 있을 것이다. 등록에 필요한 약간의 수고만 들인다면, 권리자에게도 현재와 같은 수준의 권리를 보장할 수 있다.

물론 저작권이 국제협약에 의해서 규율되는 만큼, 일국적 차원에서의 저작권을 근본적으로 바꾸기는 쉽지 않다. 그러나 현재의 저작권 체제에 근본적인 문제가 있다면, 더 나은 저작권 시스템에 대한 논의를 확산시켜나갈 필요가 있다.

(3) 대안적인 사업모델, 대안적 보상체제

저작물에 대한 자유로운 접근을 허용했을 때, 창작자에 대한 보상을 어떻게 할 것인가에 대한 문제가 제기된다. 그냥 좋아서 혹은 여러 다른 동기에서, 경제적인 보상 없이도 기꺼이 자신의 창작물을 공유하고자 하는 창작자도 있겠지만, 특히 문화창작을 업으로 하는 창작자의 경우에는 어떤 식으로든 경제적인 보상이 주어져야 한다.

전술했던 ‘혼합 경제’가 의미하는 것처럼 이용자에게 저작물에 대한 접근 및 이용을 일정하게 허용하면서도 수익을 창출하는 다양한 사례가 이미 존재한다. 오히려 이용자로 하여금 자유롭게 접근, 이용하게 하는 것이 해당 저작물을 널리 알릴 수 있는 수단이 될 뿐더러, 경우에 따라서는 이용자가 콘텐츠 생산에 참여할 수 있도록 유도한다. 이미 많은 자유/오픈소스 소프트웨어가 상업적으로 활용되고 있는데, 이들은 관련된 서비스나 하드웨어 판매를 통해 수익을 올린다.  구글 유튜브는 저작권을 침해하는 동영상이 올라올 경우, 권리자의 의사에 따라 해당 동영상을 삭제하기도 하지만 동영상에 광고를 실어 그 수익을 권리자와 나누기도 한다. 미국의 음악 서비스 업체인 매그나튠⁵¹⁾은 양질의 스트리밍 서비스는 무료로 오픈하고, 유료 가입자에게는 무제한 다운로드를 허용하며, 창작자와 직접 계약하여 수익의 50%를 제공한다. 매그나튠의 음악은 모두 CCL을 채택하여, 비영리적 이용은 자유롭게 허용하고 있다. 이와 같은 새로운 사업모델이 시도되는 것은 기존의 저작권 시스템이 모든 권리자에게 이익이 되는 것은 아니기 때문이기도 하다.⁵²⁾ 국내에서는 2011년에 독립영화 <뉴타운컬쳐파티>⁵³⁾와 <Jam Dcou 강정>⁵⁴⁾이 ‘사회적 제작’ 방식으로 만들어지기도 했다. ‘사회적 제작’이란 수용자들이 십시일반 제작비를 부담하고, 제작된 영화는 공개 라이선스를 통해 사회에 환원하는 방식이다.

대안적 보상체제(Alternative Compensation System, 이하 ACS)와 같은 아이디어도 제안되고 있다. ACS는 “저작권 처리기관이 이용자에게 포괄적 이용허락을 주는 대신 세금 등의 방법으로 기금을 조성하여 이를 권리자들에게 분배해주는 방식”⁵⁵⁾이다. 예를 들어, 인터넷 상의 저작물을 자유롭게 이용할 수 있도록 하는 대신, 인터넷 접속료 등에 저작권료를 일괄적으로 부과하고, 이를 권리자에게 분배하는 것이다. 그러나 ACS가 현실화되기 위해서는 권리자들의 참여를 어떻게 이끌어낼 것인지, 보상기금은 어떤 방식으로 조성할 것인지, 어떤 저작물을 대상으로 할 것인지, 허용되는 이용행위의 범위는 어디까지인지, 어떤 기준으로 보상을 할 것인지에 대한 많은 검토와 논의가 필요할 것 같다.(윤종수, 2008.6)

(4) 문화에 대한 공공적 지원 확대

저작권이 모든 창작자에게 수익을 보장하는 것은 아니다. 또한, 대부분의 문화 산업에서 실제 창작자들은 유통 자본에 종속된 소규모 창작자이거나 고용된 문화 노동자들이다. 일부 스타 창작자들은 엄청난 고수익을 올리는 반면, 생활고에 시달리다 세상을 떠난 ‘달빛요정역전만루홈런’ 이진원씨나 최고은 작가처럼 대부분의 소규모 창작자나 노동자들은 적정한 수익을 보장받지 못하고 있다. 문화 시장이 세계화될수록 이와 같은 승자독식의 구조는 심화된다. 이런 맥락에서 문화 자본의 세계화와 소수 거대 문화 자본의 시장 장악, 창작자에게 불리한 수익구조, 저작권의 세계화, 문화적 다양성의 훼손 등이 동떨어진 문제는 아닐 것이다.(오병일, 2010.12)

저작권 체제와 문화 시장에만 맡겨놓는 것이 아니라, 시장에서의 강자들의 횡포를 막고, 취약한 문화 분야를 활성화하기 위해서는 공공정책과 공적 지원이 강화될 필요가 있다. 이는 거꾸로 저작권 체제에도 영향을 미칠 수 있는데, 예를 들어 소규모 공연시설이 확대된다면 음악은 인터넷으로 배포하여 팬 층을 확보하고 공연 및 음반 판매를 통해 수익을 얻는 모델이 가능할 수 있는 것이다.

이용자이면서 창작자인, 비영리 목적의 창작자가 확대되는 경향을 고려할 때, 일반 시민들의 창작과 문화적 소통을 지원할 수 있는 교육이나 공적인 인프라가 확대될 필요가 있다. 예를 들어, 시민들의 미디어 교육이나 장비 대여를 위한 미디어센터, 지역에 밀착한 공연 시설, 독립영화를 위한 전용 상영관, 학교 및 지역의 공공 도서관 등을 들 수 있을 것이다. 이러한 시설들은 시민들에게 교육과 창작을 지원할 뿐만 아니라, 전업 창작자에게도 일자리를 제공해줄 수도 있고, 가치가 있지만 시장에서 유통되기 어려운 저작물이 소비될 수 있는 공간이 될 수 있다.

또한, 문화 노동자의 기본적인 생계를 보장할 수 있는 복지체계가 마련되어야 한다. 고 최고은 작가의 죽음으로 촉발된 ‘예술인복지법’ 제정이 그러한 예가 될 수 있다. 궁극적으로는 보편적 복지체제와도 연결된다. 모든 사람들이 생계의 걱정없이 살 수 있을 때, 자유 문화가 꽃피울 수 있지 않을까.

<참고 문헌>

남희섭 (2006). “한미FTA 지적재산권 협상, 한국에 대한 약탈에 가깝다!”

양희진 (2005). “자유무역협정과 지적재산권 강화, 어떻게 대응할 것인가”

오병일 (2009). “디지털 환경에서의 저작권 문제”

오병일 (2010). “프로그램과 CCL”, <공영방송 국민컨설팅 보고서 : 희망의 씨앗을 심는다>, 언론사유화 저지 및 미디어공공성 확대를 위한 사회행동

오병일 (2010.12). “저작권은 ‘달빛요정’을 못 살렸다”, 르몽드 디플로마티크 27호

윤종수(2008.6). “UCC 저작권의 차별적 취급과 보상체제 – UCC 시대의 저작권 패러다임의 변화와 대안적 논의들을 중심으로 -”

윤종수(2009.1). “디지털 시대의 저작권과 CCL(Creative Commons License)”

윤종수 (2011). “인터넷과 저작권”

정경희 (2008.3.14). (PPT자료)“한국의 학술정보 커뮤니케이션의 특징과 오픈 액세스”, The 1st CC Korea International Conference

한미FTA 저지 지적재산권 분야 대책위원회 (2007). “한미FTA 지적재산권 분야 최종 평가서”

한미FTA 저지 지적재산권 대책위원회 (2008). “한국은 미국와 유럽의 지재권 집행 강화 전략을 시험하는 ‘폭격 시험장’인가?”

황성기 (2009). “저작권 ‘삼진아웃제’ : 표현의 자유와 저작권의 합리적 조화?”

Lawrence Lessig (2008). <Remix : Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy>, Penguin Press

* 이 글은 2012년 제19대 총선을 앞두고 1월 29일 발간된 『미디어 생태계 민주화를 위한 2012 정책보고서』(미디어커뮤니케이션네트워크 편저)에 게재된 원고이다.

1) 미국의 변호사 마이크 고드윈은 “인터넷은 그 자체가 하나의 거대한 복사기”라고 표현했다고 한다. 

3) http://www.ccmixter.org, ccMixter Korea 사이트(http://www.ccmixter.or.kr)도 있다.

4) http://ko.wikipedia.org/wiki/빠삐놈

5) 우리나라에서도 지난 2007년 11월 15일, 전남담양에서 로펌에 의해 저작권법 위반 혐의로 고소당한 청소년이 부모님께 꾸중을 듣고 목을 매 자살한 사건이 발생하기도 했다. 불법복제 단속은 로펌들의 새로운 수익모델이 되고 있는데, 이들은 아르바이트를 고용하여 인터넷 상의 저작권 위반 사례를 적발한 후, 이용자들을 고소될 수 있다고 협박하여 합의금을 뜯어내고 있다. 초중고생들은 50-80만원, 대학생은 80만원, 성인은 100만원 등 대상에 따라 일정한 합의금 가격이 책정되어 있다고 한다. 최문순 의원실이 낸 보도자료에 따르면, 2009년 한 해 동안 저작권법 위반혐의로 고소당한 청소년이 22,200명인데, 이 중 정식 기소로 공판에 회부해 재판을 받은 경우는 한 건도 없고, 벌금형으로 약식 기소된 경우도 단 17건으로 0.07%에 불과하다. 즉, 99.9%의 청소년은 혐의가 없거나 미미하여 불기소 처분된 것이다. (최문순 의원실 보도자료, “다운로더까지 처벌하려는 저작권법 개악 중단해야”, 2010.10.1)

6) http://www.monanradio.net 현재는 접속이 되지 않는다. 대신, http://blog.jinbo.net/_podo/202 참고.

7) 최근 ‘나는 꼼수다’를 비롯한 팟캐스트가 많이 생산되고 있는데, 이들은 저작권 문제 때문에 음악을 삭제하기도 한다. 예를 들어, ‘유시민의 따뜻한 라디오’의 경우, 생방송에서는 들려주었던 음악을 인터넷에 올려놓은 파일에서는 음악 도입부의 몇 초를 제외하고는 삭제한다.

8) http://blog.naver.com/yang456/memo/140084875370

 http://law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=57808&chrClsCd=010202#0000

여기서 국제조약은 세계저작권협약을 의미한다.

19) 법률 제6134호, 2000. 1.12, 일부개정. 2000. 7. 1 시행

20) 2000.7.1 시행 저작권법의 제2조 9의2. 현행 저작권법 제2조의 10에서는 “공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다.”로 규정하고 있다.

32) 정보공유연대 IPLeft 에서도 이 협의에 참여하였으나, 회의가 권리자단체와 온라인서비스제공업체를 중심으로 운영되고, 이용자의 입장은 고려하지 않는 것에 항의하여 가이드라인에 대한 의견서를 제출한 후 협의체를 탈퇴하였다. 의견서는 http://ipleft.or.kr/node/2650 참고.

33) 문화체육관광부 알림, 저작권상생협의체 「기술적조치 가이드라인(안)」의견수렴, 2011.7.1

34) 법률 제10656호, 2011. 5.19, 일부개정. 2011.11.20 시행

37) 문화체육관광부 2008년 7월 16일 입법예고안. http://www.mct.go.kr/web/dataCourt/ordinance/legislation/legislationView.jsp?pSeq=412 이에 대한 시민사회단체(정보공유연대, 진보네트워크센터 등)의 의견서(2008.8.5)는 http://ipleft.or.kr/node/2508 참고.

38) D. 지적재산권법 위반에 근거하는 이용자에 대한 인터넷 접속차단

   49. 블로킹과 필터링 조치가 인터넷 상의 특정 컨텐츠에 대한 접근을 막고 있음에도 불구하고, 국가들 또한 인터넷에 대한 접근 자체를 완전히 차단하는 조치를 취하고 있다. 특별보고관은 인터넷 통신 차단여부의 통제가 중앙집권화 되는 것에 대한 논의에 대해 심각히 우려하였다. 추가적으로 특별보고관은 이용자들이 지적재산권법을 위반 했을 때 인터넷 접속을 차단시킨다는 제안들에 대해 경악했다. 여기에는 인터넷 서비스의 중단을 초래할 수 있는, 저작권 침해자에 대한 일련의 벌칙을 부과하는 “누진적 대응(graduate response)” 개념에 기초한 입법들이 포함되는데, 이러한 입법으로는 프랑스의 소위 삼진아웃법((three-strike-law), 영국의 2010년 디지털 경제법(Digital Economy Act 2010)이 있다.

   50. 국가적인 차원을 넘어서서, 위조 및 불법복제방지협약(Anti-Counterfeiting Trade Agreement, ACTA)은 지적재산권 집행의 국제적 기준을 설립하기 위해 다자간 협약으로 제안되었다. 2010년 12월의 최종 문안에서는 조약 위반을 근거로 개인의 인터넷 접속을 차단하는 조항들이 삭제되었지만, 특별보고관은 중개자의 책임에 대한 조약의 궁극적인 영향과 표현의 자유에 대해 여전히 예의주시하고 있다. – <의사표현의 자유에 관한 권리의 보호와 증진에 대한 특별보고관 보고서, 프랭크 라 뤼 (A/HRC/17/27)> 중 해당 부분 번역. 관련 원문은 http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?m=85 참조.

39) “트립스협정 채택 후 트립스이사회 내에서 미국은 NGO의 지원을 받는 다른 회원국들의 저항에 부딪히고 있다. 예컨대, 아프리카 국가들은 2001년 6월 트립스이사회에서 의약품에 대한 접근권에 있어서 지적재산권의 역할을 검토하자고 제안하였고, 2001년 11월 카타르 도하에서는 ‘트립스협정과 공중보건에 관한 선언(Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health)’이 채택되었다. 2003년 8월30일 WTO 일반이사회는 ‘트립스협정과 공중보건에 관한 선언’ 제6조를 이행하기 위하여 의약품 제조시설이 없는 국가들을 위하여 각 회원국이 특허의약품을 제조하여 수출할 수 있도록 특허발명의 강제실시권을 부여할 수 있음을 결정하였다.” (양희진, 2005, 자유무역협정과 지적재산권 강화, 어떻게 대응할 것인가)

40) 위조상품방지무역협정(ACTA)은 2006년 미국과 일본이 위조 상품이나 저작권 침해품에 대응하기 위한 새로운 무역협정이 필요하다는 공식 제안을 하면서 만들어졌다. 2006-2007년에 개최된 사전협의에는 캐나다, 유럽연합, 일본, 스위스, 미국이 참가하였고, 2008년 6월에 한국을 비롯한 호주, 캐나다, 멕시코, 모로코, 뉴질랜드, 싱가포르 등이 참여하였다. 위조상품과 저작권 침해품이 국제적으로 대량 유통되는 문제를 해결하자는 취지로 제안되었으나, 실제로는 지적재산권과 관련된 민사 소송이나 형사 소송의 특별한 규칙을 만들고, 세관 당국에 의한 국경 조치를 강화하는 내용을 포함하고 있으며, 특히 인터넷 서비스 제공자를 규제하는 내용도 들어 있다. (위조상품방지무역협정(ACTA)에 대한 개요 및 문제점, 2010.6.23, 정보공유연대, http://ipleft.or.kr/node/2616)

42) 한미FTA 지적재산권 협상에 대한 상세한 분석은 ‘한미FTA 저지 지적재산권 분야 대책위원회’에서 분석한 ‘한미FTA 지적재산권 분야 최종 평가서’(2007) 참고. https://digitaljustice.kr/wp/3569 그리고 한EU FTA 지적재산권 협상에 대한 상세한 분석은 동 대책위원회가 국회 외교통상위원회에 제출한 ‘한EU FTA 지적재산권 분야 협상 결과에 대한 의견서’(2010) 참고. https://digitaljustice.kr/wp/5533

43) 저작물의 복제 등 이용행위를 통제하는 기술적 보호조치를 ‘이용통제적 기술적 보호조치’라 하고, 권한없는 이용자가 저작물에 접근, 열람하는 것을 통제하는 기술적 보호조치를 ‘접근통제적 기술적 보호조치’라고 부른다.

44) 쉽게 비유하자면, 서점에서 책을 읽을 때 저작권자의 허락을 맡아야 한다는 것이나 마찬가지다.

2012-04-14